En el caso, resulta admisible el recurso de inconstitucionalidad, dado el planteo de un verdadero caso constitucional por violación al principio de congruencia. Ello así, en tanto que la sentencia condenatoria de primera instancia que calificó la conducta en forma culposa, posteriormente en segunda instancia se recalificó la misma como dolosa, lo que conlleva a un nuevo cambio en el objeto procesal afectando el derecho de defensa en juicio. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

Si la Sra. Fiscal, al recibir las audiencias del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional y al requerir la elevación a juicio de los encartados, imputo autorías individuales en conductas independientes, tal extremo imposibilita no solo lógica sino jurídicamente la procedencia del instituto del delito continuado, al contradecir tanto aquellas imputaciones individuales de autoría en hechos diversos respecto de cada uno de los sujetos activos cuanto también la concurrencia material endilgada en los supuestos de reiteración contravencional.
De acogerse la propuesta fiscal se vería lesionado el principio de congruencia o de correlación que se traduce en el respeto al derecho constitucional de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), si posteriormente en la sentencia se los condenara a todos ellos por una sorpresiva hipótesis común fáctica y jurídicamente desconocida y respecto de la cual no se han podido defender.

En el caso, el Sr. Fiscal de Grado acusa (tanto en el requerimiento de elevación a juicio como al formular su alegato) al imputado haber realizado la conducta prevista y reprimida por el artículo 74 de la Ley Nº 10, agravada en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 inciso b) de la norma citada, a título de autor directo y considerando que ha llevado a cabo la ejecución de manera dolosa. Sin perjuicio de ello, al momento de dictar sentencia la Jueza a quo resuelve condenarlo por el hecho antes mencionado pero considerando que había obrado con culpa. En efecto, la condena por culpa –cuando la imputación ha sido dolosa- constituye una “sorpresa”, es decir un dato con trascendencia sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir.
El defecto apuntado implica una invalidez de carácter absoluto, declarable de oficio y en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168 2º párrafo del Código de Procedimiento Penal de la Nación y, si bien este Tribunal se ha manifestado en anteriores precedentes que la nulidad requiere un perjuicio efectivo para que proceda su declaración, en el supuesto de autos el gravamen aparece palmario puesto que la sentencia en cuestión vulnera el derecho de defensa en juicio consagrado constitucionalmente (art. 167 y sgtes. CPPN, art. 6 LPC, art.18 CN y art. 13 inc. 3º CCABA).

En el caso, la amplitud del horario en que habría tenido lugar el evento o el error señalado respecto de la numeración de la chapa catastral del local comercial, no constituyen elementos de mérito de suficiente entidad como para aseverar que se ha trastocado la imputación primigenia y, en consecuencia, violentado el plexo garantista que procura la indemnidad del encartado frente a abusos de poder por parte del Estado.
Tanto la amplitud horaria consignada (nos referimos al tiempo transcurrido entre las 23:00 a 8:00 hs.) como el error material al señalar la dirección del local no priva a la defensa de conocer cabalmente el suceso atribuido a su pupila ni de contar con los medios necesarios para preparar su caso y enfrentar así el embate del proceso. En esta inteligencia se ha dicho que “(...) de no puntualizarse de qué actos se vió impedida la parte a resultas de él, el requerimiento no puede prosperar, puesto que en materia de nulidades rige el principio de interés" (CNCP, Sala IV, "Hermosid, Eduardo César s/ Recurso de Casación", Causa 1111, Sentencia 1773.4 del 29/3/1999).-

Entre el hecho intimado al declarar los imputados a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, la acusación y el considerado en la sentencia debe existir un vínculo que debe permanecer incólume a fin de no violentar el derecho de defensa.

La circunstancia de que se hayan ponderado como indicios, para tener por probados los hechos, otras cuestiones que no integran la base fáctica de la imputación, no importa una afectación al principio de congruencia, pues siendo prueba producida en la audiencia puede ser merituada por el juzgador.

No se viola el principio de congruencia ni se afecta el derecho de defensa si en el requerimiento de elevación a juicio se ha expresado en forma mas detallada los hechos y la calificación legal de la conducta endilgada que en la audiencia fiscal.

La audiencia fiscal tiene que guardar congruencia con el posterior requerimiento de juicio, por lo que si hubo algún error en la primigenia imputación, es justamente durante la instrucción donde debe enmendarse, a efectos de no “sorprender” al imputado y así afectar el derecho de defensa al momento del requerimiento; y de posibilitar eventualmente el derecho que le concede el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

El acta del artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional tiene por fin dejar constancia de la producción de una contravención y del día, hora y espacio en los que tuvo lugar. De esa forma el presunto infractor conocerá que se dará inicio a un proceso de este tipo y los derechos que le asisten, mientras que el Fiscal podrá proceder en consecuencia y recolectar la prueba necesaria para preparar su caso.
A través de esta tarea, el acusador recién estará en condiciones de fijar concretamente la hipótesis contravencional sobre la que, tras requerir la elevación a juicio en su caso, se habrá de juzgar (principio de congruencia). Es entonces en la oportunidad prevista por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, en la cual el Fiscal le hará saber al justiciable la hipótesis correctamente delineada con el fin de que éste pueda presentar su caso y ejercer así cabalmente su defensa.

El principio de congruencia, comprendido dentro de la amplia garantía nominada como derecho de defensa en juicio, podría enunciarse como el derecho del imputado a que el hecho concreto sobre el que recaiga sentencia condenatoria, le hubiera sido específicamente intimado y tuviera conocimiento que sobre él iba a versar el pronunciamiento. Asimismo, dicho principio resulta extensivo a su posibilidad de expresarse libremente acerca de ese suceso en particular. A la par, también se encuentra integrado por el derecho a ser oído con relación a las causales que pudieran atenuar o agravar la pena o medida de seguridad con la que se encuentra amenazado, o reducir su participación, o excluir su punibilidad (Sagretti, Hector O., “Principio de Congruencia”, La Ley 2000-E, 926.).

En el caso, atento a que la sentencia condenatoria presenta vicios inherentes al pronunciamiento en sí -afectación al principio de correlación entre la acusación y la sentencia-, y que la audiencia se realizó en legal forma (acusación, defensa y producción de prueba con control de las partes e inmediación del juzgador; en actos continuos y concentrados), su nulidad no afectará a los actos precedentes (conf. causa Nº 266-01-CC/2004 caratulada: “Farray, Jorge Luis s/ art. 47 - Apelación”, Sala II, rta. 14/12/04).
Por lo que corresponde su reenvío al juez a quo sin que pueda verse implicada su imparcialidad, por cuanto se han señalado los errores en los que incurrió el juez, sin señalar aunque sea implícitamente la dirección que ha de tomar su convicción al dictar nueva sentencia.

En el caso, siendo nítida la presencia en autos de un daño ocasionado al agente, mantenerse meramente en una posición de rechazo de la pretensión, en virtud de que en la presentación de inicio se reclamó únicamente el pago de los salarios caídos y no el abono de los daños y perjuicios que el obrar estatal pudiera haberle causado, podría ser afirmado desde un criterio positivo, pero afectaría decididamente un valor de justicia.
Asimismo, redundaría en un dispendio jurisdiccional innecesario, obligando a la parte actora a perseguir un resarcimiento mediante acreditaciones causales que surgen ya del sub examine. Siendo necesaria, por imperio legal, la reincorporación del agente una vez dejado sin efecto el subsidio por incapacidad, resulta un hecho incontrastable y que no puede ser desatendido, que la Administración indebidamente demoró seis años en practicar el nuevo ingreso del actor.

En el caso, toda vez que en la presentación de inicio se reclamó únicamente el pago de los salarios caídos y no el abono de los daños y perjuicios, la magistrada a quo -al reconocer una indemnización con carácter resarcitorio- se ha apartado de lo solicitado en la demanda, en violación del principio de congruencia. Ello, toda vez en la presente no se reclaman daños y perjuicios, tampoco se ha producido prueba en ese sentido.
Distinta es la solución cuando la acción se dirige a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por una baja declarada ilegítima y se han probado los extremos que hacen viable su procedencia (conf. doct. de esta Sala en autos "Diflorio, Mabel Elena contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Junta de Clasificación Docente - Secretaría de Educación) sobre daños y perjuicios", Expediente Nº 2669, sentencia del XX de mayo de 2003). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, si los actores exigieron la declaración de nulidad de la resolución 4169-SHyF-98, que dejó sin efecto sus reencasillamientos, y el pago de las diferencias salariales resultantes, pero no demandaron subsidiariamente la suma correspondiente a las tareas desempeñadas durante el período que ejercieron funciones correspondientes a un escalafón superior, invocando la teoría del enriquecimiento sin causa, la sentencia - al disponer el pago de las diferencias salariales por dichos períodos- ha violentado el principio de congruencia al pronunciarse sobre cuestiones no introducidas por las partes.

Si la validez de estas notificaciones administrativas no ha sido cuestionada por la parte interesada, el consentimiento del demandante impide juzgar sobre su validez o nulidad.
Ello así, conforme el principio procesal dispositivo y el de congruencia. En efecto, mientras el primero impone a las partes la carga del estímulo de la función judicial y el aporte del material sobre el cual ha de tratar la decisión del juez (Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, I, p. 253, nº 49, A, a), el segundo -que constituye una derivación de aquél- obliga al órgano judicial a limitar su pronunciamiento al contenido de la pretensión (arts. 27 -inc. 4- y 145 -inc. 6- CCAyT; Palacio, ob. cit., p. 258, E, a).