Excepto en el primer supuesto del artículo 391 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación supletoria, art. 6 Ley Nº 12) -excepción en que se admite la lectura de las declaraciones testimoniales recibidas durante la etapa preliminar de investigación por conformidad de las partes cuando no comparezca el testigo cuya citación se ordenó- los restantes supuestos podrían presentar cierta colisión con el respeto debido a la defensa.
Por tal motivo, para evitar lesionar los principios de publicidad y oralidad de la audiencia, reconocidos en los artículos 8 inciso 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 inciso 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75 inc. 22 de la C.N.), y de modo de permitir la concreción del principio de inmediación, es que debe primar una interpretación restrictiva respecto de las excepciones contempladas en el artículo 391 del código mencionado (conf. art. 28 de la C.N.).

En ningún supuesto una clausura dispuesta como medida precautoria en la investigación preliminar podrá, sin grave daño a los intereses del justiciable, extenderse más allá del término previsto para la clausura como pena (el máximo es de 90 días), toda vez que ello significaría avasallar las garantías consagradas en los arts. 14, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional, acogidas expresamente en los arts. 10, 12 inc. 5° y 13 inc. 3° de la Carta Magna de la Ciudad.
De esta manera, el eventual levantamiento de la cautelar no es óbice para la adopción de otras medidas de clausura, siempre que se den los requisitos exigidos por la normativa. La Ley de Procedimiento Contravencional pretende, al conferir carácter restrictivo al instituto de medidas precautorias, precisamente no agravar la situación del imputado, amparado por la presunción de inocencia; máxime cuando, se impone una medida de clausura preventiva sine die que la convierte en una verdadera pena anticipada, lo que en ningún modo puede convalidarse sin que ello suponga una ostensible violación de los derechos constitucionales ut supra mencionados.

Sin perjuicio de no constituir sentencia definitiva los distintos autos por los que de una forma u otra se insta la impugnación por eventuales lesiones a la garantía de plazo razonable, hemos sostenido el criterio de revisar la razonabilidad en cada asunto sometido a examen a fin de no afectar garantías fundamentales.
Ninguno de los derechos invocados, sustanciación ante el Juez Natural (artículo 18 de la Constitución Nacional) y juzgamiento dentro de un plazo razonable ( a la luz de los pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional a través de su artículo 75 inciso 22) se ven violentados.

El Código Contravencional, plasmando en el plano legal los mandatos y garantías de rango constitucional, con el juego de los artículos que van del 1º al 10º (tanto en la anterior ley 10 como en la actual ley 1472) brinda el marco legítimo de aplicabilidad de las normas. El principio de legalidad, la prohibición de analogía y el mandato de estrictez en la interpretación -ambos consecuentes del de legalidad-, el de lesividad, la presunción de inocencia y el de “in dubio pro reo”, constituyen un corpus de garantías, que impone a la jurisdicción la circunscripción del poder punitivo.

Las mismas reglas de procedimiento que materializan las garantías básicas que protegen a toda persona contra los abusos o ilegítimas intromisiones por parte del Estado o de los particulares en su esfera de derechos, facultan también a los funcionarios policiales, en supuestos taxativos, a obrar conforme lo exigen las particularidades que presenta cada hecho, todo ello en aras de un mejor servicio a la justicia, cumpliendo así con el principal deber de prevención de delitos y contravenciones. En este camino, la normativa procesal reglamenta de manera adecuada la garantía constitucional y precisa equilibradamente el marco de actuación de los agentes del sistema penal (autoridades de prevención y judiciales); todo ello para asegurar que la intrusión en la libertad responda a una causa razonable de interés de la sociedad y no a un acto arbitrario o irregular.
A lo expuesto precedentemente, deben sumarse las doctrinas de causa probable y sospecha razonable, desarrolladas por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y aplicadas localmente a partir del fallo “Fernández Prieto”, emanado de nuestro máximo Tribunal.
No es óbice para ello que nuestros constituyentes federales de 1853, al redactar el artículo 18 de la Constitución Nacional, omitieran deliberadamente fijar una fórmula inflexible delegando en los poderes constituidos la reglamentación de la cuestión, apartándose así de la exigencia de su par norteamericana que requiere de “causa probable” para la aprehensión de una persona –cuarta enmienda-, ni que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires explícitamente requiera “flagrante delito” –artículo 13 inciso 1º- o “hecho que produzca daño o peligro que [la] hiciere necesaria” en caso de contravención –artículo 13 inciso 11-.

Del artículo 81 del Código Contravencional surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien jurídico que el Legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por la norma. De ello no puede más que colegirse, que, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

No se advierte un conflicto entre el artículo 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales ( art. 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.A.B.A.). Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales” , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 81 del Código Contravencional, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante del Ministerio Público en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente en el tipo contravencional.
Incluso, atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires,la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de “prevención”, la que por otra parte, excede de las funciones que le fueron acordadas constitucionalmente.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

El Legislador mediante la norma buscó en el artículo 81 del Código Contravencional que trata sobre oferta de sexo en la vía pública, proteger el uso libre e igual del espacio público por la totalidad de los individuos que en él conviven, es decir persiguió la salvaguarda de un bien jurídico colectivo que permita la convivencia en armonía de sus habitantes, y en función de ello, dictó normas a fin de reglamentar el ejercicio regular de los derechos en virtud de que los mismos por regla general no son absolutos ni ilimitados; quedando excluido, en consecuencia, cualquier uso abusivo o apropiatorio que se quiera hacer del espacio; el derecho cesa donde el abuso comienza.

El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento contravencional para la comisión del artículo 81 (Ley Nº 1472) sobre oferta de sexo en la vía pública. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.

En lo referente a la vulneración de garantías constitucionales que la medida clausura preventiva irroga al imputado, es de recordar una vez más que el uso y goce de tales derechos no es absoluto, conforme la clara disposición del artículo 14 de la Constitución Nacional, que fija un límite al establecer que en el ejercicio de los mismos los habitantes de la Nación deben ajustarse a las leyes que lo reglamentan.

Si la impugnante no expresa en qué forma la sentencia de esta Alzada, al valorar la prueba, se ha apartado de los límites impuestos por el principio de inmediatez, la garantía constitucional de debido proceso presuntamente vulnerada constituye una mera invocación genérica y no el planteo de un caso constitucional, pues “(l)a referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad” (Tribunal Superior de Justicia, expte. nº 131/99 “Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, del 23/2/2000 y otros).

Es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en reconocer rango constitucional al instituto de la prisión preventiva (CSJN, Fallos 280:297; 290:393; 308:1631, entre otros).
A tal punto esto es así que incluso en materia contravencional, el constituyente admite expresamente una excepción a la regla general de libertad. En el inciso 11 del artículo 13 señala que “en materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso de hecho que produzca daño o peligro que hiciere necesaria la aprehensión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el juez competente”.
Verificadas entonces las circunstancias excepcionales, el artículo 24 de la ley 12 establece un proceso sumarísimo que obliga al Juez a sustanciar la audiencia y dictar sentencia dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, manteniéndose durante ese plazo máximo la privación de la libertad del acusado.
Ahora, en materia penal, por el contrario, la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc. 1º )autoriza la privación de libertad de una persona por orden judicial y, en caso de flagrancia, admite su carencia pero impone la obligación de comunicar inmediatamente al Juez; ello en línea con las previsiones del artículo 18 de la Constitución Nacional, que fuera sindicado como fuente de la legitimación constitucional de las medidas coercitivas de seguridad durante el proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado la legalidad de la prisión preventiva, aún bajo el prisma de los instrumentos internacionales vigentes, en tanto y en cuanto tenga el carácter de medida cautelar no punitiva.
“El fundamento constitucional del encarcelamiento preventivo se encuentra en el principio que los derechos reconocidos por la Constitución no son absolutos, sino que deben ser reglamentados, y esta reglamentación debe conciliar el interés individual por la libertad con el interés estatal por la realización del derecho” (Abalos, Raúl “Derecho Procesal Penal” T I, página 141).

La función de averiguación de la verdad y el castigo del culpable, cuando se entienden como únicas metas del proceso penal, puede llevarnos a emplear cualquier método, con tal que puedan ser útiles a dichas meta, tal como nos enseña la historia del proceso.
Sin embargo el respeto de las garantías y derechos fundamentales de la persona, recogidos tanto por la Constitución de la Nación como por la Constitución porteña, limitan esas metas, en tanto sólo permiten el empleo de aquellos medios que sean compatibles con dichas garantías y derechos.
No se me escapa que, ambas metas pueden ser contradictorias y pueden entrar en conflicto, lo que obliga a decidirse claramente a favor de una u otra. Por mi parte no abrigo dudas respecto a las garantías y derechos fundamentales del imputado-ciudadano – acompañado en ello por la opinión de buena parte de la doctrina - y en caso de conflicto entre ambas metas, debe primar el carácter jerárquico superior de los derechos constitucionales que nos obliga a sacrificar otras metas utilitaristas, en tanto no sean compatibles con esos derechos fundamentales.

En la aplicación supletoria de las normas procesales federales, debe cuidarse de no crear pretorianamente normas que violenten el principio de inocencia a que refieren los artículos 18 CN, XXVI de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, 11.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos., todos ellos ratificados por la República e incorporados a la Constitución por el artículo 75 inciso 22.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal (Fallos 320:2105), en igual sentido en Fallos 316:942 y 319:2325 (voto del juez Bosert) y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Galíndez”, Resuelta el 20/01/89, sostuvo que el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a los Estados Parte la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma convención.

Debe plantearme si, tal como está estructurado nuestro procedimiento acusatorio local, el auto de procesamiento con prisión preventiva es verdaderamente necesario, o si es sólo producto de una concepción inquisitorial del proceso, con la que se pretende un imputado en condiciones de inferioridad respecto de la acusación, sujeto a una inconstitucional pena previa, violatoria del principio de presunción de inocencia.
Y si, admitimos el dictado de un auto de procesamiento en tal sentido, necesario es que exista una indagatoria ante el juez, con lo que podemos llegar a transformar a nuestros Magistrados en instructores y Jueces de juicio, volviendo así a las antiguas lacras del viejo procedimiento escrito- que ya había sido derogado en España, cuando lo adoptamos nosotros y mantuvimos por casi un siglo - pero de la peor manera, ya que instruiría el mismo que sentenciaría, con la implicancia psicológica que ello lleva.
La no aplicación del auto de procesamiento con prisión preventiva, en nuestro ordenamiento procesal acusatorio puro, tendría además como ventaja innegable, la aceleración de los tiempos del proceso, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Contravencional. Ello sin perjuicio, que el Juez impusiera al procesado alguna de las restricciones preventivas, no privativas de libertad, que establece el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación, asegurándose así el comparendo del imputado a los fines de la realización del proceso penal.

Debe declararse la nulidad del auto que decreta la prisión preventiva ya que carece de toda valoración sobre la responsabilidad atribuida al imputado. En efecto, tanto la sentencia como los actos del proceso deben ser siempre motivados, bajo sanción de nulidad, (Clariá Olmedo, Jorge A. – Derecho procesal penal –Tomo II pág.235. Córdoba, Lerner, 1984; artículo 123 del CPPN.)
El sentido de tal motivación estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye una de las más preciosas garantías republicanas, habida cuenta que de esa forma se acredita que los actos del proceso son una derivación razonada del derecho y no una mera declaración dogmática del sentenciante, con lo que esa exigencia se cubre con los fundamentos, lo que reconoce raigambre constitucional.

En relación al argumento del imputado, relativo a la violación de derechos constitucionales como el de la propiedad y de trabajar, es propicio recordar que “(n)uestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación los elevados propósitos expresados en el Preámbulo” (CSJN, “Vega, Andrés Roberto y otro c/Inst. Nac. De Vitivinicultura s/ac. de inconsti. medida de no innovar”, rta. 23/8/1988), y que “(l)os derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad” (CSJN, “Ferreri, Irma Nieves c/Altamirano, Restituta, del 28/6/1988).

En el caso, para conceder la excarcelación el Sr. Juez ha escogido una fianza a todas luces desproporcionada pues el objetivo que ha tenido en mira al seleccionarla, no fue el apropiado al acto que realizaba –asegurar la comparencia ante los llamados del Juez de la causa-, sino impedir la soltura del imputado. Siendo ello así el magistrado ha violado el artículo 320 última parte del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que “queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral”. Lo decidido lesiona los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y libertad. En tal sentido, cabe tener en cuenta que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma (CSJN Fallos 300:642; 301:664 y 304:184). A lo que se aduna que la libertad bajo caución se halla respaldada por pactos internacionales suscriptos por nuestro país (art. 7.5 Convención Americana de Derechos Humanos y 9.3 Pacto Internaciona de Derechos Civiles y Políticos). Por ello, debe evitarse que el monto excesivo de la caución torne ilusoria la excarcelación concedida (CCC Sala III, E.D. t. 107, p. 178; CCCFed., Sala II, “García, R. s/ excarcelación”, 28/6/84).

Corresponde revocar el auto que dispuso diferir el tratamiento de la nulidad impetrada, al momento procesal oportuno ya que si bien en principio las cuestiones pasibles de ser resueltas en la audiencia de juicio deben tener en ella su debido tratamiento, con intervención de las partes y quedando salvaguardado el derecho a la doble instancia a través de la oportuna intervención de esta Cámara; en el caso de encontrase frente a una situación en la cual se invoca la vulneración de derechos constitucionales, una eventual declaración nulificante podría erigirse en la suerte del proceso, por lo que se impone su tratamiento y resolución sin admitir una dilación que importaría un dispendio jurisdiccional innecesario.

El alcance que ordinariamente posee el recurso de apelación debe ser relacionado y armonizado con el procedimiento previsto para las contravenciones por la Ley Nº 12 y con los principios contenidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, por un lado, el artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad expresa que, entre otros, rigen los principios de doble instancia, inmediatez y publicidad; y por otro, la Ley de Procedimiento Contravencional prevé el juicio oral y público para juzgar las contravenciones.
El principio rector del procedimiento oral es que solo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso juzgado.
No es dable admitir en el procedimiento contravencional la amplitud inherente al recurso de apelación, pues ello implicaría la realización de una revaloración de la prueba, lo que no resulta factible en relación a aquella que, en atención al principio de inmediación, requiere haberla presenciado. Y, en tal sentido, no podría alegarse que mediante el acta de debate se accede a dicha prueba porque la Ley Nº 12 no exige una transcripción textual de lo declarado por un testigo y porque, aunque así lo hiciera, existen circunstancias que solo pueden ser percibidas presenciando la declaración y de las que es imposible dejar constancia en actas.
Si se admitiera que la Cámara pudiera revisar estas cuestiones, perdería sentido el sistema de juicio oral previsto por la Ley Nº 12, pues se culminaría decidiendo el caso en base a los registros escritos -que contienen la percepción que el Actuario ha tenido de la prueba producida en la audiencia-, lo que resulta contrario al principio de inmediación que no tolera que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate (T.S. “Gordillo, Agustín A. C/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, rta. 1/9/03).
Por ello y sin perjuicio de que la Ley Nº 12 prevé esta vía impugnativa, existen limitaciones que surgen del propio procedimiento previsto en aquélla que impiden otorgarle la amplitud propia de su naturaleza.

Es la continuación innecesaria e injustificada de un juicio lo que conmueve al orden público y autoriza a que la extinción por prescripción de la pena, sea declarada con la simple verificación de que ella se ha producido.

La libertad de una persona es un derecho que no puede recibir un tratamiento distinto que el de la intimidad del domicilio o el de la voluntariedad de la declaración del imputado.

La restricción de la libertad de un individuo -mediante decisión jurisdiccional fundada- no implica per se la conculcación de los principios constitucionalmente consagrados en la materia. La prisión preventiva, y en consecuencia la denegatoria de la solicitud de excarcelación, se aplican con un exclusivo fin cautelar y no como un anticipo de pena sin proceso previo.

La simple invocación genérica de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, sin ser desarrollada y relacionada con la cuestión debatida, resulta insuficiente para sostener la existencia de un caso constitucional.