El derecho a la reparación a cargo del Estado por la asistencia prestada como servicio público nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

La administración se halla vinculada a la legalidad entendida como el ordenamiento jurídico todo.
Este principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración. Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

La ley exige que "para establecer la verdadera naturaleza del hecho imponible se deberá atender a los actos, situaciones y relaciones económicas efectivamente realizados, perseguidos, o concretados por los contribuyentes" y agrega la norma que: "Las formas, estructuras jurídicas escogidas por aquéllos son irrelevantes para establecer la improcedencia de los tributos o aplicación de ordenanzas (art. 9°, Cód. Fiscal 1994 y conc. con las Ordenanzas Fiscales que lo precedieron).
Igual criterio sienta la normativa aludida al fijar la regla de interpretación para la determinación del hecho imponible en materia de Impuesto sobre los Ingresos Brutos. En efecto el artículo 86° establece que a tal fin "debe atenderse a la naturaleza específica de la actividad desarrollada".
Para Jarach el principio de la realidad económica resulta un instrumento sumamente valioso para la interpretación de las normas tributarias, toda vez que asegura el principio de igualdad, considerando que la capacidad contributiva es fundamento del impuesto o del hecho imponible.

El artículo 7º de la Ordenanza N° 36.604 establece que para el desempeño de la función de "cuidador profesional" debe otorgarse un permiso personal intransferible, para lo cual detalla un procedimiento específico.
En el caso, lo actores solicitan una medida cautelar a efectos de desempeñar esas tareas por transmisión hereditaria, es decir, sin tener el mencionado permiso. Sin embargo,no se encuentra acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho para concederla,dado que la transmisión hereditaria de dicho cargo, sería contraria a los principios rectores en materia constitucional ya que afectaría la igualdad del régimen democrático de gobierno ínsito en la Constitución Nacional.
Luego, si bien la jurisprudencia y la doctrina han admitido que ante la presencia con mayor intensidad del peligro en la demora puede atemperarse la exigencia respecto de la verosimilitud del derecho, y viceversa; ello no permite soslayar -como en el sub lite- la ausencia de alguno de tales supuestos. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El sentido común de las reglas hermeneúticas que imponen seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación más desfavorecida, es el de garantizar la igualdad efectiva para personas en situaciones desventajosas, sentido claramente presente en el texto constitucional.
En este sentido, el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional dispone que es atribución del Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
De igual forma hay que tener en cuenta la referencia a la justicia social contenida en el inciso 19 del nuevo artículo 75 de la Constitución Nacional, expresión que ya formaba parte de nuestra cultura y tradición constitucional. En el ámbito local, debe tenerse en cuenta la visión general de igualdad que presenta el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El principio del artículo 16 de la Constitución Nacional exige -según doctrina reiterada de la Corte Suprema- un tratamiento "igual para los iguales en igualdad de circunstancias" (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina -comentada y concordada-, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2° Ed. p. 136) y no se altera por el hecho de que dispense un trato distinto a situaciones que son disímiles. Así también se ha dicho que "la regla de la igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles" (Bidart Campos, Germán, "Manual de la Constitución Reformada",Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2001,p. 533).

Existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

No sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular, porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo; y se admite, como la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas.
Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado por el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses -argumento artículos 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil-. Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Es muy común que el Estado, tanto nacional como provincial o municipal, de algunos de sus bienes en comodato a particulares o funcionarios públicos, las más de las veces en forma bastante poco republicana, con lo que se afecta, por la discrecionalidad, el principio básico y constitucional de la igualdad. En general, cuando un funcionario público otorga en comodato una cosa del
Estado, prefiere denominar la figura como concesión gratuita de uso, pero para otorgarlo, debe contar con poder especial, por así disponerlo el artículo 2262, en el cual se prohíbe prestar cosas a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que sean autorizados a hacerlo por poderes especiales. Es decir que dentro de la regulación del Código Civil, existen dos normas que se aplican directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho administrativo; una lo es con relación al objeto (art. 2261), la cual al permitir prestar cosas que están fuera del comercio, parecería oponerse a lo normado por el artículo 953 para el acto jurídico y por ende al contrato -al ser éste una especie de aquél- mas no es así, pues se trataría de contrataciones administrativas, las que sólo subsidiariamente se rigen por la ley común; la segunda disposición lo es en cuanto a la legitimación del comodante y se exige, en virtud del artículo 2262, poder especial para dar en préstamo de uso bienes públicos. Es del caso aclarar que el uso general de los bienes públicos por parte de los particulares no es un comodato sino que surge de la propiedad común de los mismos; el préstamo aparece cuando son utilizados en beneficio de un solo particular o de un grupo limitado de ellos. No importa lo expuesto sentar una postura en contra de que el Estado de algún bien en comodato, mas dicha circunstancia debe motivarse en algún suceso excepcional -como alguna catástrofe que deje a un grupo de personas sin viviendas y se las deba alojar en alguna dependencia estatal- o fundamentarse en el cumplimiento de sus fines, como ocurre en el supuesto de las bibliotecas públicas. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Para lograr el respeto a la igualdad en el caso de personas con discapacidad, la consideración de la diferencia es ineludible, ya sea desde la adaptación del entorno para el goce de los derechos más básicos, como así también la posibilidad de legislar medidas de discriminación inversa en los casos en que la integración lo requiera (Agustina Palacios, Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con discapacidad, LL. Suplemento de Derecho constitucional, 7/07/04).
En este sentido nuestra Constitución no ofrece dudas cuando prevé que "la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" (art. 11). De esta forma se respeta el principio normativo de la igualdad en los derechos fundamentales, al mismo tiempo que se establece un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad.
Nuestro sistema legal garantiza la libre afirmación y desarrollo de las personas y no las abandona al juego de la ley del más fuerte, sino que en forma minuciosa regula esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales.
La igualdad de los derechos fundamentales resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada individuo diverso de los otros una persona como todas las demás (ver Ferrajoli L., "Derechos y Garantías. La ley del más débil", ps. 73 y sgts, Madrid 2001).
Las medidas de acción positiva tienen como finalidad conectar la igualdad jurídica con la igualdad real (ver doctrina de esta Sala in re "Kuzis Fernando c/ GCBA s/ amparo", del 23/12/04).

No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, n° 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58, Fallos 322:2701).

Conferir una licencia por maternidad post parto de mayor duración -ciento veinte días- a las madres de tres o más hijos menores de doce años por aplicación del artículo 67 de la Ordenanza N° 40.401, no resulta irrazonable y, por lo tanto, no puede considerarse que se trate de una distinción arbitraria que contraríe la garantía de igualdad ante la ley prevista por los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe destacar que, conforme el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño -norma de rango constitucional a tenor del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional- el interés superior ha de ser considerado primordial, y a él debe atenerse este tribunal en toda medida concerniente a los niños.

El principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración.
Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.

La determinación de la alícuota -Ley Tarifaria, anexo I,
cap. IV, art. 23- constituye una manifestación de la
potestad tributaria del Estado local, que prima facie
encuentra respaldo en las previsiones de los artículos 129
de la Constitución Nacional, 1, 9 inciso 51 y 80 incisos 1 y
2, apartado a), de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, en tanto que los cuestionamientos constitucionales
relacionados con el modo en que esa potestad fue
ejercida -fundados, básicamente, en la confiscatoriedad y
afectación de la garantía de igualdad- exceden el examen
que es propio del limitado conocimiento admitido por el
instituto precautorio y, por lo tanto, deben ser
considerados en la sentencia definitiva.

El derecho a obtener una reparación por parte del Estado nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado, y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.
El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas.
Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Los principios de derecho público contenidos en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, con asiento en tales consideraciones, compete al Estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones.

La invocación del principio constitucional de igualdad ha
sido dado a los particulares frente a la autoridad y no a
esta última para defensa de su potestad impositiva
(Fallos: 247:145; 303:113 y 1923; "Bernasconi Sociedad
Anónima Inmobiliaria Agrícola Ganadera Financiera
Comercial Inmobiliaria e Industrial c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires", 12/11/98 y esta Sala "Pujato,
Martín Raúl c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)" 13/03/01.

Para resolver la supuesta inconstitucionalidad esgrimida por la actora de la Resolución N° 2463/01 que modificó la Resolución N° 1651/2001 la cual disponía la reducción de las tasas de interés aplicables a los planes de facilidades siguientes, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que las diferencias existentes entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen legal, no configuran agravio a la garantía de la igualdad porque de lo contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla (Fallos: 295:694; 299:181; 304:390; 307:493, 629; 308:199; 315:839; 316:2483; 318:1237). (del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Ya que la igualdad ante la ley no se constituye en un principio absoluto, debe estarse a las situaciones fácticas y jurídicas que involucra cada caso, lo que requiere un pormenorizado análisis al resolver el fondo de la cuestión planteada. (del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La acción prevista en el artículo 8 de la Ley Nº 104 tiene por objeto vencer el silencio, la ambigüedad o la negativa de la administración, frente a un pedido concreto de acceso a la información. Luego el juez habrá de verificar el vencimiento de los plazos, la configuración del silencio -negativa tácita o expresa, total o parcial y sus razones- y si se dan algunas de las limitaciones admitidas por el legislador (arts.2 y 3). En consecuencia, en caso de resultar procedente formalmente la acción y haber sido instada por parte legitimada, el magistrado podrá hacerle lugar y en tal caso ordenar que se brinde la información solicitada, o bien rechazar la pretensión señalando que la negativa resulta ajustada a derecho, pero claro está, previa notificación y audiencia al demandado, quien goza de su derecho constitucional al debido proceso adjetivo.
Por lo demás, más allá de poder admitir cierta especificidad en el trámite de la acción entablada, lo cierto es que en el derecho público occidental se da por sobreentendido que la bilateralidad constituye un postulado de raigambre constitucional exista o no texto expreso que lo consagre. Ello se vincula con el respeto a la libertad individual y el principio de igualdad de las personas ante la ley, porque sin aquella bilateralidad se sometería a los demandados a los efectos de una sentencia que puede afectar su libertad jurídica, sin darles la oportunidad de defenderse, y con marcada desventaja frente al actor. Ser juzgado mediante un proceso adecuado significa ser juzgado según la ley procesal aplicable. Corresponde a la ley procesal, en sistemas como el nuestro,determinar con rigor y exactitud en qué consiste el mentado día ante el tribunal, o dicho en otros términos, la medida de la necesaria defensa ante la justicia. La ley de procedimiento, y en el caso, la ley de amparo es la reglamentación de esa garantía contenida en la Constitución. Tal garantía no puede considerarse respetada por una providencia, que sin fundamento atendible priva al demandado de la participación que le corresponde en la secuela del pleito, al omitir el trámite previsto en el artículo 8 de la Ley Nº 16.986. El juez no es un órgano ciego y automático de aplicación de las leyes, pero tampoco puede ser el señor del derecho en una sociedad libre e igualitaria. El valor de la ley se revela central e insustituible, más allá de que conviva con la preeminencia de la Constitución y con el papel activo del juez, quien siempre estará volcado al servicio de la Constitución, de la ley y de los principios generales del derecho. El juez depura y afina el alcance de la norma, pero tal tarea hermenéutica no admite soluciones que impliquen la frontal negación de los principios procesales recogidos en la legislación vigente. Admitir la nulidad alegada en el caso, atento a que se han quebrado las formas legales y se ha negado al demandado su derecho a ser oído en forma previa a la solución del litigio. Por las razones expuestas y no habiendo sido el procedimiento ajustado a derecho corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir el expediente al juez que sigue en orden de turno a efectos de que sustancie adecuadamente la acción y dicte sentencia oportunamente (confr. art. 253 a contrario sensu).

La concesión de beneficios impositivos por parte del Intendente Municipal determina una desviación de poder, pues al administrador en el ejercicio de sus funciones le estaba vedado apartarse de las facultades que explicitadas normativamente, las que eran limitadas y direccionadas al cumplimiento de la finalidad de la norma. La finalidad del acto administrativo, conforme al inciso f) del artículo 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos, exige que dicho acto cumpla con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor. De modo tal que el exceso en que incurriera el Organo Administrativo concediendo exenciones impositivas a la actora, se apartó de la finalidad del acto administrativo por cuanto dichas exenciones implicaron un beneficio a la impugnante, en desmedro de los demás oferentes, hecho que además configuró la violación del derecho de igualdad ante la ley de aquéllos.

La lesión al derecho de igualdad no puede fundarse en la comparación con situaciones basadas en la violación de la legalidad. Por ello debe desestimarse la circunstancia que mencionan los amparistas, en apoyo de su reclamo, relativa a que en otros casos similares, la administración no procedió a revocar el acto administrativo por razones de ilegitimidad.

El derecho a obtener una reparación por parte del Estado nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado, y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.
El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Los principios de derecho público contenidos en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, con asiento en tales consideraciones, compete al Estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 7º de la Ordenanza N° 36.604 establece que para el desempeño de la función de "cuidador profesional" en un cementerio debe otorgarse un permiso personal intransferible, para lo cual detalla un procedimiento específico.
En el caso, lo actores solicitan una medida cautelar a efectos de desempeñar esas tareas por transmisión hereditaria, es decir, sin tener el mencionado permiso. Sin embargo, no se encuentra acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho para concederla, dado que la transmisión hereditaria de dicho cargo, sería contraria a los principios rectores en materia constitucional ya que afectaría la igualdad del régimen democrático de gobierno ínsito en la Constitución Nacional.
Luego, si bien la jurisprudencia y la doctrina han admitido que ante la presencia con mayor intensidad del peligro en la demora puede atemperarse la exigencia respecto de la verosimilitud del derecho, y viceversa; ello no permite soslayar -como en el sublite- la ausencia de alguno de tales supuestos. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La paridad jurídica en un contrato se da cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, su contenido, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil).

Corresponde interpretar que la enumeración de los notarios contenida en el anexo al artículo 2 de la Ley Nº 1339 -modificatoria de la Ley Nº 404-, que podrán ejercer el derecho a la titularidad de un registro, consagrado en el artículo 1 del mismo cuerpo normativo, no es taxativa, dado que ello implicaría desobedecer al principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna.

En el marco de un concurso de cargos, modificar las reglas del juego en favor de uno de los concursantes, aún como medida cautelar, dispensándolo de su deber de asistir a cada una de las etapas del mismo, tiene implicancias necesarias sobre sus competidores quienes hubieran merecido alguna mínima consideración. Ello dado que las circunstancias personales de un concursante no pueden transformarse en el epicentro de la marcha de un procedimiento en el que la igualdad y la transparencia también deberían ser resguardadas.
En consecuencia, no es razonable supeditar la suerte de todo un procedimiento de selección de magistrados a circunstancias tales como, verbigracia, la evolución favorable de la salud de uno de los concursantes. Ello así dado que el objetivo de salvaguardar el derecho de un particular implicaría establecer una absoluta prohibición al resto de los competidores que se encuentren en condiciones de participar en el mismo.

La exigencia de asistencia a las distintas etapas de un concurso de cargos impuesta por la normativa que reglamenta dicha convocatoria no altera derechos consagrados constitucionalmente. Ello por cuanto el derecho de participar de un concurso en un marco de estricta regularidad del procedimiento no puede ser asimilado con sensatez al derecho a concursar aún omitiendo las reglas vigentes. En procedimientos de esta clase la concurrencia es sumamente relevante, pero no lo es menos la igualdad, la transparencia y la estabilidad de las reglas. En todo caso, el mantenimiento de ciertas normas que no resultan manifiestamente irrazonables o ilegítimas es una forma de respetar no sólo la igualdad, sino también la previsibilidad.

En el caso, el reglamento del concurso de selección de jueces establece que la ausencia de un postulante a la prueba escrita implica su exclusión automática. La norma no hace distinciones respecto a las razones de tal ausencia, su carácter voluntario o involuntario, o su posible atendibilidad. Nada de eso. Sólo se prevé que la ausencia implica la exclusión automática, y variadas razones pueden ser argüidas para avalar tan habitual recaudo procedimental. Suspender la prueba para que los efectos de la falta de comparencia no se produzcan se presenta como una decisión desmesurada. El recaudo implementado no importa prima facie un impedimento particular o discriminatorio, sino una condición razonable de carácter general, impuesta habitualmente en procedimientos de este tipo y aplicable al conjunto de participantes en forma igualitaria. Por lo demás no implica una condición elitista o autoritaria, ni carente de relación con la seriedad que implica un concurso de selección de magistrados.

En materia de concursos de magistrados, la relevancia de precisión de las "reglas claras de juego" a las que deben atenerse las personas, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, se aprecia cuando se tiene presente el fin último al que se endereza el proceso concursal: seleccionar los mejores candidatos para ocupar cargos en la magistratura de la Ciudad.
En efecto, si tal elevada función fue otorgada por los constituyentes a un órgano como el Consejo de la Magistratura, dotado de una plural integración a fin de conciliar un razonable equilibrio entre los representantes populares, del Poder Judicial, del ámbito profesional y académico; si se le encomendó seleccionar candidatos (art. 116 de la Constitución local) con base en la idoneidad científica y ética y sin pautas discriminatorias ni exclusiones ilegítimas, la transparencia del sistema destinado a superar la crisis del Poder judicial, a recuperar la confianza del ciudadano en los magistrados y a permitir la participación de la sociedad en el proceso de toma de trascendentes decisiones de gobierno de la cosa pública, como es la designación de cada juez de la Ciudad (ver doc. de Fayt, en “Recurso de hecho deducido por Gustavo Carranza Latrubesse en la causa Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo", del 23/05/06) no se concilia en modo alguno con la posibilidad de tomar medidas intempestivas que tiñen de parcialidad las reglas de selección de candidatos. Decisiones como esa podrían frustrar una magnífica oportunidad para que el Consejo de la Magistratura pueda cumplir fielmente con el preciso e indeclinable mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas que resulte honesto, limpio y riguroso.

El derecho que tiene un particular a participar regularmente de un concurso de cargos básicamente refiere al deber de no injerencia del Consejo de la Magistratura, quien debe garantizar esa participación de acuerdo a reglas preestablecidas, pero en modo alguno podría implicar una garantía de que el procedimiento quede supeditado a las coyunturales posibilidades del postulante de estar presente en las diferentes etapas del mismo.
El derecho a participar del procedimiento concursal consiste simplemente en la permisión de hacerlo, así como en la de omitirlo, de acuerdo a reglas prefijadas y conocidas, pero no incluye en tanto tal, ningún aseguramiento a través de normas y derechos que protejan a los participantes de los avatares personales que puedan impedirle la concurrencia a los examenes. Un derecho con ese alcance no tiene sustento normativo alguno, y sería tanto como un reaseguro contra toda contingencia que evidentemente no puede ser exigido razonablemente a ningún órgano del Estado.
Es que no es posible inferir una regla que obligue a evaluar las posibilidades individuales de cada concursante, menos aún la de hacerlo sólo respecto de algunos participantes. Una decisión como esa torna impracticable la prosecución de un procedimiento regular, ya que nadie sabría a que reglas atenerse, ni el Consejo de la Magistratura, ni los concursantes, quienes al amparo de la garantía de igualdad podrían abrigar la esperanza de que cada uno de sus más que habituales y atendibles problemas e impedimentos personales pudieran ser superados mediante un cambio permanente de las reglas de juego. No es posible prescindir de que la obligación del Consejo de garantizar la máxima concurrencia en el procedimiento tropieza con los límites naturales que resultan de las posibilidades y voluntades de cada participante, de la confluencia de las pretensiones de varios titulares de derechos fundamentales y de tomar en cuenta otros intereses relevantes de la comunidad (respecto al derecho fundamental como un todo, ver Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 240 y sgts, y especialmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán citada en nota 205, CEPC, Madrid, 2002).

En el precedente “Kuzis Fernando c/GCBA s/Amparo”, Expte: EXP 12987/0, 23/12/04, se señaló que no es posible afirmar, sin hipocresía, que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio, cuando éste no se encuentre adaptado.
En el caso, el participante en un concurso de magistrados, no solicitó al Consejo de la Magistratura que considerase especialmente su situación de haber sufrido una intervención quirúrgica en una de sus piernas, para por ejemplo, tomar el examen en una planta baja, o facilitar el arribo de una silla de ruedas, o cualquier otra medida encaminada a considerar su estado particular. En este sentido, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas. Por el contrario, el Consejo de la Magistratura intentó poner a disposición del postulante al cargo medidas especiales para garantizar su traslado al examen, ofreciendo una ambulancia y espacios adecuados. Pero el concursante, sin dar mayores razones, desechó el ofrecimiento, impidiendo que tales posibilidades pudieran ser evaluadas por el tribunal.
En síntesis, no se advierte en el caso, en esta etapa preliminar, una transgresión nítida o grave del ordenamiento jurídico ni, en particular, que la convocatoria a examen efectuada implique una violación de las disposiciones y principios que rigen el procedimiento de selección de magistrados que justifique la concesión de una medida cautelar tendiente a que se suspenda la convocatoria al concurso.

La suspensión del acto administrativo requiere un juicio ponderativo por definición. Su procedencia o improcedencia debe determinarse, en cada caso, en relación con el interés público puesto de manifiesto por la autoridad administrativa. El propio Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé la posibilidad de que la autoridad administrativa correspondiente pueda solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público
Desde el momento de sanción de la Ley Nº 7 (5/3/98) que en su artículo 48 estableció que “La justicia en lo contencioso administrativo y tributario está integrada por quince (15) juzgados que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado” han transcurrido más de ocho años, sin que a la fecha se hayan constituido tres de los juzgados legalmente previstos. Tomando en cuenta el tiempo ya trascurrido desde sanción de la mencionada ley, es claro que se encuentra gravemente afectado el interés público comprometido en la designación de los magistrados.
En ese sentido, en el caso, la suspensión del concurso de magistrados establecido para cubrir dichos cargos con motivo de la petición efectuada por uno de los postulantes -fundada en los problemas de salud que le impidieron concurrir al examen- y el tiempo insumido en la tramitación de la causa que éste inició con ese objeto, han satisfecho sustancialmente su petición cautelar. Por ello, la medida concedida sólo habrá de ser revocada en cuanto extiende sus efectos hasta tanto el concursante “obtenga su alta médica definitiva”. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Los escritos que resultan reiteratorios de uno anterior, no resultan idóneos para interrumpir la caducidad de la instancia, en atención a que el impulso procesal que con el mismo pretende obtenerse, ya había sido obtenido con la primera presentación (esta Sala, in re “GCBA c/Chiesa Alfredo Luis y otros s/ejecución fiscal”-EXPTE: "EJF 410962/0", sentencia del 23-09-05). Este criterio resulta aplicable a las actuaciones del Tribunal respecto de las cuales se haya ordenado a una de las partes la realización de alguna diligencia procesal, ratificada con posterioridad por el mismo órgano actuante, dado que atribuirle un sentido distinto, consagraría una vulneración del derecho de igualdad entre las partes y una afectación del debido proceso adjetivo; en la especie, el derecho de defensa de quien alega la caducidad de la instancia.

El derecho a la reparación nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o no de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización que, estando a cargo del Estado, generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

Como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Gas del Estado S.E. en liq. c/Transportadora de Gas de Sur s/Contrato Administrativo”, de fecha 05.08.03), la doctrina del enriquecimiento sin causa -de aplicación al ámbito del derecho público- tiene su substrato en nuestra Constitución Nacional, por cuanto de legitimarse una ventaja patrimonial sin una razón que lo justifique (es decir “sin causa”) equivale tanto como a lesionar el principio constitucional de igualdad (artículo 16 de la C.N.) y propiedad (art. 17 C.N.).

No es contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435). Ello así dado que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. (ver Código Civil, art. 1502). De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo —que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato— del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato.

De los considerandos del Decreto Nº 692/05 se desprende que fue dictado como consecuencia de la necesidad de implementar una segunda etapa en las acciones de asistencia a los familiares de víctimas y sobrevivientes de la tragedia del local “República de Cromagnon”, marco en el cual se consideró oportuno brindar una ayuda material directa, de carácter excepcional, a las víctimas que se encontraran en situación de vulnerabilidad. Queda claro, entonces, que no fue instituido como reparación económica sino como paliativo de una determinada circunstancia con el propósito de contención. En ese orden de ideas, puede verse que específicamente se manifestó que el subsidio en cuestión (o “esta ayuda”) se sustentaba en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debe atender situaciones como la referida sin que ello implique asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos y que para contribuir a la recuperación integral de las víctimas la asistencia debía coordinarse con el conjunto de acciones vigentes (vgr. atención médica, contención psicológica y asistencia social). Es decir, el subsidio establecido en el Decreto Nº 692/05 no es más que un eslabón en la cadena asistencial que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó como consecuencia de la tragedia tantas veces referida. En esa “cadena”, distintos son los grados de afectación que pueden llegar a tener las “víctimas”. Y también distintas van a ser las medidas asistenciales que recibirán.
No se trata de distinciones efectuadas entre miembros de una determinada “categoría”, sino que se trataría de brindar una solución disímil a clases de sujetos diferentes. Por tal razón, es aplicable la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “...las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable...” (confr. doctr. de Fallos: 311:1565, entre muchos otros) y la que establece que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, lo que no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que se consideren diferentes (confr. CSJN, “Gemelli, Esther Noemi c/ Anses s/ reajustes por movilidad”, del 28 de julio de 2005).

Ciertas desigualdades de hecho pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de las normas. En muchos casos la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran idénticas. Pero el reconocimiento de las diferencias no implica siempre y necesariamente un avance en la materia. Al respecto la legislación puede dirigirse a un concepto dinámico de equilibrio social, alejado tanto de la homogeneización como de la exclusión.
En el caso puede admitirse que el “trato indiferente” (ver al respecto “Identidad y diferencia –Reflexiones en torno a la libertad y a la igualdad”, por Eduardo A. Russo, en Índice, nº 20, p. 197 y sgts.) propiciado por el artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 -que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos- es legítimo y en modo alguno indica discriminación o injusto privilegio.
Ello así dado que similares objeciones a las realizadas contra el trato igualitario merecería el tratamiento diferenciado propiciado por quienes ostentan dicha antigüedad, si el juicio de valor correspondiera a los nuevos excluidos por la norma. Mas aún si consideramos que los eventuales postergados por la preferencia solicitada pertenecen a grupos sociales que no son privilegiados en términos económicos en nuestra sociedad.

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de permisos para la venta en la vía pública no admite la tacha constitucional. El examen de conveniencia o mérito supera los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a la legislatura y al Jefe de Gobierno en la determinación de las políticas públicas y en la apreciación de criterios de oportunidad.
La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existe un amplio margen de discreción del órgano legislativo y ejecutivo.

En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos.
Sin embargo, no se advierten elementos que resulten suficientes para tener por configurada la inconstitucionalidad alegada. Menos aún la violación al principio de igualdad que descalificaría la norma sub examine. Ello dado que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales (Fallos: 310: 211; 316: 687; 321:221; 324:754; 324:3345; 325:645; 325: 1249).
Asimismo, aun cuando sea dable imaginar regulaciones legales más adecuadas o convenientes, es indudable que la selección de aquéllas no es de resorte del tribunal. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos 313: 410). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces.

En el caso, corresponde hacer lugar a la recusación formulada y aceptar la competencia en los presentes actuados de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 “in fine” del CCAyT; con el propósito de mantener el carácter de instancia revisora de esta Cámara, toda vez que la resolución de la cuestión salarial planteada en los amparos deducidos beneficiará o perjudicará sin distinción a los integrantes del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así puesto que si se acogieran las acciones interpuestas favorecerían a los accionistas, pero el derecho a la igualdad (art. 18 Const. Nac.) lo extendería necesariamente al resto de los funcionarios aunque no hayan promovido acción semejante.

En el caso, de lo expuesto por los diversos Magistrados y Funcionarios de Primera y Segunda Instancia -que se han excusado de entender en los presentes actuados- se advierte una substancial coincidencia en la invocación al “interés” tutelado por el principio constitucional de la independencia del Poder Judicial que, por cierto es un anhelo generalizado de todos los habitantes de la República, más allá de cualquier diferencia en que se lo considere en las distintas circunstancias, ya sea como “directo” o “indirecto”.
Entre el interés individual y el interés de la sociedad (que es general y hasta difuso), se encuentra el interés sectorial de aquellos que forman parte de un sector; en este caso, son los magistrados y funcionaros del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se verían, indudablemente, beneficiados o perjudicados, según la resolución que se adopte sobre el fondo de la presente cuestión.

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 establece tres restricciones para el expendio de bebidas alcohólicas, claramente definidas, a saber: a) dispone que puede efectuarse solamente en los locales cuya habilitación les permite comercializarlas y, cuando la venta se realiza para su consumo fuera del establecimiento, la permite únicamente en un determinado horario -entre las 8 y las 23 horas- salvo para el caso del envío a domicilio; b) prohíbe el expendio y consumo en los comercios que brindan servicios a automovilistas, ya sea como actividad principal o accesoria; y c) prohíbe la venta en los quioscos y maxiquioscos, incluso para el envío a domicilio.
El dictado del mencionado Decreto tiende a hacer cesar una situación de gravedad creada por el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Y, además, al definir las situaciones en que rige la limitación se ha contemplado, por un lado, los establecimientos que expenden productos en la vía pública, y cuya consumición tendrá lugar probablemente en ella (apartados a y c precedentes) y, por el otro, los comercios que mantienen un contacto directo con los automovilistas, como manera de prevenir la ingesta de alcohol por parte de estos últimos.
Tal selección no revela discriminación alguna, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).

El derecho a recibir una reparación del daño por parte del Estado nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad antes las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o no de cualquier órgano, debe restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.
El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales.
En efecto, la premisa alterum non laedere tiene rango constitucional, lo que se explica en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados, y consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia, del mismo modo que a los derechos humanos.

De acuerdo a la normativa aplicable al caso, la única vía de promoción al cargo de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón es el concurso público (cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto Nº 720/02).
En el caso, la actora no pretende el llamado al procedimiento de selección de una primera bailarina, ni prueba la necesidad del mismo y la omisión arbitraria o ilegal de la administración, sino su designación en tal puesto como si el concurso hubiera existido. Ello es contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, toda vez que si se necesitara una nueva primera bailarina para el Ballet Estable del Teatro Colón, la amparista debería concursar en igualdad de condiciones con las otras personas que aspiren al cargo.
El hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria.

Las desigualdades que puede ocasionar el texto de la Ley N° 269, por la cual se crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos y, por cierto, como sostiene calificada doctrina, no ha de decirse que exista desigualdad o discriminación porque algunas personas gozan plenamente de su libertad, y otras –a raíz de delitos cometidos- ven aniquilada tal libertad mientras cumplen una pena privativa de ella. La libertad de trabajar, de comerciar, de ejercer toda industria lícita, y la igualdad ante la ley, son principios que no pueden ingresar en la consideración del caso, pues ningún derecho merece quedar jurídicamente protegido cuando, invocando su ejercicio, se incurre en la comisión de delitos civiles (confr. Mazzinghi, Jorge A. “El registro de alimentantes morosos”, ED 192:320; y CNCiv. Sala A, 25-02-2002. “S., M.T. c/ F., J.J. B. s/ ejecución de alimentos”, en igual sentido ver el voto de la Dra. Brilla de Serrat en CNCiv. Sala J, 27-12-2001, “A.M.I. c/ A.M.S. s/ Ejecución de alimentos”, cit. Por Alterini- Centanaro “Derecho a alimentos, Registro de Deudores alimentarios morosos”, Círculo Carpetas, Buenos Aires, 2004, p. 71). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El clásico principio de igualdad ante la ley que fluye del artículo 16 de la Constitución Nacional y del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ve complementado en el marco de la Ciudad Autónoma por un expreso mandato de efectivización y operatividad de los derechos.

La expresión “la Ciudad” contenida en el artículo 11, último párrafo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comprende a todos los órganos del Gobierno de la Ciudad, esto es, también a las autoridades judiciales. De allí que los jueces no deban privilegiar al efectuar el test de constitucionalidad en un caso concreto, la exigencia de la igualdad formal por sobre la material, so pena de contribuir a la frustración del contundente mandato igualitario que emana de las instituciones del estado republicano y democrático de derecho.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en sus artículos 17, 18, 20 y 27 inciso 7º- ha previsto expresamente, no sólo la obligación del Jefe de Gobierno de prestar servicios públicos por gestión propia o privada, sino también la garantía de un trato igualitario para todos sus habitantes en tal materia, así como en infraestructura urbana, salud y medio ambiente, imponiendo además una acción positiva para evitar y compensar equitativamente las desigualdades que se presentan en su territorio.
Habida cuenta de lo dispuesto en las normas constitucionales reseñadas respecto de la compensación de desigualdades y el acceso a los servicios públicos de quienes tienen menores posibilidades, resulta relevante En el caso, hay que determinar si la denominada “Zona V” -integrada por los barrios de Liniers, Mataderos, Villa Riachuelo, Villa Lugano y parte de Villa Soldati- constituye un área que presente indicadores económicos, sociales y de infraestructura por debajo del promedio de la Ciudad.
La actora ha expuesto en su demanda diversos indicadores socio económicos provenientes del INDEC que dan cuenta de la situación desfavorecida de la “Zona V” y sus habitantes en materia de infraestructura pública, salud, vivienda y educación, que fue negado por la demandada la autenticidad de tales estadísticas.
Sin embargo, este Tribunal ha podido verificar en forma genérica en el sitio oficial de dicho organismo estatal (www.indec.gov.ar) dichos indicadores.
Asimismo, ha sido el propio legislador quien ha reconocido a través de distintas leyes la situación de postergación que afecta en muchos aspectos a distintas zonas del sur de la Ciudad -Leyes Nº 1582 y 2057-.

Existe en cabeza del Gobierno de la Ciudad la obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos –entre el que se encuentra el de higiene urbana- por sí o por terceros, de modo universal, igualitario y equitativo, arbitrando los medios para compensar o superar las dificultades de acceso que, por diversas razones, puedan presentarse entre los habitantes o zonas de la Ciudad.
A ello cabe agregar que también la Constitución (art. 104, inc. 27) y diversas leyes -Leyes Nº 1687 y 2057- imponen al Poder Ejecutivo la realización de campañas de concientización en materia ambiental y de reducción de residuos sólidos, obligación a la que le resulta extensible el mandato de igualdad real y compensación de deficiencias que emana de las normas constitucionales (arts. 17, 18, 20 y 27, inciso 7º).

En el caso, corresponde admitir la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se lo condene a la realización de campañas de concientización en materia ambiental y de reducción de residuos sólidos urbanos a los habitantes de la Zona “V” de la Ciudad -integrada por los barrios de Liniers, Mataderos, Villa Riachuelo, Villa Lugano y parte de Villa Soldati-.
Existe una obligación concreta en cabeza de la autoridad administrativa de llevar adelante campañas de concientización en esta materia en condiciones de igualdad y equidad, lo que no se habría constatado respecto de la “Zona V”. Es que, si bien la campaña efectuada en el resto de la Ciudad, sobre todo en las zonas céntricas y medios masivos de comunicación, puede permear los límites geográficos en los que está instalada, lo cierto y concreto es que no se habría desarrollado en el marco territorial de la “Zona V” una campaña de tales características, convirtiéndose así en el único sector de la Ciudad que se vio privado de ella.
Como consecuencia de ello, los habitantes de esos barrios han visto afectada su garantía de igualdad efectiva que surge de los artículos 10 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y se han visto privados de los beneficios que dicha campaña pudo conllevar, en lo que respecta al mejoramiento de las condiciones sanitarias y ambientales de la zona.
Tal exclusión, sin fundamentación válida aparente, constituye entonces, una omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima, cuya subsanación resulta exigible judicialmente.

En la exégesis de la ley no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus propias disposiciones entre sí y con los principios y garantías constitucionales, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor.
Se trata, en la emergencia, de adoptar una hermenéutica razonable que evite, mediante una interpretación literal y mecanicista, resultados contradictorios y disvaliosos ante la garantía constitucional de igualdad frente a las cargas públicas (art. 16, C.N.) y equidad (art. 4, C.N.).

El instituto de la condonación de deudas o sanciones tributarias consiste —en definitiva— en un privilegio que el legislador concede a partir de valoraciones de política legislativa que implican —como es obvio— generar distintas categorías de sujetos con diverso tratamiento, pero tal atribución recibe como límite su razonabilidad (conf. art. 28, C.N.).

El derecho a recibir una reparación del daño por parte del Estado nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad antes las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o no de cualquier órgano, debe restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

No sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular, porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo; y se admite, como la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico.
La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo.
Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado por el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. artículos 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil).
Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo.

El tribunal de segunda instancia no puede entender sobre aquellas cuestiones que no fueron oportunamente sometidas a conocimiento de la instancia anterior, por lo que el análisis de las alegaciones vertidas por el recurrente en su memorial excede el thema decidendum de este Tribunal (esta Sala, in re "G.C.B.A. c/ Cons. Prop. Acevedo 679 s/ Ejecución Fiscal", del 6/2/03). En efecto, el estudio del planteo formulado por el ejecutado violaría la garantía de defensa en juicio de la ejecutante (art. 18 CN y 13 inc. 3 CCABA) -al emitir un pronunciamiento judicial sin que haya existido una actuación oportuna de la parte interesada, con mengua de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN , 11 CCABA y 27 inc. 5 CCAyT- y el derecho de propiedad -al vulnerar la decisión del ad quem, lo que uno de los litigantes ha adquirido en propiedad conforme al principio procesal de preclusión- (esta Sala, in re "G.C.B.A. c/ Ravanna S.R.L. s/ ejecución Fiscal, del 12/04/02).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia, ordena el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado por el Gobierno de la Ciudad al 31/12/07 que no le fueran renovados sus contratos, con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que desarrollaba hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones hasta tanto se resuelva en definitiva.
Cabe analizar el agravio sobre la presunta existencia de discriminación en el marco del presente caso. En palabras de la accionante, estaríamos en presencia de una forma de discriminación entre los titulares de los 2.300 contratos que no fueron renovados y los 20.000 contratados que serán objeto de revisión con motivo del acuerdo suscripto entre el Gobierno de la Ciudad y el Sindicato Unico de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA).
A modo de introducción, es dable recordar que la Corte Suprema, aún antes de la reforma constitucional del año 1994, señaló que “La garantía de igualdad ante la ley no resulta afectada cuando se confiere un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido privilegio o se traduzca en ilegítima persecución” (CSJN, “Liebau, Gustavo L.”, 03/03/1992, LL 1992-C, 147). Así pues, afirmó que “No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma.” (CSJN, “D. de P. V., A. c. O., C. H.”, 01/11/1999, LL 2000-B, 24).
En el sub lite, la decisión de no renovar los contratos fue basada en pautas objetivas, precisamente, de orden temporal. En efecto, se refirió a los contratos regidos por el Decreto Nº 948/2005, cuyo fecha de vencimiento ocurrió el 31/12/2007. No se basó, "prima facie", en cuestiones subjetivas sino que estableció una fecha de corte (31/12/2007).
Luego, en principio se habría adoptado un criterio fundado en circunstancias objetivas, a saber: establecer una fecha de corte y decidir que los contratos vencidos en esa fecha no sean renovados en tanto los servicios no revisten utilidad de conformidad con los censos dispuestos anteriormente (cfr. resoluciones nº 1154/MHGC/GCBA/06 y 959/MHGC/GCBA/07) e informes elaborados por los directores de cada área. A mayor abundamiento, ese mismo criterio -aplicado hasta el momento con respecto a los contratos vencidos- es el que se prevé aplicar oportunamente a los contratos aún vigentes –más allá de la opinión de este tribunal al respecto–. En este sentido, cabe señalar que en el punto 1 del acta suscripta el día 8 de enero de 2008 entre SUTECBA y el Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Ciudad en la sede de la Subsecretaría de Trabajo en el marco de la Comisión de Conciliación –artículo 95, Ley N 471–, se convino analizar detalladamente las prestaciones de todo el personal contratado, acordándose expresamente que "[t]odo aquél que no esté realizando un trabajo útil para el vecino no será renovado". En suma, tampoco se advierte —con las constancias incorporadas hasta el momento y apreciando la cuestión en el marco limitado que admite la medida cautelar— que el hecho de que el personal contratado detallado en el presente proceso no sea incluido en el censo comporte una discriminación y, por lo tanto, configure una lesión a la garantía de igualdad (arts. 16, CN y 11, CCBA).

La consecuencia necesaria del principio constitucional de la igualdad ante la ley es la norma que sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional, en el sentido de que todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Esta última significa la aptitud o la suficiencia para el desempeño del cargo: todos los habitantes tienen la misma posibilidad de ocupar los empleos públicos siempre que posean las condiciones necesarias para ello.
Tal principio constitucional no impide que la idoneidad sea reglamentada, respetándose aquél -como observara Montes de Oca- en tanto las condiciones a que sujete la opción a los empleados sean de tal naturaleza que excluyan cualquier privilegio, y que puedan ser llenadas por todos los habitantes de la Nación, por su esfuerzo propio o por el transcurso de los años (ver M.A. Montes de Oca, Lecciones de derecho Constitucional, t. 1. p. 305); verbigracia: la exigencia de una determinada edad o de un título profesional.

La facultad de dictar medidas para mejor proveer es discrecional y privativa del órgano jurisdiccional.
En el caso, el Tribunal consideró necesaria la compulsa de ciertos documentos para una más adecuada apreciación de las circunstancias de la causa, evaluación que es de resorte exclusivo del Tribunal a tenor de lo dispuesto por el artículo 29 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En modo alguno puede admitirse que esta Cámara deba pronunciarse sobre la materia litigiosa sin tener acceso a las constancias documentales que reiteradamente han citado los litigantes, sin que ninguna de ellas recabara su incorporación a la causa. Tampoco puede resultar que su agregación genere perjuicio para ninguna de las partes, en la medida en que su adecuada sustanciación preservará el principio de bilateralidad, la igualdad procesal y el derecho de defensa de los litigantes.

Dado que el dictado de la Ley Nº 472 y especialmente su artículo 37, que posterga el derecho de los afiliados a la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.) a ejercer la libertad de elección de obra social, denota el ejercicio de potestades que han conferido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tanto la Constitución Nacional como la Constitución de la Ciudad, las normas dictadas en el ámbito de la Ciudad resultan preeminentes en razón del carácter local de la materia objeto de regulación, desplazando en esta jurisdicción la aplicación del régimen nacional. En consecuencia, no se puede hacer fincar la inconstitucionalidad de la mencionada ley, en especial la de su artículo 37, en la circunstancia de haberse efectuado una regulación local diferente a la nacional, esto es por incompetencia en razón de la materia, sino únicamente en la medida que hubiera existido una violación de derechos o garantías constitucionales, la cual no se advierte, por cuanto la norma en cuestión reconoce expresamente el derecho de opción a favor de los afiliados y fija el plazo a partir del cual podrán ejercerlo. Tampoco resulta irrazonable o arbitraria, sino que es una reglamentación legítima del derecho que reconoce. Ello pues el plazo máximo que fija para la adhesión al sistema no resulta de tal extensión que desnaturalice el derecho o contradiga su esencia. Finalmente, el modo en que han sido ejercidas en la materia las potestades constitucionales no vulneran la garantía de igualdad ante la ley en la medida que resulta aplicable a una categoría de sujetos definida con un criterio objetivo y razonable, sin efectuar entre ellos distinciones de índole alguna.

En el caso, el actor interpone recurso de revocatoria contra la providencia que ordenó desglosar -por extemporánea e improcedente- la documentación acompañada por el recurrente.
El principio procesal de preclusión y la igualdad procesal de las partes imponen la solución adoptada ya que, en el caso, no puede tenerse por configurado ninguno de los excepcionales supuestos de admisibilidad de prueba documental ante la Alzada (art. 231 inc. 3 CCAyT).
Resulta manifiesta la improcedencia de incorporar a la causa una opinión jurídica emitida por quien no reviste el carácter de parte.
Asimismo, el intento de calificar esa opinión como parte integrante del escrito de contestación de los agravios de la contraria, no puede dar sustento a la revocatoria de una providencia dictada sin que tal alegación hubiera sido efectuada al tiempo de su presentación original.

Las medidas cautelares en el contencioso administrativo tienen un fundamento que en alguna medida difiere del que tienen en el proceso civil. Guardan similitud en el sentido de que traducen una garantía jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso con el fin de resguardar la inalterabilidad del objeto de la litis. Pero debe subrayarse que en el contencioso administrativo las medidas cautelares deben servir para compensar el peso de las prerrogativas del poder público y así asegurar el principio de la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, su procedencia queda supeditada a la verificación de al menos uno de los extremos previstos en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las demás medidas cautelares, a saber, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

Las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo tienen un fundamento que en alguna medida difiere del que tienen en el proceso civil. Guardan similitud en el sentido de que traducen una garantía jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso con el fin de resguardar la inalterabilidad del objeto de la litis. Debe subrayarse que en el contencioso administrativo ellas deben servir para compensar el peso de las prerrogativas del poder público y así asegurar el principio de la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, su procedencia queda supeditada a la verificación de al menos uno de los extremos previstos en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las demás medidas cautelares, a saber, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales.
De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, esta Sala comparte en su totalidad las consideraciones vertidas por nuestros colegas de Tribunal (ver al respecto, Sala I, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “González, Pedro s/ infr. art. 183 CP”, rta.: 29/05/2009; y Sala III, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “Batista, Ramón Andrés Pedro s/ infr. art. 149 bis CP”, rta.: 10/06/2009), a las que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado suficientemente que el diseño del instituto en el ámbito local carece de un marco regulatorio adecuado, no sólo por la vaguedad de los términos utilizados y las escasas referencias normativas existentes –lo cual ha permitido diversas y disímiles interpretaciones que terminan por desnaturalizar la aplicación de la mediación– sino también por su contraposición con principios generales emanados de la legislación nacional que no pueden ser desoídos en razón de su jerarquía normativa superior.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, se debe destacar la incompatibilidad de lo legislado en el ámbito local con la norma prevista en el artículo 71 del Código Penal que consagra el principio de legalidad de la acción penal.
A ello cabe agregar la proscripción establecida en el artículo 842 del Código Civil.
En este sentido, Llambías enseña que en nuestro régimen no cabe transigir sobre la acción penal por la cual es dable acusar al autor de un delito criminal para que se le imponga la pena respectiva, cualquiera sea la índole del hecho cometido. En cambio –agrega–, no hay objeción para que se transija sobre la acción civil, originada en el mismo delito, tendiente a la reparación del perjuicio que ha sufrido la víctima como lo autoriza el artículo 842 del Código Civil. Así concluye el autor en que la distinción está justificada pues en la acción civil por reparación de perjuicios sólo juega el interés particular del damnificado: de ahí que él pueda convenir lo que sea de su conveniencia con el responsable. En cambio, la acción penal es de interés público y atiende a la satisfacción de la justicia en resguardo de la digna subsistencia de la sociedad (Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Tomo II-A, p. 601).
Lo anterior nos convence de que la importancia y utilidad del instituto de la mediación en el ámbito penal imponen la ineludible necesidad de un estudio profundo de la materia para dar lugar a la modificación legislativa pertinente, como resultado de un amplio debate parlamentario, que contemple los extremos apuntados precedentemente a efectos de producir una regulación acabada de su implementación que compatibilice las diversas normas en juego y posibilite la aplicación racional de la ley penal, asegurando la igual solución para casos iguales.
Ello apunta a impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios que tienen a su cargo la instrumentación y decisión en supuestos de mediación, evitando que ésta se transforme en un mero acto individual y voluntarista de aquellos actores del proceso que pretenden sustentar las bondades del instituto en una confianza basada en convicciones personales, pero desentendida de la imprescindible legalidad que demanda su aplicación, para alcanzar resultados compatibles con las normas vigentes.

En tanto sea posible dentro de las necesidades técnicas del debate, la ley procesal primero, y el juez luego, deben propender a que actor y demandado actúen en el proceso en plano de igualdad.
El Ministerio Público no actúa en calidad de parte ni a favor de los intereses de alguna de ellas, por lo que mal podría su intervención afectar el equilibrio procesal. En tal sentido debe destacarse que los artículos 124 y 125 de la Constitución local son claros al dotar al órgano referido de autonomía y autarquía, confiriéndole la atribución de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de sociedad, debiendo velar por la normal prestación del servicio de justicia.

La contracautela es una verdadera cautela tomada contra quien pide una medida precautoria, de modo de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquélla si ha sido trabada sin razón. Si bien el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al regular las medidas cautelares, no contempla genéricamente este requisito, él se desprende de todos modos de la propia naturaleza de estas medidas, no debiendo olvidarse que su imposición tiende a resguardar la igualdad de las partes en el proceso.
Por otra parte, el artículo 207 inciso 4 del citado Código regula un caso particular de aplicación de la contracautela, y también se refiere a ella el artículo 6 segundo párrafo, de la Ley Nº 7, todo lo cual permite inferir la procedencia de su fijación, en general, en materia de medidas cautelares.
La contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe el juzgador analizar no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que a la postre puede derivarse de ella
Asimismo, no debe perderse de vista el mandato legislativo -enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad- de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (artículo 6 segundo párrafo, de la Ley Nº 7).

La discrecionalidad jurisdiccional para requerir medidas para mejor proveer no puede ser soslayada con débiles afirmaciones dogmáticas, ni con la alegación de violaciones a principios constitucionales ni, menos aún, con la tacha de improcedencia.
Ello así, toda vez que el norte de esta clase de medidas se orienta hacia la obtención de la verdad jurídica objetiva y, por ello, en nada se ve afectada la igualdad de las partes en el transcurso del proceso.

La “medida de mejor proveer”, dictada en uso de las facultades instructorias de los jueces, implica que es el propio Tribunal quien impulsa la integración del material probatorio que considere de utilidad para lograr la certeza necesaria para resolver, con independencia de cómo llegó a su conocimiento la posibilidad de dictar tal medida de prueba.
Tales facultades se encuentran sometidas a tres limitaciones. La primera es la vigencia del principio dispositivo, conforme al cual los jueces carecen de facultades para disponer la producción de diligencias probatorias que no versen sobre los “hechos controvertidos” en las actuaciones. La segunda es la necesidad de preservar la igualdad entre las partes, ya que los magistrados no pueden remediar la negligencia respecto a la producción de la prueba de que hubiesen intentado valerse. Por último, el ejercicio de las facultades examinadas debe efectuarse de un modo conciliable con el derecho de defensa de las partes, lo que implica otorgar a los litigantes la oportunidad de controlar el diligenciamiento o el resultado de las medidas de prueba dispuestas de oficio.

Mientras los secretarios de la Justicia Municipal de Faltas son agentes administrativos -igual que los agentes dependientes de Intendente y del Consejo Deliberante-, los Secretarios del nuevo fuero son funcionarios judiciales.
En efecto, los Tribunales Municipales de Faltas fueron concebidos como órganos enmarcados “en los ámbitos de las normas que regulan el funcionamiento de la Administración Municipal”, conforme a la nota de elevación al Poder Ejecutivo acompañada oportunamente al proyecto luego convertido en Ley Nº 19.690 (B.O. 26/6/72).
En cambio, el fuero Contravencional y de Faltas es integrante del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y esta modificación sustancial justifica el cese de un órgano -los tribunales municipales de faltas- y de los respectivos cargos. No se advierte que ese criterio normativo puede entrañar una irrazonabilidad o responder a un propósito persecutorio. En consecuencia no existe violación a la garantía de igualdad amparada por los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, o al principio de razonabilidad que contemplan los artículos 28 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Concurre respecto a los actores un motivo de distinción objetivo y razonable, que justifica la solución normativa, y que radica en la naturaleza judicial de las funciones constitucionalmente encomendadas al fuero Contravencional y de Faltas, lo cual conlleva una diferencia esencial respecto a las funciones cuasi jurisdiccionales anteriormente ejercidas por un órgano de naturaleza administrativa.

No puede considerarse que la convocatoria a concurso vulnere la garantía de igualdad consagrada por los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, vulneración que los apelantes fundaron en el presunto tratamiento diferente que se habría otorgado a los agentes administrativos de los otro poderes del Estado, que no habría acarreado el cese de sus funciones.
Mientras los Secretarios de la Justicia de Faltas son agentes administrativos -al igual que los agentes dependientes del Intendente y del Consejo Deliberante-, los Secretarios del nuevo fuero serán funcionarios judiciales al servicio de órganos imparciales dotados de la potestad de declarar el derecho con fuerza de verdad legal y efectos de cosa juzgada.
Esa modificación sustancial -a la que cabe agregar la ampliación de la competencia- justifica y otorga sustento al cese de un órgano y de los respectivos cargos, y la creación de un órgano distinto. No se advierte que ese criterio normativo -que surge como derivación directa de la regulación constitucional- pueda entrañar una irrazonabilidad o responder a un propósito persecutorio. En consecuencia no existe violación a la garantía de igualdad amparada por los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ni a la garantía de razonabilidad que contemplan los artículos 28 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

La invocación del principio constitucional de igualdad por parte de la Administración, no resulta hábil para fundar la procedencia del recurso de apelación pues aquélla garantía ha sido dada a los particulares frente a la autoridad y no a esta última para defensa de su potestad impositiva (Fallos 247:145; 303:113).

Toda exención tributaria importa directamente un privilegio que, con carácter de excepción, agravia el principio de igualdad de las cargas públicas (Conf. Fallos 307:1083, 322:1926, entre otros). La apreciación para el otorgamiento de la franquicia fiscal debe ser tomada, si bien no restrictivamente, con un criterio estricto.
La estrictez en punto al reconocimiento de la calidad de sujeto exento de los tributos locales gira alrededor de la rigurosidad que se imponga en la necesidad de cumplir imperiosamente con la tramitación formal que condiciona la concesión de la liberalidad tributaria.
En materia de exenciones impositivas la Corte Suprema afirma, como primera regla interpretativa, que debe darse pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 321:1660). En tal sentido, corresponde, por sobre los requisitos formales válidos para la concesión de la exención, ponderar las circunstancias justificantes de un tratamiento fiscal preferencial, máxime cuando éste encuentra, como en la especie, antecedentes continuados donde expresamente se reconoció que la actividad desarrollada por la recurrente merecía el reconocimiento exentivo.
De esta manera, resulta crucial en autos lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (320:58) que entendió que resultaba irrazonable la denegación de la exención impositiva por el solo hecho de no haberse efectuado el trámite administrativo tendiente al reconocimiento de su calidad de institución de beneficencia o solidaridad social cuando reiteradamente y en forma expresa la normativa local ha declarado la calidad de exento de la institución, y no habiéndose producido modificaciones en las circunstancias de hecho que habilitaban la franquicia fiscal (Fallos 320:58).

El instituto del beneficio de litigar sin gastos debe interpretarse siempre de manera amplia sin que quepa exigir para su otorgamiento la falta absoluta de bienes o ingresos o un estado de total indigencia, pues su inclusión en los sistemas jurídicos tiende a preservar en toda su extensión el principio de igualdad ante la ley y la garantía de la defensa en juicio, principios que recepta nuestra Carta Magna en los artículos 16 y 18, y la Constitución Local en sus artículos 11, 12, inciso 6 y 13, inciso 3, y que resultarían palmariamente desconocidos si las personas carentes de recursos vieran cercenada la posibilidad de defender sus derechos contra quienes sí poseen los medios para hacerlo o de ocurrir ante los órganos jurisdiccionales pertinentes por la imposibilidad de sufragar los gastos que ello pudiera causar.

Aún en el supuesto de inmuebles del dominio privado del Estado se encuentran presentes los motivos de interés público que caracterizan a la actividad estatal, e impiden homologar sin más su situación a la que se presenta en las relaciones de los particulares entre sí. Ello se aprecia sin más en el sub lite, donde el contrato es consecuencia directa de la aplicación por la Ciudad de políticas tendientes a facilitar el acceso a viviendas económicas por parte de familias de escasos recursos, lo que pone al descubierto la finalidad de interés público que ha inspirado en el caso la actividad estatal.
De allí que, toda vez que la situación del Estado no es la misma que invisten los particulares, no puede sostenerse que el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario vulnera la igualdad ante la ley, pues ha tratado de diferente manera a quienes se encuentran en circunstancias desiguales.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no respeta la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en los artículos 16 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad, además de tratados internacionales suscriptos por nuestro país, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Una de las manifestaciones de la aludida garantía consiste en la igualdad de las partes en el proceso, en el sentido de que el ordenamiento jurídico no puede otorgar a una de ellas prerrogativas que la coloquen en una posición de privilegio con relación a la otra. El artículo 463 mencionado vulnera la garantía de igualdad ante la ley en un doble sentido. El primero, y más evidente de ellos, está constituido por la total desigualdad entre las partes que resulta del procedimiento, toda vez que, por un lado, sólo la administración tiene la posibilidad de ser oída.
Por el otro, el juez debe ejecutar sin posibilidad de ejercer su potestad jurisdiccional, el acto de desalojo dictado unilateralmente por la misma parte a la que se reconoce con carácter excluyente el derecho a ser oída. Pero, la norma lesiona la igualdad ante la ley también desde otro punto de vista tomando en consideración no ya la posición de cada parte en el proceso, sino la de cualquier particular que pretende hacer valer judicialmente la resolución de un boleto de compraventa y el posterior desalojo del adquirente. En efecto, el referido artículo 463 prevé para la Ciudad un procedimiento sumarísimo, donde sin la audiencia de la otra parte, y sin control judicial sobre la legitimidad de la resolución contractual, se dispone de inmediato el lanzamiento de los ocupantes.
En estos casos, en los que la administración actúa en el ámbito del derecho privado, los privilegios que el artículo en cuestión otorga a la administración carecen de fundamento e importan tratar de manera desigual a quienes se encuentran en iguales circunstancias con lesión de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. (del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

No sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular, porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo, Francesco, -en Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435-; y se admite, como la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico.
La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas.
Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado por el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses -argumento artículos 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil-.
Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez a quo por la que concedió la suspensión del proceso a prueba pese a la expresa oposición de la fiscalía.
El control de legalidad y razonabilidad efectuado por el Magistrado ha existido en el caso, por lo que la resolución impugnada resulta derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas en la causa.
Como he sostenido anteriormente (v. mi voto en la causa nº 9169-00/CC-2006. Bermúdez, Francisco J. s/inf. art. 85 CC s/apelación) el fiscal no puede, sin contralor alguno, decidir la suerte del proceso, por cuanto rige la carga de que motive las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (art. 69 del CPPN) y, sin duda alguna, la forma en que se expida está sujeta al control de logicidad y fundamentación”.
Es que, más allá de cualquier norma procedimental se encuentra la obligación de fundar los actos que nace de la propia Constitución Nacional y del sistema republicano de gobierno (art. 1 CN).
En este caso, la negativa del fiscal se fundó, en primer lugar, en que en su opinión el acuerdo del Ministerio Público Fiscal es indispensable, y que éste puede ser infundado, esto es, que no necesita esgrimir razón alguna.Aún considerando ello, fundó su oposición en que “cierto grado de alcohol implica un peligro mayor ... que si bien los índices varían, estamos ante 1,20, lo cual no es un índice insignificante. Que además el imputado manejaba .. una “Fiat Ducato” y no un automóvil ...
No es aceptable constitucionalmente la pretensión del fiscal de no fundar la oposición a la suspensión del proceso a prueba. La pretensa fundamentación esgrimida por la fiscal en este caso importa una discriminación no basada en norma alguna lo que conculca el principio de igualdad ante la ley (art.16 CN) dado que potenciales imputados ante causas similares reciben distinto tratamiento.
La política criminal que fija el legislador y las normas deben ser claras y aplicadas de tal forma que no conduzcan a desigualdades de trato respecto de potenciales imputados.(Del voto en disidencia de Dra. Marta Paz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires atento a la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Al respecto, y a pesar de que la norma en la que pretende ampararse el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455- no resista en la actualidad el control de razonabilidad constitucional, entiendo que el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada.
Aclarado ello, es necesario destacar que el artículo 11º de la Constitución local, consagra el derecho a la igualdad, prescribiendo expresamente la discriminación por razones de nacionalidad, entre otras causas.
Así, en ocasión de resolver un caso de características similares al presente, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no hay ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la república los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional (artículo 20), de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la disposición citada (Fallos 311:2272).
Por todo lo expuesto, y a pesar de no haber sido declarada la inconstitucionalidad de la normativa atacada, entiendo que la demandada no debió instrumentar exigencias relativas a la nacionalidad –como lo hizo- para el nombramiento del actor como especialista en la Guardia Médica suplente del Hospital público, deviniendo su accionar en discriminatorio y contrario a derecho.

El receso de la actividad judicial durante la feria dispuesta con carácter general afecta, sin distinción, a todos los justiciables, de forma tal que debe ponerse especial cuidado para no crear situaciones contrarias a la garantía de igualdad ante la ley (arts. 16, CN; y 11, CCBA) mediante la actuación jurisdiccional durante el tiempo inhábil sin que se configuren plenamente las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico.

En el caso, ante la pretensión del actor para que se lo promueva al cargo de docente titular, y en cuanto al argumento atinente a la supuesta violación del principio de igualdad ante la ley, debe ponerse de resalto que no se encuentra acreditado en autos que, como afirma el actor, otros docentes en igualdad de circunstancias hayan sido promovidos en sus puestos. Más allá de ello, aún si tal afirmación fuera cierta, ello no favorecería la postura del recurrente, dado que, en todo caso, deberían revisarse las designaciones que supuestamente y, según sus dichos, se han hecho en violación a la ley.

Si bien la garantía de igualdad impone que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos, 16:118; 123:106), tampoco impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 298:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha coincidido con esta línea jurisprudencial.
La violación del principio de igualdad sólo sucede cuando reciben tratamiento distinto personas que se encuentran en situaciones objetivamente iguales, o cuando se establecen normativamente diferencias que no se encuentran fundadas en criterios razonables, como cuando responden a propósitos persecutorios o de indebido privilegio de personas o grupos. En cambio, la garantía en cuestión no impide que se contemplen en forma diferente situaciones realmente distintas.

En el presente caso, no existe violación al principio de igualdad, toda vez que los supuestos de los agentes que se desempeñan en la Procuración de la Ciudad y del Consejo Deliberante se refieren a organismos públicos de la Ciudad que en nada se relacionan con la Dirección General de Rentas, ya que poseen distintas facultades y atribuciones que justifican, dentro de un marco de razonabilidad, la existencia de regímenes jurídicos específicos con respecto al personal.

La administración se halla vinculada a la legalidad entendida como el ordenamiento jurídico todo. Este principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración. Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.

En pronunciamientos anteriores, este Tribunal en casos sustancialmente análogos al que aquí se debate decidió en un sentido contrario a la pretensión del amparista -esto es, solicitar mediante una medida cautelar que se ordene al GCBA que elimine la sigla "JB" ("jubilable") de los listados anuales de clasificación emanados de las Juntas de Clasificación Docente" (ver, entre otros, “Hernández, Silvia Beatriz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 31606/1, del 17/4/09, entre otros).
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, un nuevo análisis de la cuestión hace necesario un cambio de criterio, por los fundamentos que seguidamente se detallarán.
Así, en tal estado de cosas, la Corte Suprema de Justicia señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general -Ley Nº 24.241- y otro con características especiales -Ley Nº 24.016-, no suscita, en principio, reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (in re, "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSES s/ reajustes por movilidad").
En este contexto y teniendo en cuenta que la coexistencia de ambos regímenes permitiría optar por la continuación de la actividad laboral hasta alcanzar la edad de 65 años, la calificación del actor (quien a la fecha contaría con 64 años) como “jubilable” (JB) en las listas de calificación anual, aparece, "prima facie", como arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto admite la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que elimine la sigla “JB” (“jubilable”) de los listados anuales de clasificación emanados de las Juntas de Clasificación Docente.
Aún cuando es cierto que la normativa aplicable (arts. 14, inc. d] y 27 del Estatuto del Docente) se refiere a los docentes que se encuentren en condiciones de obtener la jubilación ordinaria, no lo es menos que la categorización como jubilable (JB) no encontraría mayor respaldo normativo y que, en rigor, la cuestión respecto del cumplimiento de las condiciones que permiten acceder a la jubilación debe conjugarse —y este punto es central— con la posibilidad de obtener ese beneficio en su máximo porcentaje (arts. 14, inc. d] y 27 citados).
En este punto, resulta pertinente recordar que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), al revocar una decisión de esta Sala que había desestimado una pretensión cautelar similar a la esgrimida en autos, señaló que “... si bien la calificación de «jubilable» que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos [limitación al ejercicio del derecho a la carrera] que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente ...” (voto del Dr. Casás, integrante de la mayoría, in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 25/11/09). El citado magistrado concluyó: “La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.”

En el caso "G.C.B.A. c/ Sodano, Gabriel Alberto s/ Ejecución fiscal", EJF nº 95617/0, pronunciamiento del 16 de agosto de 2006, esta Sala llegó a la conclusión de que era pertinente modificar el criterio sostenido anteriormente en el sentido de que no correspondía tomar los intereses como parte integrante del valor del pleito a efectos de regular los honorarios profesionales.
Por lo tanto, un nuevo examen de la cuestión condujo a considerar que a los fines regulatorios debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.
Este tribunal destacó, en aval de la postura que incorpora los réditos dentro de la base regulatoria cabe señalar, que, en primer lugar, el criterio mayoritario postula que ello resulta procedente sólo si fueron reclamados en la demanda, esto es, deben hallarse comprendidos en la pretensión y, consecuentemente, haber sido objeto de una petición expresa. Por lo tanto la cuestión no resulta ajena a la actividad profesional, sino inherente a ella (con similar orientación se ha expedido Gregorio Badeni, “El derecho de propiedad y los honorarios profesionales”, LL, 1992-C-91).
Más aún, en un contexto económico marcado por períodos de inestabilidad extrema, los intereses no tienden solamente a retribuir al acreedor la temporaria privación del principal, sino que una parte de ellos cumple la función de recomponer el valor de este último. Luego, el tema concierne, de manera inmediata, al derecho a la retribución justa (arts. 14 bis, CN; 10, 43, y cctes., CCBA) y la garantía de inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17, CN; y 12, inc. 5, CCBA).
Por otra parte, la admisión o rechazo de la pretensión referida a los réditos traduce un beneficio económico innegable para el litigante que, según el caso, los percibirá o se verá liberado de su pago; y ello, merced al desempeño del profesional que le proporcionó asistencia letrada. En tales condiciones, la falta de cómputo de los intereses en la base regulatoria plasma una notoria desigualdad de trato entre la parte y el letrado, contraria a las previsiones de los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

La contracautela ha sido caracterizada como una verdadera cautela tomada contra quien pide una medida precautoria, de modo de asegurar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que ocasione aquélla si ha sido trabada sin razón (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 714 y 715).
Si bien el Código Contencioso Administrativo y Tributario, al regular las medidas cautelares, no contempla genéricamente este requisito, él se desprende de todos modos de la propia naturaleza de estas medidas, no debiendo olvidarse que su imposición tiende a resguardar la igualdad de las partes en el proceso (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. II, pág. 249) y que la parte que la ha solicitado debe responder por los daños y perjuicios derivados de su petición (artículo 188 CCAyT).
Por otra parte, el artículo 207, inciso 4, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, regula un supuesto particular de aplicación de la contracautela, y también se refiere a ella el artículo 6, segundo párrafo, de la Ley Nº 7, todo lo cual permite inferir la procedencia de su fijación, en general, en materia de medidas cautelares (Sala I in re “SAC Sociedad anónima cinematográfica c/ GCBA s/ Acción meramente declarativa”, EXPTE. nº 883, del 19/7/01).

La contracautela ha sido caracterizada como una verdadera cautela tomada contra quien pide una medida precautoria, de modo de asegurar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que ocasione aquélla si ha sido trabada sin razón (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 714 y 715).
Si bien el Código Contencioso Administrativo y Tributario, al regular las medidas cautelares, no contempla genéricamente este requisito, él se desprende de todos modos de la propia naturaleza de estas medidas, no debiendo olvidarse que su imposición tiende a resguardar la igualdad de las partes en el proceso.
Por otra parte, el artículo 207, inciso 4, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, regula un supuesto particular de aplicación de la contracautela, y también se refiere a ella el artículo 6, segundo párrafo, de la Ley Nº 7, todo lo cual permite inferir la procedencia de su fijación, en general, en materia de medidas cautelares (Sala I in re “SAC Sociedad anónima cinematográfica c/ GCBA s/ Acción meramente declarativa”, EXPTE. nº 883, del 19/7/01).

El Estado puede responder por su conducta ilícita o lícita. A su vez, el ámbito de la responsabilidad estatal por actos o hechos lícitos, es propio del derecho público porque en el derecho privado nadie es responsable por el ejercicio regular de sus derechos.
No es posible, entonces, recurrir por vía analógica al derecho privado porque en este último campo la responsabilidad por actividad lícita es inexistente, salvo raros casos de excepción. Cabe preguntarse por qué el Estado debe responder en estos casos. El fundamento normativo es el propio texto constitucional, en particular, el derecho de propiedad (artículo 17 CN), la igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) y el principio de razonabilidad (art. 28 CN). Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó las citadas cláusulas constitucionales en los casos “Laplacette”, “Canton”, “Winkler”, “Tejeduría Magallanes”, “Columbia”, entre otros.
En conclusión, es posible y razonable decir que la Corte Suprema incorporó como extremos peculiares, propios y específicos de la responsabilidad estatal lícita – además del derecho de propiedad e igualdad- los siguientes: por un lado, el daño debe revestir carácter especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación legal de soportar el daño.
Es decir que – según los antecedentes de la Corte- los fundamentos jurídicos de la responsabilidad estatal por actividades lícitas son: el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el carácter especial del daño y la no obligación de soportarlo. Entonces, si se dan tales circunstancias, el damnificado tiene derecho a ser reparado y, como reverso, el Estado la obligación de responder.

Resulta incongruente que en delitos de mayor cuantía como los reglados en el Código Penal, el Juez pueda fijar las pautas de conducta que estime convenientes, mientras que en materia contravencional se encuentre limitado a aceptar las pautas fijadas por las partes sin poder modificarlas. Ello, implicaría establecer un régimen mas gravoso en una materia cuantitativamente menor, violándose el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.), lo cual resulta a todas luces irrazonable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de considerar la referencia “JB” –jubilable- consignada junto al nombre y apellido del actor, en el listado para interinatos y suplencias.
Al respecto, es preciso recordar que este Tribunal, en un caso análogo al presente (in re “Escobar Arquer Estela María c/ GCBA y otros s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. nº 28.445/0, resolución del 28 de noviembre de 2008; con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" “Gemelli, Esther N. c/ Administración Nac. de la Seguridad Social”, 28/07/2005) consideró procedente la categorización de jubilable a quienes cumplían los 57 años, en el caso de las mujeres, y los 60, en el caso de los hombres. Ello con fundamento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la causa “Gemelli”, en donde se señala, entre otras cosas, que la Ley Nº 24.016 constituye un régimen particular para los docentes que mantiene su vigor juntamente con el régimen general establecido en la Ley Nº 24.241.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia recientemente, en una causa similar a la de autos (“Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09 de fecha 25 de noviembre de 2009) señaló que “...si bien la calificación de “jubilable” que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto. Poco importa validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro... Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida” (del voto de Casás, punto 3, al que adhiere Conde).
Bajo esta inteligencia y, por razones de economía procesal, corresponde seguir los lineamientos del Tribunal Superior de Justicia. Así las cosas, la colocación de la sigla “JB” en los listados anuales de clasificaciones de orden de mérito y/o ascensos por cargo que emita cualquier Junta de Clasificación Docente dependiente del Ministerio de educación se manifiesta en principio como ilegítima.

A la cuestión planteada: ¿Cuál es el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por daños derivados de una mala praxis médica en los establecimientos de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?
La mayoría de los integrantes de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria reunidos en pleno, consideraron que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años -conf. artículo 4023 del Código Civil-.
El dogma constitucional de la igualdad, explicitado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en el 11 del texto constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impregna todo el ordenamiento jurídico y el mismo podría dañarse si la persona que se atiende en un hospital público y que padece en él una mala praxis, tuviere un plazo de prescripción menor para hacer valer su derecho, que aquél que hubiera hecho uso de los servicios de una clínica privada. Mas no solo afectaría la igualdad, en perjuicio de los más necesitados, sino la justicia, si el plazo de la prescripción dependiera del azar y que por dicha suerte el derecho de algunos se extinguiese a los diez años y el de otros en la mitad del plazo o, eventualmente, a los dos años. Por otro lado, la más calificada doctrina civil ha criticado la posibilidad de aplicar el plazo quinquenal de prescripción (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 64 y ss.). Así, se ha superado la concepción del hospital público de la caridad para los menesterosos y, por ende, no puede admitirse en una sociedad que tiende a que desaparezcan los privilegios de clase que se dispense un tratamiento diferente a la prescripción de la acción por mala praxis entre la persona con bienes de fortuna y que se atiende en una clínica privada de aquél que concurre al hospital público. Por lo tanto, no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres, “op. cit.”, p. 73-4) y, fundamentalmente, porque establecer distintos parámetros para quienes reclaman respecto de las deficiencias del servicio público de salud y quienes lo hacen con relación al privado “... importa una discriminación irrazonable y no un trato diferenciado con apoyo legal” (conf. voto de la Dra. Ruiz, en disidencia, in re “R., N. B. y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “R. N. B. y otro c/ G.C.B.A. s/ responsabilidad médica”, del 22/3/06, cons. 6º).
En definitiva, no obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe; siendo ello así, debe concluirse en la aplicación del plazo decenal.

A la cuestión planteada: ¿Cuál es el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por daños derivados de una mala praxis médica en los establecimientos de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?
La mayoría de los integrantes de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria reunidos en pleno, consideraron que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años -conf. artículo 4023 del Código Civil-.
Luego de la deliberación con mis colegas y de reflexionar sobre las diferentes visiones expuestas por la doctrina y la jurisprudencia, sigo manteniendo la racionalidad jurídica de colmar de forma general los vacíos legales para los diversos supuestos no legislados en el derecho público local en materia de prescripción a través de la interpretación (analógica o extensiva, según se quiera) de los plazos legales ya existentes que para diferentes supuestos particulares se fijan en cinco años.
Considero que es una forma, fundada, de darle previsibilidad a mis decisiones, en la medida en que, ante la diversidad de cuestiones planteadas (empleo público, responsabilidad del Estado, servicios públicos), el argumento y su resultado es semejante.
Ahora bien, creo que es de otro peso la argumentación constitucional que realizan las Dras. Alicia Ruiz y Fabiana Schafrik, y que utiliza, de forma adicional, el Asesor Tutelar antes esta Cámara, Dr. Gustavo Moreno.
El fundamento de dicha argumentación se basa en sostener que el derecho común al que cabe apelar para resolver en última instancia las controversias jurídicas (sea para colmar un vacío o, en general, para fijar el significado de los textos expresos) es el derecho constitucional.
Efectivamente, hoy vivimos y protagonizamos un proceso de constitucionalización del derecho, según la afortunada expresión de Favoreau que luego desarrolló Ricardo Guastini y popularizó el constitucionalismo latinoamericano, que implica el carácter “invasor” de la Constitución, de forma que en ésta debemos encontrar los caminos para realizar la tarea hermenéutica y, más en general, de reconstrucción doctrinaria y jurisprudencial del derecho positivo.
Asumir esta visión implica, con respecto al debate que aquí llevamos a cabo, poner en segundo plano las controversias en torno al contractualismo y al extracontractualismo, o la distinción entre derecho público y derecho privado. Más relevantes que esas distinciones, y que las razones que tengamos para dar una respuesta u otra, son los valores y principios constitucionales. Son estos los que deben guiar nuestra manera de tratar y aquellas cuestiones.
En tal sentido, considero que la argumentación de mayor peso de convicción es aquella que sostiene que resultan violatorias del principio constitucional de igualdad las respuestas que otorgan menores plazos de prescripción a los sujetos que se atienden en hospitales públicos.
En definitiva, el principio de igualdad, aquí en estrecha vinculación con la efectivización y ampliación del goce del derecho a la salud en cuanto derecho económico, social y cultural protegido por el derecho internacional de los derechos humanos, tiene mas peso que el valor de la seguridad jurídica, que es el que había privilegiado en mi argumentación.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la cédula de notificación del requerimiento de elevación a juicio librada sin adjuntar las copias de la resolución que se pretendía notificar al Sr. Defensor y de todos los actos que son su necesaria consecuencia.
En efecto, la nulidad de lo actuado resulta evidente también en cuanto la regla primaria de la igualdad ante la ley que se desprende del artículo 16 de la Constitución Nacional contempla desde lo procedimental la igualdad de trato dado por la ley, o “igualdad en la ley”, y constituye desde este punto de vista un expreso límite puesto al ejercicio del poder legislativo; siendo a su vez “igualdad en la aplicación de la ley”, lo que impone que los órganos encargados de su aplicación no pueden apartarse arbitrariamente de su proceder, siendo que en este caso nunca se pudo dejar de tratar a los dos órganos (fiscalía y defensa) de idéntica forma.
Asimismo, la nulidad de lo actuado por el “a quo”, cobra sustento en la idea de que el procedimiento no legitima las decisiones que son tomadas mediante él, sino que legitima entre otras garantías, la igualdad a cuyo servicio se encamina. Es el instrumento adecuado para la instauración de una dignidad formal entre los actores del proceso, condición que aquí ha sido ignorada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la cédula de notificación del requerimiento de elevación a juicio librada sin adjuntar las copias de la resolución que se pretendía notificar al Sr. Defensor y de todos los actos que son su necesaria consecuencia.
En efecto, se afectó de manera palmaria la garantía del debido proceso legal al que debe aspirar toda actuación judicial, circunstancia que debe ser atendida de modo prioritario a cualquier otra cuestión que se haya planteado por la defensa.
Ello así, surge de modo palmario que al notificar al Defensor particular mediante cédula del decreto, sin copia del requerimiento de elevación a juicio, éste no ha tomado conocimiento del hecho imputado a su ahijado procesal, de la prueba en que se funda, de la prueba ofrecida y de la pena solicitada, violándose de este modo la garantía constitucional de defensa en juicio -artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, se privó al imputado del tiempo necesario para la preparación de su Defensa, en el sentido que lo ha reconocido la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8, al disponer: “b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa”.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado que denegó la suspensión del juicio a prueba al imputado.
En efecto, el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que el recurso de apelación procederá contra decretos o autos que causen gravamen irreparable. Dicha interpretación nos llevó a considerar admisible el recurso en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Causa Nº 40279-00-CC/2007 “GARCÍA CCENTE, Brian Alfredo s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 3/6/2009; entre otras), ya que admitir la postura de la representante del Ministerio Público Fiscal conllevaría a vulnerar el principio de igualdad de armas –como integrante del derecho de defensa-, confiriendo al titular de la acción mayores facultades que al imputado.

En el caso corresopnde confirmar la sentencia dictada por la señora jueza a quo resolvió hacer lugar al amparo ordenando a la demandada que instrumente los actos pertinentes a fin de posibilitar que para las elecciones de los miembros de la Junta de Disciplina integren los padrones electorales los docentes contratados que se desempeñen en programas educativos a cargo del Ministerio de Educación.
Ello así, puesto que del artículo 6º de la Ordenanza Nº 40.953(Estatuto del Docente) y del artículo Nº del Decreto Nº 56/2010 (que crea la planta transitoria docente y de asistentes para programas del Ministerio de Educación) surge que los contratados tienen el deber de votar a los miembros de la Junta de Disciplina. Empero, dicho deber constituye, a su vez, un derecho. En efecto, si conforme se desprende de la prueba producida, dicha Junta tiene facultades para dictaminar a favor de la apertura de un sumario administrativo en una sede del Programa ZAP o en la Colonia de Vacaciones o sugerir el archivo de las actuaciones por no existir elementos para disponer la sustanciación de un sumario a docentes del programa “Recreo Verano 2008”, resulta razonable que tales docentes tengan derecho a participar en la elección de los miembros que conformarán tal Junta y que tiene potestad para dictaminar en las acciones disciplinarias que se sustancien en sede administrativa, máxime cuando la Constitución local, en su artículo 24º, dispone que la Ciudad “Organiza un sistema de educación… que…asegure la participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones…”.
En efecto, no resulta trascendente ni esencial para resolver el objeto material de esta causa, el hecho que los docentes contratados no hayan ingresado ni pertenezcan a la carrera docente. Tampoco que no cuadren formalmente en las categorías de interinos, suplentes o titulares (dicho esto sin que esto implique adoptar una posición sobre el tema). Ello, dado que el derecho/deber a votar de los docentes contratados procede de las propias normas de creación de la planta a la que pertenecen que reconocen la aplicación del citado artículo del Estatuto del Docente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución de la Administración que la intimó a jubilarse.
En efecto, la Sentenciante entendió, en función del principio de igualdad, que la distinción que se derivaría de la distinta edad jubilatoria para hombres y mujeres no puede ser considerada válida y que las normas que procuran formular una discriminación positiva, no pueden conducir a la situación inversa; esto es, a colocar a las mujeres en una situación desventajosa en relación a los hombres. Así las cosas, expuso que al régimen de la Ley Nº 24.016 le resulta aplicable el artículo 35 del Estatuto Docente y el artículo 19 de la Ley nº 24.241, “… en cuanto dispone que las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta la edad prevista para los hombres, que en el caso concreto por imperio de la Ley 24.016 asciende a los sesenta (60) años, pero con la opción prevista por el Estatuto Docente de permanecer tres años, opción respecto de la cual deberá expedirse la Administración”.
La cuestión sometida a decisión impone un nuevo examen del asunto, a los fines de arribar a la justa solución del litigio.
Sentado ello, es dable puntualizar que -en autos- no se debate que en la causa “Gemelli” (sentencia del 28/07/2005), el Alto Tribunal consideró subsistente el régimen previsional especial establecido, para los docentes, por la Ley Nº 24.016.
Desde esta óptica, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016, prevalece sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241. No obstante, resta indagar, si la diferenciación etaria, para acceder al beneficio jubilatorio, que realiza el legislador, con sustento en el sexo resulta constitucionalmente admisible.
A su vez, el hecho de que se encuentren involucrados derechos y garantías constitucionales, como ser el de la igualdad de trato, impone un escrutinio judicial estricto, de forma de analizar el temperamento adoptado por los poderes públicos en relación a la tutela de la preceptiva constitucional. Cabe recordar que la tutela de la legalidad constitucional, en ciertas circunstancias, impone a los Tribunales de justicia proceder incluso oficiosamente a su salvaguardia; con mayor razón aún cuando no exista otra solución que mantenga su supremacía (CSJN, Fallos, 327:3117).
En tal orden de consideraciones, las distinciones que encuentran como apoyatura, por caso, el sexo de las personas, encuadran en las denominadas “categoría sospechosas” que, a los fines de su legitimidad constitucional, exige de la presencia de razones claras, concretas y razonables que la sostengan, en atención a la presunción de ilegitimidad que poseen.
Se produce, de tal modo, la inversión de la carga probatoria y la necesidad, por ende, de contar elementos convincentes que comprueben acabadamente la razonabilidad de las normas que sostienen dicho precepto (cf. voto del juez Lozano in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” -pronunciamiento del 25/11/2009-).
En el “sub examine”, demás está decir, que la distinción no propone las razones concretas que sustenten la distinción entre hombres y mujeres a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, circunstancia que culmina por no revertir la presunción de inconstitucionalidad que afecta la norma.
Desde tal perspectiva, evidentemente, la distinción que formula el legislador, a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, no encuentra la debida justificación, en tanto se basa en el sexo, sin ningún tipo de argumento que la justifique, afectando, ciertamente, el ascenso en la carrera y, con ello, la mejora de la situación laboral.

En el proceso contravencional el imputado y el fiscal no se encuentran en “igualdad de condiciones para negociar” ni poseen similares facultades acordadas por ley. La existencia de dicha igualdad entre los mismos sólo puede ser considerada como una de las tantas ficciones que contiene el derecho.

En el proceso contravencional en lo que respecta a la suspensión del juicio a prueba el imputado y el fiscal no se encuentran en “igualdad de condiciones para negociar” ni poseen similares facultades acordadas por ley. La existencia de dicha igualdad entre los mismos sólo puede ser considerada como una de las tantas ficciones que contiene el derecho.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, mediante el cual la Administración resolvió -en lo que aquí interesa- incorporar a la planta permanente de la Dirección General del Teatro Colón al personal contratado de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires, abonarle las diferencias salariales correspondientes y regularizar su situación previsional.
Para que exista un derecho adquirido y, por tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva norma, es necesario que su titular haya cumplido –bajo la vigencia de la norma derogada o modificada- todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (Fallos: 318: 567; 319:1915; 320:2260; 320:2599; 321:330 y 324:4404, entre muchos otros).
En estas condiciones, la actora reunió las condiciones previstas en el Decreto Nº 491/03 para pasar a la planta permanente del Teatro Colón –esto es, haber sido designada en las plantas transitorias no docentes con anterioridad al 1º de marzo de 2002 y continuar desempeñándose en tal carácter el 29 de abril de 2003-; pese a lo cual luego fue excluida sin motivación del régimen de incorporación previsto por el decreto.
Es sabido que ni la Administración, ni el legislador, ni tampoco el juez, en virtud de una nueva norma o de su interpretación pueden arrebatar ni alterar un derecho patrimonialmente adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la propiedad reconocido por la Ley Suprema.

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, in re “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.
Por otro lado, la razonabilidad exige analizar sobre la proporcionalidad entre la causa, los medios arbitrados y la finalidad perseguida. Obviamente, que la interrelación entre estos elementos no importa resolver mediante un criterio de eficacia (esto es, si el medio arbitrado es conducente para obtener el fin propuesto), sino desde un criterio de justicia. A su vez, cuando se juzga —como acontece en el "sub examine"— la razonabilidad de un no hacer lesivo de la garantía de igualdad, se confrontan las distintas situaciones en las que se encontraban quienes recibieron cierto tratamiento y en la que quedaron ubicados aquéllos que fueron excluídos, sin fundamento bastante, de participar de dicha consideración (conf. esta Sala en autos “Martínez, Stella Maris c/ GCBA s/ empleo público”, sentencia del 27/4/2006).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, mediante el cual la Administración resolvió -en lo que aquí interesa- incorporar a la planta permanente de la Dirección General del Teatro Colón al personal contratado de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires, abonarle las diferencias salariales correspondientes y regularizar su situación previsional.
La garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional otorga amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando situaciones. Pero la validez de esas clasificaciones está condicionada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, para evitar toda disparidad o asimilaciones injustas, a las que conducirían criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (ver Fallos 313:410 y 1513).
No toda diferenciación de trato constituye discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo (ver Comité de Derechos Humanos, interpretando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación General 18 –1989-). El problema en el caso es que la Administración no ha dado razones que justifiquen el distinto tratamiento a la hora de regularizar la situación de músicos, escenotécnicos y auxiliares. Y con estos dos últimos grupos concluyó en la ausencia de necesidad de efectuar concursos públicos, si bien en la causa alega que ese es el único modo posible de ingresar a sus filas (conf. esta Sala en autos “Cámara, José Eduardo c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 28/4/2005).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declaró la inaplicabilidad al caso, por inconstitucional, del inciso a) del artíclulo 7º de la Ley Nº 471, en cuanto veda el acceso al empleo a las personas que cuenten con antecedentes penales dolosos, y por tanto, declaró la nulidad de la resolución que rescindió el contrato de trabajo que lo vinculaba con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Como consecuencia necesaria del principio constitucional de la igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, lo que no impide que la idoneidad sea reglamentada, en tanto las condiciones a que sujete la opción a los empleados sean de tal naturaleza que excluyan cualquier privilegio y que puedan ser llenadas por todos los habitantes de la Nación, por su esfuerzo propio o por el transcurso de los años (ver Montes de Oca, M. A., Lecciones de derecho Constitucional, t. 1. p. 305).
A partir de ello, el artículo 57 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires veda el ingreso a la función pública de aquellas personas que se encuentren procesadas por delitos dolosos contra la Administración. Por ello, si bien el sustento del valladar establecido por el artículo 7º, inciso a), de la Ley Nº 471 se encuentra en la restricción que la propia Constitución impone, lo cierto es que, como puede advertirse, la prohibición impuesta por la ley resulta más amplia que la constitucional pues distingue —y prescribe los mismos efectos— entre delitos dolosos y aquellos cometidos en perjuicio de la Administración.
En virtud de ello, sólo esta segunda parte encuentra un debido reflejo a la excepción constitucional del artículo 57, pues el principio del artículo 43 sólo requiere la constatación de la idoneidad funcional. Por supuesto que nuestra Carta Magna expresamente se ha encargado de dar contenido a la idoneidad en el mentado artículo 57, pero este se limita a la comisión o posible comisión de un delito doloso que involucre directamente a la Administración.
En suma, la causal que impedía el acceso al empleo por parte del actor no guarda correlato con su fundamento constitucional. Por el contrario, la norma, al reglamentar el contenido de la idoneidad, aparece en contradicción con otros postulados de la propia Constitución, como el contenido en el artículo 13, inciso 3º (que ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito) y, asimismo, la finalidad relativa a los objetivos que persigue la punición estatal, esto es, la resocialización del individuo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Nº 3361 y en consecuencia, se ordene a la demandada abstenerse de su aplicación.
En consecuencia, atento a que las prescripciones cuya constitucionalidad se discute no implican la violación al principio de igualdad toda vez que la prohibición se aplica a todos los locales de baile, y éstos presentan características diferentes al resto de los comercios que la actora invoca, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).
Así las cosas, se debe tener presente que: (i) las medidas cuestionadas solo restringen en determinadas franjas horarias el ingreso y el egreso, así como la venta y consumo de bebidas alcohólicas, en locales de baile; (ii) guardan adecuada relación con los objetivos perseguidos por la ley al imponerlas (disminuir la exposición a situaciones que promueven el abuso de bebidas alcohólicas); (iii) forman parte de una política integral y sistemática sobre el consumo de sustancias psicoactivas y de otras prácticas de riesgo adictivo; y (iv) no resultan contrarias al principio de igualdad; solo cabe concluir en la razonabilidad de la normativa impugnada.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte ejecutada, contra el fallo de esta Alzada mediante el cual - remitiéndose "brevatis causae" al fallo plenario dictado por esta Cámara en los autos "GCBA c/ Tolosa Estela Maris s/ ejecución fiscal - ABL" (EJF Nº 609274/0) con fecha del 20/04/2010 - se determinó que la exigibilidad de los honorarios de los ex letrados apoderados del Gobierno de la Ciudad quedaba supeditada al cobro del crédito por parte del fisco.
En efecto, el recurrente entendió que el mencionado Acuerdo Plenario, que interpreta la aplicación del artículo 460 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, le provocaría un agravio de imposible reparación ulterior toda vez que le impediría percibir el cobro de los emolumentos en la actualidad. Sostuvo que se estaría lesionando indefectiblemente el principio de igualdad pues quien trabaja como abogado de la matrícula, realizaría una acción que tiene consolidado su derecho al cobro, por la ley del ejercicio de la profesión como tal –ley nacional- encontrándose en una situación de injusticia por inconstitucionalidad de la norma local mencionada que se le intentaría aplicar.
Ello así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 402, cabe señalar que el recurso se ha interpuesto dentro del término legal, se trata de una sentencia que ha sido pronunciada por el Superior Tribunal de la causa, equiparable a definitiva dado que el agravio invocado por el peticionante se funda en la imposibilidad de hacer efectivo el cobro que persigue en el momento en que lo requiere, de manera que una futura satisfacción del crédito no repararía la dilación de la cual se agravia; por lo que encontrándose en debate la interpretación y el alcance del derecho de propiedad (arts. 17 CN y 12, inc. 5º, CCABA) y de la garantía de razonabilidad (arts. 28 CN y 10 CCABA), además del carácter alimentario de los derechos invocados y, que tales preceptos tuvieron una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde admitir el remedio intentado (art. 27 ley 402).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por la Ley Nº 3.361) en cuanto dispone que no resulta de aplicación lo establecido en los artículos 45 y 46 del Título III de la Ley Nº 1472 (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En efecto, aplicando la denominada "tesis amplia" al mesurar el caso en abstracto tomando en consideración la escala penal estipulada, obervamos que en estos casos, aquella persona que suministrare a otro una sustancia prohibida por ley - conducta que ha merecido la categoría de "delito" por el legislador nacional - podría perfectamente acordar la suspensión del proceso a prueba. Ello, resalto, no mediando un contrato oneroso de por medio o un fin de lucro, e incluso teniendo como objeto la entrega de una sustancia prohibida por ley.
Ante tal escenario, y si bien no escapa al conocimiento del aquí firmante que la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta una medida de extrema excepcionalidad (Fallos 307:531, 328:91 y 1416, entre muchos otros), no es menos cierto que a los jueces les “… cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el Poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (Fallos 112:63, 118:278, 150:89, 181:264, 257:127, 261:409, 264:416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad.” (Fallos 171:348, 199:483, 200:450, 247:121, 250:418, 256:241, 263460, 302:456).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por la Ley Nº 3.361) en cuanto dispone que no resulta de aplicación lo establecido en los artículos 45 y 46 del Título III de la Ley Nº 1.472 (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En efecto, la norma cuestionada impide que pueda concederse al imputado, al que se le atribuyó haber vendido alcohol a menores de edad, la suspensión del juicio a prueba, -o que de llegar a juicio y resultar condenado, la pena que se imponga pueda ser dejada en suspenso-, lo que claramente vulnera el principio de igualdad pues implica excluir a algunos de facultades que se conceden a otros sin que haya distinciones valederas que lo justifiquen, como también el de proporcionalidad.
Así, y de la lectura del Código Contravencional se desprende la existencia de numerosas conductas que se encuentran sancionadas con el mismo tipo de pena –arresto- y en algunos casos con mayor graduación que la establecida en el artículo 60 del Código Contravencional (artículos 64, 86, 87, 108, 112 y 116) lo que permite deducir que fueron consideradas por el legislador merecedoras de mayor reproche, sin embargo y a pesar de ello no se las eximió de la posibilidad de acceder a la suspensión del proceso a prueba o que la condena sea dejada en suspenso.
Ello, a nuestro entender, demuestra claramente la arbitrariedad en la que ha incurrido el legislador al excluir de la posibilidad de acceder a dichos institutos únicamente a quien incurra en la contravención prevista en el artículo 60 de la Ley Nº 1.472, vulnerando así los principios de proporcionalidad e igualdad consagrados constitucionalmente. Es decir, la salvedad establecida por la Ley Nº 3361 conlleva una discriminación infundada respecto a quienes suministren alcohol a menores de edad, pues implica una excepción de lo establecido en las normas generales –artículos 45 y 46 del Código Contravencional- en cuanto requieren únicamente para su procedencia la inexistencia de condena en los dos años previos creando así una categoría de personas a las que se las exlcuye arbitrariamente de lo previsto en la norma general.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
Corresponde que este Tribunal se expida sobre el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad. Para ello, debe ponerse de resalto que la Sala I de este fuero -en la sentencia recurrida-, rechazó la demanda interpuesta por la actora contra el acto de la Dirección de Protección y Defensa del Consumidor que le había aplicado una sanción en virtud de haber considerado que determinados los carteles indicadores de precio carecían de toda referencia a la moneda, es decir, se encontraban desprovistos del signo monetario “$”, lo que importaba una transgresión a los términos de la Resolución Nº 7/SCDyDC/02.
Por su parte, esta Sala II, en la causa con autos análogos, tramitada bajo expediente RDC 2456/0, sentencia del 26/02/2010, señaló que de la norma citada - Resolución Nº 7/SCDyDC/02- no surgía la obligación de colocar el signo monetario en el cartel de exhibición de precios, sino que lo que aquella imponía era que el precio se exprese, sin excepción, en moneda de curso legal y forzoso de la República Argentina.
Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que por las circunstancias señaladas en los párrafos anteriores el presente se erige como el único remedio posible para garantizar a la actora el derecho a la seguridad jurídica. No debe perderse de vista que entre las ventajas de este tipo de recursos se exponen, entre otras, la de consagrar una mayor seguridad jurídica, previsibilidad e igualdad ante la ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la sentenciante de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora.
La garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional otorga amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando situaciones. Pero la validez de esas clasificaciones está condicionada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, para evitar toda disparidad o asimilaciones injustas, a las que conducirían criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (ver Fallos 313:410 y 1513).
Entonces, no toda diferenciación de trato constituye discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo (ver Comité de Derechos Humanos, interpretando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación General 18 –1989-).
Así las cosas, la actora -bailarina de fila del Ballet Estable del Teatro Colón- plantea que se encuentra en una situación de igualdad objetiva respecto de los coreutas para acceder a la categoría salarial que a ellos les fue concedida porque, al igual que los bailarines, los integrantes del coro pueden ejercer funciones en el cuerpo de cantantes solistas en donde se distinguen los distintos registros vocales y son seleccionados en forma individual al igual que en los restantes cuerpos artísticos.
Sin embargo, cabe destacar que los cantantes solistas desempeñan sus tareas en el “Cuerpo de Artistas Líricos”, que es un cuerpo diferenciado del coro estable, y posee su propia grilla salarial, distinta de la de aquellos. Por lo tanto, esta circunstancia no puede servir de comparación, ya que se trata de un cuerpo distinto y, por ende, no se asemeja a la situación de los bailarines.
En efecto, según la estructura de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, para que un coreuta cumpla funciones de solista, tendría que pasar a revistar en el cuerpo de artistas líricos, esto es, en uno distinto de aquel al cual pertenece. En consecuencia, esa circunstancia impide concluir que la situación de un integrante del ballet sea, objetivamente, igual a la de un miembro del coro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la sentenciante de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora.
La garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional otorga amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando situaciones. Pero la validez de esas clasificaciones está condicionada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, para evitar toda disparidad o asimilaciones injustas, a las que conducirían criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (ver Fallos 313:410 y 1513).
Entonces, no toda diferenciación de trato constituye discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo (ver Comité de Derechos Humanos, interpretando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación General 18 –1989-).
De la causa, se puede vislumbrar una anómala situación en la cual, como es el caso de la actora, una bailarina de fila con 15 o más años de antigüedad cobra un salario menor al de un coreuta con la misma antigüedad, ya que éstos últimos acceden a una nueva categoría salarial por el sólo transcurso del tiempo, mientras que en el primer caso, ello no ocurre.
En efecto, la nueva categoría asignada al coro funciona, en los hechos, como una bonificación o adicional por antigüedad, ya que las funciones que desempeñan materialmente seguirán siendo las mismas que antes de acceder a ella. Ésta se traduce, en los hechos, en que todos los miembros del coro, eventualmente, cobrarán un salario igual al de un solista perteneciente al ballet o a la orquesta estable -cargo al cual se accede por concurso-, mientras que al resto del personal artístico le fue negada esa oportunidad.
Entonces, se advierte, efectivamente, un trato desigual respecto de los bailarines, ya que el transcurso del tiempo no mejora sino que disminuye, eventualmente, las posibilidades de resultar vencedor en un concurso. Sin embargo, el escalafón aprobado no contempla esta realidad a los fines de mitigar el paso del tiempo, y sólo beneficia a los coreutas por medio de la creación de una categoría equiparable a la de los solistas.
Sin embargo, estimo que no resulta posible acceder a lo peticionado por la actora -esto es, la igualación salarial respecto del nivel de “cantante con repertorio”, porque de proceder de aquella manera, se estaría, en los hechos equiparando salarialmente al bailarín de fila con el bailarín solista, cargo al cual se accede por concurso, ya que cobrarían el mismo salario básico.
En consecuencia, si bien se advierte una situación de notoria injusticia respecto de los integrantes del ballet, ya que el régimen no contempla su situación particular debido al transcurso del tiempo, la solución a este problema, a mi criterio, no radica en concederles una igualación salarial respecto de los coreutas.
Entonces, la tesitura que propone la parte actora para mitigar su situación de injusticia no puede prosperar, ya que se generaría un desequilibrio entre los salarios de los distintos cuerpos artísticos y las categorías previstas -fila, solistas, etc.- lo cual tan sólo redundaría en la creación de una nueva situación de desigualdad.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensa contra la decisión de este Tribunal que confirmó la resolución de grado que no hizo lugar al beneficio de litigar sin gastos.
En efecto, toda vez que el recurrente ha manifestado la existencia de la intimación que pesa sobre el mismo por parte de nuestro máximo Tribunal, en base al recurso de queja interpuesto ante aquellos estrados. Tal situación, generó en favor del Estado un crédito –en concepto de tasa de depósito, según artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial- que ahora le es exigido al imputado bajo apercibimiento de ejecución.
Si bien es cierto que el rechazo del beneficio de litigar sin gastos perseguido no causa estado(conf. Art. 75 CCAyT), el imputado ha logrado introducir un agravio constitucional
mediante las justificaciones dadas sobre su precaria situación económica por la que solicitó
el mismo, el cual encuentra sustento en preceptos de raigambre constitucional que no
sólo están vinculados con la igualdad ante la ley y la defensa en juicio sino también con el
artículo 17 de la Constitución Nacional y que el recurrente sostiene se han visto vulnerados en el análisis efectuado por el tribunal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la medida cautelar dictada por el Sr. Juez de grado que ordenó incorporar a la actora (docente) en los listados definitivos que acuerdan la participación de los cursos y concursos de ascensos, hasta tanto le sea otorgado el beneficio jubilatorio, sin tomar en cuenta la categorización de jubilable o "JB".
En efecto, las apreciaciones realizadas por la demandada contra el decisorio de grado, prescinden, de modo absoluto, de los argumentos que sostienen al acto jurisdiccional impugnado. Es más, sus términos no toman en consideración sus argumentos centrales, basados en el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 25/11/09. No se discute, en el "sub examine", la edad jubilatoria o su régimen, sino si encontrándose en actividad la actora, resulta pertinente impedirle el ascenso en la carrera, por una circunstancia al presente eventual, como es la futura jubilación. De ahí, que la demandada no expresa ninguna razón que rebata el temperamento adoptado por el Sr. juez de grado. Es así, que como lo señaló el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad en el precedente citado -en el acotado margen de análisis del pronunciamiento cautelar- no cabe admitir los efectos jurídicos que de la calificación de “jubilable” se desprenden, ignorando la situación laboral actual, deviniendo, en principio, en arbitrario. De ese modo, el Gobierno de la Ciudad se limita a realizar apreciaciones genéricas, sin fundar sus agravios en el aspecto nuclear que sostiene el decisorio recurrido. Demás está señalar que, en este contexto, la aseveración de la apelante, en sentido de que la medida carece de fundamentación por cuanto el Juez se limitó a transcribir lo expresado por la actora en su presentación inaugural, carece de toda relación con el acto jurisdiccional. En suma, el Juez de grado, en su razonamiento, justifica su parecer en la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Superior in re “Zdanevicius”. La demandada no se hace cargo de los argumentos que sostienen la verosimilitud y el peligro en la demora; por el contrario, excusa su parecer en cuestiones que nada tienen que ver con el punto central en debate.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de los artículos 27 inciso "e" y 66 del Estatuto Docente y del artículo 31 inciso 2 "in fine" de su Reglamentación - Decreto Nº 611/86 - en cuanto obstan al derecho de la actora a presentarse a concursos de ascensos, titularizar cargo, obtener interinatos y suplencias o solicitar traslados mientras se encuentre en actividad. En consecuencia, se ordenó a la demandada que deje sin efecto la indicación de la sigla "JB" (jubilable) en los Listados de Clasificación Anual respecto de la actora.
En efecto, no está en discusión el régimen jubilatorio aplicable a la docente, ni si se encuentra en condiciones de acceder a su haber previsional. El tema es si resulta constitucionalmente admisible la conducta del Gobierno que impide a la actora, por ejemplo concursar por estar teóricamente en condiciones de acceder a su beneficio jubilatorio.
El punto, entonces, es si resulta ilegítimo impedir el ascenso en la carrera administrativa de quienes se encuentran en actividad, con el recurso de sostener, mediante la siga “JB”, el carácter “jubilable” de la docente. Desde esta perspectiva, es que el Tribunal Superior de Justicia en el precedente "in re" “Zdanevicuis, Luisa Laimute c/ GCBA s/ Amparo”, sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, entendió, por mayoría, inconstitucional, por lesiva a la garantía de igualdad, de ese proceder.
En definitiva, el Gobierno local obstaculiza el derecho a la carrera administrativa a ciertos agentes que encontrándose en actividad, los califica como jubilables. Sobre ese tema, el Gobierno de la Ciudad se limita a alegar que ese proceder es conforme a lo establecido por los artículos 27 inciso e) y 66 del Estatuto Docente, sin hacerse cargo –en forma fundada- del agravio constitucional que genera.

No sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular, porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo, Francesco, -en Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435-; y se admite, como la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico.
La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo.
Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil).

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se suspendan los efectos del acto administrativo por el cual se la intimó a iniciar los trámites jubilatorios y de todo acto que sea consecuencia de dicha medida, en atención a que media cosa juzgada.
En efecto, la Resolución por la cual se hizo efectivo el cese de la aquí actora, se basa en la intimación ya formulada a la actora, mediante una Disposición, acto administrativo que fue cuestionado judicialmente y respecto del cual se dictó sentencia a favor de su validez. Así la actora, a la hora de debatir la validez de la Resolución mencionada anteriormente, pretende reabrir un debate ya fenecido y cerrado en la instancia judicial, por lo cual debe considerarse alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. La acción intentada implicaría una violación del carácter de cosa juzgada que posee el pronunciamiento.
Sin perjuicio de ello, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016, prevalecería sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241. No obstante, la diferenciación etaria, para acceder al beneficio jubilatorio, que realiza el legislador con sustento en el sexo de la persona, en principio, no resulta constitucionalmente admisible. En función de esos precedentes y de las razones expuestas, esta Sala entendió que el temperamento adoptado por el legislador resultaba lesivo del principio de igualdad y, por ende, arbitrario. De tal forma, interpretó que correspondía equiparar la edad jubilatoria entre mujeres y hombres. Y se estableció, en dicho precedente, como límite la edad de los 60 años para el caso de la actora.
Desde esta perspectiva, y a partir de lo establecido por esta Sala, la edad jubilatoria sería la de 60 años, y, en el supuesto de que la docente haga uso de la facultad prevista por el artículo 35 del Estatuto Docente, no podría exceder los tres años más. En consecuencia, tampoco sería admisible, "prima facie" la solicitud de la actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, si bien el Gobierno de la Ciudad alegó en su apelación que el hecho de que las actoras estuvieran sujetas al mismo régimen que los bailarines de planta solo respondía a las necesidades de coordinación de un grupo de trabajo, lo cierto es que ello reafirma que desempañaban tareas correspondientes al personal de planta estable, de carácter habitual y regular del área donde prestaban funciones. Por el contrario, de adoptar otra tesitura, la actoras no gozarían de las garantías propias del empleo público, ya que su situación no se enmarcaba en las directivas de las distintas normas que regulaban a los bailarines de planta (no eran personal de planta permanente ni planta transitoria), pero tampoco de las que otorga la regulación del empleo privado. En consecuencia, frente a esta compleja situación, la única posibilidad que no resulta admisible es la de dejarlas fuera de toda protección jurídica, porque si así lo hiciera, se estarían violentando los derechos de los trabajadores consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local (conf. lo decidido por esta Sala en “Nemerovsky, Valeria Liliana c/ GCBA y otros s/ empleo público”, sentencia del 14/4/2009).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, no se requiere de una investigación exhaustiva para advertir que el tipo de actividad desplegada por las actoras hacía a la habitualidad de las tareas desarrolladas en el coliseo. De modo tal, que las labores por ellas efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta del teatro, lo que se corrobora tanto por la declaración de un testigo, como de los contratos de locación de servicios y las planillas donde constan las funciones en las que actuaron y el rol desempeñado en cada una de ellas, las horas de ensayo, etc. y el informe del perito. En estas condiciones, en virtud de los principios de igualdad (art. 16 CN), de propiedad, de igual remuneración por igual tarea (art. 14 CN) y el principio que veda el enriquecimiento sin causa; considero que la solución que resuelve el presente litigio de manera justa y razonable, es la aplicación del Decreto Nº 977/98 para el pago del suplemento a las actoras por desempeño de roles de mayor jerarquía durante el período no prescripto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad cuestionó específicamente la condena al pago de diferencias salariales por el período comprendido entre febrero y junio de 2003, las que, según argumentó- se habían abonado conforme los Decretos Nº 977/98 y 1104/98. Sin embargo, de las pruebas producidas no surge tal situación para los meses entre febrero y mayo sino que, por el contrario el experto informó que de las planillas de haberes puestas a su disposición no constaba que alguno de los conceptos liquidados correspondiese al pago de diferencias por ejecución de roles de mayor jerarquía. Por consiguiente, si bien el Gobierno de la Ciudad se agravió por considerar debidamente comprobado el pago por tal período, lo cierto es que ello no surge de las constancias de la causa. Sobre el particular –en virtud de los fundamentos expuestos por el demandado y la pretensión de que se acompañaran recibos de sueldo- atañe señalar que no corresponde en esta instancia requerir prueba documental que –a todo evento- ambas partes estaban en posición favorable de producir esa prueba en el momento procesal oportuno. Ello, toda vez que el demandado –como empleador- debería tener en su poder los originales de los recibos de sueldo con los que se pretendía probar el pago. Sin perjuicio de ello, corresponde aclarar, respecto del mes de junio/2003, que conforme la pericia mencionada, el experto manifestó que de los rubros liquidados para ese mes surgía el concepto “diferencia función”, y así concluyó que no constaba para el período desde febrero a mayo, que habrá de ser el que se incluya en la liquidación pertinente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, declarar, para el caso, la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria segunda, artículo 1º de la Ley Nº 2568, en cuanto establece el valor del terreno en función del edificio construido, aplicando al supuesto el modo de cálculo dispuesto en la primera parte de la norma, esto es, el Valor Unitario de Cuadra (VUC) por la superficie de cada parcela de terreno.
En lo que respecta a la igualdad en materia impositiva, cabe señalar que los tributos muchas veces están inspirados en principios extrafiscales, los que, por perseguir expresos fines de política económica, prescinden de la capacidad contributiva, creando desigualdades entre los contribuyentes.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasiónde señalar: “Que si bien todo impuesto tiene que corresponder a una capacidad contributiva, la determinación de las diversas categorías de contribuyentes puede hacerse por motivos distintos de la sola medida económica de esa capacidad…”. Sin embargo, tales diferencias deben ser debidamente justificadas y, por supuesto, razonables.
En definitiva, si el impuesto persigue fines extrafiscales, la medida del tributo pueda variar entre iguales capacidades económicas. Ahora bien, ello es constitucionalmente admitido en tanto se satisfagan las exigencias que se derivan de los principios de igualdad y razonabilidad de las leyes, entre otros.
Dicho en otros términos, y con sustento en el texto mismo de la Constitución Nacional (art. 16 y 28), el principio de igualdad, por un lado, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no estar fundamentadas en criterios objetivos y suficientemente razonables y, por el otro, exige que para que tales diferenciaciones resulten constitucionalmente lícitas no basta con que lo sean los fines que con ellas se persiguen, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tales distinciones sean adecuadas y proporcionadas a dichos fines, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, declarar, para el caso, la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria segunda, artículo 1º de la Ley Nº 2568, en cuanto establece el valor del terreno en función del edificio construido, aplicando al supuesto el modo de cálculo dispuesto en la primera parte de la norma, esto es, el Valor Unitario de Cuadra (VUC) por la superficie de cada parcela de terreno.
La Ley Nº 2568 establece, en lo que aquí interesa que, a los fines de determinar el valor del terreno (elemento que luego es tenido en cuenta junto con lo edificado a efectos de obtener la valuación fiscal del inmueble) se comparará el resultante del Valor Unitario Cuadra (VUC) por la superficie de cada parcela de terreno, con la valuación fiscal del edificio por un coeficiente zonal, siendo la base a utilizar la que resulte mayor. Ello, con la finalidad de reflejar “el mayor aprovechamiento económico” de la parcela.
En virtud de ello, hecha la comparación referida, la Administración fiscal aplicó en el caso de autos la segunda de las opciones dadas por la norma. En este contexto, la actora demuestra, a través de la documental aportada a la causa que, a raíz del modo de cálculo del terreno antes explicitado, dos inmuebles sobre la misma calle, que evidencian una diferencia mínima de metros cuadrados entre en sus terrenos (1 mts), son valuados de modo desproporcionado e irrazonable, generando, finalmente, sumas a pagar sustancialmente diversas.
Ahora bien, más allá de las consideraciones que puedan realizarse respecto de la especie tributaria del Alumbrado, Barrido y Limpieza, lo cierto es que todas toman en consideración como base imponible el mismo elemento, esto es, la propiedad que constituye la capacidad contributiva necesaria, propia e imprescindible para que exista un tributo.
En el caso, vistas las constancias aportadas, advierto que el cálculo del valor de la parcela obtenido a partir de “lo edificado” (con fundamento en un mayor aprovechamiento económico) se aparta irrazonablemente de la capacidad contributiva del contribuyente en cuestión, tornando dicho mecanismo cuestionable constitucionalmente.
De conformidad con estas consideraciones concluyo que el mayor aprovechamiento económico de un terreno no demuestra la capacidad contributiva de los propietarios de cada unidad, ni la evidenciaría de manera razonable afectando, en el caso, el principio de igualdad tributaria.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar y confirmar la providencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual dispuso de oficio la caducidad de la instancia en las presentes actuaciones.
En efecto, cabe recordar que la actora, además de constituirse en una de las partes que tiene a su cargo el impulso del proceso, también se erige en representante necesario de los menores a su cargo y debe ser ponderado como quien mejor puede dar cuenta de las necesidades de su grupo familiar. En tal sentido, sólo cabe observar la inactividad procesal que derivó en la declaración de la caducidad de la instancia como la circunstancia objetiva de un plazo legal que ha transcurrido sin el impulso necesario para detener su marcha, mas no, como pretende el recurrente, como un supuesto de inacción que pueda juzgarse dañoso para los hijos de la accionante, dado que no se han aportado elementos que permitan discernir la realidad de una negligencia o de una conducta electiva traducida en el abandono de la causa. Ante ello, corresponde inclinarse por ésta última, dado que no se encuentra bajo disputa la capacidad de la actora y esta no puede indirectamente sostenerse merced a las condiciones de pobreza que se expresan en las presentes actuaciones. Es que, afortunadamente, el derecho ha dejado de lado las limitaciones a la capacidad basadas en la condición socioeconómica de las personas. El principio de igualdad que rige el derecho moderno ha descartado este tipo de diferenciaciones y su imperio resulta un avance en la consideración jurídica, aún cuando, como en el presente caso, implique un perjuicio para una de las partes, dado que éste es consecuencia de un comportamiento voluntario que redundó en la concreción del plazo de inactividad que justifica la caducidad de las actuaciones. Caso contrario nos encontraríamos en la posición de considerar que, una de las partes intervinientes en el proceso —la actora en el caso— desconoce o posee una falsa noción o desconocimiento que se pueda tener de las leyes aplicables —(ignorantia iuris)— (Alvarez, Mirta Beatriz, ‘La parte más débil del negocio jurídico: la víctima del error’), circunstancia que implicaría asimilarlo al status de “persona miserable”, característico del derecho indiano.
Es decir que, atento lo expuesto y de manera simulada, se estaría declarando incapaz a quien posee bajos recursos, o a la persona con poca instrucción, cuando todas aquellas figuras han desaparecido, en procura de la dignidad humana, la igualdad y la legalidad y por lo tanto, precisada de ser suplida en su voluntad por la intervención del Ministerio de la Tutela. En esta línea de pensamiento, corresponde aclarar que, el artículo 16 de nuestra Carta Magna, dispone el principio de la igualdad ante la ley, que reconoce sus antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia.
Ahora bien, la ley debe ser la misma para todos cuando protege, como cuando castiga, sin más distinciones, ya que distinguir donde la ley no lo precise, implicaría el trato desigual, contrario a la dignidad. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte demandada -GCBA-.
En virtud de lo prescripto por el artículo 28 de la Ley Nº 402, corresponde señalar que entre los argumentos vertidos por la demandada sólo resulta idóneo con miras a fundar adecuadamente un caso constitucional capaz de habilitar la intervención del Superior el atinente al principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).
Ello así por cuanto, la condena impugnada sostuvo que los motivos esgrimidos para excluir al actor de los concursos de cargo convocados vulneraban la garantía de igualdad y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires apoya su objeción en la inteligencia que asigna a esa cláusula, según la cual la mentada exclusión sería válida por estar fundada en la falta de idoneidad física del actor para desempeñar las tareas propias del cargo a ocupar.

La fundamentación del acto administrativo de aplicación de infracciones que contengan los llamados conceptos jurídicos indeterminados, como en el caso, "conducta debida", así como el eventual control de judicial posterior, deben ser efectuados de forma exigente, a fin de evitar que cualquier conducta pueda resultar subsumida en la individualización genérica de la acción calificada de ilícita, consecuencia que repugnaría principios muy básicos del ordenamiento jurídico constitucional, como el principio de igualdad, entendido aquí sencillamente en términos de no discriminación y de protección frente al trato hostil, cfr. entre otros, el texto del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Tal como indica Miguel Licht al referirse a la necesaria motivación que debe tener el acto administrativo sancionador: “Ello sentado advertiremos que mayor será la exigencia que corresponda demandar en punto a la necesidad de motivar el acto, cuanto menor precisión exhiba la norma cuya inobservancia se encuentre sujeta a reproche, tal como sucede en los supuestos en que aquélla se presente con una textura abierta” (“La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa”, en ED t. 193, pág. 703, cita de pág. 759).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de que se abstenga de cobrar los tributos de Alumbrado, Barrido y Limpieza, de conformidad con la Ley Nº 2568.
En efecto, respecto al cuestionamiento en torno a la modificación en el modo de cálculo del terreno prevista en la Ley Nº 2568, calificada por la recurrente como inconstitucional por afectar el principio de igualdad, cabe recordar que a partir de los fallos de Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha sentado como principio en materia tributaria la igualdad como tratamiento igual a los iguales, en iguales circunstancias de capacidad contributiva (Fallos: 207:270 y 209:431).
Al respecto, el nuevo modo de valuación, si bien no toma en consideración directamente la superficie del terreno como pretende la actora, la tiene en cuenta de manera indirecta.
En efecto, resulta evidente que el aprovechamiento económico de una tierra consiste un elemento plausible de dar valor a aquella y que, en consecuencia, pueda repercutir en el tributo en cuestión.
En definitiva, más allá del esfuerzo argumentativo desplegado por la actora para acentuar la necesidad de tener en cuenta la superficie del terreno o la longitud del frente a los fines de valuar el elemento terreno, lo cierto es que no logra demostrar la irrazonabilidad del criterio por el que opta la normativa.
En este sentido, la crítica relativa a la necesaria, aunque no estricta, correspondencia de su costo con el precio del servicio a pagar resulta insuficiente si se tiene en cuenta que el genéricamente denominado Alumbrado, Barrido y Limpieza esta constituido también por una la contribución territorial, calificable como impuesto, y por una contribución de mejoras (conf. mi voto en “Central Puerto S.A. contra G.C.B.A sobre repetición (ART. 457 CCAYT)” Expediente Nº EXP 3848, del 28 de septiembre de 2006) (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. Corti).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el fin de que se abstenga de cobrar los tributos de Alumbrado, Barrido y Limpieza, de conformidad con la Ley Nº 2568.
En efecto, el modo de cálculo del terreno prevista en la Ley Nº 2568, no resulta violatorio del principio de igualdad tributaria expresamente reconocido por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en el artículo 51 y del de proporcionalidad.
En este sentido, “existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma” (CSJN, 1/11/1999, “D. De P. V., A. c/ O, C. H”, LL, 1999-F-671).
Tal criterio resulta igualmente aplicable en el ámbito de la tributación, pues la igualdad fiscal –expresamente consagrada por el artículo 16 de la Constitución Nacional, y enumerada entre los principios que rigen el sistema tributario de la Ciudad de Buenos Aires de conformidad con el artículo 51 de la Carta Magna local- no es sino una aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha coincidido con esta línea jurisprudencial. Así, en la causa nº 329/00 (“Asociación de Receptorías de Publicidad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”), el Dr. Maier dijo que “el principio de igualdad consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones, de donde se sigue, forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos”.
Lo expuesto hasta aquí permite concluir que una concepción estricta de igualdad podría conducir al más injusto de los resultados, al no hacerse eco de la diversidad de situaciones y circunstancias a las que ella puede ser llamada a aplicarse una norma. Así, entonces, se advierte, en primer término, que la igualdad tributaria no debe ser tenida en consideración como un concepto preciso, absoluto, o matemático que conduzca al sino, más bien, una noción relativa, por lo cual los tratamientos legislativos deben ser iguales en igualdad de condiciones, y desiguales ante circunstancias desiguales y, en segundo término, que la selección de capacidades contributivas diferentes debe ser razonable. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. Corti)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera intancia, en cuanto desestimó la demanda interpuesta con el objeto de que se reincorpore al actor en su puesto de trabajo con fundamento en los efectos de la tutela sindical que lo amparaba y con motivo de la cual el Gobierno de la Ciudad debería haber prorrogado el contrato que la unía con el demandante hasta completar el período que abarcaba dicha tutela.
Ello así pues, lo resuelto no implica el trato discriminatorio que postula el demandante; esta alegación, que el actor funda en la afirmación de que carecía de la estabilidad propia del estatuto del empleado público por el carácter de su contratación, no alcanza para demostrar la afectación a la garantía de igualdad, dado que la distinción aludida, que se funda en la Ley Nº 471 y que contempla situaciones diversas, no aparece como respuesta de criterios arbitrarios de diferenciación.
En efecto, como se ha dicho reiteradamente, esta garantía “… radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución” (SCJN, “Cía. Azucarera Bella Vista S.A. c/ Cía. Nacional Azucarera S.A. y otro s/ incidente de ejecución de honorarios”, del 6/11/07). Ello, cabe señalar, impide el recurso al artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que intenta el apelante, en cuanto esta norma se refiere al trato que debe dispensarse a los trabajadores en identidad de situaciones, configuración que, como se ha dicho, no se presenta en el caso.
Y, en función de lo expuesto, las consecuencias que se desprenden de las características del vínculo del actor con la Administración tampoco pueden reputarse como ilegítimas o arbitrarias. En este sentido, según se ha interpretado, “… si la relación de empleo público adoptó la modalidad de planta temporaria, prolongándose a través de sucesivos decretos de mensualización, el dependiente carece de acción para reclamar la reinstalación en su puesto de trabajo sin estabilidad con sustento en la Ley Sindical, pues dicha regulación específica de la Ley Nº 23.551 no puede tener el efecto mágico de transformar un vínculo jurídico agotado como personal de planta temporaria en agente de planta permanente, siendo que en ese aspecto son de aplicación las normas del derecho público administrativo …” (SCJBA, “Mansilla, Nora Noemí c/ Munipalidad de Morón s/ acción sumarísima”, del 6/4/11; “Faraci”, del 30/9/97; “Castro”, del 14/7/98; “Fernández”, del 24/11/98; “Martínez”, del 9/3/99; “Centurelli”, del 30/10/02).
En suma, todo ello conduce al desestimar la existencia de una conducta manifiestamente arbitraria o irrazonable del Gobierno de la Ciudad.

En el caso, corresponde modificar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad que previo a celebrar cualquier contratación de personal en la expertis de la actora (licenciada en nutrición), designe entre quienes se encuentran inscriptos en el registro COPIDIS (Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9º de la Ley Nº 1502), al más idóneo, debiendo, naturalmente considerar los antecedentes de la accionante. Sólo en el caso en que no existiesen personas inscriptas idóneas para el servicio requerido, la demandada podrá, luego de dictar (y notificar) el acto expreso a la actora y demás interesados, proceder a contratar al personal al margen de este decisorio.
En tal estado de cosas, aun cuando “un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica” (del voto del juez Maier en la causa “Kuzis, Fernando”, sentencia del TSJ del 5/10/2005), tal cosa no equivale a sustituir a la Administración en su potestad de seleccionar al que resulte con mayor idoneidad, en función de la evaluación de las necesidades del servicio público.
Demás, entonces, está decir y recordar que con la reforma constitucional de 1994, se consolidó -definitivamente- en nuestra Nación un status predominante del sistema de protección de los derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN), lo cual -naturalmente- importa una redefinición de lo que se entiende por “derecho”, ya no se trata -exclusivamente- de la noción de derecho subjetivo y de un Estado custodio -únicamente- de este. El alcance actual del Estado de derecho parte de conceptualizar al “derecho” como integrado al sistema de protección de los Derechos Humanos. Las obligaciones de la organización estadual, en consecuencia, crecieron -en proporción- al reconocimiento de nuevas situaciones jurídicas, que implican reconocer en la persona humana una dimensión integral, sin prescindir de su dinámica colectiva y el reconocimiento, en tal contexto, de derechos de tal categoría.
Asimismo, las obligaciones del Estado local no se insertan en la antigua categoría “de lo meramente programático” sino que en razón del explícito mandato consagrado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, todos los derechos son exigibles y hay un paralelo deber de la autoridad pública de velar por su salvaguarda.
Tal reconocimiento, sin embargo, no equivale, menos aún implica, desconocer las otras cláusulas constitucionales, como ser la que consagra el principio de igualdad (art. 16, C.N.). Tal principio implica, según reiterada doctrina de la Corte Suprema, que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se conceda a otros en iguales circunstancias (CSJN, Fallos, 16:118, entre muchos otros).
De tal forma, sostener que la actora titularice un derecho subjetivo a ser designada en la Administración Pública, lleva, paradógicamente, a no considerar la situación de quienes se encuentran al igual que ella inscriptos en tal registro. A esa circunstancia se añade que tampoco se encuentran acreditados los recaudos normativos que hacen a su idoneidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Cabe recordar que, tal como ha señalado esta Sala en “Industrias Saladillo SA c/ GCBA s/ medida cautelar” Exp. 4246-1, del 09/10/02, debe señalarse que la suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa, resulta un medio adecuado de control jurisdiccional cuyo fundamento es el hecho de evitar que la ejecución del acto torne abstracto cualquier intento de discusión ulterior, tanto en sede administrativa como judicial y el principio de igualdad entre las partes (C.S.J.N., Fallos 247:62; 251:336). Se trata de una protección preventiva para quien todavía no ha agotado la vía administrativa y, en consecuencia, no encuentra expedito el acceso a la jurisdicción para debatir la cuestión de fondo (arts. 3, 273 y cctes., CCAyT).
El supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local. En efecto, el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos, y el artículo 178 del mismo cuerpo normativo establece que –salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda (in re “Carrizo, Anastasio Ramón c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. nº 161/00 y “Vía Pública Clan SA c/ GCBA s/ medida cautelar” Expte. nº 485/00).

En materia de regulación de honorarios, debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.
Este Tribunal, en los autos GCBA c/ Sodano, Gabriel Alberto s/ ejecución fiscal", expte. “EJF 95617/0”, pronunciamiento del 16 de agosto de 2006 destacó, en aval de la postura que incorpora los réditos dentro de la base regulatoria cabe señalar, que, en primer lugar, el criterio mayoritario postula que ello resulta procedente sólo si fueron reclamados en la demanda, esto es, deben hallarse comprendidos en la pretensión y, consecuentemente, haber sido objeto de una petición expresa. Por lo tanto la cuestión no resulta ajena a la actividad profesional, sino inherente a ella (con similar orientación se ha expedido Gregorio Badeni, “El derecho de propiedad y los honorarios profesionales”, LL, 1992-C-91).
Más aún, en un contexto económico marcado por períodos de inestabilidad extrema, los intereses no tienden solamente a retribuir al acreedor la temporaria privación del principal, sino que una parte de ellos cumple la función de recomponer el valor de este último. Luego, el tema concierne, de manera inmediata, al derecho a la retribución justa (arts. 14 bis, CN; 10, 43, y cctes., CCBA) y la garantía de inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17, CN; y 12, inc. 5, CCBA).
Por otra parte, la admisión o rechazo de la pretensión referida a los réditos traduce un beneficio económico innegable para el litigante que, según el caso, los percibirá o se verá liberado de su pago y ello merced al desempeño del profesional que le proporcionó asistencia letrada. En tales condiciones, la falta de cómputo de los intereses en la base regulatoria plasma una notoria desigualdad de trato entre la parte y el letrado, contraria a las previsiones de los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

La minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad reunidos en pleno, respecto a la tasa de interés aplicable en ausencia de convención o ley especial, considera que se debe aplicar la tasa pasiva, salvo en un período de crisis (luego de una abrupta y significativa devaluación), esto es, el período enero/septiembre de 2002 donde se considera justo aplicar la tasa activa.
Así, considero pertinente reproducir aquí lo sostenido en “Ottonello, Juan Carlos y otros c/GCBA s/empleo publico (no cesantía ni exoneración)” Expte. EXP 1065, pronunciamiento del 27 de febrero de 2004: “En primer lugar, es importante destacar que en el derecho público local no hay disposiciones generales expresas referidas a los intereses que debe pagar el Estado en su calidad de deudor. Esta situación genera diversas perplejidades... Para resolver la cuestión, y para llenar el vacío legal local, entiendo que resulta razonable remitirse al derecho federal en materia monetaria, en la medida que la solución que de allí se obtenga sea justa. El eje de dicho sistema monetario sigue siendo hoy la Ley Nº 23.928, llamada Ley de Convertibilidad...".
Entonces, para mantener incólume el valor de la moneda en momentos de estabilidad monetaria corresponde en principio calcular los intereses de acuerdo a la tasa pasiva que fija el BCRA, criterio que comparto (cfr. entre otros, Alterini, Atilio Aníbal, “La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿De un quietus a un móvilis?”, La Ley, tomo 1994-C, pág. 801).
Así, por lo demás, interpretó la cuestión la Corte Suprema en la causa “YPF c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ Cobro de Australes” (Fallos: 315:158; ver en particular los considerandos 31 y 32 del voto de la mayoría).
Considero que la situación macroeconómica no ha sufrido una modificación sustancial y, menos aún, que vivamos una época semejante a la inmediata posterior de una de las crisis más profundas que vivimos los argentinos, me refiero a la crisis de fines de 2001.
Por ende, no veo un cambio sustancial de condiciones macroeconómicas que hoy justifiquen un cambio de criterio.
Tampoco considero que pueda modificar el criterio hasta ahora empleado con respecto a los períodos pasados. Ya para esos períodos consideré justa una tasa (la pasiva), de forma que no podría ahora modificarla. Podría, eventualmente, al cambiar la situación económica, calcular desde ahora una tasa diferente, pero no alterar el juicio ya hecho sobre la situación pasada.
Así, por ejemplo, si en los casos ya resueltos consideré que para el año 2004 era adecuada la tasa pasiva, ese mismo criterio es el que cabe seguir en una causa futura que se refiera a ese mismo año 2004.
Juega al respecto el principio constitucional de igualdad, pues es un deber de los jueces resolver casos semejantes de forma semejante. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti con adhesión de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto y confirmar la providencia que declaró extemporánea, la ratificación de la gestión de la Defensoría Oficial efectuada por el actor, por haber vencido el plazo dispuesto por el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En primer término, cabe destacar que entre las presentaciones de la Defensoría Oficial y su ratificación, transcurrieron más de diez (10) meses, mientras que la ratificación de otro escrito presentado por dicho Ministerio, demoró siete (7) meses. De ahí que no pueda afirmarse que se verifique un supuesto de demora exigua que permita hacer una interpretación flexible y libre de rigor del artículo mencionado.
Por otra parte, la Defensoría Oficial no ha aportado constancia alguna que evidencie las diligencias realizadas a fin de contactar al actor, ni su eventual resultado infructuoso. Tampoco se ha solicitado una prórroga del plazo previsto en la norma del Código.
Finalmente, no parece razonable acceder a un pedido de interpretación flexible del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, cuando ello traerá aparejado el tratamiento de la caducidad de la perención de instancia donde la demandada solicita una aplicación estricta de los plazos procesales. En definitiva, una solución contraria implicaría tratar inequitativamente a las partes intervinientes en el proceso.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora exclusivamente en relación con el agravio constitucional planteado por violación al principio de reserva de ley tributaria.
Liminarmente, cabe destacar que la demandante en su recurso invoca la garantía mediante la cual no existe tributo sin ley formal, principio enunciado como "de legalidad tributaria" o "reserva de ley", consagrado por los artículos 4º y 17 de la Constitución Nacional y el artículo 51 de la Constitución local.
En tal sentido, -a su entender- la aplicación del artículo 167 del Código Fiscal (1980) en los términos de la sentencia cuestionada, resulta violatorio del principio de prohibición de la analogía en materia tributaria, al haber sido aplicado al supuesto de autos -concesión de obra pública bajo la modalidad gratuita- entre la actora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, resulta oportuno recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha expresado que "[s]i bien la interpretación de los preceptos impositivos de esta jurisdicción no habilitan el recurso de inconstitucionalidad previsto en el artículo 113, inciso 3° Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículo 26, inciso 4 de la Ley N° 7, tal regla puede ceder cuando el recurrente demuestra en forma acabada y convincente que se ha infringido, al desentrañar los preceptos en juego, el significado de las reglas que definen el núcleo central del presupuesto de hecho cuya verificación en el campo factual da nacimiento a la obligación de pago de un tributo, genera una minoración o agravamiento de la tarifa o de la cuota, torna procedente una u otra base de cálculo -base imponible- o habilita o desecha la aplicación de una exoneración o beneficio, por hallarse comprometido, en tal supuesto, el principio de reserva de ley tributaria (cfr. mi voto en la causa: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Martínez y Lutz S.R.L. c/ DGR (Res. 3642/DGR/2000) s/recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR'", expediente nº 2131, sentencia del 14 de mayo de 2003, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, t. V, ps. 283 y ss)- del voto del Dr. Casás en autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Bingos Platenses SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos", expte nº6720/09, sentencia del 10/03/2010.
Así, de conformidad con lo expuesto precedentemente, en la especie, se han configurado circunstancias que permiten sostener razonablemente una cuestión constitucional. Ello, en la inteligencia de que los derechos supuestamente vulnerados a la actora tienen una vinculación directa con la cuestión debatida y lo decidido en autos. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. N. Mabel Daniele).

La fundamentación del acto administrativo de aplicación de infracciones disciplinarias que contengan tipos infraccionales abiertos, así como el eventual control de judicial posterior, deben ser efectuados de forma exigente, a fin de evitar que cualquier conducta pueda resultar subsumida en la individualización genérica de la acción calificada de ilícita, consecuencia que repugnaría principios muy básicos del ordenamiento jurídico constitucional, como el principio de igualdad, entendido aquí sencillamente en términos de no discriminación y de protección frente al trato hostil, cfr. entre otros, el texto del artículo 11 de la Cconstitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Tal como indica Miguel Licht al referirse a la necesaria motivación que debe tener el acto administrativo sancionador: Ello sentado advertiremos que mayor será la exigencia que corresponda demandar en punto a la necesidad de motivar el acto, cuanto menor precisión exhiba la norma cuya inobservancia se encuentre sujeta a reproche, tal como sucede en los supuestos en que aquélla se presente con una textura abierta ( La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la realidad normativa , en ED t. 193, pág. 703, cita de pág. 759).

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, "in re" “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.

El derecho a igual remuneración por igual tarea constituye una derivación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, es irrenunciable.
En este sentido, debe tenerse presente que el principio de igualdad prohíbe el tratamiento desigual injustificado no sólo a efectos de proteger los derechos e intereses de los individuos que resultan perjudicados sino también como consecuencia de un compromiso más general con el ideal de una sociedad de iguales que excede a los individuos directamente involucrados.
Este compromiso con el ideal de que las relaciones sociales estén fundadas sobre bases igualitarias es particularmente relevante cuando se está analizando la conducta estatal. Una consecuencia es que la Administración no está facultada para discriminar a sus empleados aún cuando éstos lo consientan. El Estado debe promover relaciones igualitarias independientemente de que, por las circunstancias que fueren, ciertos empleados estuvieran dispuestos a aceptar ser discriminados con la esperanza de obtener beneficios que no obtendrían de otro modo.
La oferta de un trato desigual no es una oferta que el Estado pueda legítimamente realizar. Y ningún trabajador del Estado debe ser enfrentado al dilema de tener que elegir entre ser tratado igual que los demás o acceder a un beneficio, cualquiera sea, que sólo se le confiera en condiciones inequitativas. En otras palabras, el derecho a la igualdad no es un derecho que el Estado pueda negociar.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y suspendió el acto administrativo que la intimó a jubilarse.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso “Izaguirre” resolvió que, el Estatuto Docente, al permitir la permanencia en actividad de los docentes hombres hasta los 63 años, mientras que la admitida para las mujeres sólo llega a los 60 años, efectivamente, vulneraría la igualdad (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Izaguirre, Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 8290, sentencia del 8/2/12). Ello así, porque de un régimen establecido para favorecer a la mujer no puede seguirse una aplicación que la discrimine en forma perjudicial. Dicho de otro modo, la posibilidad de optar por una jubilación temprana no conduce a su imposición, ni permite sostener la validez de interrumpir la carrera de las docentes mujeres, que no lo deseen, antes que la de los hombres (cf. TSJ en “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionaidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/2009).
En tal contexto, resulta relevante destacar que, la disposición administrativa, para tener por cumplidos los recaudos legales que habilitarían la intimación para que la actora iniciara los trámites jubilatorios, sostuvo que la actora –con 60 años de edad en ese momento- no se encontraría en condiciones de solicitar la permanencia (art. 35, Estatuto Docente). Es decir que los tres años de permanencia quedaron computados, para la actora por ser mujer, desde los 57 años; por eso la Administración esperó a que cumpliera 60 para intimarla. Ahora bien, conforme quedó dicho, no es posible imponer a las mujeres, por su condición de tal, un retiro temprano si el régimen aplicable habilita a los docentes varones a permanecer en actividad hasta los 63 años.
En consecuencia, la intimación efectuada a través de la disposición se manifestaría en principio como ilegítima, toda vez que la actora -de 62 años al día de la fecha- al optar por seguir ejerciendo su actividad, podría tener derecho a desarrollarla hasta la edad de 63 años.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Asociación Sindical, con el objeto de declarar la nulidad del Decreto N° 289/2009, que excluye a esa entidad del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) de los hospitales públicos de la Ciudad y que tal decisión resulta discriminatoria.
En efecto, que en los CATA exista una mayor presencia de entidades que agrupan a profesionales médicos no constituye "per se" un elemento que permita sostener la existencia de un tratamiento discriminatorio o arbitrario. En efecto, la garantía de igualdad no obsta a que ante situaciones diferentes se les dé distinto trato siempre que el criterio de distinción se apoye en motivos razonables y no arbitrarios o caprichosos (Fallos 315:839, 322:2346, 332:1039). En este orden, no es irrazonable que el personal médico tenga una mayor presencia que otros profesionales si de lo que se trata es la conformación de un órgano asesor de los hospitales públicos de la Ciudad.
En este punto debe destacarse que la actora no se refiere a la participación de las Asociaciones de Profesionales de los nosocomios en los CATA, ni sobre por qué dichas entidades –que integran esos consejos en los términos del decreto 5429/78– no representan adecuadamente los intereses de los bioquímicos en el ámbito de los consejos. La actora no explica ni acredita el alcance y contenido de las intervenciones de los CATA, ni cómo éstas repercuten en los intereses de sus afiliados. En suma, no se han aportado elementos que permitan sostener que la decisión atacada resulte irrazonable o discriminatoria.
Finalmente, el decreto cuestionado tampoco lesiona el principio de legalidad ni otros principios generales.
En conclusión, el decreto atacado ha sido dictado por el Poder Ejecutivo en el marco de sus potestades discrecionales sin lesión de principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, no arbitrariedad e igualdad, entre otros) ni derechos subjetivos y, por tanto, no puede ser sustituido por los jueces. Es que, como ha señalado reiteradamente la Corte, el análisis de la conveniencia u oportunidad de las decisiones de los poderes políticos es ajeno al Poder Judicial (conf. Fallos 256:386, 257:127, 293:163, 325:98 y 334:1703, entre muchos otros).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales promovida por el actor, generadas desde su transferencia a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde el año 2002 hasta el año 2005.
En efecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre una cuestión análoga a la planteada, en autos “Cortez, Andrea Karina c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 17061/0, del 19/2/08.
Cabe considerar que en dicha ocasión el Tribunal dijo: “…el régimen del Decreto N° 670/92, reglamentario del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa -SIMUPA- encasilló a los agentes conforme diversas pautas objetivas -cuya legitimidad no se cuestiona en autos- prevista a lo largo del primer capítulo de su Anexo I, entre ellas, a título enunciativo, antigüedad, capacitación. En oportunidad de reencasillar al personal de la Procuración General el Decreto N° 922/94 estableció un sistema de puntaje complementario que adicionado al que correspondía por el anterior encasillamiento, determinaba la nueva situación de revista. Por esa razón, pienso que equiparar salarialmente a la actora, no implica concederle igual salario que los agentes de la Procuración encasillados, sino aplicar similares parámetros que el contemplado en oportunidad de reencasillar a aquellos.
Se trata, pues, de una situación de igualdad estructural antes que nominal, que contemple las distintas variables objetivas que previó y prevé el régimen jurídico. La igualdad es, entonces en este aspecto, un tratamiento proporcionalmente similar.
Por esa razón, considero que para brindar un tratamiento salarial justo y equitativo al actor -similar al que se dispensó a los agentes de la Procuración en su oportunidad- se han de considerar las pautas objetivas que habían sido incluidas en el Decreto N° 922/94. No se trata de hacer renacer los términos de una norma extinta, sino de ponderar las pautas que la Administración tuvo en cuenta al reencasillar a sus agentes, de forma tal de otorgar al actor, de manera proporcional y objetiva, el mismo tratamiento”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª y el detalle del anexo I de la Ley N° 2568, que dispuso el aumento del tributo de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) respecto de las partes comunes del inmueble de autos.
Ello así, queda descartado el argumento que postula la inalterabilidad del denominado Valor Unitario de Cuadra (VUC) o, tal como parece pretender el actor, la imposibilidad de modificar los términos en los que quedó plasmado en el Código Fiscal sancionado para el año 2.007; en efecto, salvo que se alegase alguna suerte de esencialidad en la definición contenida en el artículo 222 del Código Fiscal (t.o. 2.007), o bien, la raigambre constitucional del instituto, no se advierte impedimento alguno para que el Poder Legislativo, en uso de atribuciones que le resultan inherentes (art. 80, inc. 2º, de la CCABA), variase el modo de cálculo del VUC (que, en rigor, no se ha producido) o, como sí lo hizo, modificar el modo de obtener el valor del terreno.
Por lo demás, respecto de esta faceta del planteo, es preciso destacar la improcedencia de invocar el derecho al mantenimiento de una situación jurídica preexistente; en efecto, es doctrina expuesta desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad (CJSN, Fallos: 267:247; 268:228; 308:1361, 330:3565; 329:1586, entre muchos otros; asimismo, TSJ "in re" “Gigacable SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 11/12/07), así como que no cabe recurrir a la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional con miras a extender beneficios no generales (CJSN, Fallos: 236:334; 237:334; 300:869).
En suma, como resultado de estas consideraciones, la modificación introducida por la mentada Ley N° 2568 no se advierte, en este punto, violatoria de derechos constitucionales, sino, antes bien, la expresión posible de facultades constitucionales de uno de los poderes del Estado.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª y el detalle del anexo I de la Ley N° 2568, que dispuso el aumento del tributo de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) respecto de las partes comunes del inmueble de autos.
Así, cabe anticipar que tampoco se advierte, a criterio del Tribunal, afectación a los principios de razonabilidad e igualdad en el marco de conocimiento propio del juicio intentado.
En efecto, en primer lugar, la invocación de irrazonabilidad parte de considerar que, en la medida en que la norma cuestionada determinó el valor del terreno teniendo en consideración el edificio construido en él más un coeficiente de valor zonal (determinado de acuerdo con la Ley de Comunas), ello resultaba improcedente porque atendía, precisamente, a un valor distinto (no el terreno, sino lo edificado en él). Sin embargo, lo cierto es que esta invocación no pasa de ser una afirmación carente de mayor respaldo. Por el contrario, se advierte que, tal como señaló el Sr. Juez de grado, el Código Fiscal (t.o. 2.008) no contiene condicionamientos respecto del modo de determinación de los componentes de la valuación fiscal así como tampoco, claro está, la prohibición de relacionar ambos (valor del terreno y valor del edificio) de algún modo.
Ahora bien, el actor soslaya un dato sustancial en orden a las pautas establecidas por la Ley N° 2568 respecto de la fijación del valor del terreno a los efectos del establecimiento de la valuación fiscal: el reflejo del mayor aprovechamiento económico del inmueble (cláusula transitoria 2ª, punto 1º, del art. 1º de la ley N°2568). En este sentido, cabe destacar que, si bien el terreno en el que se asienta el edificio lindero es, efectivamente, de 912 m2, la superficie edificada del inmueble de autos alcanza los 8.727 m2. De este modo, puestas en relación la superficie construida y la valuación fiscal del terreno, la manifiesta irrazonabilidad del nuevo método establecido por la Ley N° 2568 así como la pretendida afectación al principio de igualdad aparecen despejadas.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª y el detalle del anexo I de la Ley N° 2568, que dispuso el aumento del tributo de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) respecto de las partes comunes del inmueble de autos.
Así, cabe anticipar que no se advierte, a criterio del Tribunal, afectación a los principios de razonabilidad e igualdad en el marco de conocimiento propio del juicio intentado.
En efecto, en primer lugar, la invocación de irrazonabilidad parte de considerar que, en la medida en que la norma cuestionada determinó el valor del terreno teniendo en consideración el edificio construido en él más un coeficiente de valor zonal (determinado de acuerdo con la Ley de Comunas), ello resultaba improcedente porque atendía, precisamente, a un valor distinto (no el terreno, sino lo edificado en él).
Tal como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo “[s]e ha considerado equitativo y aceptable que, para fijar la cuantía de la tasa retributiva de los servicios públicos, se tome en cuenta, no sólo el costo efectivo de ellos con relación a cada contribuyente, sino también la capacidad tributaria de éstos, representada por el valor del inmueble o el de su renta” (Fallos: 234:663).
En este sentido, en un caso sustancialmente similar, se dijo que “…el monto de la tasa debe tener en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos sobre los cuales recae la obligación. En esta línea la Corte ha señalado que ‘el hecho de no pagar lo mismo todas las sociedades que reciben el mismo servicio sino pagar en proporción a su importancia económica, es precisamente la igualdad justa’ (‘SA Bodegas y Viñedos Graffigna Ltda. v. Provincia de San Juan’, Fallos: 201:545, en igual sentido ‘Banco de la Nación Argentina v. Municipalidad de San Rafael’, Fallos: 234:677), Bajo esta premisa, no resulta irrazonable que la capacidad contributiva de los sujetos se evidencie a la luz del aprovechamiento económico dado a la tierra y de la calidad de los metros allí edificados” (CCAyT, sala I, “Herrero c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 28393/0, del 05/09/12, voto del Dr. Corti).
En definitiva, no se ha probado que la nueva valuación del terreno operada bajo la vigencia de la Ley N° 2568 resultase irrazonable en la medida en que, más allá de la comparación abstracta de superficies que postula el actor, lo cierto es que el valor del terreno del inmueble (donde tienen su asiento las partes comunes del consorcio) tendría relación directa con un determinado metraje efectivamente edificado (8727 m2) y con unas características constructivas (calidad, antigüedad, etc.) que lo hacían sustancialmente diverso del de los inmuebles linderos con los que el actor pretende fundar la afectación al principio de igualdad.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª y el detalle del anexo I de la Ley N° 2568, que dispuso el aumento del tributo de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) respecto de las partes comunes del inmueble de autos.
En efecto, el argumento relacionado con la invocada confiscatoriedad del tributo tampoco resulta atendible. En efecto, mostrar que el incremento de la contribución fiscal superaba, para el caso, el 220% si se lo comparaba con la obligación tributaria anterior del mismo inmueble, no satisface la exigencia de enfocar correctamente el debate planteado. Tampoco logra ese objetivo mencionar asimetrías de valuación entre inmuebles lindantes, si no se intenta mostrar que la diferencia de trato provenga directamente de la fórmula usada para arribar a la base de cálculo del impuesto y no pudiera resultar una consecuencia, por ejemplo, de la diversa capacidad constructiva que fue tolerada por la autoridad competente en cada uno de los terrenos considerados.
Por otro lado, tal como lo ha expuesto esta Sala, “…la tacha de confiscatoriedad resulta por demás endeble teniendo en cuenta las exigencias con que se ha rodeado la configuración de ese agravio constitucional. En efecto, se ha señalado de manera invariable que para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción, por parte del Estado, de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:57) y que el exceso alegado como violación de la propiedad debe resultar de una relación racional estimada entre el valor del bien gravado y el monto del gravamen (Fallos: 207:238; 322:3255 y sus citas). Se ha requerido, asimismo, una prueba concluyente a cargo del actor (Fallos: 220:1082, 1300; 239:157)” (sala II en autos “Coscia, Juan Manuel c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 28419/0, del 15/04/08).
En suma, habida cuenta que la confiscatoriedad es una cuestión de hecho que debe ser ponderada caso por caso y objeto de concreta y circunstanciada prueba por parte de quien la alega (Fallos: 318:785), ante las insalvables carencias que, en este sentido, demuestran las presentaciones de la parte actora, corresponde rechazar el agravio relacionado con este punto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª de la Ley N° 2568 en cuanto dispuso, a los efectos del gravamen inmobiliario, establecer el valor del terreno en función del edificio construido.
Ahora bien, el legislador puede establecer distintas categorías de contribuyentes; sin embargo, esas distinciones deben encontrarse justificadas y resultar razonables. En definitiva, si el impuesto persigue fines extrafiscales, la medida del tributo puede variar entre iguales capacidades económicas. Ahora bien, ello es constitucionalmente admitido en tanto se satisfagan las exigencias que se derivan de los principios de igualdad y razonabilidad de las leyes, entre otros.
Dicho en otros términos, y con sustento en el texto mismo de la Constitución Nacional (art. 16 y 28), el principio de igualdad, por un lado, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no estar fundamentadas en criterios objetivos y suficientemente razonables y, por el otro, exige que para que tales diferenciaciones resulten constitucionalmente lícitas no basta con que lo sean los fines que con ellas se persiguen, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tales distinciones sean adecuadas y proporcionadas a dichos fines, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (conf. sala I "in re" “Herrero, María Cristina c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, del 5/9/12, voto del Dr. Balbín).
Pues bien, en el particular, es posible anticipar que el modo de cálculo del valor del terreno que introduce el texto de la Ley Tarifaria para el año 2.008 prescinde de la capacidad contributiva del contribuyente o, mejor aún, el “…mayor aprovechamiento económico…” (cláusula transitoria 2ª de la ley N°2568) que surgiría de su empleo no resulta indicador idóneo de una mayor capacidad contributiva del propietario de la unidad. De modo que, en suma, puede adelantarse que la norma impugnada no sortea el control de razonabilidad. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª de la Ley N° 2568 en cuanto dispuso, a los efectos del gravamen inmobiliario, establecer el valor del terreno en función del edificio construido.
En efecto, la parte actora señala la falta de proporcionalidad entre el valor del metro cuadrado entre los distintos terrenos ubicados en la misma cuadra del inmueble en el que se encuentra su unidad funcional, así como también la afectación del principio de igualdad en relación con la valuación de su terreno y la de los lindantes.
En primer lugar, resulta correcta la estimación de que, al comparar el valor del terreno en el que se asienta el inmueble del consorcio actor (912 m2, conforme la boleta) con el de los lindantes (de 843 m2, de 1764,2 m2 y de 793,9 m2), la diferencia entre el valor del m2 de su terreno y el de los ubicados en la misma cuadra aparece desproporcionada: mientras el valor del m2 de su terreno resultaba en la suma de doce mil setecientos dos pesos con noventa y cuatro centavos ($12.702,94), el de sus vecinos era, respectivamente, de seiscientos trece pesos con veintiséis centavos ($613,26), de novecientos noventa y seis pesos con cincuenta centavos ($996,50) y de ochocientos cuarenta y dos pesos con cincuenta centavos ($842,50), respectivamente.
Es decir que, aún tomando terrenos de parecidas superficies, el valor del de la parte actora resulta sustancialmente mayor, sin elementos que, como se verá seguidamente, lo justifiquen.
En este sentido, debe destacarse otro punto: el método de valuación adoptado por la Ley N° 2568, al relacionar el valor del terreno con el de lo edificado, pretendió reflejar “…el mayor aprovechamiento económico…” logrado en la parcela y, con ello, ajustar el tributo a un indicador que demostraría mayor capacidad contributiva; el desarrollo de este argumento lo provee la demandada cuando señala que las diferencias del valor del metro cuadrado entre los distintos terrenos estaba justificada por la extensión de la superficie edificada en cada uno de ellos y por la naturaleza y características constructivas de cada uno de esos inmuebles.
En este sentido la capacidad contributiva aparece como límite infranqueable de la potestad tributaria normativa; por ello, a los fines de aplicar el tributo al contribuyente, no puede prescindirse de esa capacidad ni considerar un elemento que no la refleje razonablemente. En el caso, es posible advertir que el cálculo del valor del terreno obtenido a partir de “lo edificado” (a efectos, según la norma, de reflejar el mayor aprovechamiento económico del terreno que ello implicaría) se aparta irrazonablemente de la capacidad contributiva del contribuyente en cuestión, tornando dicho mecanismo cuestionable constitucionalmente. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª de la Ley N° 2568 en cuanto dispuso, a los efectos del gravamen inmobiliario, establecer el valor del terreno en función del edificio construido.
En efecto, la parte actora señala la falta de proporcionalidad entre el valor del metro cuadrado entre los distintos terrenos ubicados en la misma cuadra del inmueble en el que se encuentra su unidad funcional, así como también la afectación del principio de igualdad en relación con la valuación de su terreno y la de los lindantes.
Ello así, no parece razonable que, a los efectos de ponderar la valuación del terreno como elemento integrante del monto objeto del gravamen inmobiliario del consorcio (partes comunes), la Administración considere, no la superficie del terreno en el que se asienta el edificio, su ubicación y sus potencialidades constructivas en abstracto, sino la superficie total construida. El mayor aprovechamiento económico de un terreno como aquel en el que se asientan las partes comunes del inmueble del consorcio actor podría encontrarse referido (o, mejor dicho, resultar un índice o indicio de capacidad contributiva), más bien, del constructor del edificio (quien, por lo demás, podría o no ser sujeto pasivo del tributo), y no del consorcio actor.
En este sentido, de conformidad con estas consideraciones, es posible concluir en que, el mayor aprovechamiento económico de un terreno no demuestra, necesariamente, la capacidad contributiva de los propietarios de cada unidad, ni la evidenciaría de manera razonable afectando, en el caso y por las consecuencias que produce, reseñadas en el segundo párrafo de este considerando, el principio de igualdad tributaria. En rigor de verdad, el aprovechamiento económico podría dejar de manifiesto, como se ha dicho, la capacidad contributiva del constructor. Pero no la del consorcio ni la de los propietarios de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, más allá de la cuota parte que, sobre ese terreno, les corresponde. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en virtud de la modificación del Código de Planeamiento Urbano -Ley N° 449- mediante la sanción de la Ley N° 2.567 que generó la frustración de la compraventa del inmueble.
En efecto, los coactores aseveran que el daño reviste un carácter especial porque vulnera el principio de igualdad debido a que “(…) la nueva zonificación dispuesta en la modificación al Código, la vereda de numeración impar de la calle –enfrentada a nuestro lote– mantiene el Factor de Ocupación Total -FOT- de 3.5, mientras que nuestra vereda de numeración par pasa a tener un Factor de Ocupación Total de 1.5. La lesión proviene de un trato desigualitario”. Ello es falso porque la Ley N° 2567 no afecta ningún derecho de la parte actora de manera especial. Tampoco vulnera el principio de igualdad puesto que todas las personas son tratadas de igual forma por la norma en análogas circunstancias, sin que exista una diferencia irrazonable con respecto al inmueble de los coactores de manera especial.
Sobre el principio de igualdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que “[e]l artículo 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos: 320:1166), aunque que ello es así en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo” (Fallos: 315:839; 322:2346).
Toda vez que el Estado local mediante la Ley N° 2567 no establece un trato desigualitario, sino una zonificación de carácter objetivo y general en ejercicio de potestades propias, el cambio normativo no constituye una afectación al derecho a la igualdad ante la ley.
En el presente caso, no se evidencia que la proyección de la norma produzca una lesión singular o especial en perjuicio de los coactores, por ende, los cambios introducidos por la ley no son indemnizables.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se encasille al actor, en el nivel 3 del Tramo "B" del Agrupamiento Profesional.
Con relación al criterio para encasillar al actor, no existe una solución expresa en los Decretos N° 986/GCBA/04, N° 583/GCBA/05 y N° 1232/04 que regulan sobre el reencasillamiento en la Ciudad, dada la singularidad de la situación -pase a disponibilidad y reincorporación del agente. Ello así, entiendo que “la tarea efectiva que desempeñaba con anterioridad al traslado al Registro de Agentes en Disponibilidad -RAD-", es un criterio razonable para determinar el reencasillamiento en el presente caso.
Del juego normativo de dichos decretos, aunado al marco protectorio de los derechos de los trabajadores, estimo que la solución adecuada al exigente marco protección del agente debe ser, entonces, mediante la ponderación concreta de su situación de revista con anterioridad a su traslado al Registro de Agentes en Disponibilidad.
Esta interpretación guarda analogía con la situación dispuesta en el artículo 11 del Decreto N° 1232/GCBA/04, para los casos de personal en uso de licencias extraordinarias y/o adscripciones, en las que, a los efectos de resolver sus encasillamientos, se tuvo en consideración la función que los agentes desempeñaban con anterioridad a esas situaciones excepcionales de revista.
En conclusión, toda vez que el encasillamiento del actor dispuesto por la Administración cuando fue reincorporado después de estar en el Registro de Agentes en Disponibilidad, importó un menoscabo en su situación de revista, en flagrante violación de sus derechos laborales, corresponde encasillar al actor en el Agrupamiento Profesional, Tramo “B”, Nivel 3 y reconocer su derecho a percibir las diferencias salariales emergentes por su incorrecto encasillamiento en el Agrupamiento Profesional, Tramo “A”, Nivel 4, ello a partir de este último hasta la fecha del cumplimiento de la presente sentencia.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se encasille al actor, en el nivel 3 del Tramo "B" del agrupamiento Profesional.
Así las cosas, a poco que se indague en los presupuestos normativos del Agrupamiento Profesional “A” donde fue encasillado el actor, y de acuerdo con el análisis de la prueba de autos, es claro que el encasillamiento asignado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tuvo en consideración las funciones que el actor realizaba con anterioridad a su traslado al Registro de Agentes en Disponibilidad -RAD- y que se encuentra en una posición, dentro de la carrera administrativa, sensiblemente inferior al que le hubiera correspondido de haber sido ponderadas dichas funciones.
Es así que, el encasillamiento del actor fue inequitativo y vulnera el exigente marco de protección de los trabajadores.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, acreditadas las funciones que el actor desarrollaba con anterioridad a su traslado al RAD, se debe reencasillar a la parte actora en un nivel superior al asignado mediante la resolución administrativa que dispuso el escalafonamiento del agente en el Agrupamiento Profesional, Tramo A, Nivel 4.
A los efectos de determinar el correcto encasillamiento del agente, estimo que se encuentra suficientemente probado que la parte actora cumple con todas las exigencias previstas para el Agrupamiento Profesional, Tramo “B”, Nivel 3 porque el actor controlaba el cumplimiento de complejos procesos de trabajo, dirigía proyectos, asignaba tareas e instrucciones, planificaba los programas del área de Inspección de Espacios Verdes, supervisaba el cumplimiento de tareas y contaba con más de diez personas a cargo.
En conclusión, toda vez que el encasillamiento del actor dispuesto por la Administración cuando fue reincorporado después de estar en el Registro de Agentes en Disponibilidad, importó un menoscabo en su situación de revista, en flagrante violación de sus derechos laborales, corresponde reencasillar al actor en el nivel dispuesto y reconocer su derecho a percibir las diferencias salariales emergentes por su incorrecto encasillamiento en el Agrupamiento Profesional, Tramo “A”, Nivel 4, ello a partir de este último hasta la fecha del cumplimiento de la presente sentencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare el error e ilegitimidad de la resolución administrativa que ordena el reencasillamiento en el Agrupamiento S, Tramo B, Nivel 6, Tarea 224 y el consecuente pago de las diferencias salariales.
En cuanto al relato fáctico, todos son empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se desempeñan como despachadores de auxilios médicos y operadores telefónicos en la Dirección General de Atención Médica de Emergencia del Ministerio de Salud –SAME–.
El principio de igualdad o no discriminación, en términos generales se encuentra plasmado en el orden internacional de manera indiscutible en los siguientes términos “este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al "jus cogens", puesto que sobre el descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico.” (Corte IDH, en “OC-18/03” del 17 de septiembre de 2003, párr. 101). Lógicamente, no todo tratamiento distinto vulnera la igualdad mencionada (CSJN, Fallos 311:1602 del voto de los Dres Petracchi y Bacqué). Llevado a la materia que nos ocupa, los trabajadores tienen derecho a percibir una retribución justa, acorde a las funciones, tareas y responsabilidades efectivamente ejercidas. Además, no es posible efectuar una distinción en las remuneraciones básicas entre aquellos que lleven a cabo una misma tarea.
En efecto, no puedo soslayar que, la autoridad administrativa tras efectuar el proceso de análisis de las tareas llevadas a cabo con anterioridad a la resolución impugnada, reconoció la categoría real correspondiente a los despachadores de auxilios médicos y operadores telefónicos y, en consecuencia de dicho reconocimiento hubo un impacto en el salario de los mencionados empleados del SAME.
Ahora bien, considero que la aplicación no retroactiva de este reencasillamiento no parece razonable. En primer término, porque no se trató de un cambio en las tareas sino en una nueva y mejor valoración de las que se venían realizando. Así las cosas, en concordancia con el criterio adoptado por los Magistrados de la Sala II de este fuero, quienes han manifestado en un fallo reciente “en virtud del principio de irrenunciabilidad, no puede entenderse válidamente que dicho acuerdo importó una renuncia al derecho a reclamar por la diferencia salarial del lapso previo al reconocimiento, menos aun cuando el acuerdo nada dice al respecto” (conf. Sala CAyT II en autos: “Migliorino Eduardo Juan y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 26297/0, sentencia del 29/08/2013), resulta razonable el planteo de los actores y el criterio adoptado en la sentencia de grado en cuanto a la aplicación del mejor régimen con retroactividad al comienzo de ejercicio efectivo de sus tareas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare el error e ilegitimidad de la resolución administrativa, en cuanto ordena el reencasillamiento en el Agrupamiento S, Tramo B, Nivel 6, Tarea 224 y el consecuente pago de las diferencias salariales.
En cuanto al relato fáctico, todos son empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se desempeñan como despachadores de auxilios médicos y operadores telefónicos en la Dirección General de Atención Médica de Emergencia del Ministerio de Salud –SAME–.
En efecto, este Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades que “por aplicación de la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea (art. 14 C.N.), corresponde reconocer el derecho de los empleados de la Ciudad de Buenos Aires a percibir los haberes que, en igualdad de circunstancias, se reconoce a otros agentes (cfr. ‘Verduri Flavia c/GCBA sobre empleo público [no cesantía ni exoneración]’, EXP 4672/0). Para que un planteo pueda prosperar, resulta indispensable que se indique la existencia de agentes que desempeñan las mismas funciones que las actoras y perciben un salario mayor (citado por esta Sala en, “Varas Silvia y otros c/GCBA sobre empleo público [no cesantía ni exoneración]”, Expte. 6420/0, sentencia del 02/06/2006).
De su lado, las constancias de autos permiten ver que mediante el dictado de otras decisiones, el Gobierno local luego de encasillar en el Nivel 6 al personal de la Guardia de Auxilio y Defensa Civil, ajenos al SAME, pero con funciones o tareas similares a las de los aquí actores aunque abocadas principalmente a las emergencias edilicias en la vía pública, específica que el incremento salarial correspondiente regiría con retroactividad con el decidido fin de regularizar la situación de aquellos empleados.
Es decir que, la parte actora ha logrado acreditar la desigualdad propugnada con otros empleados que se encuentran en una misma situación jurídica. Por lo que, el planteo debe prosperar a fin de lograr la mentada igualdad entre iguales y subsanar las consecuencias acaecidas ya que carecen de razonabidad y objetividad. Extremos, estos últimos, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado, siguiendo la jurisprudencia de su par norteamericana que dice: “la clasificación debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una relación justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la legislación, de modo que todas las personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mismo modo´. También, en el mismo sentido, esta Corte ha dicho en `Reed v: Reed´ (1971) [404 U.S. 71], que: `Cualquier clasificación debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual forma’” (Saba, Roberto, “El Principio de igualdad en la Constitución Nacional”, en Sabsay, Daniel, -dirección- Manili, Pablo –coordinación-, Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, p. 602).

La disposición legal establecida en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad "pretende proteger y preservar esos dos derechos personalísimos íntimamente vinculados: igualdad y dignidad de la persona humana. Es que el derecho a no ser discriminado sea por las razones enumeradas o por otras similares- no es otra cosa que un aspecto de la igualdad ante la ley” (Morosi, Guillermo; Rua, Gonzalo, “Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 339)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la inclusión de intereses en la condena a favor de la actora por las lesiones sufridas como consecuencia de su caída en la acera.
En atención a lo expuesto, la cuestión a dirimir se encuentra circunscripta a determinar si el pago de los intereses ordenado por el Juez de grado formó o no parte del "thema decidendum" propuesto en el pleito.
Preliminarmente, debe recordarse la regla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual, es facultad privativa de los jueces de la causa establecer el sentido y alcance de las pretensiones acerca de cuya procedencia les toca expedirse (Fallos 270:162; 284:109; 291:268; 295:548: 300:468; entre muchos otros). Empero, el Máximo Tribunal también tiene dicho que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos 310:2709).
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia local, en una causa análoga a la presente, ante una condena al pago de intereses que no habían sido peticionados por la accionante, entendió que “el decisorio se revela falto de congruencia con los términos de la demanda, de tal forma que viene a modificar la acción originariamente deducida (...) afect[ándose, de este modo,] las garantías de defensa en juicio y debido proceso” [cf. “Pereyra Loizaga, Nidia Angélica c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. Nº3.138/04, sentencia del 24/11/04, del voto de la jueza Ana Ma. Conde que conformó la postura de mayoría]
A su vez, esta Sala ha remarcado que “el objeto de la demanda constituye un límite de naturaleza objetiva para el juez, que por aplicación del principio de congruencia, no puede fallar sobre capítulos no propuestos a su conocimiento y decisión” (autos caratulados “Linser S.A.C.I.S. c/ GCBA s/ cobro de pesos” expte. Nº2.397, sentencia del 19/7/02).
El criterio jurisprudencial mencionado recepta las previsiones del Código Contencioso Administrativo y Tributario, que imponen a los magistrados el deber de respetar, al momento de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, el principio de congruencia propio de un sistema dispositivo, en el que toca al juez “mantener la igualdad de las partes en el proceso” (arts. 27, inciso 4º y 5º, ap. “c” y 145 inc. 6). Ahora bien, visto lo anterior, corresponde remarcar que del escrito de inicio surge que la accionante solicitó el pago de una indemnización por el accidente que sufrió, con costas a su contraria. Sin embargo, omitió peticionar el pago de los intereses. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad de la disposición administrativa que la intimó a jubilarse por tener 60 años.
En cuanto a la cuestión de fondo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió que, el Estatuto Docente, al permitir la permanencia en actividad de los docentes hombres hasta los 63 años, mientras que la admitida para las mujeres sólo llega a los 60 años, vulnera la igualdad (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Izaguirre, Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 8290, sentencia del 8/2/12). Ello así, porque de un régimen establecido para favorecer a la mujer no puede seguirse una aplicación que la discrimine en forma perjudicial. Dicho de otro modo, la posibilidad de optar por una jubilación temprana no conduce a su imposición, ni permite sostener la validez de interrumpir la carrera de las docentes mujeres, que no lo deseen, antes que la de los hombres (cf. TSJ en “Sanchez, Carlos Armando c/GCBA s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. 6749/09, sentencia del 25/11/2009).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto no incluyó el pago de intereses en la condena contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios sufridos por la actora, por haberla excluido del listado de mérito de aspirantes a cubrir los cargos de inspectores/auditores tributarios en el concurso público celebrado.
En cuanto a la procedencia de los intereses cabe señalar que, como regla, “el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos: 310:2709)” (cf. TSJ, voto de Ana María Conde en “Pereyra Loizaga, Nidia Angélica c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 24/11/04).
En ese mismo sentido, para denegar la procedencia de los intereses no solicitados en el tiempo procesal oportuno, los jueces Muñoz, Casás y Conde, sostuvieron que: “La decisión debe alcanzar este límite porque de lo contrario se estarían violando los principios dispositivo y de congruencia. El primero, impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el tema de la decisión. El Tribunal debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas, e incurriría en incongruencia si al fallar se apartara de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, pues estaría afectando seriamente el derecho de defensa (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. I, Nociones Generales, Segunda Edición, pág. 258, ap. E a, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975) (cf. Tribunal Superior de Justicia, Expte. nº 50/99 “Partido Justicialista y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [Legislatura]”, sentencia del 14/07/99).
Ello así, y toda vez que la actora no solicitó el pago de intereses de la deuda reclamada en su escrito de inicio, no es posible condenar al demandado a su pago. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

El principal argumento para eliminar del ámbito privado a los contratos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado.
En estos supuestos, no existe entre los contratantes igualdad jurídica, a diferencia del presupuesto característico -como lo sostiene la doctrina más generalizada- del contrato regido por el derecho privado en el cual las partes se encuentran en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. En este sentido, cabe señalar que la paridad jurídica se configura cuando los dos contratantes gozan por parte de la ley de una tutela de igual intensidad, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo.
La desigualdad jurídica a la que se está haciendo referencia se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino, entre otras facultades, en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aun cuando corresponda otorgar una indemnización al particular por ello. Ante la actitud del Estado de no continuar con el contrato, el particular únicamente tendrá derecho a reclamar -llegado el caso- una reparación, mas no así el cumplimiento del contrato, como sí podría hacerlo en el ámbito de un contrato entre particulares (arg. arts. 505, 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil).
Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad que el Estado pueda apartarse de una contratación, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público.

Existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por el ejercicio de funciones materialmente administrativas, por la satisfacción de un fin público y/o por sus cláusulas exorbitantes- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad. Pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular no importa el ejercicio material de una función administrativa indelegable y/o carece de exorbitancia, la interpretación debe encaminarse hacia la mayor paridad de trato (cfr. esta Sala, “Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ demanda contra la autoridad administrativa - otros”, EXP 804, 14/11/01, voto del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde modificar los alcances de la medida cautelar concedida en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno que se abstenga de iniciar la ejecución de la deuda correspondiente al inmueble del actor y por el valor proporcional de la contribución correspondiente a la suma estipulada en el artículo 266 inciso 5) del Código Fiscal (t.o. 2012 y concordantes para los años posteriores), esto es, $ 75.000.
Liminarmente la existencia del tope legal previsto por la norma no resulta irrazonable. Sin embargo, cabe señalar que, en principio, la denegación absoluta del beneficio en el caso sí se presenta irrazonable.
En efecto, no parece adecuado ni respetuoso del derecho de igualdad que quien es propietario de un bien que no excede del tope de setenta y cinco mil pesos (75.000$) se encuentre exento de la totalidad del pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza y que aquellos propietarios cuyo valor del bien supera el tope se encuentren absolutamente excluidos del beneficio.
En este estado de la cuestión, y sin perjuicio de lo que corresponde decidir al momento de dictar sentencia, debe señalarse que una solución acorde con la garantía de igualdad consagrada en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 42, impone el deber de conceder la liberalidad al actor con relación a la proporción de la valuación del bien que se encuentra por debajo del tope en cuestión.

La falta de arraigo o de vivienda de un ciudadano, por sí sola, no puede justificar un encierro preventivo, pues implicaría un trato desigual hacia quienes pertenecen a los sectores sociales más vulnerables.