Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.
El certificado de aptitud ambiental o el certificado de inspección de bomberos y las mejoras en las condiciones de seguridad no prejuzgan, condicionan y menos aún impiden, la decisión que respecto a la habilitación del local deba emitir el Gobierno de la Ciudad en uso de sus facultades y de acuerdo a la legislación vigente.

En el caso, se solicitó el otorgamiento de una medida cautelar que disponga el levantamiento de la clausura administrativa de un sanatorio con pacientes internados en terapia intensiva, debido al gravamen irreparable que podría ocasionar la demora en el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Dicha clausura había sido ordenada dado que esa clase de establecimientos no puede funcionar sin el certificado de habilitación pertinente (artículo 2.1.9 del Código de Verificaciones y Habilitaciones)-.
Dado que las autoridades del sanatorio no acompañaron informes médicos que avalen el grave riesgo que pudiera ocasionar un traslado de dichos pacientes a una institución médica adecuada, no pueden utilizar a estas personas para perpetuar una situación aparentemente irregular, sino que están obligadas a poner todo su empeño en normalizar su situación con las autoridades del Gobierno de la Ciudad.
El desarrollo de la referida actividad en posible violación del régimen vigente en materia de habilitaciones, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación que no se ajusta prima facie a la legislación vigente. Por lo demás, la falta de regularidad en el trámite de habilitación puede dar origen a la ausencia de los controles adecuados, privando así a las personas que asisten al centro de salud del control estatal en un área de tanto riesgo para su integridad física.

Las fundaciones pueden ejercer actividades que generen una retribución, de forma tal que no constituyen un mero “patrimonio de aplicación”, sino una estructura dinámica susceptible de autosustentarse. Pueden realizar transacciones que impliquen la obtención de ganancias, desplegando para ello una actividad materialmente lucrativa, en tanto excede el ámbito de la mera onerosidad y tiende en forma directa a la consecución de un rédito por aplicación de parte de su patrimonio a una especulación financiera, sólo que el beneficio obtenido debe destinarse no a la distribución entre quienes componen la persona moral, sino a la realización de actos que conlleven al cumplimiento del fin propio que informa su objeto.
Así conceptuada, la actividad “lucrativa” llevada a cabo por una fundación no implica una extensión típica ni una aplicación analógica que impediría su encuadre en la figura examinada -artículo 4.1.1, Ley Nº 451-, en tanto las prestaciones a que están obligados sus beneficiarios superan la “onerosidad” propia de toda transacción e importan, desde la óptica de la asociación, la generación de una ganancia que, por imperativo legal, está compelida a reingresar en forma de operaciones tendientes al revestimiento de su objeto.

Siendo que una fundación no se halla jurídicamente impedida de realizar “actividades lucrativas”; y que en el caso, las retribuciones percibidas por los servicios que presta la fundación encartada rebasan el campo de la mera onerosidad; la prestación continua desempeñada es susceptible de ser considerada una “actividad lucrativa”; y habida cuenta de que al momento de inspeccionarse sus instalaciones aquélla no había finalizado el trámite habilitante, sin perjuicio de lo cual funcionaba como universidad privada, no existe óbice para cerrar el juicio de tipicidad en sentido afirmativo y en orden a la falta consistente en carecer de habilitación, en los términos del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451.

La sanción de la Ley N°3447-que se incorpora al Código de Planeamiento Urbano- importa que los permisos en trámite deban ajustarse a los parámetros de la nueva ley pues los pedidos iniciados bajo el amparo de determinadas reglas jurídicas que no hubieran merecido respuesta final de la Administración no generan derechos a su aprobación conforme un ordenamiento legal que ha dejado de existir o ha sido motivo de reforma. En tales casos, la demandada debe ajustar sus decisiones a las nuevas pautas legales y los peticionantes podrán reformular sus pedidos también conforme dichos parámetros. Más aún, el otorgamiento del certificado de uso conforme no modifica lo señalado precedentemente, pues dicho certificado constituye sólo una etapa del procedimiento para la obtención del permiso, mas no su concesión.
En cambio, la sanción de la Ley N°3447 respecto de aquellos permisos concedidos, ninguna incidencia tiene, pues tales trámites fueron concluidos bajo el imperio de una norma y la reforma posterior no puede ser, en principio, de aplicación retroactiva.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar de no innovar solicitada por la referida parte.
Los actores iniciaron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se declare la nulidad del artículo 3° del Reglamento Técnico titulado “Solicitud de registro de documentación conforme a obra e instalaciones, final de obra, y regulación de obras e instalaciones en contravención”, dictado por la Subsecretaría de Registros, Inspección y Catastro (SSREGIC) que exige la presentación de “Certificado de Encomienda Profesional” a los técnicos cuyo otorgamiento está a cargo de los Consejos Profesionales de Ingenieros e indicaron que el referido Consejo Profesional se niega a entregarlo para tareas relacionadas con elevadores (ascensores, montacargas, escaleras mecánicas, monta autos, autoelevadores, etc.) y solicitaron medida de no innovar respecto del derecho adquirido por los Técnicos para ejercer la tarea de instalador de Segunda Categoría —desde la primera versión del Código de Edificación en el año 1944— con la sola demostración de hallarse con la matricula al día ante el consejo respectivo.
En efecto, tal como fue considerado por el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, el Juez de grado rechazó la medida cautelar al considerar que no resulta irrazonable ni desproporcionado que el Legislador exigiera un requisito agravado de idoneidad profesional para admitir el registro de proyectos de las instalaciones que entrañan un especial riesgo para la seguridad, como lo son las eléctricas, electromecánicas o de elevadores.
Sin perjuicio de ello, el apelante no rebatió los errores u omisiones del Juez de primer grado o sus fundamentos para decidir como lo hizo ya que ante la pretensión del dictado de una medida cautelar suspensiva del artículo 3 de la Resolución N° 80/SSREGIC/2020 —(BOCBA del 14/09/2020), el Magistrado de grado concluyó que "prima facie" no se observaría que la norma incorporara ninguna limitación irrazonable para que los actores ejerzan libremente su trabajo como técnicos de segunda categoría, pues no se les impide gestionar otras habilitaciones o conformes a obra, sino que para los casos de mayor riesgo, se les exige un certificado que garantice su idoneidad.
Ello así, atento que los apelantes se limitaron a efectuar manifestaciones genéricas reiterando que desde el año 1942 ejercían su profesión sin que se les exigiera la documentación ahora requerida, estas afirmaciones reflejan sólo un disenso con la sentencia sin que resulten idóneas para rebatir la interpretación normativa ni demostrar la irrazonabilidad de la decisión objetada, principalmente atento a que en el caso se trata de la regulación de una actividad que implica un riesgo para la seguridad de los usuarios de elevadores.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar de no innovar solicitada por la referida parte.
El Juez de grado rechazó la medida de no innovar respecto del derecho adquirido por los Técnicos para ejercer la tarea de instalador de Segunda Categoría —desde la primera versión del Código de Edificación en el año 1944— con la sola demostración de hallarse con la matricula al día ante el Consejo respectivo en el marco de la acción de amparo iniciada a fin de que se declare la nulidad del artículo 3° del Reglamento Técnico titulado “Solicitud de registro de documentación conforme a obra e instalaciones, final de obra, y regulación de obras e instalaciones en contravención”, dictado por la Subsecretaría de Registros, Inspección y Catastro (SSREGIC) que exige la presentación de “Certificado de Encomienda Profesional” a los técnicos cuyo otorgamiento está a cargo de los Consejos Profesionales de Ingenieros.
En efecto, de la información aportada por el Consejo Profesional de Ingeniería Mecánica y Electricista en el marco de la medida para mejor proveer dispuesta en autos, no surge cuáles serían las normas vigentes del ejercicio profesional que se toman en cuenta para el otorgamiento del certificado. Tampoco se desprende "prima facie" del Decreto Ley N° 6070/58 cuáles de sus disposiciones constituirían exigencias para su obtención ni el límite de incumbencia admitido en la materia para los técnicos.
Ello así, y dado que el referido Consejo no ha aportado elementos que ayuden a dilucidar la limitación impuesta en los hechos al desarrollo de la actividad de los actores, la exigencia introducida mediante la Resolución N°80/20 cuestionada por los actores impide, en la práctica, su derecho a trabajar de los actores sin motivación que permita conocer las razones de la restricción.
Ello así, la verosimilitud del derecho invocado resulta suficiente para admitir la medida cautelar; a su vez, el peligro en la demora surge de la limitación en el campo laboral que desde octubre de 2020 sufrirían los actores con motivo del requerimiento que cuestionan. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
La demandada sostiene que el amparo había perdido actualidad ya que mediante la Disposición N°31/DGCEME/2021 se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas de un Cementerio de esta Ciudad.
Sin embargo, lejos de tornar abstracto el amparo, la Disposición invocada por la demandada confirma que el actor contaba con un permiso habilitante vigente al inicio del amparo - situación que fue negada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la medida para mejor proveer dispuesta por el Juez de grado-. Además, ello corrobora la situación de incertidumbre alegada por el trabajador el escrito de inicio y reconocida por el Juez de grado para hacer lugar a la medida cautelar era fundada.
En efecto, el Juez de grado sostuvo que se encontraba probado que la Gerencia del Cementerio le impedía al actor abonar la patente anual requerida por la Ordenanza N°36.604, por lo que consideró acreditada, "prima facie", la inminencia de una afectación al derecho al trabajo del actor por parte de la Administración.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
Si bien, el recurrente argumenta que en la sentencia se soslayó la existencia de la Disposición mediante la que se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas del Cementerio, no se advierte de qué modo la referida Disposición podría haber sido tenida en cuenta al momento del dictado de la cautelar ya que la misma fue acompañada a la causa junto con el escrito de apelación
Ello así, la Disposición referida no afecta lo decidido en la medida cautelar porque, recién fue acompañada a la causa con el escrito de apelación y no hay constancia de que se hubiera notificado al actor antes de que se dictara –y notificara- la decisión que concedió la medida cautelar recurrida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
La demandada sostiene que el amparo había perdido actualidad ya que mediante la Disposición N°31/DGCEME/2021 se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas de un Cementerio de esta Ciudad.
Sin embargo, en la instancia de grado se tuvo por probado que la falta de pago de las patentes, que derivó en el dictado de la Disposición que canceló el permiso del actor no le era imputable al mismo.
Ello así, contrariamente a lo sostenido por la demandada, las condiciones iniciales que habilitaron la interposición del amparo continúan vigentes.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, conforme los términos de la disposición cuestionada, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires canceló el permiso del amparista en virtud de dos circunstancias: por un lado, la falta de pago de la patente anual correspondiente a varios períodos; y, por el otro, la falta de actualización del depósito de garantía.
Sin embargo, de la prueba de autos se desprende -en principio- la existencia de un depósito en garantía ingresado tres -3- días antes de la emisión de la Disposición que canceló el permiso del actor y catorce 14 días antes de haber sido notificada esa sanción; el dinero ingresó en la misma cuenta donde se habría realizado otro depósito por el mismo concepto en el 2006 y se indicaba que las sumas respondían a obligaciones previstas en la Ordenanza N° 36604.
A diferencia de lo sostenido por el demandado, la aludida cancelación no obedeció (al menos, no exclusivamente como se infiere de los dichos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) a la existencia de patentes adeudadas.
Ello así, el acto administrativo de cancelación del permiso como cuidador profesional padecería de un vicio en la causa, pues consideró el incumplimiento de dos obligaciones, una de las cuales se hallaba satisfecha con anterioridad a la emisión de la sanción (depósito en garantía).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, el acto administrativo de cancelación del permiso como cuidador profesional padecería de un vicio en la causa, pues consideró el incumplimiento de dos obligaciones, una de las cuales se hallaba satisfecha con anterioridad a la emisión de la sanción (depósito en garantía).
El artículo 8° de la Ordenanza N° 36604 (t.c. 2018) previó la obligación de los cuidadores y ayudantes de constituir un depósito de garantía tendiente a cubrir posibles perjuicios causados a la Municipalidad, o a terceros; y expresamente estableció la cancelación del permiso habilitante si por causas imputables a aquellos se produjera la afectación total o parcial del aludido depósito y no fuera integrado nuevamente en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas.
En cambio, el artículo 6° que enumeró otras obligaciones a cargo de los cuidadores (entre la que se incluyó el pago de la tasa anual) no precisa como ocurre con el artículo 8- que la omisión de abonar dicho concepto conlleva necesariamente la cancelación del permiso. Tampoco esa vinculación surge de la literalidad del artículo 16.
En otras palabras, se advierte cautelarmente que la sanción impuesta se aplica necesariamente respecto del antecedente –en principio- erróneo (referido a la falta del depósito de garantía que no es tal), mas no con relación a la omisión de pago de la tasa anual (que eventualmente podría dar lugar a alguna otra sanción de las detalladas en el artículo 16: apercibimiento; suspensión de uno 1 a seis 6 días; y suspensión de más de seis 6 días hasta treinta 30 días).
Así pues, si hipotéticamente eliminamos el hecho falso, el antecedente fáctico que subsiste no conduce indefectiblemente a la sanción impuesta.
Ello, "ab initio", permite sostener que la falta de depósito en garantía (hecho que no se condice con la realidad) habría resultado relevante para arribar a la sanción impuesta al accionante.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, si aún por hipótesis, el accionante no hubiera seguido al pie de la letra el trámite de acreditación del depósito (circunstancia necesaria para habilitar el pago de la tasa anual), las consecuencias de ese incumplimiento formal-procedimental no puede erigirse en la causa justificante de cancelación del permiso para trabajar, en virtud de la afectación que sobre ese derecho constitucional del actor y todos los otros que de él dependen, se generaría.
Nótese que se inhabilitó el desempeño del demandante como cuidador profesional del Cementerio pese a haber ingresado efectivamente el depósito en garantía, como consecuencia de no haber acreditado ese hecho en sede administrativa, siendo este último el que justificó que el accionado no le emitiera las boletas de las tasas anuales debidas para poder regularizar su situación y continuar con su prestación de servicios.
Ello así, el actor ha podido demostrar la existencia de verosimilitud del derecho en su pedido cautelar, en tanto el acto administrativo tendría – en términos precautorios- un vicio en la causa que incide de modo relevante en su objeto y habría sido adoptado de modo prematuro afectando –en términos razonables- los derechos laborales del amparista, caracterizados por su naturaleza alimentaria.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, la cancelación del permiso del actor (que lo habilitaba a desarrollar su actividad como cuidador profesional en un Cementerio dependiente de la Ciudad de Buenos Aires) constituye un acto que afectaría sus derechos subjetivos constitucionales a trabajar y a ejercer una actividad lícita; así como sus derechos alimentarios.
Por ende, siempre teniendo en cuenta que las conclusiones a las que se arriban responden al análisis propio este estado liminar del proceso, es dable concluir que no se ha dado cumplimiento al artículo 7°, inciso d, de la Ley de Procedimientos Administrativos, circunstancia que vulneraría el derecho de defensa del recurrente y, consecuentemente, favorece a la configuración de la verosimilitud del derecho.
Cabe mencionar al respecto que si bien el procedimiento tiene carácter instrumental, existe tras este, “[…] un valor jurídico subyacente (así, por caso, el derecho de defensa de las personas). Es decir, este elemento del acto está vinculado directamente y de modo cardinal, con el derecho de defensa de las personas, interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende, incluso, el derecho de participación en el ámbito estatal cuando así surge de las normas” (cf. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, T. III, págs. 198 y ss.).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, el acto administrativo de cancelación del permiso como cuidador profesional padecería de un vicio en la causa, pues consideró el incumplimiento de dos obligaciones, una de las cuales se hallaba satisfecha con anterioridad a la emisión de la sanción (depósito en garantía) ya que el actor´había sido intimado el día 14 de mayo de 2019, a cumplir dentro del término de cinco (5) días (hábiles administrativos), las obligaciones previstas en los artículos 6° y 8° de la Ordenanza N° 36604 y, antes del vencimiento de ese plazo dictó el acto administrativo por medio del cual canceló el permiso y decidió no emitir las patentes correspondientes a los períodos 2016, 2017 y 2018. Es más, ordenó impedir el ingreso del amparista al lugar de trabajo el día 23 de mayo, manda que fue receptada por el agente responsable de ejecutarla el 27 de mayo.
Ello así, el demandado adoptó su decisión de modo prematuro, sin haber dado la oportunidad al accionante de cumplir los requisitos que habrían sido exigidos; máxime si se considera que el depósito en garantía había sido ingresado a las cuentas de la Administración y que la ésta había optado por no emitir las patentes impagas desde el 2016 al 2018 con anterioridad a que se venciera el plazo que ella misma había concedido al actor para ese fin.
Ese accionar constituiría una decisión, preliminarmente hablando, intempestiva, irregular e ilegítima que desconoció derechos constitucionales del demandante.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y suspender la aplicación de la Disposición N° 2019-78- GCABA-DGCEM y, en consecuencia, ordenar al demandado que –con carácter preventivo- restablezca al accionante en sus funciones de cuidador profesional de un Cementerio de la Ciudad imponiendo a la Administración provisionalmente que emita las boletas correspondientes a las tasas anuales sobre las que no existe controversia concediendo un plazo razonable al amparista para saldar los montos debidos.
En efecto, basta considerar (a los fines de la justificación del peligro en la demora) que se encuentra en juego la percepción del salario del recurrente, siendo necesario resaltar que el actor –además- desarrolló la actividad por más de cuatro (4) décadas y que es una persona de aproximadamente sesenta y nueve (69) años de edad, lo que restringe sus posibilidades de acceder a un trabajo, situación a la que no debería verse sometido frente a la verificación de las anomalías detectadas "prima facie" en el acto administrativo sancionador.