Es necesario señalar que cuando se trata de determinar la edad penal general, el criterio del límite inferior obedece a la necesidad de sistematizar la racionalidad general del sistema jurídico de menores y que a partir de esta edad –en nuestro ordenamiento penal es de dieciséis años (conforme art. 1º ley 22.278)- el Estado ha entendido que el joven, objetivamente, ha adquirido plena capacidad de socialización y motivación social y jurídico penal.
Contrario sensu, no resulta ocioso resaltar que ese límite se traduce, en términos de derecho procesal penal, en una incapacidad para ser imputado. Justamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40) se deriva que los jóvenes y niños no son adultos, por lo que debe estar prohibido su ingreso al sistema penal general.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americada de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.)
A partir de tales postulados constitucionales, es dable advertir que el orden de prelación dado por los artículos 56 inciso 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional y 337 del Código Procesal Penal de la Nación fue interpretado "in malam parte" en la resolución atacada, y no en pos de liberar a un menor de la imputación que pesaba en su contra. El artículo 337 Código Procesal Penal de la Nación subordina el análisis de las causales en el orden dispuesto en el artículo 336 del mismo cuerpo a que “fuere posible”.
De allí que no es admisible, transcurridos casi tres meses desde el inicio de las actuaciones, dilatar la incertidumbre sobre al estado procesal del niño, bajo el argumento que no se han dispuesto medidas de prueba a efectos de acreditar la existencia del hecho o la autoría del encartado, cuando se encuentra probado acabadamente que resulta no punible por ser menor de 16 (dieciséis) años.
Si bien es cierto que ningún menor está exento de sufrir una imputación penal ya sea por error fáctico o jurídico, cierto es que no debe tolerarla. Y llegado tal extremo (como en el caso de autos), viéndose ya inmerso en una persecución penal equívoca, cuenta con todos los derechos de un mayor de edad para demostrar el error pues “el ejercicio de esos derechos o facultades se define por el hecho real de la imputación y no depende, sino abstractamente, de las reglas jurídicas”(conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, pág 210).
En el presente caso no sólo se ha desconocido el imperativo prohibitivo de ingresar al sistema penal a un niño, sino sus derechos se vieron conculcados ante la ausencia de asistencia efectiva de defensor oficial; más allá de las intervenciones de la abogada del área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Asesora General Tutelar que, promiscuamente, defendieron al menor.
Además, la persuasión en punto a las causales mencionadas en el 56 inc. 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional, como señala D´Albora al comentar el artículos 336 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter apodíctico requerible para condenar (conf. CPPN anotado, comentado, concordado, 4º ed., Buenos Aires, 1999, pág. 577). De forma tal, la dilación pretendida por la juez a quo resulta equívoca pues no es ni necesario ni oportuno continuar con la investigación de un hecho en donde se ha determinado desde un inicio la minoridad del supuesto autor, y ante la ausencia de un pedido expreso en este sentido, por parte del menor o sus representantes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consideración efectuada por el juez a quo de que el joven menor de dieciseis años, se habría sustraído al trámite de las actuaciones y por lo tanto “... entre el prófugo y su juez no puede haber diálogo posible...”, se basa en premisas erróneas.
En efecto, el equívoco inicial partió del Estado que, a través de sus órganos, continúo con la imputación en cabeza del joven cuando ya se había determinado que era menor de dieciséis años. Y entonces, de haberse resuelto en tiempo y forma, acorde a derecho, la imputación contra un niño, no habría habido sustracción al trámite de las presentes actuaciones, pues, mal puede eludir la acción de la justicia quien no es punible ministerio legis.
Las garantías constitucionales están en el vértice más alto de la pirámide jurídica y no pueden, -bajo el insostenible argumento de que “doctrina y jurisprudencia han negado el derecho a quien voluntariamente elude la acción de la justicia de ‘invocar garantías que él ha desconocido o el cumplimiento de preceptos cuya observancia elude, impidiendo por actos propios su puntual satisfacción’ ”-, ser dejadas de lado.
No es posible negarle derechos y garantías a un menor de edad, contrariando los pactos internacionales de derechos humanos y especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la excusa de que no está a derecho en un proceso en el que siquiera debería estar imputado. En efecto, en el caso el niño fue remitido al centro de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde sin restricción alguna se le permitió retirarse, por lo que es insostenible una voluntad elusiva de la justicia (o lo que es peor, de entorpecimiento de investigaciones evidentemente agotadas) cuando difícilmente haya comprendido lo que significa una obligación procesal. Si los operadores del sistema judicial no impartieron directivas precisas respecto del modo que se debía proceder con el niño, no resulta posible exigirle a éste, ante tanta confusión, que sepa como proceder.

En el caso, corresponde confirmar la legitimación del Asesor Tutelar para apelar la sentencia de grado.
En efecto, de una lectura armónica de los artículos 39 de la Constitución de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires y el artículo 40 de la Ley N° 2451 surge que habiéndose reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos se les debe garantizar la protección integral por medio de la participación de los organismos competentes.
La Asesoría Tutelar es la encargada de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que le asisten a toda persona menor de dieciocho años.
Si bien no se ha constatado de modo fehaciente la identidad del acusado, lo cierto es que aquél al momento de ser detenido manifestó tener 16 años de edad y así se sostuvo en adelante. Conforme lo establece el artículo 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, "mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho dieciocho (18) años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”
Ello así, y atento a que del legajo se advierte que el encausado reviste el rol de imputado en la causa, la Asesoría Tutelar cuenta, en principio, con legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones, criterio que puede verse modificado eventualmente, de establecerse la mayoría de edad del referido.

En el caso, corresponde revocar la condena impuesta al encausado.
En efecto, es necesario valorar que el encausado no se resistió al arresto, sino todo lo contrario, informó a viva voz que poseía un arma al personal policial alzando sus manos y permitiendo que fuera quitada de entre sus ropas, sin poner en peligro la integridad física de nadie, pese a que tuvo la posibilidad de haber intentado usar el arma.
Se debe valorar, además, su juventud, su falta de instrucción (no completó la enseñanza general básica legalmente obligatoria), la situación económica que padece, al haber perdido su último trabajo, lo que lo obligó a volver a vivir con su madre.
Y también su voluntad de enmienda y de lograr mediante la instrucción un cambio de vida, según informó al ser entrevistado por el Tribunal.
Ello así, la pena a imponer debe ser la mínima posible dentro de la escala penal aplicable al hecho y al concurso real que existe entre el delito que se juzga y los demás hechos por los que ha sido condenado por sentencia firme a la pena única cuya ejecución se dejó en suspenso, mínimo del cual no corresponde apartarse en esta causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
En efecto, el fin del Legislador no ha sido el de castigar menores en casos como el que nos ocupa.
Ello no puede ser entendido como “una solución justa al conflicto social” que presenta el hecho, máxime si se tiene presente que consiste en haber compartido dos fotografías.
No se afirma que un menor de dieciocho años, sólo por la circunstancia de ser menor, no puede ser autor del delito de pornografía infantil, sino que una interpretación adecuada y restrictiva del tipo penal conduce a excluir de su alcance casos como el presente, en donde la “facilitación” (verbo escogido por la Fiscalía en los términos del artículo 128 del Código Penal) del material pornográfico se limita a dos fotografías aportadas por un menor de edad, que tenía dieciséis años en el momento del hecho, y que participaba de un intercambio con otros menores.
Censurable o no, la conducta no es alcanzada por el tipo penal. Sobre todo si no se logra demostrar una afectación a la libertad y al normal desarrollo sexual del menor víctima y, menos aun, una “explotación sexual de menores en la producción de imágenes pornográficas” (D´Alessio, ob. cit., p. 282).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto revocó la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado.
Conforme surge de la causa, el 08 de octubre de 2019 la Magistrada de grado, suspendió el proceso a prueba en favor del encausado por el plazo de un año, estableciendo las siguientes pautas de conducta: 1) fijar residencia y comunicar cualquier cambio de ésta, 2) cumplir con las citaciones o requerimientos que el Tribunal, la Fiscalía y la Oficina de Control de Suspensión del Proceso a Prueba le hicieren, 3) abstenerse de mantener contacto por cualquier medio con la denunciante y su familia, y 4) asistir al taller de “Convivencia Urbana”, dictado por la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Posteriormente, ante la presentación de informes de seguimiento de las pautas de conducta, surgía que el probado no había realizado el taller al que se aludió en el párrafo anterior. Finalmente, la “A quo” resolvió revocar la suspensión del proceso a prueba oportunamente otorgada al nombrado, ordenando, en consecuencia, la continuación del proceso.
Sin embargo, no puede soslayarse el informe emanado de la Oficina de Control de Suspensión de Juicio a Prueba, del cual surge que el imputado se encontraba inscripto en el taller a comenzar el día 25 de marzo de 2020, el cuál nunca pudo iniciarse por la disposición de aislamiento social, preventivo y obligatorio impuesta por el Gobierno Nacional. Asimismo, de dicho informe también se desprende que el probado ha manifestado a través de su Defensa que es una persona muy mayor (84 años) que no tiene acceso a tecnologías que le posibiliten la asistencia al taller de forma virtual, viéndose imposibilitado de cursarlo por razones de fuerza mayor.
En efecto, puede evidenciarse que las dificultades expuestas por el encausado para realizar el taller de “Convivencia Urbana” (de manera presencial por la situación de salubridad pública y de manera virtual por sus carencias tecnológicas) podrían transformarse en una traba de acceso a la justicia si se utilizan como fundamento para revocársele la “probation” que oportunamente se le concediera, vulnerando de forma directa el “corpus iuris” mencionado anteriormente.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
De la compulsa de los actuados se advierte que al momento en que el Asesor Tutelar presentara ante el Juzgado de primera instancia su recurso de apelación, el encausado ya había alcanzado la mayoría de edad, por lo que el recurso de apelación del asesor debe ser rechazado en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 Regimen Procesal Penal Juvenil.
Así las cosas, cabe destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que: “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que la persona en cuyo favor se interpone es mayor de edad (conforme tiene dicho este Tribunal en los autos “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘V , M D s/ inf. art. 189 bis CP’”, expte. Nº 9705/13, resolución del 04/12/2013, y “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos res- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., J. L. s/ inf. art. 189 bis CP’”, expte. Nº 7287/10, resolución del 27/04/11, entre otros.)

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, en el expediente Nº 7710/10, me expedí respecto de la facultad recursiva del Asesor Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso, y entendí que la edad que tenía el imputado al momento del delito investigado determina el régimen aplicable, por lo que, resulta indiferente que aquél haya alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención del Asesor Tutelar.
No obstante ello, atento que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostenía que la intervención del representante del Ministerio Público Tutelar cesaba al cumplir la mayoría de edad el imputado, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, entendí en diversos precedentes que la intervención del Ministerio Público Tutelar debía cesar al alcanzar la edad fijada en el artículo 40 Regimen Procesal Penal Juvenil (ver mis votos en Causas n°17010-CC/11, “B B G s/189 bis”, rta. 28/05/13, 5911-00-CC/13, “U B ,Y S s/infr. art. 183 CP”, rta. 7/3/2014, del registro de la Sala I).
En efecto, la actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura de mis colegas preopinantes (Expte. 16198/19, rto. el 26/08/2020), por lo que considero que el recurso del Asesor de primera instancia debe ser rechazado “in limine”.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, mediante la cual el Juez de grado ordenó la pericia sobre el teléfono celular del encausado, disponiendo que la apertura, acceso y descarga del contenido del dispositivo celular se limite a un lapso de seis meses previos al hecho materia de investigación.
La Defensa se agravió y sostuvo que resolución es arbitraria e irrazonable por falta de fundamentación. En este sentido, argumentó que no se precisó específicamente el tipo de información buscada y su vinculación con el hecho objeto de investigación, amén que la mitad del período de investigación ordenada sobre el celular, su asistido contaba con apenas quince años de edad, es decir, no era punible (art. 1, Ley N° 22.278) y recién alcanzó la edad de dieciséis años el 10 de abril de 2020, circunstancia que se encontraba debidamente certificada en el legajo.
Ahora bien, cabe mencionar que, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional, razón por la cual las normas deben ser interpretadas a la luz de la hermenéutica internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
No obstante, contrariamente a lo sostenido por la Defensa, la resolución del Juez de primera instancia se encuentra debidamente fundada, en tanto ha explicado y especificado adecuadamente de qué forma y qué información los peritos deberán buscar en el teléfono del joven, para así avanzar en la investigación del probable ilícito penal involucrado (comercialización de estupefacientes y tenencia simple de estupefacientes, art. 5, inc. “c”, y art. 14 primer párrafo de la Ley N° 23.737-).
Sin embargo, respecto al tiempo de peritación dispuesto por el Magistrado de grado, entendemos que el término de un año previo al delito que se investiga, aparece, a la luz de los argumentos que brindáramos oportunamente en nuestra anterior intervención, excesivo.
De esta forma, a fin de armonizar de forma correcta los distintos derechos en juego conjuntamente con las facultades de investigación inherentes a las tareas propias del poder judicial, corresponde acotar dicho lapso hasta seis meses previo al hecho que se investiga.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en todo cuanto fue materia de recurso.
El Fiscal, al día siguiente de haber imputado de los hechos a los encartados, y en oportunidad de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, limitó temporalmente la imputación desde que los encartados alcanzaron la mayoría de edad, archivando, en consecuencia, parcialmente estos actuados.
Ahora bien, el titular de la acción circunscribió los hechos a un período distinto -en rigor, incluido en el originario pero más limitado- y ello fue plasmado en los actos procesales de rigor y puesto en conocimiento de la Defensa.
Así pues, lo cierto es que tal como concluyeran el "A quo", la única variación que ha sufrido la imputación formulada en autos se reduce al marco temporal de acción, permaneciendo inalterados los restantes elementos que la conforman.
De esta manera, en la actualidad se cuenta con una imputación que reúne los requisitos legalmente establecidos y que se encuentra dirigida contra dos personas mayores de edad penalmente responsables.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en todo cuanto ha sido materia de recurso.
El Fiscal, al día siguiente de haber imputado de los hechos a los encartados, y en oportunidad de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, limitó temporalmente la imputación desde que los encartados alcanzaron la mayoría de edad, archivando, en consecuencia, parcialmente estos actuados.
Ello así, el titular de la acción circunscribió los hechos a un período distinto -en rigor, incluido en el originario pero más limitado- y ello fue plasmado en los actos procesales de rigor y puesto en conocimiento de la Defensa.
Por lo demás, se debe señalar que al momento de la intimación de los hechos, así como también al momento de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, los dos imputados eran mayores de edad, de modo que no correspondía la intervención en ellos de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en todo cuanto fue materia de recurso.
El Fiscal, al día siguiente de haber imputado de los hechos a los encartados, y en oportunidad de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, limitó temporalmente la imputación desde que los encartados alcanzaron la mayoría de edad, archivando, en consecuencia, parcialmente estos actuados.
Ahora bien, el titular de la acción circunscribió los hechos a un período distinto -en rigor, incluido en el originario pero más limitado- y ello fue plasmado en los actos procesales de rigor y puesto en conocimiento de la Defensa.
Así pues, si bien se advierte que los acusados adquirieron la mayoría de edad en el mes de enero del corriente año, y que al momento de ser intimados lo fueron respecto de hechos sucedidos, en parte, mientras eran menores de edad, no puede soslayarse que el acto procesal de intimación de los hechos en el Régimen Procesal Penal Juvenil no establece requisitos específicos que permitan diferenciarlo del Régimen Procesal Penal aplicado respecto de personas mayores de edad.
Por lo tanto, no se observa que el acto en sí haya vulnerado derecho, garantía o principio alguno en el caso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en todo cuanto ha sido materia de recurso.
En el presente, al momento de la intimación de los hechos, así como también al momento de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, los dos imputados eran mayores de edad.
Al respecto, cabe indicar que ya me he pronunciado con relación a esta cuestión.
En ese sentido, he dicho que la intervención de la Asesoría Tutelar cesa cuando el imputado alcanza los 18 años de edad, conforme lo reglado en el artículo 40 RPPJ (cf. en el marco de esta misma causa, “Incidente de Apelación en autos Z. P., y otros” -incidente N° 3- del 30/6/21, y causa N° 8615/2020-0, caratulada "NN, NN y otro s/ 94 Lesiones Culposas y otros", del 10/06/2021, ambas del registro de la SEPJ; y causa N° 21965-10-CC/2012 “Incidente de apelación en autos L., S. A. y otros s/inf. art. 95 CP”, del 10/7/2014, del registro de la Sala II).
Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que en la actualidad los hechos ocurridos con anterioridad a que los imputados adquirieran la mayoría de edad, no forman parte de la acusación pues se encuentran archivados, de modo que invalidar lo actuado importaría, en el caso, el dictado de una nulidad por la nulidad misma.
Máxime teniendo en cuenta que el recurrente no ha logrado precisar de qué forma se han visto vulnerados los derechos y garantías que alega. Pues nótese que, incluso aplicándose la normativa penal juvenil requerida, los encartados se habrían visto igualmente ligados al proceso penal y a las restricciones de la libertad a las que actualmente se encuentran sometidos.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
De la compulsa de los actuados, se advierte que al momento en que el Asesor Tutelar interpuso el recurso de apelación ante el Juzgado de primera instancia, el joven imputado ya había alcanzado la mayoría de edad, conforme surge del informe del Renaper y de la copia del documento del nombrado, por lo que tal como nos pronunciamos en otras oportunidades y en virtud de lo reglado en el artíuculo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar el encausado el tope de edad allí consignado (Causa Nº 52332/2019-0, “C , G G y otros s/ art. 189 bis 4°párr” rta 3 de julio 2020, Sala de turno, del registro Sala III).
En este sentido, vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que las personas en cuyo favor se interpone son mayores de edad” (Expte. Nº 16198/19 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” y su acumulado, expte. Nº 16206/19 “Ministerio Público – Defensoría General de la CABA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil’”, rto. 26/8/20, del voto de la Dra. Weinberg, al que adhirieron los Dres. Otamendi, De Langhe y Ruiz).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, me expedí respecto de la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso. Así en el expte. Nº 7710/10 “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F..G s/ inf. art. 189 bis CP” y su acumulado expte. Nº 7711/10 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/infr. art. 189 bis CP”, rto el 11/10/2011, entendí que la edad que tenían los imputados al momento del delito investigado determina el régimen aplicable; en consecuencia, resulta indiferente que aquellos hayan alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención de la Asesoría Tutelar.
No obstante, la actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura de mis colegas preopinantes (Expte. 16198/19, rto. el 26/08/2020), y en consecuencia, por razones de economía procesal, y conforme las constancias de la causa en relación a la edad del encausado, considero que el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar debe ser rechazado “in limine". (Del voto de ampliacion de fundamentos del Dr. Capel).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró penalmente responsable al joven, en orden al delito de lesiones gravísimas.
Del análisis de la sentencia del Magistrado de primera instancia se observa que aquel ha realizado un análisis de todas las circunstancias por las que fuera acusado el joven exponiendo los argumentos fácticos y jurídicos que lo llevaron a declararlo penalmente responsable, en carácter de autor, por el delito de lesiones gravísimas cometidas con dolo eventual, tipificadas en el artículo 91 del Código Penal.
En efecto, en cuanto al agravio de la Defensa y la Asesora Tutelar relacionado con la falta de madurez y desarrollo neurológico del joven para poder representarse con sus 17 años el resultado que finalmente aconteció, entiendo que no existen motivos para considerar que el imputado no pudo representarse como probable la producción de un resultado de gravedad, pues no se requiere un nivel de abstracción o comprensión tan complejo como para que, aún un joven de 17 años y medio, no pueda abordar o predecir las consecuencias de su accionar, según las reglas de la experiencia.
Por este motivo, justamente, es que la Ley Nº 22.278 reserva la punibilidad de las personas menores de entre 16 a 18 años de edad, para delitos de cierta gravedad considerando su consecuente escala penal, previendo que -para determinadas conductas especialmente riesgosas para bienes jurídicos-, pueda atribuírseles responsabilidad penal, incluso considerando que poseen una culpabilidad disminuida.
Por el contrario, sí resulta acertado evaluar dicha circunstancia al momento del juicio de cesura, que es el momento previsto en la Ley Nº 22.278 y el Régimen Penal Juvenil para analizar, si resulta adecuada una reacción punitiva de menor intensidad que la que le correspondería a un adulto, o si directamente corresponde absolver teniendo en cuenta la menor culpabilidad de los jóvenes, evaluando a esa altura el caso bajo las previsiones del fallo “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
Se atribuyó al encartado el delito de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una menor de 13 años, de conformidad con lo normado por el artículo 129 inciso 2º del Código Penal y los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 24.685 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, artículos 1º y 2º de la Convención Belém Do Pará y 3º, 16, 19 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño.
La Defensa se agravió contra la resolución de grado que había rechazado la suspensión del juicio a prueba. Consideró que en el caso, estaban reunidos los requisitos fácticos y normativos para su concesión los no cuales podían quedar condicionados a la discrecionalidad del Fiscal. Señaló que el Fiscal debía tener razones legítimas, para considerar la inconveniencia político-criminal de suspender el juicio a prueba más allá de fórmulas vacías que no se ajustaban al caso concreto.
Cabe señalar, que la conducta atribuida nos ubica en las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal, el cual refiere al consentimiento del titular de la acción penal, más ella sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal.
Ahora bien, en el caso la oposición del Fiscal no se encuentra debidamente fundada. Al momento de los hechos el imputado recién había alcanzado la mayoría de edad (18 años) donde en el contexto de una fiesta de cumpleaños y bajo los efectos de mucho alcohol habría exhibido su pene a la víctima (sin tocamiento).
Si bien resulta insoslayable el nivel de vulnerabilidad de la víctima al momento del hecho, la oposición del Fiscal no argumenta adecuadamente como la sustanciación de un juicio se traduciría en una salvaguarda del mejor interés de la niña, quién es en definitiva la víctima del presente proceso.
Asimismo la mera invocación a la perspectiva de género y de infancia y la “Convención de Belem do Pará, CEDAW, Convención de los Derechos del Niño,100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 38 y 39 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” tampoco explican su adecuación al caso y de qué forma ello beneficiaría o perjudicaría en menor medida a las partes.
No podemos soslayar que la oposición Fiscal no toma en cuenta la especial condición de joven-adulto del imputado reiteradamente señalada por la Asesoría Tutelar, cuando ello es un elemento esencial para el análisis del caso y para la evaluación de la concesión o rechazo del instituto solicitado.
Tampoco podemos pasar por alto que, pese a su corta edad, el imputado es uno de los sostenes económicos de su hogar, ya que el mismo posee un trabajo formal registrado con el que mantiene a sus dos hermanos menores, todo ello en el marco de un hogar con pobreza estructural.

.En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
Se atribuyó al encartado el delito de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una menor de 13 años de conformidad con lo normado por el artículo 129 inciso 2º del Código Penal y los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 24.685 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, artículos 1º y 2º de la Convención Belém Do Pará, 3º, 16, 19 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño.
La Defensa se agravió argumentando que su asistido, pese a su corta edad, era uno de los sostenes económicos de su hogar siendo que vivía con sus hermanos menores, que provenía de un hogar con pobreza estructural y que se encontraba inmerso en el ámbito laboral, por lo que “el acceso a un empleo seguro y registrado configura un medio decisivo en su crecimiento y desarrollo”
Cabe señalar que al momento de los hechos el imputado recién había alcanzado la mayoría de edad (18 años) donde el hecho atribuido se produjo en el contexto de una fiesta de cumpleaños, donde el encartado bajo los efectos de mucho alcohol habría exhibido su pene a la víctima (sin tocamiento).
Si bien resulta insoslayable el nivel de vulnerabilidad de la víctima al momento del hecho, la oposición del Fiscal no argumenta adecuadamente como la sustanciación de un juicio se traduciría en una salvaguarda del mejor interés de la niña, quién es en definitiva la víctima del presente proceso.
En efecto, la propia Asesoría Tutelar de la Cámara estimó que “Continuar con el trámite, al solo efecto de desarrollar el juicio y seguramente arribar a una pena de ejecución condicional con las mismas pautas de conducta que las propuestas en la "probation" iría en detrimento del interés superior de la víctima y del proyecto de vida del encartado generando un antecedente que puede frustrar su subjetividad y su posible proyecto de vida