No se satisface en la presentación de la defensa el requisito previsto en el artículo 58 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto establece que “Las partes, sus defensores o mandatarios, podrán recusar al juez sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55”, pues no se han denunciado cuestiones que permitan configurar lo acontecido en el proceso en alguna de las causales legalmente previstas para el funcionamiento del instituto invocado (artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación). Y si bien es sabido que tales causas no pueden interpretarse en forma rígida y ritual, la alegación de un motivo distinto al de los allí enunciados -y especialmente el de “sospecha de parcialidad”-, obliga a meritar con suma prudencia la razonabilidad y solidez del planteo, examen que no logra sortear el libelo recusatorio.

El pronunciamiento jurisdiccional que rechaza la excepción de falta de acción en los términos del artículo 56 inciso 2 de la Ley Nº 1.287 (ref. por Ley Nº 1.330), es de aquellos susceptibles de causar gravamen a la defensa.

No corresponde elaborar una regla general a tener en cuenta para conceder o rechazar el recurso que se intenta contra la decisión de denegar el archivo en los términos del artículo 56 inciso 2 de la Ley Nº 1.287 (ref. Ley Nº 1.330), atento que la existencia del perjuicio que pueda causar gravamen debe ser verificado en cada caso en concreto.
Debe tenerse en cuenta también que atento los recientes cambios legislativos, a lo que se suma la transferencia de competencias penales a la justicia de la Ciudad, obligan acudir a criterios de razonabilidad para evaluar los términos de duración de las etapas del proceso.

No puede ignorarse que si bien - como principio general - para efectuar una requisa se necesita orden judicial (artículo 230 Código Procesal Penal de la Nación), existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia. Al respecto, el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación dispone que los funcionarios de las fuerzas de seguridad podrán, sin orden judicial, requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo “con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas ... b) en la vía pública ...”.
A los efectos de determinar la legitimidad de la requisa, corresponde merituar si existieron al momento de efectuarse la misma los presupuestos excepcionales establecidos por la norma antes citada. En este sentido se ha expresado en anteriores precedentes el criterio según el cual deben ponderarse todas las circunstancias que rodearon la actuación y la inspección de acuerdo a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la Nación (CSJN “Szmilowsky, Tomás” del 6/2/2003, “Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro s/inf. Ley 23737” del 12/11/98) y el establecido por la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos en “Unites States v. Cortez” 449 US 411, 417 (1981) y en “Alabama v. White” y denominado “the whole picture”.

La postura sostenida por esta Sala en relación a las nulidades que se relacionan con la actuación preventiva y cuya resolución requiera la valoración de prueba deberían ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral. Ello así teniendo en cuenta el grado de provisoriedad de los juicios que se pueden emitir sin que se haya tenido oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida precautoria, circunstancia que se realiza acabadamente en la etapa del juicio por excelencia, esto es en el debate oral, contradictorio, continuo y público.

Una sentencia resulta arbitraria si “se apoya en fundamentos que se apartan de circunstancias acreditadas en el proceso, las que fueron seleccionadas y valoradas fragmentariamente, todo lo cual importa franquear el límite de la razonabilidad que está subordinada la valoración de la prueba y, en esas circunstancias, el pronunciamiento que contiene esos defectos no constituye un acto juridiccional válido. Este defecto de fundamentación constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resiente la motivación lógica del fallo, y desatiende el mandato de los artículos 123 y 404 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa” (CNCP- Sala III “Cabral, Jorge Carlos s/recurso de casación”, rta. del 18/12/1996).

No provoca agravio actual el hecho de que la acusadora haya solicitado la elevación de los autos a juicio teniendo en cuenta informes técnicos realizados por la prevención sobre un arma -pericia reproducible- por cuanto dicho requerimiento implica sólo una instancia de excitación del debate sin modificar perjudicialmente la situación procesal del imputado.

La excepción de falta de acción no resulta vía idónea para demostrar la inexistencia de delito, a menos que ésta sea manifiesta.

En el caso, sea que el revólver se encontrara debajo del asiento del conductor o en la parte inferior del correspondiente al acompañante, su proximidad relativa al imputado, en lo que atañe a su poder de disposición, no varía en forma esencial.
Aún cuando la cuestión se hubiese desenvuelto en la forma indicada por la defensa, no se advierte la forma en que el supuesto error material hubiese afectado el derecho de defensa del imputado. Ello, por cuanto ese déficit no se traduce en una modificación esencial de la estructura de las circunstancias son relevantes para otorgar al suceso una determinada significación jurídico-penal.

Conforme la letra de los artículos 200 y 258 2º párrafo Código Procesal Penal de la Nación, procede la nulidad de una pericia sólo si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible pero no debe ser admitida si puede ser reiterada.
En este sentido se han expedido coincidentemente en lo sustancial ambas Salas de esta Cámara en los precedentes “Ruiz” rta. el 27-2-04 por esta Sala y “Altvarg” rta. 29/3/04 de la Sala I, haciéndolo también en igual sentido numerosos Tribunales (Conf. CNCC, Sala V, “Martiñoni, Pablo” del 21-11-00; Sala IV, “Manteca de Carrizo, Carmen S.” c. 16.263 del 11-6-01; Sala VI, “Stefanucci, Bruno”, c. 18.658 del 6-8-02 y CNPE, Sala A, fallo 99.120, en c. 14.958, publicado en La Ley del 2-8-99, entre otros), descartándose de plano la posibilidad de perjuicio cuando el acto resulta perfectamente reproducible ya que lo contrario importaría la declaración de nulidad por la nulidad misma.

En el caso, si bien la defensa interpone recurso de apelación al auto de prisión preventiva basándose en el artículo 449 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria en esta materia, en esta sede contravencional existe una regulación específica para la interposición de recursos cuando se trata de la conducta prevista y reprimida por el artículo 189 bis del Código Penal, que no es más que el artículo 57 inciso 5) de la Ley de Procedimiento Penal que prevé: “El auto de prisión preventiva es apelable sin efecto suspensivo, dentro del tercer día, por el imputado o su defensor (...)”, por lo que el recurso impetrado, se encuentra exacto en el término presentado, pero no así en su forma.
Sin perjuicio de ello tratándose de la apelación de una medida coercitiva expresamente prevista por nuestro ordenamiento procesal y habiéndose presentado en el plazo por ella señalado, corresponde declararlo admisible.

Las mismas reglas de procedimiento que materializan las garantías básicas que protegen a toda persona contra los abusos o ilegítimas intromisiones por parte del Estado o de los particulares en su esfera de derechos, facultan también a los funcionarios policiales, en supuestos taxativos, a obrar conforme lo exigen las particularidades que presenta cada hecho, todo ello en aras de un mejor servicio a la justicia, cumpliendo así con el principal deber de prevención de delitos y contravenciones. En este camino, la normativa procesal reglamenta de manera adecuada la garantía constitucional y precisa equilibradamente el marco de actuación de los agentes del sistema penal (autoridades de prevención y judiciales); todo ello para asegurar que la intrusión en la libertad responda a una causa razonable de interés de la sociedad y no a un acto arbitrario o irregular.
A lo expuesto precedentemente, deben sumarse las doctrinas de causa probable y sospecha razonable, desarrolladas por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y aplicadas localmente a partir del fallo “Fernández Prieto”, emanado de nuestro máximo Tribunal.
No es óbice para ello que nuestros constituyentes federales de 1853, al redactar el artículo 18 de la Constitución Nacional, omitieran deliberadamente fijar una fórmula inflexible delegando en los poderes constituidos la reglamentación de la cuestión, apartándose así de la exigencia de su par norteamericana que requiere de “causa probable” para la aprehensión de una persona –cuarta enmienda-, ni que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires explícitamente requiera “flagrante delito” –artículo 13 inciso 1º- o “hecho que produzca daño o peligro que [la] hiciere necesaria” en caso de contravención –artículo 13 inciso 11-.

Resulta suficiente para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 50 del Código Penal la comprobación que el imputado efectivamente cumplió la pena anterior en forma parcial.

Una cuestión es establecer si se dan los supuestos que justifican que la autoridad de prevención proceda a realizar un “stop and frisk” entendido como interceptar a una persona en la vía pública (detención breve), que solo requiere sospecha razonable; y otra es determinar si hay causa probable para efectuar una detención propiamente dicha (o aprehensión), que requiere un mayor valor probatorio.
Si bien fuera de los casos expresamente establecidos (artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación), la policía no puede detener a las personas sin orden de juez competente deben verificarse si han concurrido indicios vehementes de culpabilidad y peligro de fuga (artículo 284 inciso 3 del Código Procesal Penal de la Nación) que habilitaban sostener la detención que estuvo ajustada a facultades propias del personal policial.

No es dable calificar de arbitraria la aprehensión ya que “la exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad”.
Toda medida de coerción debe ser objeto de control judicial, es decir, es obligación de los jueces examinar las razones y antecedentes que la motivan para que la garantía opere; por tanto, es razonable exigir la manifestación de aquellas razones y elementos objetivos que fundan la “sospecha razonable”.

Nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

En principio, la policía no puede detener a las personas sin orden de juez competente, han concurrido indicios vehementes de culpabilidad y peligro de fuga (artículo 284 inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación) que habilitaban la detención del imputado. Cabe concluir, entonces, que la detención estuvo ajustada a facultades propias del personal policial.

La Ley de Procedimiento Penal establece en su artículo 61, tres únicos supuestos en los cuales el recurso de apelación es admisible; limitando de este modo la labor revisora de esta Alzada respecto de la valoración de las pruebas realizada por el sentenciante, y estableciendo un recurso innominado contra la sentencia, asimilable a un recurso de casación.

Los testigos manifestaron haber presenciado el hecho investigado en la especie, lo cual supone un caso de flagrancia que habilita la detención al tratarse de un delito de acción pública (art. 285 CPPN), sin que ese conocimiento de lo sucedido dependa de la comunicación de un tercero que lo haya percibido.

Si bien los antecedentes del encausado autorizan a presumir que si recuperara la libertad, intentaría eludir la acción de la justicia, debe concederse la excarcelación solicitada porque en el caso, no pude ignorarse la revocación (en el incidente de apelación Expte. Nº 009-01/CC/04) del auto que decreta la prisión preventiva y la inexistencia hasta el presente de autos de mérito que vincule al epigrafiado con los hechos objeto de investigación, por lo que tales circunstancias aconsejan la aplicación de las previsiones del artículo 320 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación.

El pronunciamiento jurisdiccional que rechaza el pedido de archivo solicitado por el Defensor, en los términos del artículo 56 inciso 2 de la Ley Nº 1.287 (ref. por Ley Nº 1.330), al tiempo que concede una prórroga extraordinaria para concluir con la investigación penal preparatoria, es de aquellos, en principio, susceptible de causar gravamen a la defensa.

La circunstancia de ser el primer proceso penal en que esta Cámara debe expedirse, obliga a intentar establecer un criterio de interpretación racional que garantice una armoniosa aplicación de las leyes contempladas en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que ofrezca certidumbre jurídico-procesal a las partes de este proceso en primer término y, luego, al resto de los operadores del sistema judicial local.
El Convenio establece en su artículo Primero que las causas habrán de ser juzgadas de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley Nº 12 y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación; es decir, que las disposiciones de este último ordenamiento cobran virtualidad en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto en la Ley Nº 12 y/o que no se oponga a su texto.
Las resoluciones 79/03 y 53/03 de los Sres. Fiscal y Defensor General abordan esta problemática, debiendo la jurisdicción integrarlas o, cuanto menos, tenerlas en cuenta al expresar un criterio imparcial.

Se debe intentar establecer un criterio de interpretación racional que garantice una armoniosa aplicación de las leyes contempladas en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Es difícil sostenter que siendo la Constitución Nacional la que establece la necesidad de un sistema procesal acusatorio y conociéndose el contenido de Código Procesal Penal de la Nación, el Congreso Nacional ni los legisladores locales hayan advertido la supuesta estructura esencialmente inquisitiva del citado ordenamiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que no es dable presumir la imprevisión o inconsecuencia por parte del legislador (C.S.J.N., Fallos 278:62; 297:142; 301:460; 303:1041 y 1965; 304:794, 1733 y 1820; 1912; 306:721; 307:2010 y 2428; 312:1283 y 316:2624; en idéntico sentido, CFCC, Sala II, Causa 16810 - "Rimoldi, C. A. y otros s/ proc." - 19/10/2000; y CNCP, Sala III, Causa 3182 - "Manfredi, Luis Alberto y otro s/rec. de casación" - 08/08/2001), por lo que es difícil sostener que siendo la Constitución Nacional la que establece la necesidad de un sistema procesal acusatorio y conociéndose el contenido de Código Procesal Penal de la Nación, el Congreso Nacional ni los legisladores locales hayan advertido la supuesta estructura esencialmente inquisitiva del citado ordenamiento.
En definitiva, siguiendo aquella sabia doctrina del máximo Tribunal de la Nación debe afirmarse que ni la ley procesal contravencional es el reflejo del sistema acusatorio descripto por los teóricos, ni el proceso federal es el ámbito de subsistencia de la inquisición, por lo que ambas son plenamente compatibles.
Dejando de lado entonces los falsos rótulos, el principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal dada su condición de autor de un hecho ilícito.
Así lo ha sostenido el propio Tribunal Superior local, incluso estableciendo la obligación de aplicar las normas del Código Procesal Penal en el proceso contravencional frente a algunos supuestos, porque, en definitiva, esa ha sido la voluntad del legislador.
Dejando de lado entonces los falsos rótulos, el principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal dada su condición de autor de un hecho ilícito.
De lo que se trata, insisto, es de encontrar en esta emergencia una armonía entre los procesos previstos en ambos ordenamientos, utilizando el Código Procesal Penal de la Nación como complemento eficaz frente a aquellas situaciones no previstas por la norma procesal contravencional, absoluta o parcialmente.

Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en reconocer rango constitucional al instituto de la prisión preventiva (CSJN, Fallos 280:297; 290:393; 308:1631, entre otros).
A tal punto esto es así que incluso en materia contravencional, el constituyente admite expresamente una excepción a la regla general de libertad. En el inciso 11 del artículo 13 señala que “en materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso de hecho que produzca daño o peligro que hiciere necesaria la aprehensión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el juez competente”.
Verificadas entonces las circunstancias excepcionales, el artículo 24 de la ley 12 establece un proceso sumarísimo que obliga al Juez a sustanciar la audiencia y dictar sentencia dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, manteniéndose durante ese plazo máximo la privación de la libertad del acusado.
Ahora, en materia penal, por el contrario, la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc. 1º )autoriza la privación de libertad de una persona por orden judicial y, en caso de flagrancia, admite su carencia pero impone la obligación de comunicar inmediatamente al Juez; ello en línea con las previsiones del artículo 18 de la Constitución Nacional, que fuera sindicado como fuente de la legitimación constitucional de las medidas coercitivas de seguridad durante el proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado la legalidad de la prisión preventiva, aún bajo el prisma de los instrumentos internacionales vigentes, en tanto y en cuanto tenga el carácter de medida cautelar no punitiva.
“El fundamento constitucional del encarcelamiento preventivo se encuentra en el principio que los derechos reconocidos por la Constitución no son absolutos, sino que deben ser reglamentados, y esta reglamentación debe conciliar el interés individual por la libertad con el interés estatal por la realización del derecho” (Abalos, Raúl “Derecho Procesal Penal” T I, página 141).

La solicitud de excarcelación debe ser tratada por vía incidental –vid artículo 331 del Código Procesal Penal de la Nación, ya que rigen a su respecto todas las normas del Libro I, Título IV, Capítulo VII del citado ordenamiento, incluyendo el régimen recursivo especial allí previsto. Su inobservancia obliga al Tribunal a disponer de oficio la formación del correspondiente incidente-.

En el caso, ninguna fundamentación expresada en las consideraciones del auto que decreta la prisión preventiva recurrida, permite vincular la medida cautelar dispuesta con la atribución presunta de la comisión del delito objeto de investigación. Esta discordancia, sumada a la ausencia de toda razón, supone la inobservancia de las previsiones del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, y no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa. En estas condiciones, al exhibir una “ausencia palmaria de fundamentos” (Fallos 323:1504), el auto que decreta la prisión preventiva del encartado carece de validez.

Si el artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación, establece expresamente como presupuesto para decretar la prisión preventiva del imputado, el dictado del auto de procesamiento. Su plena observancia se erige como requisito de validez.

La presunción de inocencia debe ser una regla de tratamiento del imputado y regla del juicio. Y en esa calidad, principio necesariamente informador de un proceso de inspiración liberal-democrática, como es nuestra Ley Nº 12; ello resulta el punto inicial de su desarrollo las razones de valor acreditado: a) que el proceso penal trata no sólo con culpables y b) que únicamente partiendo de una posición de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar con independencia.
Como regla de tratamiento del imputado, el principio constitucional de la presunción de inocencia prohíbe cualquier pena anticipada y me obliga a plantearme la cuestión de la legitimidad del auto de procesamiento con prisión provisional, sin que por ello se me escape que la idea de justicia impone el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, de manera que no sea sacrificado ninguno en aras del otro.

La función de averiguación de la verdad y el castigo del culpable, cuando se entienden como únicas metas del proceso penal, puede llevarnos a emplear cualquier método, con tal que puedan ser útiles a dichas meta, tal como nos enseña la historia del proceso.
Sin embargo el respeto de las garantías y derechos fundamentales de la persona, recogidos tanto por la Constitución de la Nación como por la Constitución porteña, limitan esas metas, en tanto sólo permiten el empleo de aquellos medios que sean compatibles con dichas garantías y derechos.
No se me escapa que, ambas metas pueden ser contradictorias y pueden entrar en conflicto, lo que obliga a decidirse claramente a favor de una u otra. Por mi parte no abrigo dudas respecto a las garantías y derechos fundamentales del imputado-ciudadano – acompañado en ello por la opinión de buena parte de la doctrina - y en caso de conflicto entre ambas metas, debe primar el carácter jerárquico superior de los derechos constitucionales que nos obliga a sacrificar otras metas utilitaristas, en tanto no sean compatibles con esos derechos fundamentales.

En la aplicación supletoria de las normas procesales federales, debe cuidarse de no crear pretorianamente normas que violenten el principio de inocencia a que refieren los artículos 18 CN, XXVI de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, 11.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos., todos ellos ratificados por la República e incorporados a la Constitución por el artículo 75 inciso 22.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal (Fallos 320:2105), en igual sentido en Fallos 316:942 y 319:2325 (voto del juez Bosert) y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Galíndez”, Resuelta el 20/01/89, sostuvo que el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a los Estados Parte la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma convención.

Debe plantearme si, tal como está estructurado nuestro procedimiento acusatorio local, el auto de procesamiento con prisión preventiva es verdaderamente necesario, o si es sólo producto de una concepción inquisitorial del proceso, con la que se pretende un imputado en condiciones de inferioridad respecto de la acusación, sujeto a una inconstitucional pena previa, violatoria del principio de presunción de inocencia.
Y si, admitimos el dictado de un auto de procesamiento en tal sentido, necesario es que exista una indagatoria ante el juez, con lo que podemos llegar a transformar a nuestros Magistrados en instructores y Jueces de juicio, volviendo así a las antiguas lacras del viejo procedimiento escrito- que ya había sido derogado en España, cuando lo adoptamos nosotros y mantuvimos por casi un siglo - pero de la peor manera, ya que instruiría el mismo que sentenciaría, con la implicancia psicológica que ello lleva.
La no aplicación del auto de procesamiento con prisión preventiva, en nuestro ordenamiento procesal acusatorio puro, tendría además como ventaja innegable, la aceleración de los tiempos del proceso, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Contravencional. Ello sin perjuicio, que el Juez impusiera al procesado alguna de las restricciones preventivas, no privativas de libertad, que establece el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación, asegurándose así el comparendo del imputado a los fines de la realización del proceso penal.

Debe declararse la nulidad del auto que decreta la prisión preventiva ya que carece de toda valoración sobre la responsabilidad atribuida al imputado. En efecto, tanto la sentencia como los actos del proceso deben ser siempre motivados, bajo sanción de nulidad, (Clariá Olmedo, Jorge A. – Derecho procesal penal –Tomo II pág.235. Córdoba, Lerner, 1984; artículo 123 del CPPN.)
El sentido de tal motivación estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye una de las más preciosas garantías republicanas, habida cuenta que de esa forma se acredita que los actos del proceso son una derivación razonada del derecho y no una mera declaración dogmática del sentenciante, con lo que esa exigencia se cubre con los fundamentos, lo que reconoce raigambre constitucional.

El artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales-, si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa nro. 27, reg. 27, “Freire, Roberto A. s/ley 23.737”, rta. el 11/8/93; causa nro. 186, reg. 274, “Terramagra, Juan I. s/rec. de casación”, rta. 25/8/94; causa nro. 102, “Aguilera, Oscar s/rec. de casación, rta. el 23/3/94, reg. 147, entre otras). Además los preceptos legales sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica (CNCP, Sala III, causa nro. 302, “Ausili, Gustavo M. y Otro s/rec. de casación”, rta. 22/6/95, reg. 128; “Alvarez, Domingo Vicente s/rec. de casación”, reg. 100 bis del 30/3/94; “Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación”, reg. 122, del 19/4/94; “Malaguarnera, Josefa del Carmen”, reg. 133 del 27/4/94, entre otras).

El artículo 55 de la Ley Nº 12 (conf. Leyes Nº 1.287 y 1.330) prevé la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal en todo lo que no se encuentre previsto en dicha ley, por lo que resulta aplicable el artículo 449 de esa normativa que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable.

Los recursos son medidas de impugnación que la ley concede a las partes que han sufrido un gravamen, con motivo de una resolución judicial desfavorable que contiene, a su entender, un error de juicio o un error formal, siendo pues injusta o irregular, con la finalidad de obtener su modificación de modo más favorable a su interés (Rubianes, Carlos J., Derecho Procesal Penal, T. III, Depalma, 1980, pág. 277).
Desde este punto de vista el recurso aparece como una facultad concedida a la parte a la que una resolución judicial ocasiona un gravamen que se configura cuando el decisorio recurrido cause un perjuicio tal que no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales (Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Tomo II, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, p. 991).

Si bien es cierto que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales modificó la jurisdicción para el juzgamiento de delitos contemplados en los artículos 189 bis 3º párrafo y 189 ter del Código Penal, también lo es que, en el caso, las actuaciones se iniciaron ante la Justicia Nacional y que, al momento de dictadas las Leyes Nº 1.287 y 1.330, aún no se había resuelto la contienda de competencia. Así, el Juez en lo Correccional fue el órgano jurisdiccional que tuvo a cargo el trámite del proceso hasta tanto la Corte se expidió en la misma.
En efecto, la modificación de la Ley Nº 12 a través de las Leyes Nº 1.287 y 1.330 entró en vigencia el 23/6/04, en ese momento la instrucción se encontraba a cargo del Juzgado Correccional, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema, en atención a lo dispuesto por el artículo 49 del Código Procesal Penal Nación que establece que las cuestiones de competencia no suspenderán la instrucción, que será continuada por el tribunal que primero conoció en la causa. Por ello, la sustanciación del proceso que debía realizarse mediante ley procesal nacional, resulta ilógico -a la luz del artículo 55 de la Ley Nº 12- que el Juez Nacional aplique una ley procesal local mientras tramita el incidente de competencia ante el Tribunal Superior, pues el ámbito de aplicación de aquélla es el Fuero Contravencional y de Faltas-. En suma, hasta tanto la Corte no declaró la competencia de la Justicia Contravencional para intervenir en la presente causa, no podía aplicarse esa normativa.
Sin embargo no puede pretenderse que dicha aplicación la haga ahora el Juez Contravencional, ello no resulta posible puesto que la etapa procesal en la que se encontraban las actuaciones al arribar al Juzgado Contravencional lo impide.
Así, queda claro que a partir del requerimiento de elevación a juicio realizado por el Fiscal Correccional, no cabía disponer medidas de investigación ni por el Ministerio Público Correccional ni por el Contravencional, puesto que aquél dictamen implica que la instrucción se encuentra completa (artículos 346 y 347 inciso 2 del Código Procesal Penal Nacional) y que la investigación penal preparatoria ha culminado (art. 56 inc. 3º de la Ley Nº 12). Siendo ello así, no resulta aplicable el artículo 56 inciso 2º .
Sin embargo, la validez del requerimiento de elevación a juicio del Fiscal Correccional no excluye que el Fiscal Contravencional se expida en relación a lo dispuesto en el artículo 56 inciso 3c), toda vez que dicha pieza procesal requiere en el ámbito local, el ofrecimiento de prueba y la solicitud provisoria de pena. Ello así a los fines de posibilitar la continuación del trámite a la luz de la ley procesal local. Pero no se podrá modificar el hecho de que la etapa de investigación ya había concluido.

La Legislatura de la Ciudad no puede establecer la extinción de la acción penal como una consecuencia a la inobservancia del plazo estipulado para el desarrollo de la investigación penal preparatoria, ya que carece de facultades legislativas para ello, las cuales son propias y exclusivas del Congreso de la Nación.
Este exceso importa la manifiesta e indubitable violación de las previsiones de los artículos 31, 75 inciso 12, 126 y 129 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, la inconstitucionalidad parcial del artículo 56 inciso 2º primer párrafo in fine en cuanto dispone “Transcurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones” de la Ley de Procedimiento Penal.

La convocatoria a prestar declaración indagatoria es un acto de inequívoco impulso procesal, pues sin él no podría proseguirse la causa contra persona determinada.

En el caso, para conceder la excarcelación el Sr. Juez ha escogido una fianza a todas luces desproporcionada pues el objetivo que ha tenido en mira al seleccionarla, no fue el apropiado al acto que realizaba –asegurar la comparencia ante los llamados del Juez de la causa-, sino impedir la soltura del imputado. Siendo ello así el magistrado ha violado el artículo 320 última parte del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que “queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral”. Lo decidido lesiona los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y libertad. En tal sentido, cabe tener en cuenta que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma (CSJN Fallos 300:642; 301:664 y 304:184). A lo que se aduna que la libertad bajo caución se halla respaldada por pactos internacionales suscriptos por nuestro país (art. 7.5 Convención Americana de Derechos Humanos y 9.3 Pacto Internaciona de Derechos Civiles y Políticos). Por ello, debe evitarse que el monto excesivo de la caución torne ilusoria la excarcelación concedida (CCC Sala III, E.D. t. 107, p. 178; CCCFed., Sala II, “García, R. s/ excarcelación”, 28/6/84).

Si la excarcelación se concede bajo caución real, la suma a fijar como caución debe regularse en forma prudente, teniendo en cuenta la necesidad de aseguramiento procesal y la situación económica del imputado.

En el caso, atento a la declaración de inconstitucionalidad dictada de oficio por el juez a quo de la agravante prevista en el párrafo 8º, apartado 2º, del artículo 189 bis º del Código Penal al dictar sentencia condenatoria, el fiscal de grado apela dicha resolución agraviandose en cuanto a que de aplicarse el agravante declarado inconstitucional el pronunciamiento hubiera sido necesariamente distinto. Sin embargo, la admisibilidad del recurso se ve limitada en tanto que el párrafo segundo, inciso1º, del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 1.287 y 1.330) impone que el Ministerio Público Fiscal sólo podrá recurir sentencias definitivas en el caso de inobservancia o errónea aplicacion de la ley sustantiva y sólo en caso de sentencia absolutoria.
La posiblilidad de que una desición de extrema gravedad institucional pueda ser tomada sin control alguno, obliga a constatar si existe alguna vía alternativa en estos casos que permita establecer una solcuión razonable sin violentar la letra de la ley.
Así, resulta aplicable el artículo 474 del Código Procesal Penal que regula el recurso de inconstitucionalidad, remedio acordado en el ámbito federal para impugnar las sentencias, o resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez de una norma cuestionada como contraria a la Constitución Nacional o a las constituciones locales; erigiéndose en una modalidad de recurso de casación por errores de juicio.
La diferencia que se verifica entre el recurso regulado por el artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (casación propiamente dicha, en la que se impugna la forma en que se interpreta o aplica la ley) y el previsto en el citado artículo 474 CPPN (casación constitucional, donde se impugna la ley misma) posibilita la aplicación supletoria del último, dado que se trata de un supuesto no comprendido por aquel sin que nada indique que el legislador haya querido prohibir su uso en el proceso penal local. Por otro lado no es posible confundir el Recurso de Inconstitucionalidad previsto en el artículo 61 inciso 3º de la Ley de Procedimiento Penal por ser deducible contra la sentencia definitiva dictada por la Cámara, mientras que el reucurso del 474 sería admisible frente a un pronunciamiento de 1º instancia.
Es claro, entonces, que el legislador no ha querido derogar para este único y excepcional supuesto –declaración de inconstitucionalidad y condena por una norma distinta de la aplicable si aquella declaración no se hubiera producido- ni la competencia otorgada al Fiscal de Cámara (art. 22 inc. 5 de la Ley Nº 21) ni a ésta Cámara, por lo que corresponde conceder el recurso interpuesto.

Las declaraciones de incompetencia deben hallarse precedidas de la investigación necesaria para encuadrar el caso, prima facie, en alguna figura determinada, pues solo en orden a un delito concreto es que cabe pronunciarse respecto del juez a quien compete investigarlo (cfr. CSJN, “Gauna, Rosa Isabel s/malversación”, rta. 7/2/95, 318:53). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es necesario para el adecuado planteamiento de una contienda de competencia se individualicen los hechos sobre los cuales versa y se precisen las calificaciones que puedan serles atribuidas ya que, de lo contrario, hasta tanto ello ocurra, debe continuar conociendo el magistrado que previno en la causa (Fallos: 291:272; 301:472; 303:328; 303:1531, 308:558, entre otros).

No resulta necesaria la acreditación de que en alguno de los dos procesos en los cuales anteriormente el imputado fuera condenado haya registrado rebeldías para afirmar el riesgo procesal referido a la posible elusión del accionar judicial.

No es correcta la afirmación del Sr. Defensor Oficial en cuanto que, atento a la “patología adictiva” (consumo de drogas) del imputado, no resulta una respuesta Estatal racional mantenerlo bajo el régimen de prisión preventiva donde no puede recibir tratamiento alguno, en tanto, en modo alguno se puede afirmar que el Estado se haya desentendido de su problemática.
Muy por el contrario, en el marco de dicho legajo, el Sr. Magistrado de Grado, con activa participación de las partes y del Ministerio Público Tutelar, está estableciendo las medidas de conocimiento necesarias para adoptar la decisión que mejor permita compatibilizar las necesidades de Díaz con la medida de coerción impuesta en autos.

La prisión preventiva prevista por el Código Procesal Penal de la Nación no se opone a la Ley Nº 12, por cuanto no se trata de un instituto que se encuentre previsto de un modo distinto, sino de un instituto no previsto, por la propia naturaleza de las ilicitudes cuyo procedimiento regula, a las que no se aplica la pena de prisión.
Siendo ello así, resulta adecuada a derecho la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación al trámite a brindar al procedimiento, producida la detención de una persona por la comisión de un delito cuya competencia ha sido transferida a la ciudad.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del instituto de la prisión preventiva, tal como está regulada en el Código Procesal Penal de la Nación, por resultar violatoria del artículo 14 de la Constitución Nacional en virtud del principio de inocencia, la cuestión ya fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Todres” (Fallos 280:297), que otorgó jerarquía constitucional a la prisión preventiva. Siendo ello así, cabe tener en cuenta que es doctrina sentada por el Alto Tribunal que “carece del debido fundamento la sentencia que se aparta de doctrina de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la categórica posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y las leyes.

El proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal, también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal. Por ello hoy se admite, casi sin discusión, que el Estado únicamente tendrá derecho a restringir la libertad de una persona durante el proceso cuando pueda fundarse racionalmente que su comportamiento obstaculizará la investigación o que se fugará para no cumplir la pena.

No corresponde anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal en el Estado de Derecho (Cafferata Nores, La excarcelación, ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1977, p. 24). Sin embargo, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, con carácter excepcional, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material, sino a otros fines: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, p. 514/16).

En el caso, existe una contradicción entre el auto de prisión preventiva del imputado y la resolución que concede la excarcelación al nombrado. En efecto, si se considera procedente el dictado de aquella medida de coerción, debe revocarse la excarcelación concedida. Por el contrario, si se entiende que el imputado debe continuar excarcelado, no resulta legítimo decretar su prisión preventiva. La incoherencia procesal en la que se incurre torna arbitrario el auto de prisión preventiva y exige su revocación, pues afecta las leyes de la lógica dictar una prisión preventiva sin revocar la excarcelación.

Si bien un Juez a quo carece de facultades para revocar lo decidido por la Cámara – en el caso la excarcelación del imputado-, si se modifican las circunstancias fácticas y jurídicas en las que se basó el tribunal revisor, puede alterarse lo allí resuelto. Si la concesión de la excarcelación se sustentó en la nulidad del procedimiento por ausencia de auto de mérito del imputado y ello ha sido saneado, nada le impide al Juez revocar la excarcelación.

El artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación expresa que al dictar el auto de procesamiento el Juez “ordenará” el embargo de bienes del imputado, lo cual indica que se trata de una medida cautelar que siempre acompaña aquel auto.

Se advierte como razonable la decisión de postergar la resolución de las nulidad articuladas para el momento de dictarse sentencia después de practicada la audiencia prevista en el artículo 46 de Ley de Procedimiento Contravencional, ello en tanto y cuando no prosperare la aplicación del instituto previsto en el artículo 293 Código Procesal Penal de la Nación que implicaría la suspensión del proceso con miras a la extinción de la acción penal (art. 76 ter CP). Esta decisión, en modo alguno ocasiona gravamen irreparable para que pueda ser objeto de impugnación.

Los efectos en torno a la libertad del imputado durante el proceso son precisamente la razón para admitir la equiparación del decisorio a una sentencia definitiva.

Nada obsta a que se tome el quantum de pena en abstracto como baremo de interpretación de los riesgos que dan base a la prisión preventiva.
Ahora bien, aunque este dato pueda ser meritado como un indicador de la ausencia de tales peligros, al ser confrontado con otros ubicados en la dirección opuesta, pierde su peso relativo y la presunción contraria se activa.
En efecto, la circunstancia de que la sanción privativa de la libertad que eventualmente recaiga en este proceso sería de cumplimiento efectivo, constituye también una circunstancia objetiva que habilita a presumir fundadamente que ante la eventualidad de recuperar su libertad difícilmente se sometería luego en forma voluntaria a una decisión jurisdiccional que importara nuevamente su encierro.

La detención de una persona por la comisión de un delito cuya competencia ha sido transferida a esta Ciudad, no es un supuesto expresamente comprendido en la Ley Nº 12, por lo que no puede ser íntegramente regido por ella.
Dicha legislación puede resultar insuficiente, entre otras cosas, en relación al tiempo de recolección de la prueba y al plazo de 48 horas previsto para realizar la audiencia de juicio. Por ello, es de aplicación supletoria al caso, el Código Procesal Penal de la Nación, aunque sin perder de vista que éste no está inspirado en el sistema acusatorio previsto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Corresponde, entonces, efectuar una interpretación razonable y armónica de ambos ordenamientos legislativos, a fin de arribar a la solución adecuada al caso.

Es recomendable que la prevención de aviso tanto al juez como al Defensor, acerca de la detención de una persona desde el inicio del procedimiento, es decir de modo simultáneo como el Fiscal.

No debe aplicarse supletoriamente el auto de procesamiento con prisión preventiva del ordenamiento adjetivo federal, a nuestro sistema procesal.
Como regla de tratamiento del imputado, el principio constitucional de la presunción de inocencia prohíbe cualquier pena anticipada y obliga a plantearse la cuestión de la legitimidad del auto de procesamiento con prisión provisional en nuestro ordenamiento procesal local, sin dejar de tener en cuenta que la idea de justicia impone el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito, sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, de manera que no sea sacrificado uno en aras del otro.
La presunción de inocencia debe ser una regla de tratamiento del imputado y regla del juicio. Y en esa calidad, principio necesariamente informador de un proceso de inspiración liberal – democrática, como es nuestra Ley Nº 12.
La búsqueda de un sano efecto preventivo intimidatorio, proporcional y autocontrolado, no puede lograrse recurriendo, sin más, a la prisión preventiva, lacra del sistema penitenciario, que posee todos los inconvenientes de la pena privativa de libertad y ninguna de sus ventajas. Que, al decir de Winfried Hassemer (Crítica al derecho penal de hoy - pág. 120. Buenos Aires. Ad Hoc, 1995) puede conducir a efectos desocializantes y perjudica además, el programa político criminal de reducir las privaciones de libertad de corta duración.
El señor Juez de grado bien puede imponer al imputado restricciones preventivas, no privativas de libertad, que aseguren su comparendo a los fines de la realización del proceso penal. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

Sin caer en la figura del tipo penal del artículo 270 del Código Penal de la Nación, no debemos aplicar en nuestro sistema actual la prisión preventiva con prolongación indefinida en el tiempo, tal como la conocemos en el ordenamiento adjetivo federal y en muchos casos hasta la finalización del proceso; la regla debe ser la libertad y sólo aplicar detenciones breves al sólo fin de asegurar el procedimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

A diferencia de lo establecido en el proceso penal, en el cual las medidas cautelares resultan ser actos de índole asegurativa y provisional, dirigidas en todos los casos a razones de efectividad y a evitar que la actuación del derecho se convierta en ilusoria, en el procedimiento contravencional ellas están previstas como medio para hacer cesar situaciones de riesgo y tienden a garantizar el interés público y a resguardar la seguridad de la comunidad ( conf. In re causa nº 1587- 01-CC / 2003, Sala II, caratulada “Paredes López, Victor s/ artículo 41- Apelación (art. 21CC)”.

En relación a la aprehensión de personas por la supuesta comisión de hechos ilícitos como los contemplados en el Convenio de Transparencia Progresiva de Competencias Penales a este fuero y sin entrar a discernir en punto a quién alude la expresión “autoridad judicial competente” contenida en el artículo 13 inciso 1º de la Constitución de la Ciudad y teniendo en cuenta la dificultad de compatibilizar las disposiciones de la Ley Nº 12 y del Código Procesal Penal de la Nación, en el caso, tanto el juez como el fiscal tuvieron conocimiento de la aprehensión realizada con antelación al plazo de diez horas contemplado por el artículo 184 inciso 8° del Código Procesal Penal de la Nación, norma que puede tomarse como uno de los parámetros interpretativos a los que recurrir ante la falta de previsión legal al respecto.

Conforme el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Nación, el magistrado debe ser anoticiado inmediatamente por las autoridades policiales acerca de la detención del imputado.
El concepto de inmediatez, ante la falta de individualización legal, debe interpretarse en el caso concreto y ponderado con mesura los antecedentes de la causa, constituyendo prueba elocuente de ello la circunstancia de que dicha norma alude en general a toda iniciación de actuaciones de prevención, es decir, aún a aquellos casos en que no existen personas detenidas al momento de practicarse la comunicación

Si bien no existe norma expresa que disponga la notificación inmediata al Ministerio Público de la Defensa respecto de la aprehensión de una persona en ninguno de los ordenamientos eventualmente aplicables, en el caso, el agravio por la falta de notificación inmediata al defensor de la aprensión del imputado, no constituyó mengua alguna para el derecho de defensa del imputado, ya que luego de su aprehensión se lo puso en conocimiento en forma inmediata de los derechos que le asistían, entre otros, específicamente, el de designar letrado de su confianza o un defensor oficial, todo ello en presencia de testigos convocados al efecto, facultad que materialmente podía ejercer el encausado en cualquier momento en virtud de no existir restricción alguna sobre sus posibilidades de comunicación.

El sistema de nulidades previsto por el Código Procesal Penal de la Nación, es Numerus Clausus ya que el artículo 166 de dicho cuerpo establece que la regla general es que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.

Si la actuación del personal policial se originó en una denuncia concreta en la cual el damnificado le sindicó al personal policial los sujetos que habían ingresado al local, los cuales, al intentar ser identificados se dieron a la fuga, siendo luego aprehendido el imputado y posteriormente, en presencia de dos testigos, se procede a su requisa, incautándose el arma cuya portación se le enrostra, deben tenerse por satisfechos los criterios y pautas objetivas que establece el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, para habilitar la requisa del imputado por parte de los funcionarios policiales.

El informe o examen técnico realizado por los funcionarios de policía, quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares a modo de actos cautelares, no constituye una pericia sino simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquellas en el Código Procesal Penal de la Nación. Nada impide que estos actos sean reeditados en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes.

El artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación no resulta violatorio de la cláusula constitucional de la Ciudad (art. 13 inc. 3º ) que impone el sistema acusatorio.
Ello así, dado que resulta aplicable al juzgamiento a las conductas de los artículos 189 bis y ter del Código Penal de la Nación el Código Procesal Penal de la Nación en todo cuanto no esté previsto ni contradiga el procedimiento contravencional regulado por la Ley Nº 12.
De este modo y encontrándose expresamente contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación el dictado de auto de procesamiento, con las formalidades y requisitos allí establecidos, el que podrá ser acompañado de la imposición de prisión preventiva, según se disponga o no el encierro de quien aparece prima facie como autor del hecho imputado, aparece como insoslayable que sea decretado.

No resulta insconstitucional, ya que no viola las garantías previstas en los artículos 14, 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación.
El derecho en cuestión encuentra su propia limitación en el mismo articulado que lo consagra (art. de la 18 C.N.), en tanto y en cuanto autoriza el arresto en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, asimismo ello se hace extensivo a la invocada vulneración del artículo 14 de la Constitución Nacional, conforme la expresión del propio texto del artículo que indica “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” lleva implícito que ninguno de los derechos consagrados reviste carácter absoluto.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido rango constitucional y legalidad, respectivamente, al instituto de la prisión preventiva en la medida en que opere como medida cautelar, no punitiva (Fallos 280:297, 308:1631, entre otros), recibiendo igual tratamiento en diversos tratados internacionales que se refieren a esa materia.

La libertad de una persona puede ser restringida cuando racionalmente se funde en que de disponerse su libertad ello entorpecerá el curso de la investigación o determinará su fuga para evitar el cumplimiento de la pena lo que de manera alguna puede interpretarse como la aplicación de una pena anticipada.

No constituye prejuzgamiento el procesamiento y la prisión preventiva del imputado ya que ello no importa un juicio anticipado y mucho menos la violación de garantía constitucional alguna.
Ello es así, dado que es impensable que se disponga la privación de libertad de una persona si ello no es producto de la valoración de diversos elementos de prueba que permitan inferir al menos prima facie, y con apreciable grado de certeza, que el mismo aparece como autor penalmente responsable del hecho ilícito que se le enrostra o de haber tenido algún grado de participación en su comisión, como se da en el caso.
La propia norma procesal aplicable al caso exige, entre otras cosas, que el auto que disponga el procesamiento del imputado deberá explicitar los motivos en que se funda la decisión adoptada bajo pena de nulidad (conf. art. 308 C.P.P.N.).
De esta manera, atribuir al cumplimiento de dicho mandato legal el carácter de “prejuzgamiento” constituye una errada interpretación de las normas aplicables; todo ello, sin perjuicio de la decisión que en definitiva pueda adoptarse al momento de eventualmente realizarse el juicio y dictarse sentencia.

El instituto del embargo al no estar contemplado y regulado en la Ley Nº 12, necesariamente encuentra sustento legal en las normas del código adjetivo federal.
Así, el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado.

El principio de inocencia no implica que elimine toda posibilidad de utilizar la coerción estatal sobre la persona del encausado durante el trámite de la persecución penal, cuestión ésta universalmente admitida.

En el requerimiento fiscal de elevación a juicio, la imputación debe ser clara, describiéndose con precisión la conducta reprochada con el objetivo de que el acusado pueda defenderse al efectuar su descargo, garantizándose de esta manera el derecho a ser oído.

Entre el hecho intimado al declarar los imputados a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, la acusación y el considerado en la sentencia debe existir un vínculo que debe permanecer incólume a fin de no violentar el derecho de defensa.

El ocultamiento de su verdadera identidad aún cuando disimulara tal circunstancia en la audiencia del artículo 41 recurriendo a otro de sus falsos nombres, supone la pretensión fundada de abstraerse de la jurisdicción, dificultando cuanto menos la marcha del proceso, lo que anuda a favor de la decisión de rechazar la excarcelación del imputado.

A fin de preservar la imparcialidad del juez que llevará adelante la audiencia oral y pública y dictará sentencia, corresponde hacer lugar a la excusación formulada por el juez a quo pues la valoración de la prueba realizada en el caso por el mismo –al haber dictado prisión preventiva al imputado-, importó no solo la afirmación prima facie de la existencia del hecho, sino también una atribución de responsabilidad al imputado, que si bien provisoria atento el estadio procesal, no deja de conformar una opinión sobre dicho punto.

Si bien los magistrados contravencionales y de faltas de la ciudad son jueces de garantías y no de instrucción, ninguna duda cabe que el principio acusatorio consagrado constitucionalmente que se caracteriza por la división de poderes ejercidos en el proceso: por un lado el acusador –quien persigue penalmente-, por otro el imputado –que ejerce el derecho de defenderse- y finalmente el Tribunal –que tiene el poder de decidir, impone que el magistrado que va a juzgar no puede ser el mismo que dictó el auto de mérito en la investigación preliminar. Este decisorio importa un juicio de probabilidad positiva acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad penal del imputado que, si bien no puede ser equiparable al juicio de verosimilitud exigible al momento de sentenciar, igualmente pone en riesgo la imparcialidad del Juez. Lo expresado sirve además como regla general para casos análogos, atento las particulares circunstancias que obligan a maximizar la interpretación por la ausencia de un ordenamiento procesal penal propio de la ciudad, acrecentando el riesgo de situaciones de gravedad institucional (in re Cám.Contr., Causa 025-02/CC/2004, autos Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Felipe Gastón s/art. 189 bis y ter CP”)

En el caso, debe denegarse la excarcelación del imputado toda vez que la existencia de una sentencia dictada por el Tribunal Oral Criminal recaída en una causa, donde fue condenado el imputado a la pena de tres años en suspenso por resultar coautor materialmente responsable del delito de robo calificado, constituye un indicador objetivo que satisface los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria, para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma.

El artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación establece que la libertad solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. De igual modo, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación establece que podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación cuando las circunstancias allí previstas hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

La Corte Suprema de Justicia expresó que la prisión preventiva no debe aplicarse como regla general (art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), dado que se trata de una medida de naturaleza cautelar, y no punitiva, importando lo contrario privar de derechos a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida en un proceso, con menoscabo del principio de inocencia (arts. 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y 9.1, pacto internacional citado, incorporados al art. 75 inc.22 CN), como así también que las limitaciones a la libertad que impone el sometimiento a un proceso penal deben interpretarse en forma restrictiva y aplicarse solamente para asegurar los fines del proceso, sin que pueda convertírselas en un anticipo de pena (“Alianza Frente para la Unidad s/ oficialización listas de candidatos”, rta. 27/09/01).
El Alto Tribunal sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional, en tanto la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (“Rodríguez Landivar, Blanca”, rta.06/08/91).
El carácter excepcional de la prisión preventiva se encuentra plasmado por el legislador en el artículo 57 inc. 3 de la ley 1287-modificada por ley 1330.

El artículo 57 inciso 3º de la Ley Nº 12 dispone que el auto de prisión preventiva debe contener, bajo consecuencia de nulidad, la calificación legal de los hechos, razón por la cual, sin perjuicio de su carácter provisorio, mal puede afirmarse que la Sra. Juez al calificar legalmente los hechos ha adelantado criterios de calificación y que la etapa procesal no es la correcta.

En el caso, atento a que el Centro de Detención donde se halla alojado el imputado no cuenta con la posibilidad de brindarle tratamiento de rehabilitación por el uso y abuso de drogas, deben arbitrarse los medios a fines de establecer la posibilidad de que sea trasladado a otra Unidad del Servicio Penitenciario Nacional, que cuente con medios adecuados para brindarle un tratamiento.

La Ley Nº 1.287 prevé concretamente en su artículo 55 que los tipos penales cuyas competencias fueran transferidas a la Ciudad por convenio aprobado por Ley Nº 597, son investigados con arreglo a las disposiciones del Capítulo XIV de la Ley Nº 12, con aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación. Tal juego de normas desplaza las reglas del procedimiento contravencional en el trámite de las causas penales, salvo expresa remisión.

El hecho que el Magistrado al momento de sentenciar realice una nueva subsunción de la conducta que se imputa, no puede enmarcarse en el principio jurisdiccional iura curia novit, que faculta a dar al hecho una calificación diversa a la acordada por las partes, cuando tal nomen iuris importa, pese a ser la misma jurisdicción, una diversa competencia en razón de la materia a juzgar –contravencional/penal- que conlleva un trámite procesal sustancialmente diferente.

En oportunidad de resolver el pedido de juicio abreviado, el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional no excluye la posibilidad jurisdiccional de dictar un pronunciamiento absolutorio por cuanto, más allá de las objeciones constitucionales que ha merecido el instituto por parte de la doctrina y jurisprudencia, admitida la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones. Dicho criterio ha sido recientemente acogido en el cap. XIV de la Ley Nº 12, texto según modificaciones operadas por Leyes Nº 1287 y 1330 (conf. art. 60), haciéndose eco de la tendencia jurisprudencial actual dominante en la materia.

Si bien -como principio general- para efectuar una requisa se necesita orden judicial, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
En este sentido, la Sala III de la CNCP refirió que la exigencia irrestricta de orden judicial para proceder a la requisa en todos los casos, constituye un exceso ritual manifiesto dirigido a cuestionar la legitima posibilidad de la autoridad policial de revisar a quienes resultaron sospechosos en comprobadas circunstancias de urgencia y a rechazar la consecuente incorporación a la causa de esa prueba validamente recogida (“Salias, Juan E. y otros s/recurso de casación”, rta.15/3/95).

No tratándose de un supuesto de requisa con autorización judicial, deben existir, al momento de efectuarse la misma, motivos suficientes de sospecha y urgencia para prescindir de esa orden.

En el caso, es correcta la valoración de la juez a quo al confirmar la requisa sin orden judicial efectuada por la prevención en cumplimiento de sus deberes y en el marco de lo dispuesto por el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, existiendo motivos suficientes para sustentar la legalidad del procedimiento.
En efecto, de los dichos del personal policial surge que más allá de haber procedido a la detención del vehículo y tratarse de un operativo público de prevención, el palpado de armas que se realizara se debió a la actitud de los ocupantes del vehículo que se encontraban nerviosos e incómodos ante el procedimiento.
En este sentido se expidió la sala IV de la CCC cuando sostuvo que las fuerzas de seguridad pueden llevar a cabo toda requisa personal para impedir que se cometan delitos o que los ya consumados sean llevados a consecuencias ulteriores, siempre que existan motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser útiles para la investigación –art. 230 CPP- y una razón de urgencia que aconseje no postergar el acto -art. 189, inc. 5º, CPP- (“Lostanau, Juan D.”, c. 6456, rta. 21/4/97).

El artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, al referirse a la requisa sin orden judicial, establece como requisito para efectuarla la existencia de circunstancias previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificarla.
Para proceder al palpado de armas, exigir otro tipo de requisitos –atento la urgencia de la medida- iría en contra de la finalidad de la norma. En efecto, dichas circunstancias justifican el accionar sin la presencia de testigos de actuación, ya que el palpado de armas se realiza como medida de seguridad y cuando la situación puede representar un peligro.

Si bien la cantidad de objetos descriptos por el artículo 189 bis del Código Penal como tenencia prohibida no tienen por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades afecta el bien jurídico protegido, tal circunstancia no empece a su valoración a los fines del monto de pena a imponer, pues se refiere a la naturaleza de la acción y a la extensión del peligro causado (art. 41 inc. 1 CP).

Conforme el artículo 55 de la Ley Nº 1.287, ref. por la Ley Nº 1.330, los tipos penales cuyas competencias fueron transferidas a la Ciudad son juzgados con arreglo a las disposiciones de dicha ley, con aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en todo cuanto no se encuentre expresamente previsto y no contraríe la Constitución de la Ciudad. Siendo ello así, resulta aplicable el artículo 531 Código Procesal Penal de la Nación que establece que las costas son a cargo de la parte vencida. 78 - 05.

El debido proceso sustantivo (examen de razonabilidad), exige que toda interpretación que se realice respecto de la libertad del individuo que resiste el embate de la persecución penal, no altere el espíritu del derecho a la libertad durante el proceso y el principio de inocencia. No traspasará el umbral indicado toda interpretación que tienda, encubiertamente, a cumplir con fines ajenos a los del proceso: averiguación de la verdad y actuación de la ley material. Las únicas circunstancias que pueden ponerlo en peligro y que harían viable la aplicación de la prisión preventiva – la que, importante es resaltarlo, debe ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.) - es el peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación (art. 280 del C.P.P.N.).

Para valorar la eventual concurrencia del peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación al que alude el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación, el legislador, en el artículo 319 ha brindado algunas pautas objetivas que no deben ser entendidas como presunciones “iuris et de iure”, tal como recientemente lo expuso la Cámara Criminal y Correccional de la Nación in re: “Barbará Rodrigo Ruy”, rta. el 10/11/03.

El rechazo o adopción de toda medida cautelar tendiente a asegurar los fines del proceso –averiguación de la verdad real y aplicación de la ley sustantiva- necesariamente debe estar precedida de una concreta evaluación de las constancias incorporadas al legajo para así respetar el principio de legalidad como primera manifestación del derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional.
Si el juez omite examen alguno sobre la existencia del hecho y eventual responsabilidad del encartado en el marco de un auto de mérito conforme exige el Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria en la especie (art. 6 de la LPC), no respeta la verificación de legalidad mencionada.

Hasta tanto se sancione la reforma procesal local, se torna imperioso que en todos los casos se resuelva la situación procesal de los imputados, de conformidad con las reglas consagradas en la legislación adjetiva en el orden nacional (in re “Ruiz, Pablo”, rta. 27-2-04).

Más allá de que para fijar pautas de conducta para asegurar los fines del proceso se puede encontrar amparo en las facultades otorgadas a los jueces en la Ley Nº 12, consideramos necesario -por cuestiones de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley- que en todos los casos, dentro de los 10 días de recibida la declaración del imputado en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional el juez defina la situación del imputado en el expediente principal, sea que vaya a disponer - o no- la prisión preventiva.

No corresponde declarar la nulidad, por falta de una decisión de mérito, del auto que denegó la prisión preventiva, ya que la ausencia de motivación no implica violación de imperativo negativo alguno, y exigirlo, aún a costa del perjuicio del acusado, importa interpretar las garantías constitucionales en modo inverso al constitucionalmente aceptado.
Así, declarar la nulidad de dicho auto, sin que el fiscal de grado se agraviara al respecto y en perjuicio del imputado, implicaría reformular en su contra la resolución atacada.

Es admisible el Recurso de Reposición interpuesto en forma subsidiaria con el de Apelación, contra el auto de procesamiento al menos por dos razones: 1) Si bien es cierto que la normativa procesal contravencional no prevé el recurso de reposición, éste resulta admisible en la materia atento la remisión que la Ley de Procedimiento Contravencional efectúa al Código Procesal Penal de la Nación. Mas su viabilidad deviene indiscutible en el caso, donde el objeto procesal –artículo 189 bis, tercer párrafo, del Código Penal- es materia penal transferida por convenio – Ley Nº 597 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Ley Nº 25.752 de la Nación- a la justicia local, con lo cual, la aplicación de la regulación adjetiva en el orden nacional al trámite procesal de los delitos investigados en sede citadina resulta una cuestión ya resuelta en forma concordante por ambas Salas de esta Cámara; 2) El Código Procesal Penal de la Nación contempla expresamente la facultad de recurrir por vía de apelación el auto de procesamiento (art. 311) admitiéndoselo también, atento la irreparabilidad del gravamen que conlleva el encarcelamiento preventivo, contra el auto que así lo dispone. Mayoritariamente se ha admitido la viabilidad del recurso de reposición articulado contra ambos pronunciamientos.

La recepción de declaraciones indagatorias a los imputados, sin la presencia del abogado defensor, no resultaría motivo suficiente de nulidad, dado que la misma no es obligatoria sino eventual, tal como surge de los términos utilizados en el artículo 295 del Código Procesal Penal de la Nación, atento revestir el carácter de derecho del imputado y no requisito de legalidad del acto.

La omisión de notificar a la defensa los resultados del peritaje practicado sobre el arma incautada en el caso, no acarrea la nulificación de tal diligencia. Los requisitos previstos en el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación no resultan de aplicación al informe policial, puesto que el mismo no constituye una pericia sino un examen técnico que puede ser realizado por los funcionarios de policía quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares, a modo de actos cautelares. Constituyen simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquellas en el Código Procesal Penal de la Nación. No se trata de un acto irreproducible, por lo que nada impide su reedición en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes.

La prevención o información policial excita la acción penal, sin necesidad de requerimiento fiscal. Así es innecesario contar con el requerimiento fiscal de instrucción para proponer la acción penal cuando el inicio de la investigación reconozca como génesis la actuación prevencional de la policía.

La prohibición de la prisión preventiva que contiene el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en modo alguno alcanza a la materia penal transferida por convenio a la justicia local.
Máxime cuando, si bien originariamente la cuestión fue objeto de variadas interpretaciones, actualmente ha devenido abstracta atento la sanción de la Ley 1287 (y su modificatoria).

El artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 12, según Leyes Nº 1.287 y 1.330) prevé un recurso innominado de carácter extraordinario, que procede sólo en los supuestos expresamente previstos y que no posibilita una revisión amplia de los hechos y el derecho, antes bien, sólo permite reparar un agravio provocado por un error jurídico o controlar la exactitud jurídica del juicio de derecho contenido en la sentencia definitiva o resolución legalmente equiparable a ella, como así también verificar el cumplimiento de las normas procesales susceptibles de afectar la validez de aquellas. En definitiva, se trata de constatar la legalidad de la sentencia o resolución impugnada dentro de los extremos derivados de las causales taxativamente establecidas en la ley.
No parece entonces conveniente, asignarle una denominación que, además de no haberle sido atribuida por el legislador, provoca confusiones en cuanto al tipo de recurso cuya admisibilidad debe analizarse.

La posibilidad de ejercer el recurso del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 12, según Leyes Nº 1.287 y 1.330) por el Ministerio Público Fiscal se limita al supuesto de “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva” y frente al caso de una sentencia absolutoria; ello a diferencia de la defensa que puede invocar cualquiera de los tres presupuestos de viabilidad previstos.
Esta posición ha sido asumida por el Tribunal Superior de Justicia al interpretar el artículo 53 de la Ley Nº 12 y rechazar la inconstitucionalidad del mismo, propiciada por el Ministerio Público Fiscal por vedarle la posibilidad de interponer recurso de inconstitucionalidad, con la única excepción de que lo haga a favor del imputado (TSJ, Expte. nº 110/99 “Rodriguez, Paulo Federico y Ball, Gustavo Martís s/ art. 78 –carreras en la vía pública- s/ recurso de queja”; Expte. nº 339/00 “Pariasca, Lucio León Eloy s/art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”; entre otros).

Para demostrar una errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 61 Ley de Procedimiento Penal) no alcanza con que el Fiscal invoque la “insuficiencia de los elementos de juicio valorados por el a quo, para entender que se comprueba en la psiquis del imputado un error de tipo vencible que excluye el dolo” por constituir meras alegaciones sin sustento, cuando, justamente, la demostración de que el acusado actuó con el conocimiento efectivo de los elementos que configuran el tipo objetivo y con una voluntad realizadora del mismo, es una carga que recae en cabeza del Fiscal, y es una cuestión de hecho y prueba ajena a esta instancia.

No se puede tener como único criterio de valoración para denegar la excarcelación, la existencia de una condena anterior, pero nada obsta a que ésta sea tenida en cuenta como un elemento más, si se dan los requisitos de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.

El régimen de impugnaciones -previsto en el Código Procesal Penal de la Nación-de aplicación supletoria al procedimiento delineado conforme lo dispuesto en el art. 6 por la Ley N° 12, no contempla la posibilidad de apelar la denegatoria de sobreseimiento durante la sustanciación de la etapa de investigación preparatoria. Por el contrario, la resolución definitiva apelable a la que alude el artículo 449 del Código Procesal Penal de la Nación es el sobreseimiento -expresamente previsto en este artículo- puesto que es el único que produce efecto de cosa juzgada material (art. 335 CPPN), de modo que no puede volverse a replantear lo resuelto. De lo anterior, deviene como lógico corolario que sólo resulta materia de apelación el sobreseimiento, más no su denegatoria, pues aquel pone fin a la cuestión en forma definitiva, mientras que el rechazo del pedido articulado por la defensa no impide a ésta instar nuevamente su dictado conforme al avance de la investigación sumarial.

Para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad el artículo 27 de la Ley Nº 402 manda que la resolución impugnada sea definitiva.
De acuerdo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las resoluciones que importen una medida de denegación de la libertad personal durante el trámite de un proceso penal constituyen sentencia equiparable a definitiva que habilita el control de constitucionalidad, dictada por el superior tribunal de la causa (Fallos 304:152).
La segunda exigencia es la configuración de una cuestión federal por cuanto debe controvertirse la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o local, o bien, la validez de una norma o acto contrario a tales constituciones.

La ausencia de conformidad expresa del imputado en la solicitud de suspensión del juicio a prueba es, en su caso, eventualmente subsanable.

Corresponde rechazar la Probation solicitada por la defensa oficial en tanto no sea peticionada por el imputado, ni éste haya manifestado conformidad con su otorgamiento.
En el hipotético caso de que el encausado exprese su consentimiento a tal fin, corresponde llevar a cabo la audiencia prevista por el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, pues prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante el tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 CN.

La Ley Nº 1.287 ha establecido una consecuencia fatal para la inobservancia de las reglas temporales de la investigación preliminar preparatoria, disponiendo en el artículo 56 inciso 2º “in fine” que “[t]ranscurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones”, haciendo referencia a los dos meses de plazo, contados desde la declaración o la detención, más una prórroga que no puede exceder los cuatro meses
El archivo previsto por la ley procesal penal local importa la extinción de la acción penal y, por ende, el establecimiento de una causal no prevista en el artículo 59 del Código Penal de la Nación, y la alteración de todo el sistema de prescripción de la acción regulado a partir del artículo 62 del mismo ordenamiento.
Ello supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Poder Legislativo Federal, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 CN dispone que es atribución de éste el dictado de los Códigos de fondo en virtud del principio de unidad de la legislación común para todo el país, por lo que al haber delegado en la nación ese poder no pueden las provincias -entre ellas, la ciudad de Buenos Aires- invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal.
La Legislatura de la Ciudad no puede establecer una consecuencia para la inobservancia del plazo estipulado para el desarrollo de la investigación penal preparatoria que importe la extinción de la acción penal, ya que carece de facultades legislativas para ello, las cuales son propias y exclusivas del Congreso de la Nación. Este exceso importa la manifiesta e indubitable violación de las previsiones de los artículos 31, 75 inciso 12, 126 y 129 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, la inconstitucionalidad parcial del artículo 56 inciso 2º primer párrafo in fine en cuanto dispone “Transcurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones” de la Ley de Procedimiento Penal.

En el caso, la cuestión central radica en establecer si la aprehensión del imputado en las circunstancias y condiciones en que fue realizada puede considerarse “detención” en los términos del artículo 56 inciso 2º de la Ley Nº 12 (modif.. Leyes 1.287 y 1.330), y si por ende, cabe computar el plazo a partir de que ella se produjo o si, por el contrario, correspondería hacerlo a partir de la declaración prevista por el artículo 41 Ley de Procedimiento Contravencional.
El artículo 56 inciso 2º expresa que el plazo allí fijado se computa desde la “detención” del imputado –o su declaración- y que el artículo 57 inciso 2º denomina “aprehensión” a la privación de libertad que realiza la policía en caso de flagrancia. Siendo ello así, es dable colegir que la ley de procedimientos ha receptado la distinción que tanto la doctrina como otros códigos procesales realizan en relación a dichos vocablos.
Toda vez que dicha distinción aparece receptada por el ordenamiento procesal local, es preciso partir del supuesto de que todas las palabras contenidas en las disposiciones legales tienen su razón de ser y se hallan formuladas para expresar exactamente la voluntad legal; por lo que no pueden interpretarse de distinto modo a lo que dicen.
La conversión de aprehensión a detención en los casos de flagrancia ocurre cuando el Fiscal mantiene la detención del imputado y el Juez se expide en igual sentido, conforme lo establece el artículo 57 inciso 1º de la Ley Nº 12, es decir convalidándola. Así, la falta de orden judicial previa en los casos de flagrancia –como en autos- se justifica por las razones de urgencia y ello no implica que dicha aprehensión cumpla con los recaudos legalmente exigidos, ya que los funcionarios policiales luego de tomar esa medida deben comunicarla inmediatamente a la autoridad judicial. En el caso de autos el Fiscal hizo cesar esa medida, por lo que no puede afirmarse que el imputado hubiera estado “detenido” en el sentido expuesto.
En base a ello corresponde computar el plazo en los términos del artículo 56 inciso 2º a partir de la audiencia prevista en el artículo 41.

Las resoluciones que declaran la rebeldía no son susceptibles de ser recurridas por ante la alzada.

El imputado debe cumplir con los actos que de él dependan para el normal desenvolvimiento del proceso y abstenerse de realizar aquéllos que impidan la actuación de la justicia, como lo es no comparecer a las citaciones legales y si así lo hace, no cabe formular agravio alguno frente a las consecuencias procesales de su incumplimiento

No procede la notificación por edictos al presunto imputado, cuando no se pudiere notificar al mismo, por no ser habido en el domicilio denunciado ante el órgano jurisdiccional, pues el artículo 150 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria, establece claramente que dicha vía de notificación se efectúa cuando se ignora el lugar donde reside la persona.

No es posible que continúe interviniendo en la etapa de juicio el mismo Juez que actuó en la etapa preliminar.
En el caso, si bien el expediente fue recibido por el Juez de primera instancia cuando ya la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional había resuelto confirmar el procesamiento del imputado dispuesto por el Juez Correccional interviniente, con lo cual la actividad del Magistrado Contravencional fue limitada, lo cierto es que teniendo en cuenta el conocimiento directo que tuvo el Juez a quo de la prueba producida en la etapa preliminar, y el hecho de que realizara el llamado a juicio, resulta imposible descartar absolutamente la idea de que aquel se ha formado un prejuicio –opinión formada sobre el caso en el que deberá entender- respecto del fondo del asunto que se ventilará en su presencia. Esta circunstancia, en opinión de esta sala, importa una posible afectación al debido proceso adjetivo que el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra y que debe ser solucionada por esta vía.
Así, corresponde apartar al juez a quo y remitir la causa al juzgado que por turno corresponda, quien llevará adelante la audiencia oral y pública, y dictará sentencia en el caso, ello, a los fines de preservar la imparcialidad del juez -garantía constitucional explícita, como consecuencia de la jerarquía normativa adquirida por los artículos 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 Declaración Universal de Derechos Humanos y XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (conf. art. 75 inc. 22 Constitución Nacional)-.

La imparcialidad del órgano jurisdiccional es una garantía en favor de los justiciables, para sentirse “mejor juzgados”, cuestión que no puede ser entendida así si se piensa que el mismo órgano que decidió proseguir con la etapa de juicio es el que deberá eventualmente pronunciarse en la sentencia definitiva.

La afectación al principio de imparcialidad, no se relaciona con las resoluciones jurisdiccionales que se adopten durante la etapa preliminar, sino que radica en una etapa posterior del procedimiento, esto es, que no sea el mismo juez de la etapa preliminar quien intervenga luego en el juicio y dicte la sentencia (in re causa Nº 041-00-CC/2004, Sala II, “Gómez, Isaías Daniel s/ art. 189 bis C.P- Apelación”, rta. 22/03/04).

Si bien la circunstancia de que el juez haya intervenido en la etapa instructorIa, no es una causal de recusación contemplada por el artículo 7 de la Ley de Procedimiento Contravencional, ello puede afectar gravemente la imparcialidad del sentenciante, en consecuencia, resulta seriamente comprometida la garantía de imparcialidad del juez, por lo que deberá ser otro juez quién debe llevar adelante la audiencia oral y pública y dictar sentencia.

Conforme el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesto en el precedente “Kipperband, Benjamín” (fallos 322:360), las decisiones cuya consecuencia sea la obligación de continuar sometido a proceso penal, no reúnen la calidad de sentencia definitiva. Asimismo, con cita en el voto del Dr. Vázquez, destacó que el principio expuesto cede en el caso de una “prolongación injustificada del proceso”.

La resolución que rechaza el archivo de las actuaciones si bien no es sentencia definitiva, puede equiparársela en sus efectos, en la medida en que las particulares circunstancias del proceso nos conduzca a presumir que hasta la sentencia final puede transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ulterior.

El archivo de las actuaciones dispuesto en el artículo 56 inciso 2º de la Ley de Procedimiento Contravencional por el transcurso del tiempo fijado, importa lograr la celeridad de los procesos; la consecuencia jurídica del vencimiento del plazo no puede interpretarse a modo de regla general de aplicación automática. No es correcto entender que el rechazo de culminar el procedimiento dentro del término legalmente establecido implicaría indefectiblemente vulnerar la garantía de ser juzgado en un plazo razonable (art. 8 inc. 1 de la convención americana de derechos humanos), acarreando un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior.
Atento a la incorporación a la Constitución Nacional de los principales tratados sobre derechos humanos, situándolos a su mismo nivel (art. 75 inc. 22 de la C.N.), la base normativa para la aplicación del “plazo razonable” como derecho fundamental de aplicación en nuestro sistema jurídico se encuentra en los artículos 8.1 y 7.5 de la CADH. El primero expresa que toda persona tiene derecho a ser oída con las debías garantías “dentro de un plazo razonable” y el segundo vincula el plazo razonable con la libertad personal, estableciendo que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso...”.
A simple vista, parecería que el plazo no jugaría en caso de personas que se encuentran en libertad durante la sustanciación del proceso. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable “...tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta decida prontamente” (Caso “Suarez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 70).
Pese a lo anterior, entendemos que el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas o el derecho a un juicio rápido, expresiones utilizadas por la doctrina como “...equivalentes y referidas al mismo derecho fundamental...” (PASTOR, Daniel R., “El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho”, Ad-Hoc, octubre de 2002, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 48), no puede subordinarse estrictamente al cumplimiento del plazo legal que marca el artículo 56 inciso 2º de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Por otra parte y más allá de considerarlo meramente “ordenatorio”, debe demostrarse cuál es el perjuicio concreto que le irrogada al imputado la extensión del plazo de la investigación penal preparatoria, máxime cuando no se detectan deficiencias imputables a la administración de justicia que puedan acarrearle una prolongada situación de incertidumbre en violación a los principios del debido proceso y la defensa en juicio.

La garantía de ser juzgado en un plazo razonable no puede reducirse ni analizarse teniendo en miras sólo el incumplimiento de un plazo legal o el mero transcurso del tiempo en la tramitación de las actuaciones en la etapa preliminar de investigación. En efecto, la ponderación de estos elementos será necesaria en el examen del quebrantamiento del derecho constitucional que se dice vulnerado. Sin embargo, no son suficientes para la aplicación automática del concepto. De manera que debe visualizarse una demora injustificada en la extensión del proceso que exceda lo razonable, de forma tal que se traduzca en una afectación grave para el justiciable que no pueda ser reparada ulteriormente.

El trámite a brindar al procedimiento, producida la detención de una persona por la comisión de una de las figuras transferidas a la órbita del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, no puede considerarse una situación expresamente prevista por la Ley N° 12, pues ésta no regula el régimen de libertad de los imputados para los ilícitos que prevén pena de prisión, los que no pueden ser asimilados a las contravenciones las cuales pueden ser pasibles de la sanción de arresto.
Todo lo contrario, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no equipara ambos supuestos, sino que establece una distinción en esta materia y dispone en el artículo 13 inciso 1º, que nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al Juez. La distinción que hace la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires zanja la cuestión. Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional que autoriza la privación de libertad durante el procedimiento de persecución penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos.
Por ello y no encontrándose expresamente previsto en la Ley Nº 12 el tema a decidir, resulta de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación conforme lo dispone el Convenio citado. Analizada esta cuestión a la luz de los artículos 3º, 5º y 6º de la Ley Nº 1.287 y sus modificaciones del inciso 3º de la Ley Nº 1.330, como del artículo 6º de la Ley Nº 12, se arriba a igual conclusión.

El proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal; también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal. Al respecto, cabe destacar que la ley procesal es reglamentaria de la Constitución y que la primer pauta interpretativa a considerar es aquella que impone su concordancia con la ley suprema.

El recurso previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 12 (versión Leyes Nº 1.287 y 1.330) para sentencias definitivas, o cualquier auto equiparable, no es una vía amplia de revisión de lo resuelto, sino que se establecen supuestos específicos de procedencia, que entre los cuales se encuentra: “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”.
Dicho supuesto puede darse en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso se trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo, de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lexis Nexis, Depalma, 2000, p. 38)
De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto a los hechos fijados en la sentencia; le está vedado penetrar a la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada; es decir, que el recurso debe respetar los hechos de la causa fijados por el tribunal de juicio, ateniéndose a ellos, dado que sólo procede sobre la base de la situación de hecho establecida por la sentencia (Ob. Cit., p. 42/43), salvo el caso de arbitrariedad, ya que en este supuesto es posible revalorar aquella prueba que no depende de la inmediación y revisar el juicio de valor efectuado en la sentencia en relación a aquellas que sí la requieren.
Cabe aclarar que la inobservancia o errónea interpretación debe versar sobre la ley sustantiva, es decir la reguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea como objeto particular de un artículo suyo (Núñez, Ricardo C, El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la vía de la casació, en Temas de derecho penal y derecho procesal penal, ed. EJEA, Bs.As.; 1958, p. 31) ; por lo que comprende también a las normas sustantivas no norma penal (CNCP Sala II, “No cito, Julio s/rec. De casación”, del 16/12/97).

Si bien es la ley la que establece los requisitos para adquirir la condición de legítimo usuario para la portación del arma, es una cuestión fáctica la posesión o no de dicha condición por parte del imputado cuya comprobación recae en cabeza del Fiscal, y hace a la valoración de la prueba la afirmación acerca de su presencia o carencia en el caso.

Los defectos de motivación basados en transgresiones a la regla de la sana crítica se incluyen en el denominado “vicio in procedendo” y no en los “vicios in iudicando”, único supuesto en el que el Fiscal está habilitado a recurrir de acuerdo con el artículo 61 inciso a) de la Ley Nº 12 (versión Leyes Nº 1.287 y 1.330).

Respecto a la admisibilidad del Recurso de Apelación el artículo 55 de la Ley Nº 12 (conf. Leyes Nº 1.287 y 1.330) prevé la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación en todo lo que no se encuentre previsto en dicha ley, por lo que resulta aplicable el artículo 449 de esta normativa que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable.

El informe socio ambiental tiene como finalidad la verificación de la edad, educación, costumbres, condiciones de vida y medios de subsistencia de la persona sometida a proceso.
La producción de tal medida por parte del Juez no afecta el sistema acusatorio, pues ella no apunta a la acreditación del hecho ni la presunta autoría del imputado en el evento cuya investigación tiene a cargo el Fiscal, sino a la determinación de circunstancias personales necesarias para el dictado de una resolución de mérito. Por ello, esta índole de cuestiones, al igual que la certificación de los antecedentes –a través de un oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal-, puede ser dispuesta por el Juez, hayan sido o no solicitadas por las partes. Ello así porque ellas no afectan el desdoblamiento de las funciones de perseguir y juzgar, propio del sistema acusatorio, ni afectan el rol de tercero imparcial que debe tener el Juez, por tratarse de medidas ajenas a la prueba propia del evento en sí y a la participación del mismo.

En el caso, a fin de verificar si se reúnen los presupuestos previstos por el artículo 76 bis del Código Penal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, si bien no fue ofrecida la reparación del daño que regula el mencionado artículo, cabe tener en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que el bien jurídico tutelado por el artículo 189 bis, tercer párrafo Código Penal, se trata de uno de los denominados “supraindividual”, cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual; en segundo término que el delito imputado es de los denominados de peligro, en los que, por definición, no hay daño material, ni tampoco agraviado individual que pudiera invocar daño moral. Siendo ello así, no podría exigirse al imputado ofrecimiento de reparación frente a la inexistencia de daño que pudiera ser valorado económicamente.

Conforme se señala en doctrina, reunidos los presupuestos objetivos y subjetivos previstos por el artículo 76 bis del Código Penal, el Juez deberá decretar la suspensión del juicio a prueba ( García, Luis, “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, Ad Hoc, p. 320); es decir, que es un derecho del imputado acceder al instituto si cumple con las condiciones legales exigidas y su otorgamiento no posee carácter discrecional.

Concedida la suspensión del juicio a prueba, en una causa sobre portación de arma de uso civil (189 Bis del Código Penal) el imputado debe abandonar a favor del Estado el arma secuestrada, ya que ella presuntamente resultaría decomisada en caso de recaer condena ( art. 76 bis 6º párrafo del CP).

En el caso, la resolución del a quo que rechaza la suspensión del juicio a prueba se tomó sin intervención de las partes y del imputado, sobre la base de un informe ambiental dispuesto de oficio.
Si la Sra. Juez consideraba indispensable la presencia de un informe socio ambiental para decidir la solicitud de suspensión de juicio a prueba, después de recibido dicho informe debió llamar a una nueva audiencia, dado que en una resolución judicial no puede ser objeto de valoración ningún elemento en orden al cual las partes no hayan podido expedirse. Ello así, con independencia de que no se trate de una prueba relativa a la materialidad del hecho e intervención del imputado, pues toda vez que ella ha sido evaluada a los fines de decidir la cuestión sometida, también debía ser puesta a consideración de las partes a efectos de dictaminar la misma.

Es un impedimento insalvable al evaluar la exención de prisión del imputado que una condena anterior de cumplimiento efectivo impuesta a éste, imposibilita que una eventual nueva condena resulte suspensiva.
Al respecto se ha sostenido: “Cuando el sujeto ya ha sido condenado una vez anterior a pena de efectivo cumplimiento y aún cuando hubieran transcurrido con exceso los plazos de prescripción de esa pena, resulta imposible sancionarlo por segunda vez a prisión de ejecución condicional, pues sólo la primera condena puede ser beneficiada de esa forma conforme reza el art. 26 del Código Penal (C.N.C.Corr., sala II, 2-6-81, J.A. 982-I-657).
Estas razones son las que perminten afirmar que en circunstancias de recaer sentencia condenatoria en estos autos, la misma sería de cumplimiento efectivo, más allá de la calificación legal que en definitiva corresponda adjudicar a la conducta investigada. De este modo, en el caso, los antecedentes que registra el imputado constituyen indicios verificables y objetivos que satisfacen los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma, en función del aseguramiento de la realización del proceso y del eventual cumplimiento de pena. Y esta afirmación en manera alguna constituye un juicio adelantado, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración conforme a la norma ritual referida, al momento de evaluar la procedencia del instituto liberatorio (conf. in re, causa Nº 0025-01-CC/2004, Sala II, “Incidente de excarcelación de Diego Martín Pomponio en autos Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis C.P. – Apelación”, rta.: 30/06/04).

En el caso, la apelación interpuesta contra el pronunciamiento jurisdiccional que rechazó la nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio, es de aquellos que no se encuentran previstas en el ordenamiento procesal que rige en la Ciudad para los procesos en materia penal -conf. art. 61 de la Ley Nº 1.287-. Sin perjuicio de ello, el artículo 55 del mismo cuerpo normativo prevé expresamente la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación y en consecuencia, por imperio de los artículos 432, primera parte y 449 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, como requisito para habilitar la vía recursiva en cuestión, se impone la constatación en la especie de la existencia del gravamen irreparable invocado por la defensa como sustento del recurso articulado, a fin de verificar si la resolución en crisis puede ser objeto de impugnación.-
Ello así, no puede afirmarse la existencia de un gravamen de imposible reparación ulterior, puesto que, tal como prevé el artículo 56, inciso 3º, item c), la solicitud fiscal de pena que se formula en el requerimiento de juicio es provisoria. Ello indica que -en el momento procesal oportuno, luego del debate y al presentar los alegatos- existe la posibilidad de que el Representante del Ministerio Público modifique aquella primigenia estimación, en base a lo sucedido durante el desarrollo de la audiencia.

Siendo distinto el procedimiento aplicable a los delitos de las contravenciones, dado lo dispuesto por la Ley Nº 1287 (modif. por Ley Nº 1330) que introdujera el Capítulo XIV “Procedimiento especial para las competencias aprobadas por ley 597” a la ley de procedimiento contravencional, tiene dicho este Tribunal que no pueden coincidir en una única actuación ambos procesos; con más razón no puede un mismo proceso mutar sin resolución fundada que lo establezca más allá de la dificultad que suponga la subsunción legal del hecho. Es por ello que resulta de fundamental importancia fijar en la primera oportunidad posible si se trata de un hecho contravencional o de un delito, y no es factible que varíe de uno a otro supuesto permanentemente, puesto que ello tiene implicancia en las normas procesales que deben regir en el caso.

El artículo 55 de la Ley Nº 12 (conf. Leyes Nº 1.287 y 1.330) prevé la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal en todo lo que no se encuentre previsto en dicha ley, por lo que resulta aplicable el artículo 449 de esta normativa que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable.

Si bien el artículo 54 de la Ley Nº 24.660 introdujo la figura de la libertad asistida que permite a los condenados sin la medida accesoria del artículo 52 del Código Penal el egreso anticipado a la fecha de agotamiento de la pena y, que dicho artículo 52 establece que en los casos de reincidencia múltiple que allí describe, se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena -pudiendo los tribunales, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de dicha medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26-; corresponde dejar sentado que la posibilidad de dejar en suspenso la pena accesoria se refiere a su aplicación y no a la ejecución de la misma, y dar a las actuaciones el trámite del artículo 54 de la Ley Nº 24.660.

El artículo 54 de la Ley Nº 24.660 dispone que la libertad asistida permitirá al condenado “sin la accesoria del artículo 52 Código Penal” el egreso anticipado en las condiciones allí establecidas.
La cuestión central es si con la aplicación en suspenso de dicha accesoria debe considerarse que el condenado se halla “sin la accesoria del artículo 52”, o si por el contrario, no se reúne esta exigencia, pues en el primero de estos supuestos la libertad asistida sentido si la aplicación ha sido dejada en suspenso, no se aplican los efectos propios de su imposición y no rigen las limitaciones inherentes a ella. Ello así porque la “suspensión” implica que se “difieren”, se “detienen” o se “frenan” las consecuencias propias de aquel instituto. De modo que su situación fáctica y jurídica es equivalente, mientras se encuentre vigente la suspensión, a la de quien no se le ha impuesto la accesoria, es decir a la de aquél que se encuentra “sin la accesoria”, de lo que cabe colegir que podría ser viable la concesión si concurren los restantes requisitos exigidos legalmente.

El régimen de libertad asistida ha sido previsto para los casos de reincidentes, ya que el mismo procede cuando no es posible la libertad condicional (Zaffaroni, Alagia, Slokar “Derecho Penal, Parte General”, Ediar 2000, página 911) para posibilitar la progresiva reinserción en la sociedad seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. No obstante, dependiendo de la clase y cantidad de pena, habrá de prosperar en relación a los reclusos no reincidentes o primarios cuando resulte más beneficioso que la libertad condicional.

La crítica de la ley vigente para menores en materia procesal penal centra su atención en el “tratamiento diferencial” que reciben los niños, niñas y adolescentes, toda vez que en caso de que el juez estime conducente la imposición de una pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a un año de tratamiento tutelar.

En el caso, el Juez a quo, de considerar insatisfactorios los informes producidos durante la etapa de internación tutelar, debe recabar de los organismos respectivos una evaluación final en forma previa a resolver la situación procesal del joven imputado, disponiendo lo necesario para no dilatar un pronunciamiento sobre el concreto reclamo de la defensa (absolución) y fiscalía (condena /reducción del monto de la pena en la forma prevista para la tentativa), conforme expresamente prescribe el artículo 4 de la Ley 22.278.

No puede soslayarse que un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta convicción del juez de que la acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella debe serle reprochada a su autor. La sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho atribuible al acusado; precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.

La prescripción en materia contravencional es un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos: 186:289 (en el año 1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297 :215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de los jueces Petracchi y Boggiano en Fallos: 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo ha señalado que debe ser declarada en cualquier instancia (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (Fallos: 311:2205).-

El artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales-, si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado (CNCP, Sala I, causa nro. 27, reg. 27, “Freire, Roberto A. s/ley 23.737”, rta. el 11/8/93; causa nro. 186, reg. 274, “Terramagra, Juan I. s/rec. de casación”, rta. 25/8/94; causa nro. 102, reg. 147, “Aguilera, Oscar s/rec. de casación”, rta. el 23/3/94). Además los preceptos legales sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica (CNCP, Sala III, causa nro. 302, “Ausili, Gustavo M. y otro s/rec. de casación”, rta. 22/6/95, reg. 128; “Alvarez, Domingo Vicente s/rec. de casación”, reg. 100 bis, del 30/3/94; “Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación”, reg. 122, del 19/4/94 y “Malaguarnera, Josefa del Carmen”, reg. 133 del 27/4/94, entre otras).

El artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación en su 2º párrafo estipula que se notificará a las partes la resolución que disponga operaciones periciales bajo pena de nulidad; no obstante ello prevé dos excepciones alternativas a dicho principio general, esto es, que haya suma urgencia en la realización de la misma o que la indagación sea extremadamente simple. Así, de las constancias de la causa no se desprende la urgencia del primer supuesto. No obstante, al tratarse de un examen sencillo nos hallamos ante el segundo supuesto excepcional del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, razón por la cual no ha de prosperar el agravio planteado en el recurso interpuesto.
Las nulidades previstas tanto en el párrafo segundo como en la parte “in fine” del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, son en principio relativas –no comprendidas en el artículo 167 del citado cuerpo legal-, por lo que la falta de notificación a la parte de la realización del primer peritaje ... si bien pudiera ser considerado un vicio procesal, no acarrea por sí una nulidad de carácter absoluto; esto en el entendimiento de que, conforme a lo normado por los artículos 170, inciso 1º), y 171, inciso 1º) y 2º), del código de forma, habiendo tenido la defensa oportunidades concretas de oponer –en tiempo y forma- el planteo invalidante, y omitido hacerlo, el defecto ha quedado tácitamente consentido y subsanado el vicio procesal apuntado ...” (CNCP Sala IV “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, rta. el 30/4/1997).

La incorporación de oficio de la prueba, amén de resultar improcedente, excede la pretensión punitiva del Estado en cabeza de la parte acusadora, su valoración a efectos de fundar una sentencia condenatoria resulta violatoria del derecho de defensa en juicio, “al no haber tenido la defensa una posibilidad cierta de respuesta sobre un elemento de cargo, vulnerándose lo dispuesto en los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la CN) y que además, integran el derecho de la Ciudad; y el principio acusatorio establecido en el art. 13, inc. 3º, de la Constitución local, por cuanto resulta inconciliable con dicho sistema que los órganos jurisdiccionales puedan incorporar pruebas de oficio”. (Cita del dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto en: “Rosa, Juan Manuel S/ inf. art. 39 CC - apelación - s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. el 13/10/2005 por el Tribunal Superior de Justicia, causa Nº 3999).

En los casos, atento a que por las sanciones que constan en su Legajo Unico Personal no se puede calificar de “ejemplar” la conducta del condenado privado de su libertad, no corresponde la concesión de salidas transitorias, por falta de cumplimiento a la manda exigida en el artículo 17 apartado III de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

El Código Procesal Penal de la Nación contempla expresamente el recurso de apelación de los autos de sobreseimiento (art. 449), por las consecuencias procesales que acarrea esta decisión, al cerrar definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335), por su carácter de cosa juzgada material, con lo cual fenece toda posibilidad de replantear lo resuelto. Así, solo puede ser materia de apelación el sobreseimiento, pero no su denegatoria, ya que ésta no obstaculiza la prosecución de la causa y tampoco impide que se pueda articular la petición nuevamente durante el transcurso del proceso.

El objeto del recurso de apelación -reservado a la defensa en determinadas causales- no tiene por fin una revisión de todos los pormenores acaecidos durante el debate, lo que queda a exclusiva ponderación de las partes, una vez concluido el mismo y en oportunidad de los alegatos, y posteriormente al juez de juicio al momento de dictar sentencia.
De modo que queda vedado a esta Cámara efectuar un re-examen de todas aquellas cuestiones de hecho y prueba, susceptibles sólo de evaluación por el sentenciante y que por razones materiales posibilitan una mayor inmediatez con el objeto probatorio. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad y función de los jueces de juicio que al respecto detentan su señorío.

Con el fin de compatibilizar la garantía del doble conforme con los principios que rigen el juicio oral, sólo deben quedar excluidas de la órbita del recurso aquellas cuestiones que resultan materialmente imposible de revisar: la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.
Lo expuesto no excluye la posibilidad de que la parte alegue que el juez escuchó o vio mal, en cuyo caso “...No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre –no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa , un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta...”(Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto SRL, 2º Edición, 2º reimpresión, Buenos Aires, 2002, T.I “Fundamentos”. ps 722/723).

En el caso, acreditado el estado de sospecha del imputado, el hecho de que la requisa y posterior secuestro hubiera sido llevado a cabo en el sector próximo a la sala de pre-embarque de una estación ferroviaria, satisface adecuadamente la exigencia del artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, relativa al lugar de materialización de tales intervenciones, al menos en cuanto la disposición alude a un lugar de acceso público.

Es la misma Ley de Procedimiento Contravencional la que brinda una solución al riesgo de imparcialidad que se da cuando los jueces ya efectuaron un provisorio juicio de mérito en la etapa investigativa al prever que los jueces que revisen la sentencia definitiva no pueden ser los mismos que tuvieron intervención en etapas anteriores del proceso (art. 61 in fine LPC, conforme leyes 1287, 1330).

Debe desestimarse como causal de recusación la opinión vertida por el Tribunal en sentencias sobre puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que se las dictó: pues las opiniones emitidas por los jueces del Tribunal en sus sentencias, necesarias para resolver los casos sometidos a su decisión, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusación con causa, debiendo rechazarse de plano la que sobre tal base se articula (“Carmat Materiales de Construcción SRL c Cartellone, José Construcciones Civiles SA”, del 9/6/94, LL 1995-A, 263).

En el caso, resulta improcedente la recusación de los jueces de alzada fundada en que al ya haber resuelto anteriormente esa Sala sobre la excarcelación del imputado, ante un nuevo planteo recursivo a los mismos jueces se afectaría la garantía del doble conforme.
En efecto, no puede verse afectada la garantía de doble conforme, dado que ella no se centra en que el órgano revisor se componga de jueces distintos tantas veces como la parte reitere una misma solicitud de excarcelación, pues ello importaría un “regreso al infinito” y la posibilidad de seleccionar el Juez que resuelva la cuestión mediante innumerables renovaciones del mismo planteo, lo cual carece de sustento a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

Más allá de las inevitables diferencias y sin perjuicio de los respectivos matices (así lo visto en el punto precedente), y situaciones probatorias particulares, creo que hay un punto común sobre la prueba en el proceso penal (cfr. CPP Nación), el procedimiento administrativo (cfr. LPA) y, en fin, en el proceso contencioso local (CCAyT, que a su vez en este aspecto es claramente deudor del CPCC Nación). Dicho punto es la libertad probatoria, con al menos un límite fundamental: la prohibición de lesionar derechos constitucionales.
Es decir, la búsqueda de la verdad real de los hechos acaecidos, al margen de cuestiones formales propias de cada procedimiento y proceso, se encuentra limitada por el respeto de los derechos que la Constitución establece, entre ellos, la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, la integridad física, la libertad ambulatoria, etc. De otra forma: la búsqueda de la verdad real no es un valor absoluto del proceso.

El personal policial debe ajustar su accionar a las pautas establecidas en el artículo 184 incisos 2º y 4º del Código Procesal Penal de la Nación a fin de realizar las medidas pertinentes para asegurar aquellos elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e individualizar al posible responsable.

Respecto a la inspección policial de un automóvil, resulta aplicable el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que los funcionarios de las fuerzas de seguridad podrán, sin orden judicial, inspeccionar el interior de los vehículos con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas.

En el caso, la inspección del vehículo y el posterior secuestro cuestionado se efectuó dentro del marco de una actuación prudente, sustentada en la existencia de motivos previos al accionar policial, a saber, la carencia de documentación del vehículo por parte de quien lo conducía, sumado a la circunstancia que había chocado y a la actitud que habría asumido el imputado frente a la llegada del personal policial (nerviosismo), circunstancias que resultan suficientes para justificar la medida adoptada, por lo que el procedimiento resulta ajustado a derecho.

El artículo 286 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que el funcionario de policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido, en un plazo que no exceda de seis horas ante la autoridad judicial competente. D´Albora sostiene que ello debe ser interpretado como el deber que tiene la policía “de colocar al detenido a la orden del Juez en el plazo señalado” (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordando, ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, T II, p. 590) a lo que cabe agregar que debe hacerle saber al Juez tal circunstancia.

El recurso de inaplicabilidad de ley no ha sido previsto por el legislador de la ciudad en materia de delitos, cuya competencia fuera transferida por la Nación al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como sí lo ha hecho en materia contravencional (art. 52, LPC); instituto que ha sido reglamentado por la Disposición Transitoria nº 3 del Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res. nº 152/99 del Consejo de la Magistratura de la CABA).
En efecto, la Ley Nº 1287 y sus modificaciones introducidas por la Ley Nº 1330, regularon el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos en el ámbito de esta ciudad, que fue incorporado como anexo al Código adjetivo local. Así, a partir del artículo 55 de la Ley de Procedimiento Contravencional se instrumenta el régimen en materia penal, disponiéndose la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en todo lo que no se encuentre expresamente previsto y no contraríe las normas establecidas en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, toda vez que la unificación de la jurisprudencia es una herramienta que hace a la seguridad jurídica, debe efectuarse una interpretación sistemática de las leyes, a fin de determinar la vía a través de la cual resulta posible materializar aquel derecho.
Siendo así, frente a este supuesto no previsto en el ámbito de la ciudad, la Ley Nº 24.050, complementaria, a su vez, del Código Procesal Penal de la Nación (art. 539, CPPN), prevé el recurso de inaplicabilidad de ley en su artículo 11, que resulta similar al instaurado por el legislador local en el artículo 52 ya citado.
De este modo, no puede concluirse que el recurso bajo estudio no encuentre aplicación en el ámbito local en materia penal y tampoco que la omisión del legislador porteño, acerca de quien, según la secular y vigente expresión, no cabe presumir inconsecuencia o imprevisión, decidió privar a los actores del proceso penal -sea que se trate del Ministerio Público Fiscal o la Defensa-, de una herramienta que sí le otorgó en materia contravencional.
A lo expuesto se aduna el hecho de que el Reglamento para la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas (Res. 870/05 del Consejo de la Magistratura de la CABA) prevé expresamente la posibilidad de que la Cámara se reúna en pleno para unificar jurisprudencia, sin efectuar distingo alguno con relación a la materia de que se trate -sea penal, contravencional o de faltas- (art. 8 y ss.) y que la misma posibilidad legal existe en cabeza de los Tribunales Nacionales -ordinarios o federales- (arts. 10 y 11, ley 24.050).

Si bien las sentencias contradictorias pueden ser consideradas definitivas, el precedente de esta Sala que ha invocado para la interposición del recurso de inaplicabilidad de la ley la Sra. Fiscal de Cámara, aún no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, por encontrarse pendiente de resolución un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia.
Por lo expuesto, cabe concluir que la vía intentada no reúne todas las condiciones temporales exigidas para la contradicción, que requiere que el precedente exista con anterioridad a la sentencia impugnada y que la sentencia que lo contenga se encuentre firme. (conf. De La Rúa, Fernando, La Casación Penal, ed. Lexis-Nexis, Bs. As, 2000, p. 330).

La Ley de Procedimiento Penal establece en su artículo 61, tres únicos supuestos en los cuales el recurso de apelación es admisible; limitando de este modo la labor revisora de esta Alzada respecto de la valoración de las pruebas realizada por el sentenciante, y estableciendo un recurso innominado contra la sentencia, asimilable a un recurso de casación.
Ahora bien, es clara la decisión de ampliar el alcance del recurso de casación para adecuarlo a las exigencias de los Tratados Internacionales en torno al derecho de todo imputado por delito de que su condena sea revisada de manera efectiva por un tribunal superior, como así también que el recurso previsto en la Ley de Procedimiento Penal tributa las mismas características que el denominado de casación previsto en la herramienta procesal federal de aplicación supletoria; por ello, la labor revisora de esta instancia habrá de alcanzar el máximo de lo materialmente posible, quedando fuera tan sólo aquello que únicamente es asequible por la inmediatez.
No se trata, entonces, de negar a partir de formalismos excesivos el derecho a la revisión de la condena por un tribunal superior que se reconoce a todo ciudadano, dejando de lado las cuestiones de hecho y prueba, sino, antes bien, de asumir la tarea revisora con la conciencia que no se trata de una segunda primera instancia sino un juicio sobre el juicio, o sea de la motivación, ya que nuestra capacidad valorativa se encuentra mediatizada respecto de algunos medios de prueba; debiendo, por tanto, con esta limitación, establecer la corrección del aspecto racional del juicio sobre la prueba en la determinación de los hechos, para luego comprobar la adecuada o inadecuada aplicación del derecho.

En el caso, toda vez que la imposición de costas procesales –que correspondería imponer en atención a lo dispuesto por el artículo 530 del Código Procesal Penal de la Nación-, perjudicaría al imputado, siendo que su recurso es el único que ha provocado la intervención de esta alzada, no corresponde corregir este defecto de la sentencia, por cuanto resultaría contrario a la garantía constitucional de la reformatio in pejus, como derivado de la inviolabilidad de la defensa.
En este sentido, el máximo tribunal tiene dicho en situaciones en que se modifica el régimen de las costas impuestas en primera instancia en perjuicio del impugnante, fuera del thema decidendi, que ello constituye una reformatio in pejus, al colocar al recurrente en peor situación que la resultante del pronunciamiento apelado, lo que significa una violación directa e inmediata de las garantía de defensa en juicio y propiedad (Fallos 321:2307; 321:3672; 322:2835; entre otros).

Dado el carácter accesorio de las costas (CSJN, Fallos 306:150; 306:323; 311:1950, entre otros), su eximición contraria a la ley o la omisión del Tribunal de decidir al respecto, no supone la nulidad de la resolución, en el caso sentencia de condena. Ello así, por cuanto si bien el artículo 403 del Código Procesal Penal de la Nación establece que todo fallo condenatorio resolverá sobre el pago de las costas, el error en que ha incurrido la Juez –al eximir al imputado de su pago- ha recaído sobre uno de los elementos no esenciales de la resolución definitiva y no resulta por ello conminado con la sanción de nulidad establecida en los supuestos previstos por el artículo 404 del Código Procesal Penal de la Nación.

El Código Procesal Penal de la Nación contempla expresamente el recurso de apelación de los autos de sobreseimiento (art. 449), por las consecuencias procesales que acarrea esta decisión: cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335), por su carácter de cosa juzgada material, con lo cual fenece toda posibilidad de replantear lo resuelto.
Sólo puede ser materia de apelación el sobreseimiento, pero no su denegatoria, cuando ésta se sustenta en cuestiones probatorias, ya que esa decisión no obstaculiza la prosecución de la causa y tampoco impide que el Defensor pueda articular su petición nuevamente durante el transcurso del proceso.

Si bien es cierto que el artículo 61 inciso 1º de la Ley Nº 12 (Ley Nº 1.287 modif. por Ley N° 1.330) es claro en reconocer la potestad recursiva del fiscal en el único supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, y en el caso de absolución (in re “Alcaraz, Héctor Juan s/infr. art. 189 bis CP. Apelación” expte. 469-00/CC/2006, rta.6-07-06), cabe entender que dicha posibilidad también involucra al sobreseimiento ya que ambos producen la desincriminación del imputado y ponen fin o impiden la continuación del proceso.
Por lo expuesto, no existe motivo para excluir el supuesto de sobreseimiento cuando lo que diferencia a éste de la absolución es que el dictado de esta última se efectúa como consecuencia de un juicio oral, pero ambos tienen efecto de cosa juzgada al desvincular al imputado del hecho; cabe afirmar entonces que fijar los supuestos de impugnabilidad objetiva a la luz de las condiciones limitadas que surgirían de una interpretación literal de la norma en cuestión, con las dificultades que plantearía su alcance restringido, resultaría irrazonable.

Del artículo 61 de la Ley Nº 12 (Ley Nº 1.287 modif. por Ley N° 1.330) surge que no fue intención del legislador privar al titular de la acción de la facultad recursiva en caso de sobreseimiento cuando sí lo habilitó para el supuesto de absolución.
Ello es así toda vez que, en primer lugar, no surge del debate parlamentario de la Ley Nº 1.287, modificatoria de la ley de procedimiento, el interés de plasmar una diferenciación al respecto.
En segundo lugar, porque que la técnica legislativa utilizada para la redacción de dicho artículo no tomó en cuenta la distinción entre absolución y sobreseimiento. Nótese que al mencionar las posibilidades que posee la Cámara frente al impulso recursivo simplemente se limita a la confirmación de la sentencia condenatoria o absolutoria, o a la revocación de una sentencia condenatoria, más no contempla cómo se debe fallar cuando la defensa recurre un auto equiparable a sentencia definitiva, infiriéndose en consecuencia que el legislador no contempló la totalidad de las posibilidades que surgen de la primera parte de la norma citada.

El artículo 18 de la Constitución Nacional establece la necesidad de que la condena provenga de su discusión en el marco de un juicio la de que en éste la defensa de la persona y de los derechos de los justiciables haya permanecido incólume; de esta manda hace eco el artículo 13, inciso 3º, de la constitución porteña. Con ello queda aseverado que el proceso que corona en una legítima y válida actuación del derecho es el que se sustancia de conformidad con el mismo espectro garantista que ampara a todos los habitantes de la Nación. No se trata sólo del formal cumplimiento de la regulación procesal, sino, más estrictamente, de la observación de un proceso que resulte el debido.
En torno a la gravitación del precepto en el campo del proceso penal, con extrema claridad expone Maier que “el derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe”; y a continuación resume que “esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal” (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pág. 547).

El artículo 61, inciso 1º de la Ley Nº 1287 (modificada por Ley Nº 1330) reconoce al Ministerio Público Fiscal la potestad recursiva en caso de absolución; al mismo debe asimilarse al sobreseimiento ya que determina una certeza negativa acerca de la imputación una vez agotada la investigación.

El sistema de nulidades en el proceso penal encuentra su fundamento último en las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio (art. 18 CN), las que se expresan bajo la forma de diferentes principios, tales como el de inocencia, non bis in idem, derecho de defensa, prohibición de reformatio in pejus, entre otros.
Este sistema busca tutelar el normal desarrollo de un proceso que, por imperio constitucional, es el necesario para llegar a la aplicación de una pena, quitando del medio todo aquello que se encuentre viciado o que pueda afectar su normal progreso, pero no por el solo hecho de no respetar las formas, sino por atacar los derechos y garantías constitucionales de que goza todo justiciable.
Ello así, por cuanto el régimen de nulidades no está meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del proceso, sino que tiene una finalidad trascendente, cual es tender a la protección de los derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad por la nulidad misma.

En el caso de autos, se evidencia fundadamente que en caso de recuperar la libertad el imputado podría intentar evadir la acción de la justicia, porque ya intentó hacerlo al pretender ser identificado por el personal policial. Esta conclusión no resulta desvirtuada por la constatación policial del domicilio del imputado, atento que el domicilio es un dato relativo frente al peligro constatado de fuga, porque el imputado fue detenido luego de intentar eludir su identificación por personal policial, apuntó con un arma a un policía, y por último intentó deshacerse del arma.

En el presente caso no existe pauta objetiva alguna que autorice a presumir que el imputado habrá de fugarse, por lo que la libertad del imputado no encuentra obstáculos en el marco legal que nos rige -Ley Nº 1287, modificada por Ley Nº 1330-. Nótese que en oportunidad de ser detenido aportó su domicilio particular, que fue constatado por personal policial, en el que vive desde que nació encontrándose, en consecuencia, acreditado en autos el suficiente arraigo.
El mantenimiento de la prisión preventiva del imputado importa la imposición de un castigo anticipado cuyo aserto podrá verificarse “ex post”, a riesgo de que una sentencia absolutoria determine que el padecimiento de un individuo resultó equivocado. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

Si bien el principio general es que sólo puede incluirse en el cómputo de la pena el lapso en el que el condenado permaneció en detención o prisión preventiva en ese proceso en el que después fue condenado, o en otro que vaya a ser objeto de unificación, dicha regla merece excepción, pues no resulta justo que por la sola razón de que el enjuiciado haya sido absuelto en una de las causas que tramita paralelamente, no se compute a su favor el período que permaneció privado de su libertad (CNCP, Sala I, Sala I, “Bazán, Roberto s/rec. de casación”, rta. 11/5/06).

Corresponde a los efectos del cómputo de pena, la inclusión del tiempo en que el imputado permaneció privado de su libertad, en el marco de otro proceso en el que recayó sentencia absolutoria o se lo sobreseyó, cuando el proceso en cuestión había sido tramitado en forma paralela (Sala II, causa nro. 3747 “Molina, Pablo Alejandro s/ recurso de casación”, reg. 4933, rta. 23/5/02, Sala III, en causa nro. 265, “Miniacci, Rubén A. s/ recurso de casación”, reg. 17/95, rta. El 28/2/04, “Anaya, Marcelo Martín s/rec. de casación”, rta. 28/5/04; CCC Fallos V-732)

Una recta aplicación del art. 24 CP impone que al momento de practicarse el cómputo de vencimiento de la pena, se tengan en cuenta los períodos de detención soportados en todas las causas en las que recayera sentencia, sea condenatoria o absolutoria, que sean materia de unificación –en el primer caso- o que hubieran tramitado paralelamente –en el segundo- .

El recurso previsto en el artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal para la sentencia definitiva o cualquier auto equiparable es un recurso innominado, que constituye por ello una vía restringida de revisión de lo resuelto, estableciendo supuestos taxativos de procedencia con diferente alcance para el imputado y el Ministerio Público.
Sin embargo, dicha norma no impide que, por imperio del artículo 55 de la Ley Nº 12 (Leyes Nº 1.287 y 1.330), resulte de aplicación el artículo 449 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que resultan apelables las resoluciones que causen gravamen irreparable.

No obstante hallarse fuera de discusión en el caso que la normativa aplicable es el Decreto Ley Nº 22.278, es menester remarcar que los principios que de aquél emanan no podrán ser considerados aisladamente sino que deberán necesariamente relacionarse con la específica normativa supranacional.
En el marco del compromiso asumido por nuestro país al ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, es preciso señalar que los lineamientos de la “Doctrina de la Protección Integral” distan mucho del modelo de la “situación irregular” propuesto por las leyes penales Nº 22.278 y 22.803 y la tutelar Nº 10.903 en razón de resultar palmariamente contrarias a la Constitución Nacional, y que han recibido serias críticas por parte del Comité de los Derechos del Niño.
Ahora bien, es reconocida la limitación de los derechos en función del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño. En torno a ello se ha explicado que: “El interés superior del niño ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo...- obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es producto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante –no ha logrado reducir su uso en este sentido, y de hecho es de ese artículo de donde muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN...” (BELOFF, Mary “Los derechos del niño en el sistema interamericano”, Editores del Puerto s.r.l, Buenos Aires, noviembre de 2004, págs. 15/6).

En el caso, la decisión del juez a quo que suspender por el término de un año el trámite del proceso del menor -quien deberá someterse a un nuevo tratamiento tutelar-, no observó lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 22.278 ref. Ley 22.803
En este sentido, resultó determinante para el Magistrado al momento de optar por la imposición o no de pena “...diferir la decisión y brindarle una oportunidad más...” y no obstante valorar como “desfavorable” el tratamiento tutelar al que ya había sido sometido el menor insiste en repetirlo, afirmando que la ley que rige para los menores no tiene una finalidad represiva sino de protección.
El discurso del “A Quo” se vuelve contradictorio, toda vez que coincide con las partes en que el tratamiento tutelar primigeniamente ordenado “...está efectivamente cumplido, con creces, el año previsto en la ley” y no obstante decide prorrogar la decisión –condenatoria o absolutoria- sobre la base de que “....razones de prevención especial en atención a su juventud, indican la conveniencia de evitar la imposición de una condena, si es posible que, con el tratamiento propuesto, puedan mitigarse las causas que probablemente lo llevaron a delinquir” .
De considerar insatisfactorios los informes producidos durante la etapa de internación tutelar, debió recabar de los organismos respectivos una evaluación final en forma previa a resolver la cuestión disponiendo lo necesario para no dilatar un pronunciamiento sobre el concreto reclamo de la defensa (absolución) y fiscalía (condena /reducción del monto de la pena en la forma prevista para la tentativa), conforme expresamente prescribe el artículo 4 de la Ley 22.278.
Así, la decisión de disponer un nuevo tratamiento tutelar para el joven sólo exhibe una motivación aparente que equivale a su ausencia toda vez que las cuestiones analizadas impiden que la conclusión que se asienta sobre ellas constituya una derivación razonada del derecho vigente y en consecuencia, causa la nulidad de lo resuelto en los términos del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que correspondería devolver las presentes actuaciones para que se falle conforme a derecho, a fin de resguardar la garantía a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral –teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas-.

La crítica de la ley vigente para “menores” en materia procesal penal centra su atención en el “tratamiento diferencial” que reciben los niños, niñas y adolescentes, toda vez que en caso de que el juez estime conducente la imposición de una pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a un año de “tratamiento tutelar” (art. 4 Ley 22.278 ref. Ley 22.803).Entonces, en caso de que el magistrado imponga pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a un año de tratamiento tutelar. Así, la privación de libertad se traduce en un tratamiento previo para efectivizar la condena que se dicte posteriormente. De lo anterior, se sigue que la pena como sanción queda sujeta a la discrecionalidad del sentenciante, por cuanto de acuerdo con “... las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado de tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieran necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá...”(art. 4).

Atento a que el régimen procesal Penal de la Ciudad no establece una regulación específica en materia de excepciones resulta de aplicación supletoria -art. 55 LPC- la regulación que sobre la temática ha establecido el Código Procesal Penal de la Nación (arts. 339 ss.).
Dicha remisión sin lugar a dudas no establece limitaciones en cuanto a la posibilidad de plantear la excepción de falta de acción al oponerse a la elevación a juicio.

La declaración de nulidad de un acto tiene por objeto preservar la vigencia de las garantías constitucionales del debido proceso legal, mas para su procedencia se requiere la verificación de un perjuicio concreto para alguna de las partes intervinientes, circunstancia ésta que no se presenta cuando la actividad probatoria pericial es por su naturaleza reproducible y como tal puede ser reiterada con los debidos controles (cf. causa Nº 258-00-CC/2004 “Amaral, Gustavo Alejandro por inf. art. 72 CC- Apelación”, rta. el 5/10/04).

En un sistema acusatorio, el ámbito propio de la actividad jurisdiccional entendida como actividad cognoscitiva garantizada por un espacio de verificabilidad y refutabilidad, corresponde al debate oral donde en el contexto del contradictorio y de la inmediatez, se realiza la producción y valoración de la prueba en toda su plenitud, la cual constituye la sustancia de la motivación de la decisión que tome el juez al dictar sentencia (cfr. Causa Nº 433-00-CC/2004). En ese marco, entonces, la defensa cuenta con la facultad, al pronunciar su alegato, de evaluar la entidad de la medida probatoria cuestionada, así como con la posterior posibilidad de impugnar una eventual sentencia condenatoria que se funde en un examen pericial cuya realización considera no ajustada a derecho (cfr. Causa Nº 258-00-CC/2004 del registro de esta Sala, caratulada “Amaral, Gustavo Alejandro por inf. art. 72 CC- Apelación”, rta. el 30/12/2004).

Las nulidades previstas tanto en el párrafo segundo como en la parte “in fine” del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, son en principio relativas –no comprendidas en el artículo 167 del citado cuerpo legal-, por lo que la falta de notificación a la parte de la realización del primer peritaje ... si bien pudiera ser considerado un vicio procesal, no acarrea por sí una nulidad de carácter absoluto; esto en el entendimiento de que, conforme a lo normado por los artículos 170, inciso 1º), y 171, inciso 1º) y 2º), del código de forma, habiendo tenido la defensa oportunidades concretas de oponer –en tiempo y forma- el planteo invalidante, y omitido hacerlo, el defecto ha quedado tácitamente consentido y subsanado el vicio procesal apuntado (CNCP Sala IV “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, rta. el 30/4/1997).

La sentencia condenatoria recaída sobre el imputado, por otro delito pasada en autoridad de cosa juzgada, opera, como causal interruptiva del curso de la prescripción del delito imputado con fecha anterior.

Certificada la comisión de un nuevo delito mediante condena firme, la fecha que se computa a los efectos interruptivos de la prescripción de la acción penal por el hecho ilícito cometido anteriormente, no es la de la sentencia sino la de la comisión del segundo hecho ilícito. Al respecto, se ha sostenido que: “cometido el otro delito, el curso de la prescripción que viene corriendo a favor del autor, se borra y comienza uno nuevo a partir de la medianoche del día de su comisión. Este término corre independientemente del que se interrumpió y se reinicia (Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal, Tomo II”, Buenos Aires, 1978, ediciones Lerner, pg. 187). Por lo tanto, toda vez que el hecho, objeto de estos actuados tuvo lugar el día 26/2/2002, y que el evento por el cual fue condenado el imputado por sentencia firme, dictada el 8 de julio de 2004, data del día 26 de junio de 2003, -fecha que debe computarse a los efectos interruptivos del curso de la prescripción- resulta claramente que al día de la fecha no ha operado el plazo de tres años (según arts. 62 inc 2º y 189 bis, tercer párrafo, CP -texto según ley 25.086-) como para considerar que la acción penal se encuentra extinguida.

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 (con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 1330), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

La facultad de interposición del recurso que contempla el inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 reformada por Ley Nº 1330 puede realizarse con base en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38).
De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el artículo 61 Leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La inobservancia o errónea interpretación de la ley establecido en inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 reformada por la Ley Nº 1330, debe versar sobre la ley sustantiva, es decir la reguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea como objeto particular de un artículo suyo (Núñez, Ricardo, “El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la vía de la casación” en Temas de derecho penal y procesal penal, ed.EJEA, Bs. As., 1958, p. 31), por lo que corresponde también a las normas sustantivas no penales aplicables en el caso concreto, tengan o no carácter integrativo respecto de una norma penal (CNCP, Sala II, “Nocito, Julio s/rec. de casación”, del 16/12/97).

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

Los límites establecidos legislativamente en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 con las reformas introducidas por la Ley Nº 1330 para la interposición de recursos por la parte acusadora resultan constitucionales, pues se trata de una autolimitación del Estado en la persecución de delitos, sin perjuicio de que nada obsta a que el legislador le conceda, si lo considera necesario, iguales derechos recursivos que al imputado.

Se ha destacado que no cualquier inteligencia o interpretación de una norma abre la vía del recurso, sino que debe tratarse de una aplicación determinada de la norma a un hecho concreto, con efectiva repercusión en el contenido de la sentencia; si no influyera en el dispositivo de la decisión el recurso es improcedente, pues lo contrario sería abrir paso a declaraciones abstractas, impropias del carácter jurisdiccional del tribunal (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 50/51).

La especial prórroga establecida por el artículo 164 del Código Procesal Penal de la Nación no se aplica automáticamente en los casos en que los plazos para recurrir se computan por horas, pero sí es de aplicación automática cuando los plazos se computan por días, tal como sucede con los plazos establecidos en el artículo 477 del citado código.

Siendo el sobreseimiento un auto que impide la continuación del proceso, clausurándolo en forma concluyente, ninguna duda cabe respecto de su equiparación a sentencia definitiva, tratándose de un pronunciamiento que ocasiona agravio de imposible enmienda ulterior al Ministerio Público Fiscal. Por ende, esa resolución queda comprendida en el ámbito del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Contravencional, norma que ha previsto expresamente un plazo para impugnar tales decisiones.
En consecuencia y a la luz de lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional, no resulta de aplicación supletoria en lo que aquí respecta el artículo 337 del Código Procesal Penal de la Nación.

De conformidad con la expresa remisión que establece el artículo 520 del Código Procesal Penal de la Nación para determinar la admisibilidad del recurso de apelación deducido para impugnar la regulación de honorarios, regirán las disposiciones contenidas en los artículos 242 inciso 2º, 243 y 244 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 520 del Código Procesal Penal de la Nación asimismo establece que la impugnación tendrá efecto devolutivo.
De acuerdo al artículo 244 del citado Código Procesal Civil de la Nación para estas impugnaciones la presentación del memorial es un requisito discrecional.

Debe declararse mal concedido el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Consejo de la Magistratura de la Ciudad que impugna los honorarios del perito debido a que carece de legitimación activa para intervenir en el proceso, pues su función esencial es administrar los recursos del Poder Judicial local -arts. 116 inc. 6 de la Constitución de la Ciudad y 2° de la Ley N° 31- circunstancia que en este expediente se centra exclusivamente en el libramiento de la orden de pago que se le solicitare.

En el caso, surge la necesidad de asegurar de manera más eficaz que por simple promesa jurada, el sometimiento del encausado a la autoridad judicial. En efecto, no puede dejar de valorarse la rebeldía decretada en las presentes actuaciones y los distintos lugares de residencia mencionados a lo largo de la tramitación de la causa. Frente a este panorama y a los fines de garantizar más efectivamente la futura comparecencia del incuso durante el desarrollo del proceso, se impone la adopción de una caución de tipo real, conforme a las previstas en el código adjetivo (artículo 320 del Código Procesal Penal de la Nación), de aplicación supletoria -artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-.

El principio general que rige el procedimiento penal es la permanencia en libertad del imputado antes del dictado de la sentencia condenatoria y que su privación es de carácter excepcional. Sin embargo, lo expuesto no impide el empleo de los medios de coerción procesal, con carácter excepcional, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material, sino a otros como lo son la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir, se basa en el peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice la averiguación de la verdad (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, tomo I, Del Puerto, 2004, págs. 514/516). Nótese en tal sentido que la propia Constitución Nacional -art. 18 CN- autoriza la privación de libertad durante el procedimiento penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos.

El artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación establece que la libertad solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. De igual modo, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación establece que podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación cuando las circunstancias allí previstas hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Un aspecto vinculado con los fines de la prisión preventiva es el asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando para ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente ( CSJN, Fallos 280: 297).

El instituto de la recusación es un mecanismo de excepción, otorgado a las partes con el objeto de garantizar la imparcialidad que deben tener los magistrados que intervienen en un determinado asunto judicial. Dicho remedio resulta procedente cuando se invoque alguna de las causales previstas en el artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación, las que deben ser interpretadas restrictivamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del mismo cuerpo legal.

El bien jurídico cuya afectación exige el tipo penal contemplado en el artículo 189 bis, 3º párrafo del Código Penal se trata de la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas. Se entiende que dicha figura penal se trata de un delito permanente, pues su consumación se prolonga en el tiempo y se verifica con su mera tenencia, es decir, con la posibilidad física de disponer del arma en cualquier momento, sea manteniéndola corporalmente en su poder o en el lugar donde se encuentre a disposición del agente (Conf. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-C, ed. Rubinzal Culzoni, 2002, p. 113 y ss. y Creus Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, ed. Astrea, Bs. As., p. 31).

El concurso ideal requiere siempre de una acción única con pluralidad típica. Así, la circunstancia de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la particularidad de presentar una doble o plural tipicidad. Ello significa que tiene que existir una identidad de acción, en el sentido de que la acción debe permanecer idéntica en su aspecto objetivo (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 829/830).

Siendo el sobreseimiento un auto que impide la continuación del proceso, clausurándolo en forma concluyente, ninguna duda cabe respecto de su equiparación a sentencia definitiva, al tratarse de un pronunciamiento que ocasiona agravio de imposible enmienda ulterior al Ministerio Público Fiscal, queda comprendido en la órbita de los actos recurribles -artículo 61 de la Ley de Procedimiento Contravencional, según Ley Nº 1287 ref. 1330 y 449 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria, según artículo 55-.

El artículo 56, inciso 2º, de la Ley de Procedimiento Contravencional -conf. Ley Nº 1.330- intenta evitar la dilación indebida que generalmente se advierte en la etapa preliminar, reduciendo los términos para concluirla. Este mecanismo, sin lugar a dudas, acentúa la importancia de agilizar la instrucción para arribar en el menor tiempo posible al debate oral, oportunidad para el pleno desarrollo del contradictorio y la sustanciación de la actividad probatoria. La limitación temporal de la fase preparatoria surge como consecuencia ineludible de la normativa constitucional, luego de la incorporación a la Carta Magna de los principales tratados sobre Derechos Humanos, situándolos a su mismo nivel, conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, de modo que son parte de la misma.

El hito temporal que demarca el inicio del plazo de cuatro meses previsto en el artículo 56 de la Ley de Procedimiento Contravencional -conf. Ley Nº 1.330-, está dado en su inciso 2º en que prevé dos supuestos claramente definidos: la declaración o la detención del imputado.

No se comparten las distintas opiniones en torno al comienzo del conteo del plazo del artículo 56 de la Ley de Procedimiento Contravencional, tales como: la fecha de ingreso del expediente al fuero local o de radicación en la fiscalía competente, puesto que tales supuestos no son contemplados por la norma en cuestión, lo que implicaría resolver conforme a supuestos no previstos por la ley y en violación a esferas propias de otros poderes del Estado.

Lo que la doctrina forense ha dado en llamar “informes técnicos”, diferenciándolos de las pericias, se corresponden a las primeras diligencias efectuadas por los órganos de seguridad, dentro de sus atribuciones en la recolección de pruebas, en concordancia a lo previsto por el artículo 184 inciso 4º) del Código Procesal Penal de la Nación, siempre claro está de aplicación supletoria en este fuero en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional. Tales exámenes técnicos tienen por fin acreditar justamente el estado de las cosas, personas y demás bienes, en el tiempo más próximo posible al acaecimiento del hecho.

En el caso, el Sr. Defensor objeta la introducción al juicio de la prueba pericial atacada de nulidad, sin embargo dicho medio probatorio aún no ha sido admitido -de conformidad con la facultad prevista en el artículo 59, inciso 2º (2º párrafo) de la Ley de Procedimiento Contravencional- que regula justamente esta etapa.
Además, por aplicación de la misma norma, desinsaculado el juez de juicio y luego de verificadas las prescripciones de la investigacón preparatoria, ambas partes tienen la posibilidad aún de ofrecer prueba. De modo que, si la defensa considera que la conclusión a la que arriba la pericia alegada, es errónea o insuficiente, no sólo puede reiterarla, sino también ofrecer nuevos puntos de examen y obviamente perito de parte o intervención de un cuerpo técnico distinto.

El auto que rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía como el que dispone su declaración no constituyen providencias pasibles de ser revisadas por Recurso de Apelación.
En efecto, a más de no hallarse previstas, tanto en la Ley de Procedimiento Contravencional como en el Código Procesal Penal de la Nación, como cuestiones expresamente apelables, tampoco se advierte que sean susceptibles de producir, en abstracto, un perjuicio de imposible reparación ulterior.
Es que, en definitiva, la decisión que declara la rebeldía, ordena el paradero y posterior comparendo por medio de la fuerza pública no puede generar gravamen irreparable alguno a poco que se piense que la requisitoria del Magistrado obedeció a la necesidad de que la fiscalía materialice la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, de modo tal que la medida dispuesta quedará automáticamente sin efecto una vez cumplida aquella exigencia ante la sola presentación del imputado a tales fines.

Es tradicional la jurisprudencia que sostiene que el imputado en causa penal que voluntariamente se sustrae a la acción de los jueces carece de la facultad de deducir peticiones al tribunal, por sí o por intermedio de su defensor o apoderado -a excepción de limitadísimos supuestos, vgr. exención de prisión y prescripción-, y ha descartado en consecuencia la existencia de un interés jurídico susceptible de respaldar la admisibilidad de sus recursos (C.S.J.N. Fallos: 259:365, 265:367, 311:325).-
No se advierte que tales restricciones afecten la defensa en juicio, ya que el primer resguardo de ese derecho es la presencia del imputado en el proceso, quien no puede invocar tal garantía constitucional cuando a raíz de su conducta discrecional la ha desconocido, hallándose justificada, asimismo, la regla de imposibilidad de actuación del prófugo en el evitar la creación de una situación de privilegio frente a los que obedecen a la ley (conf. Nuñez, Ricardo, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Ed. Lerner, 1986, p. 85; Clariá Olmedo, J. A., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t. VII, Bs. As. 1968, p. 101).

El artículo 56 inciso 2° de la Ley de Procedimiento Contravencional forma parte de la modificación introducida por la Ley Nº 1287 a la ley adjetiva que regula el procedimiento para las competencias aprobadas por la Ley Nº 597. De ello se sigue que la aplicación del articulado referido es exclusiva para el procedimiento de los delitos transferidos a nuestra competencia y no resulta extensible a las contravenciones.

La Ley Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (Ley Nº 1287, modif. por Ley Nº 1330) admite la aprehensión sin orden judicial del sospechoso de la comisión de un delito flagrante, remitiendo al Código Procesal Penal de la Nación, que obra como su complemento (artículos 55 y 57 incisos 1º y 2º de la Ley de Procedimiento Penal), en cuanto a los requisitos de procedencia; de allí que el ordenamiento legal autorice a los organismos de prevención a “investigar, por iniciativa propia, en virtud de la denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación” (artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación), otorgándole facultades de excepción a esos fines.

La exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad (Fallos 317:1985).
Toda medida de coerción debe ser objeto de control judicial, es decir, es obligación de los jueces examinar las razones y antecedentes que la motivan para que la garantía opere; por tanto, es razonable exigir la manifestación de aquellas razones y elementos objetivos que fundan la “sospecha razonable”.

Corresponde en esta instancia ponderar si las pruebas rendidas en la audiencia de juicio, analizadas en su conjunto en virtud de las reglas de la sana crítica, permiten tener por acreditada –con el grado de certeza necesario – la conducta imputada.
Es clara la tendencia a ampliar el alcance del recurso de casación para adecuarlo a las exigencias de los Tratados Internacionales en torno del derecho de todo imputado por delito de que su condena sea revisada de manera efectiva por un tribunal superior, como así también que el recurso previsto en la Ley de Procedimiento Penal tributa las mismas características que el denominado de casación previsto en la herramienta procesal federal de aplicación supletoria; por ello, la labor revisora de esta instancia habrá de alcanzar el máximo de lo materialmente posible, quedando fuera tan sólo aquello que únicamente es asequible por la inmediatez.

En lo relativo al principio de la sana crítica racional la jurisprudencia ha afirmado que “[c]on el actual sistema de enjuiciamiento oral ha adquirido vigencia este principio, por el cual no se impone a los magistrados regla o fórmula para apreciar la prueba. Es decir, que se les permite seleccionar aquella que a su criterio conduzca a descubrir la verdad de los hechos en litigio, exigiéndosele solamente que expresen su más razonada y sincera convicción en punto a la realidad que se juzga” (“Pistrini, Mario César y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, Cámara Nacional de Casación Penal - Sala III, 9/5/1995).

No vulnera el derecho de defensa el hecho de que el fiscal eleve la causa a juicio sin realizar todas las diligencias requeridas por la defensa al ofrecer prueba, atento que su falta de producción no implica agravio alguno ni fulmina de invalidez el requerimiento de elevación a juicio, toda vez que todavía existen oportunidades procesalmente útiles para solicitar dichas medidas probatorias.
Así, la Ley Nº 1.287 establece en el artículo 59 inciso 2°, que una vez que el juez recibe la causa, verifica el cumplimiento de las prescripciones que regulan la investigación penal preparatoria y cita a las partes para que en el plazo de cinco días comparezcan a efectos de examinar las actuaciones, ofrecer prueba e interponer las recusaciones que estimen pertinente. Vencido el plazo fija audiencia de juicio y en la misma providencia admite las pruebas ofrecidas, pudiendo rechazar fundadamente las que sean inconducentes. Vale decir, que aún la defensa puede requerir todas aquellas diligencias que considere necesarias.

Si bien es cierto que el artículo 61 inciso 1º de la Ley Nº 12 (Ley Nº 1.287 modif. por Ley N° 1.330) es claro en reconocer la potestad recursiva del fiscal en el único supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, y en el caso de absolución (in re “Alcaraz, Héctor Juan s/infr. art. 189 bis CP. Apelación” expte. 469-00/CC/2006, rta.6-07-06), cabe entender que dicha posibilidad también involucra la resolución de suspensión de juicio a prueba pues cumplidos que sean las obligaciones impuestas en ella se dictará el sobreseimiento, produciendo en consecuencia, la desincriminación del imputado y la extinción de la acción penal (en sentido similar in re “Eusebio, Hector Dardo s/inf. art. 189 bis CP. Apelación”, c.n° 13145-01/cc/2006, incidente de sobreseimiento, rta.11-08-06).

En caso de ser el hecho imputado una conducta de naturaleza penal, el régimen aplicable para la interrupción de la prescripción de la acción es el del artículo 67 del Código Penal, y no corresponde la aplicación supletoria del artículo 44 del Código Contravencional.

En cuanto a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio de culpabilidad, cabe recordar que esta Sala se ha expresado en la causa Nº 072-00-CC/2004 “Prescava, David Daniel s/art. 189 bis del CP”, rechazando la pretendida inadecuación constitucional del instituto.
Resulta oportuno reiterar que nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

Cabe dejar constancia que los testimonios cuya versión tiene como fuente lo que han oído de otros, no se dejan de lado aunque al momento de merituar sus dichos, conforme las reglas de la sana crítica, su aporte tenga menos valor que el de quienes percibieron directamente el suceso (D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, p. 522, con cita de Palacio, TIV, p. 564).

El carácter de preventores de los testigos, no los inhabilita como tales si no existen razones que hagan dudar de sus dichos o para suponer en los deponentes algún interés descalificante (esta Sala, c.234-00-CC/2004, “Pereyra, Héctor Jugo y Falco, Francisco R. s/art. 58 CC”, rta. 12/11/04). En tal sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió que “es válida la declaración de los funcionarios policiales para testimoniar sobre las manifestaciones recabadas en el ejercicio de la actividad a su cargo, pues debe considerarse lo previsto en el artículo 241 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a que toda persona será capaz de atestiguar, y también lo establecido en el artículo 242 del mismo código, en cuyo texto no menciona a los empleados policiales como las personas que no pueden testificar en contra del imputado (Sala II “Ibarra, Rodolfo y otro”, del 31/3/98, La Ley 1998-C, 866).

El principio de “non bis in idem” prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Corte Suprema de Justicia en Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988; en igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en “Sosa, Claudio M.”, del 14/5/98 (La Ley 1999-C, 302)).

El sistema de reincidencia ficta que rigió desde la sanción del Código Penal, para el que era suficiente la existencia de condena anterior aunque no se hubiese cumplido, fue modificado por la Ley Nº 23.057 que introdujo la reincidencia real, que requiere el cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. Sin embargo, el artículo 50 del Código Penal no determina su duración, por lo que el cumplimiento parcial de la pena ha suscitado diferentes opiniones que varían desde considerar a ese efecto el tiempo que el justiciable estuvo privado de su libertad bajo el régimen de prisión preventiva; o un porcentaje de condena sometido a tratamiento penitenciario que oscila desde el cuarto, la mitad, los tres cuartos, los dos tercios; o el mínimo legal de la pena de prisión; o un tiempo librado al arbitrio judicial, o cualquier lapso. Ahora bien, ninguna duda cabe que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues solo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. En efecto, es distinta la disposición anímica del individuo en la cárcel, con o sin condena, pues cuando está procesado vive el encierro como una situación temporaria y con la esperanza de un resultado procesal favorable de su causa; mientras que cuando ya conoce la sentencia condenatoria se predispone a esa situación; por ello la conducta del individuo en la cárcel es distinta antes y después del resultado de la causa. Por ello solo se cuenta como cumplimiento de pena el lapso posterior a la condena (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Abet, José O. s/rec. de casación”, 7/10/94).

En el caso, la detención efectuada por el personal de seguridad privada deberá valorarse conforme las pautas de los artículos 287 y 284 incisos 1º, 2º y4º, en la cuales se faculta a los particulares a la detención de una persona bajo la condición de entregar inmediatamente al detenido a la autoridad judicial o policial.

Los artículos 138 y 139 del Código Procesal Penal de la Nación establecen reglas generales a las que deben ajustarse las actas que labren los funcionarios públicos a fin de dar fe de los actos realizados por ellos o cumplidos en su presencia. Así, en materia de procedimientos llevados a cabo por funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad, la primera de las normas mencionadas establece que “(s)erán asistidos ... por dos testigos que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, ...”, y a su turno el artículo 139 dispone con relación a las formalidades del acta que “(c)oncluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo ...”.
El acta del artículo 140 del Código Procesal Penal de la Nación no constituye una prueba sacramental del procedimiento, sino que el presunto secuestro del arma en cuestión podrá probarse por otros medios, a medida que el proceso se desarrolle.

Esta Alzada ha señalado que para establecer la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también el bien jurídico que cada uno protege. Si la superposición que media entre ambos es tan sólo parcial, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, se trata de dos acciones distintas y escindibles, entre las cuales media concurso real o material (“Cavalcante, Jonathan s/ infracción art. 189 bis CP” (causa nº 329-00-CC/2004, resuelta el 9 de diciembre de 2004), “Manakhov, Víctor y Zakrevrevsky, Eduardo s/infracción art. 189 bis CP – Apelación” (causa nº 416-00-CC/2004, resuelta el 9 de febrero de 2005) y “Rodríguez, Sebastián R. s/infr. art. 189 bis CP, incidente de nulidad” (causa nº 382-01-CC/2004, resuelta el 10 de febrero de 2005).

La portación de armas de uso civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, más allá de esta relación de medio a fin que existe entre el bien jurídico protegido por el delito de portación y el de robo con armas (seguridad pública-propiedad), lo cierto es que la circunstancia que la integridad física de las personas y la propiedad no constituyan sino el objeto de protección del artículo 166 inciso 2 del Código Penal, “comporta la consecuencia harto significativa de que la lesión de esos intereses puede fundamentar la estimación de un concurso de delitos” (Diaz-Marotto y Villarejo, ob. cit., página 61). En suma, no existe identidad absoluta entre los bienes jurídicos protegidos por ambas normas.

Para la perpetración del delito de robo agravado por el uso de armas de fuego basta con la utilización de una de ellas aún poseyendo autorización legal para tenerla o portarla. Es decir, no es elemento necesario para la consumación de este delito la portación ilícita de una determinada arma de uso civil, ya que basta con la utilización de cualquier tipo de arma o, aún más, de un arma de fuego cuya tenencia o portación sea legítima; de lo que se desprende la autonomía de la conducta prevista en el artículo 189 bis del Código Penal respecto de cualquier otro delito que se agrave por su forma de comisión y el carácter escindible de ellos.
Tan independientes son cuando existe una superposición temporal tan solo parcial que la exclusión de uno no supone la del otro, por lo cual no sería contradictorio que el resultado de ambos procesos fuera contrapuesto, desde que en hipótesis es perfectamente posible por ejemplo que no se pueda acreditar con certeza la comisión del robo calificado y sí la portación ilegal del arma, o viceversa.

La Legislatura no puede establecer una consecuencia para la inobservancia del plazo estipulado para el desarrollo de la investigación penal preparatoria que importe la extinción de la acción penal, ya que carece de facultades legislativas para ello, las cuales son propias y exclusivas del Congreso de la Nación. Este exceso importa la manifiesta e indubitable violación de las previsiones de los artículos 31, 75 inciso 12, 126 y 129 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, la inconstitucionalidad parcial del artículo 56 inciso 2º primer párrafo in fine de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 1287, refoemada por Ley Nº 1330) en cuanto dispone “Transcurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).