El empleo supletorio del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia contravencional no puede extenderse a la potestad que la ley procesal penal le confiere a la víctima para solicitar en determinados supuestos la revisión de las causas archivadas por el acusador público.
Tal extremo se fundamenta en dos razones:
I. El artículo 39 de la Ley Nº 12 no prevé la notificación de la decisión conclusiva del Fiscal de grado a la víctima, denunciante o damnificado. Por tal motivo, suplir la ley contravencional en este aspecto conlleva obviar la regla hermenéutica promovida por esta Alzada con relación al artículo 6 de la Ley Nº 12, en virtud de la cual los preceptos penales que pretenden ser utilizados no deben oponerse al texto contravencional.
II. Implica desconocer el rol específico que el artículo 15 de la Ley Nº 12 le confiere al particular damnificado en el proceso contravencional.

El artículo 39 de la Ley Nº 12 no prevé, ni permite deducir, que la víctima tenga la potestad de iniciar el procedimiento de revisión del archivo de las actuaciones dispuesto por los acusadores públicos. La ley Nº 12 regula suficientemente las facultades procesales que tiene el damnificado en el proceso contravencional, de manera tal que es innecesario recurrir a otra legislación, porque no existen carencias normativas que suplir.
En consecuencia, resulta evidente que la regulación de la revisión de los archivos contenida en el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires responde a principios intrínsecos del sistema adoptado en ese código, que son incompatibles -en el aspecto aquí analizado- con el régimen procesal contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la juez a quo que resolvió dejar sin efecto la audiencia de mediación que había fijado con anterioridad.
En efecto, si bien asiste razón al imputado en cuanto a que el particular damnificado por ruidos molestos no es parte en el juicio contravencional, le ley adjetiva le acuerda el derecho a ser oído por la fiscalía, a aportar pruebas a través de ésta y a solicitar conciliación o autocomposición (art. 15 Ley de Procedimiento Contravencional); por lo demás el artículo 41 del Código Contravencional prescribe que existe conciliación o autocomposición cuando el imputado y la víctima llegan a un acuerdo sobre la reparación del daño o resuelven el conflicto que generó la contravención, por lo que ante la negativa expresa de la víctima en acceder al método de resolución de conflicto alternativo propuesto resulta acertada la decisión de la magistrada que resolvió mediante auto debidamente fundado, dejar sin efecto la convocatoria.

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el Fiscal o el Juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil.
En el caso, atento a que fue solicitada la orden de allanamiento a fin de cumplir con la inmediata restitución del inmueble peticionada por la denunciante, se impone la verificación de los requisitos legales necesarios.
Así, este Tribunal ha exigido para el dictado de otras medidas cautelares en procesos penales, en cuanto resulta aplicable a la medida específica bajo examen, la necesidad de establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo (Sanoguera, Diego Lorenzo s/infracción artículo 189 bis Código Penal, portación de arma de fuego de uso civil, causa Nº 24002/07 del 17/09/2007, entre otras).

Los jueces pueden conceder cualquier medida capaz de asegurar la protección física del damnificado y sus familiares, sea que se encuentren previstas en alguno de los incisos del artículo 174 o no, en razón del texto del artículo 37 inciso “C” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el caso, la medida de restricción de acercamiento impuesta no requiere la existencia de un peligro de fuga o de entorpecimiento, pues su procedencia no está supeditada al dictado de la prisión preventiva.

En el caso, la vigencia de las medidas de protección como las del artículo 37 inciso “C” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como toda medida de carácter provisional, encontraría un límite en la duración del proceso o en el dictado de un pronunciamiento por el cual se la revoque.
Dicha medida sólo puede ser impuesta luego de haberse verificado objetivamente los requisitos de su procedencia y, además, podría llegar a ser modificada o incluso dejada sin efecto, motivo por el cual jamás podría ser equiparada a una “pena anticipada”.

La adopción de medidas de protección, como las del artículo 37 inciso “C” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no implicarían una afectación al principio de inocencia ni de ninguna otra garantía de rango constitucional ya que, si bien no es necesaria la medida para alcanzar los objetivos del proceso (averiguar la verdad y neutralizar los riesgos procesales), sí es aconsejable para asegurar un interés superior, como puede ser la salud física de la víctima y de su hijo.

Uno de los principios fundamentales de la mediación penal es el de la voluntariedad de la participación de las partes en ella, mas allá de la necesaria igualdad, reciprocidad y la presencia de un mediador bien formado en la materia penal, que debe ser neutro o imparcial.
En cuanto a la víctima, el sistema de legalidad e indisponibilidad de la acción penal trajo como consecuencia una alarmante indiferencia hacia las decisiones y opiniones del ofendido, siendo de este modo revictimizado por el mismo Estado. Justamente la inclusión de la mediación penal en el ordenamiento adjetivo local responde a un nuevo paradigma tendiente a la reivindicación de la víctima, siendo una consecuencia directa del principio acusatorio y de una estructura adversarial del juicio, que exige la presencia de sus reales protagonistas, relegitimando su rol en la decisión sobre la suerte del proceso.
Por todo ello, la misma participación de la víctima en el proceso de mediación constituye de por sí un reconocimiento de su dignidad e igualdad frente a su agresor, y especialmente de su derecho a la tutela judicial efectiva –art. 25 Convención Americana de Derechos Humanos-.
En cuanto al requisito de la voluntariedad, el mediador no puede en ningún momento alentarla para que perdone al infractor o para que llegue a un acuerdo haciéndola nuevamente culpable en caso de fracaso del procedimiento. La víctima puede sentirse comprometida con la mediación y proponer, ayudada por el mediador, soluciones que impliquen un beneficio mutuo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto resuelve no hacer lugar a la nulidad de la denuncia efectuada por la víctima toda vez que no se le hizo saber los derechos de la misma conforme los artículos 37, 38, 39 y 80 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no existe vicio procedimental alguno que amerite la declaración de invalidez invocada por la Defensa, pues la víctima solo depuso en sede policial y aún no ha habido una citación por parte del Magistrado y/o del Fiscal a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto por las normas legales citadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispone mantener las medidas restrictivas dispuestas por el Fiscal de prohibición de acercamiento a un radio no inferior a 500 metros del lugar de residencia y/o los lugares que frecuenta la denunciante, la prohibición de contacto por cualquier medio con la misma y el abandono inmediato del domicilio. Ello durante el término que dure el proceso seguido por amenazas, atento a que se encuentran presentes los requisitos para su procedencia
En efecto, el título IV (“Derechos de la víctima y los testigos”) del Libro I del Código Procesal Penal de la Ciudad consta de un único capítulo que incluye el artículo 37 que establece que: “Se garantizará a las víctimas del delito y a los/las testigos los siguientes derechos:.. c) A requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes…”.
El Título V en su Capítulo II (artículos 174 a 177) contempla otras medidas restrictivas que sólo se aplican (de conformidad con lo previsto en el artículo 175) “siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente por aplicación de alguna de las medidas menos gravosas para el imputado” que prevé el artículo 174.
Ello así, el entorpecimiento del proceso puede darse a través del condicionamiento de la libertad psíquica de quienes testificarán en el juicio y, en caso extremo, con su desaparición. Por lo que esta medida, siendo la denunciante el principal testigo de cargo, en principio resulta razonable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispone mantener las medidas restrictivas dispuestas por el Fiscal de prohibición de acercamiento a un radio no inferior a 500 metros del lugar de residencia y/o los lugares que frecuenta la denunciante, la prohibición de contacto por cualquier medio con la misma y el abandono inmediato del domicilio. Ello durante el término que dure el proceso seguido por amenazas, atento a que se encuentran presentes los requisitos para su procedencia.
En efecto, de la denuncia que realiza la víctima ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación surge que su pareja la habría amenazado diciéndole que iba a quemar su casa, que le abriera la puerta de ingreso al domicilio o se la rompía y una vez en el interior de la vivienda nuevamente se habría referido violentamente hacia su pareja, a quien habría agredido e insultado muy fuertemente. Asimismo a los pocos días volvió a amenazar a la denunciante refiriéndole “como me eches de acá, te secuestro a tu hija para que la manden a Misiones para trata de blancas”.
Ante dicho cuadro el Fiscal, luego de intimar al imputado por el delito de amenazas, resolvió fijar las ya mencionadas medidas restrictivas previstas en el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, resulta suficiente para tener por cumplidos los requisitos para la procedencia de dichas medidas, la denuncia radicada por la víctima, informe de médico legal y la intimación del hecho al imputado, conforme el tercer párrafo del artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dada la complejidad que presenta la adopción de medidas cautelares en causas cuyo contenido podría reputarse de violencia doméstica, la imposición de una medida cautelar tendiente a evitar o minimizar la posibilidad de reiteración de hechos violentos –como la de autos-, debe analizarse también como una herramienta importante para la prevención de nuevos hechos de este tipo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió mantener las medidas restrictivas dispuestas por la Fiscalía, en los términos de los artículos 174 inciso 4 y 5 y 177 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referidas a la prohibición de concurrir al domicilio, al abandono inmediato del domicilio y la prohibición de comunicación, acotando la duración de las medidas a un plazo de dos meses.
La Sra. Magistrada de Grado ponderó correctamente, para asignar verosimilitud a la hipótesis del hecho que estamos investigando, el informe interdisciplinario de situación de riesgo producido por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (OVD) que tomó intervención en el presente conflicto y el informe producido por la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo -Ofavyt- dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que valora al igual que la OVD la situación bajo estudio como de riesgo medio.
En efecto, la conducta denunciada - presuntas amenazas y agresiones que el denunciado le proferiría a la dicente de forma casi permanente - podría encuadrarse provisoriamente en las previsiones del primer párrafo del artículo 149 bis Código Penal, refiere a un presunto hecho de violencia doméstica, circunstancia que debe ser tenida en cuenta al momento de valorar la pertinencia de las medidas restrictivas adoptadas.
Asimismo, en los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados. Ello así pues lo que precisamente caracteriza a este tipo de conductas es que ellas se materializan puertas adentro, por ello se trata, muchas veces, de una violencia invisible y silenciosa, que los órganos del Estado, por medio de la creación de las herramientas recientes como ser la Oficina de Violencia Doméstica dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intentan visibilizar y revertir.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió mantener las medidas restrictivas dispuestas por la Fiscalía, en los términos de los artículos 174 inciso 4 y 5 y 177 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referidas a la prohibición de concurrir al domicilio, al abandono inmediato del domicilio y la prohibición de comunicación, acotando la duración de las medidas a un plazo de dos meses.
En efecto, el fundamento de las medidas adoptadas, esto es la de intentar evitar toda exposición a la violencia durante el proceso, tiene por finalidad última evitar posibles entorpecimientos de la investigación (artículo 175 Código Procesal Penal). Adviértase que mediante las denunciadas agresiones o cualquier otro medio intimidatorio se vislumbra el riesgo de que se pueda amedrentar a la presunta víctima y con ello, por ejemplo, hacerla desistir de su solicitud de auxilio judicial.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la audiencia de mediación.
En efecto, no surge del legajo que se haya informado a la víctima de las previsiones del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si consultada la víctima, ésta aceptara voluntariamente el proceso de mediación, la oposición fiscal quedaría huérfana de contenido, debiendo priorizarse el consentimiento de ella. Ha quedado plasmado en el artículo 199 inciso h del Código Procesal Penal de la ciudad, el reconopcimiento del rol de la víctima en el proceso penal y el alcance de su voluntad. El margen de discrecionalidad de la actuación del Ministerio Público Fiscal tiene un límite y es nada mas ni nada menos que el protagonismo de la víctima en dicho proceso.
El reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la acción es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia, siendo obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto, ( arts. 25 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos ).
La mediación penal no es un derecho del imputado, sí lo es de la víctima del conflicto como derivado del derecho fundamental del acceso a la justicia respetando convencionalmente (art. 25 CADH) y al cual se debe adecuar la legislación infraconstitucional y la actuación de los poderes públicos ( art. 2 CADH).

En el caso, no corresponde realizar la audiencia prevista en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la denunciante señaló la negativa a tal extremo, agregando las razones por las cuales no deceaba mantener contacto con los imputados, y no existe constancia alguna –aportada tanto por la fiscalía como por la defensa- que conduzca a pensar que la voluntad de la supuesta víctima fuese contraria a la informada por el representante de la acusación pública. En base a ello, ordenar la sustanciación de una audiencia de mediación contando con la, hasta ahora acreditada, negativa de la denunciante se traduciría en una violación de los derechos que le asisten como parte protagónica en el proceso penal (art. 25 de la CADH).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad efectuado por la Fiscalía contra el auto que concede un plazo extraordinario de 10 días para que las partes arriben a un acuerdo de mediación con posterioridad a la formulación del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, asiste razón al Sr. Juez de grado, por cuanto la alegación de una afectación al sistema acusatorio no ha sido demostrada y, de hecho, no ha existido por cuanto la resolución adoptada en cuanto otorgó a las partes un plazo adicional de 10 días para arribar a un acuerdo de mediación penal, no ha avasallado las funciones del Ministerio Público Fiscal, pues lo único que ha efectuado es una interpretación normativa más beneficiosa para el imputado, respecto del plazo hasta el cual podía solicitarse la aplicación del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, la interpretación efectuada resguarda no sólo los derechos del imputado, sino también de la víctima que manifestó su voluntad de arribar a un acuerdo de mediación y no altera la normativa, sino que la hace compatible con el artículo 91 inciso 4º del mismo cuerpo legal, de modo que no se afecta el debido proceso.
Asimismo cabe destacar que dicha solución, resguarda también el derecho de igualdad tanto del imputado como de la víctima, por cuanto el Magistrado manifestó que en otras oportunidades ya se había arribado a un acuerdo de mediación con posterioridad a la formulación del requerimiento de elevación a juicio.
Mas allá de todo lo expuesto, no se advierte como la resolución adoptada puede generar un agravio a la fiscalía, siendo que en ella no se homologa un acuerdo de mediación, sino que tan solo se otorga un plazo adicional para arribar al mismo. No puede afirmarse que ello implique disponer de la acción penal, pues existen las mismas posibilidades de que finalmente se formalice el acuerdo y que las partes lo cumplan, como de que no.

En el caso, corresponde decretar la prisión preventiva del imputado y no resulta procedente aplicar las medidas estipuladas en el artículo 174 respecto al encierro domiciliario.
En efecto, la finca propuesta se encuentra próxima al lugar donde residirían las víctimas, quienes coincidieron en destacar el temor que les infiere la persona encausada, no sólo a ellos sino a los vecinos en general, lo que podría atentar -sin perjuicio de las denuncias ya efectuadas - contra el normal desenvolvimiento del proceso poniendo en serio riesgo el desarrollo del juicio respectivo.

Mientras la Convención de Derechos del Niño requiere que los países ajusten su normativa interna a los derechos que allí se estipulan a favor de los niños, otros pactos establecen garantías que se incorporan a las vigentes en torno al debido proceso que corresponde a los imputados en causas penales, por lo que en cada caso habrá de sopesarse el delicado equilibrio entre derechos en pugna de igual jerarquía.
Es obligación del Estado Argentino respetar los pactos y/o tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y ajustar su normativa interna en lo que al caso de los niños se refiere, establecer políticas de prevención efectivas para eliminar las relaciones de violencia dentro del grupo familiar. Todo ello con el fin de hacer visible aquello que una supuesta naturalidad ha mantenido invisible como la validación de la perpetuación de diversos estereotipos y la falta de compromiso social en general para tratar la problemática que da sustento a este tipo de violencia.
Para ello, como señalamos, deben concretarse reformas legales y la capacitación de los operadores del sistema.
Es así que, en general en los casos en que se denuncia violencia contra menores, debe tenerse en cuenta la opinión de profesionales especializados a fin de evaluar la palabra del niño, implementarse medidas concretas que brinden protección efectiva a las víctimas, interpretarse el choque emocional y no revictimizar ni atemorizar al niño, todo lo cual puede conducir a agravar el estado emocional en que aquél se encuentre. La violencia psicológica está relacionada con la intimidación o fuerza moral, entendiéndose como bastante para infundir racionalmente un temor o un sufrimiento grave si no se accede a las pretensiones del sujeto activo a través de la proliferación de frases de carácter intimidatorio.
El insulto reiterado y la expresión amenazante, existiendo o no circunstancias que permitan afirmar el anuncio de un mal emocional, constituyen una violencia psíquica que directamente afecta a la dignidad de la persona que las recibe.
Deben valorarse al abordar un hecho de este tipo los dichos del menor y el cuadro indiciario que permita, en caso de no existir prueba directa corroborante, formar convicción en el juzgador.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condena al imputado por los hechos de hostigamiento en concurso real.
En efecto, el hostigamiento requiere que la conducta sea apta para causar alarma, miedo o temor en la víctima. En el caso, encontrar a un vecino espiando colgado de la ventana del baño de la vivienda mientras se están duchando, son conductas idóneas para generar alarma, temor o miedo en quienes fueron damnificadas. Más aún, en autos se ha corroborado, a través de los testimonios, que las situaciones relatadas efectivamente les generaban esos sentimientos.
Del mismo modo en que se acreditó el tipo objetivo, se encuentra probado el elemento subjetivo del tipo en análisis, pues el imputado sabía que la conducta descripta en el párrafo que antecede – colgarse en la ventana del baño para observar a sus vecinas- podía generar un temor en aquellas, sin embargo decidió actuar en tal sentido. Específicamente uno de los testigos manifestó que habló con él para que desista de su comportamiento, pero el imputado no depuso su actitud.
En consecuencia, a partir de las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio, resulta posible afirmar que la valoración realizada por el sentenciante ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no advirtiéndose defecto alguno que impida afirmar que se encuentra probado con el grado de certeza que se exige en esta etapa del proceso, los sucesos que conforman el objeto procesal de las presentes actuaciones y la autoría endilgada al imputado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen Fiscal en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones por el delito de amenazas y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el Fiscal, al disponer el archivo en base al supuesto previsto en el artículo 199 inciso "a" del Código Procesal Penal de la Ciudad, omitió anoticiar de aquella resolución a la presunta víctima, quien no pudo ejercer su derecho a oponerse ante el Fiscal de Cámara, imposibilitándole la revisión de aquélla ante su superior, en incumplimiento de lo dispuesto por el mencionado artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba interpuesta por la Defensa (art. 45 Ley Nº 1472).
En efecto, se evidencia que la víctima no desea la salida alternativa del conflicto (por cuanto de arribarse a ese acuerdo, las conductas, al quedar impunes se podrían reiterar, que necesita que los imputados sean sancionados para que comprendan acabadamente lo que las víctimas tuvieron que pasar). Expresó incluso su necesidad de exponer la situación ante el Juez de la causa para sea él quien ponga fin a esta situación.
Más alla de las manifestaciones de las víctimas en cuanto a que no habría sanción para el hecho denunciado, la persistencia de la contravención de ruidos molestos al momento de resolver (ya que según los dichos de aquellas no han cesado), justifica la oposición fiscal.
De este modo, entiendo perfectamente ajustado a derecho que la Sra. Fiscal se haga eco de la solicitud de la víctima y se oponga a la concesión de la "probation" en estos actuados, por tanto la resolución del "a quo" que rechazó la solicitud de la Defensa ha de ser confirmada.

En el caso corresponde anular la sentencia definitiva del Sr. Juez de grado en cuanto dispone la absolución del imputado en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, primer párrafo del C.P.) del que fuera víctima su esposa.
En efecto, el auto apelado no supera el análisis de logicidad, ello es así, porque resulta palmariamente contradictoria. Da por cierto la ocurrencia de los hechos denunciados por la esposa y sin embargo resolvió de una forma contraria.
Con el temperamento adoptado en la sentencia impugnada no se evaluaría correctamente un hecho producido "puertas adentro", en la medida en que no quedaran rastros físicos y no se cuente con declaraciones testificales de terceras personas distintas a la víctima y victimario (v.gr.: delitos contra la integridad sexual, tortura), lo que contradice la lógica más elemental desde que el legislador ha previsto su sanción y no puede perderse de vista que este supuesto es el de autos.
Advertimos, que se arribó a esa solución porque no fueron empleadas reglas internacionalmente dispuestas que son las adecuadas para interpretar estos casos.
Es necesario ponderar que los hechos bajo examen tratan de un conflicto de violencia familiar, contexto que merece especial cuidado, a riesgo de no generar situaciones de impunidad que nieguen una efectiva protección jurisdiccional y, consecuentemente la revictimización de las personas damnificadas por los delitos producidos bajo este tipo de circunstancias.
Ello impone tanto el respeto de la garantía de las víctimas a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, como la obligación de que en las resoluciones que se adopten se consideren los indicios y prueba indirecta que sean graves, precisos y concordantes (artículos 16 inciso "i" y 31 de la Ley Nº 26.485 de Protección Integral contra las Mujeres), como en el "sub examine".

En las causas de violencia contra la mujer, la valoración de la prueba de forma amplia es obligatoria.
En efecto, no puede soslayarse que el Estado argentino firmó compromisos internacionales que dieron reconocimiento legal a los derechos humanos de las mujeres. Entre otros, es parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y de su Protocolo Facultativo, como también de la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer.
Debe recordarse que cuando un país se hace parte de la convención de la CEDAW (Convention on the Elimination of Discrimination Against Women) y su protocolo, como lo hizo el nuestro, voluntariamente acepta una gama de obligaciones legalmente vinculantes para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y garantizar la igualdad entre hombres y mujeres a nivel doméstico.
De ello se infiere que el Estado Parte se compromete a regirse por normas y medidas de la convención de la CEDAW y se pone a disposición el escrutinio que hace su Comité, debiendo dictar las normas internas que resulten necesarias para tal finalidad. De esta manera, la rendición de cuentas internacionales apoya esfuerzos a nivel nacional para estimular al Estado a fin de que promueva e implemente efectivamente los derechos humanos de las mujeres allí contenidos a través de una serie de procedimientos.
El compromiso asumido, compele a los operadores judiciales a regirse en estos casos bajo aquella normativa.

En el caso corresponde anular la sentencia definitiva del Sr. Juez de grado en cuanto dispone la absolución del imputado en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, primer párrafo del C.P.) del que fuera víctima su esposa.
De una lectura completa de la sentencia absolutoria, surge palmariamente la violación a la ley aplicable.
Respecto de la normativa aplicable, y en función del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional al incorporar los principales Tratados de Derechos Humanos al plexo constitucional que hizo que todas y cada una de sus normas sean de aplicación directa y obligatoria, resulta aplicable al "sub lite" la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Esta ley distingue entre diversas modalidades de violencia, algunas ya contempladas en normas vigentes. Así, tanto la violencia física como la psicológica se encuentran comprendidas en la Ley Nº 24.417 de Violencia Familiar, pero aquí con el amplio criterio de entender por violencia la que se genera no solo en el ámbito familiar sino en la relaciones interpersonales independientemente del lugar en que se lleven a cabo (hogar, la calle, trabajo, etc.), protegiendo derechos reconocidos por los Tratados Internacionales incoporados a nuestra Constitución Nacional.
El artículo 16, de la citada norma establece: "Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:.b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva. e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley.". Por su parte, el artículo 3º, inc. c) establece:"Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discrimación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en especial los referidos a: . La integridad física,psicológica, sexual, económica o patrimonial."
A la luz de la normativa aplicable, surge diáfano que yerra el a quo al no aplicar la perspectiva de género que surge de ella, en claro incumplimiento de obligaciones asumidas por el Estado argentino al momento de ratificar los citados Tratados Internacionales, incorporados a la propia Constitución Nacional.

En el caso corresponde anular la sentencia definitiva del Sr. Juez de grado en cuanto dispone la absolución del imputado en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, primer párrafo del C.P.) del que fuera víctima su esposa.
De una lectura completa de la sentencia absolutoria, surge palmariamente, la autocontradicción de sus fundamentos.
En efecto, puede advertirse de una simple lectura de la sentencia que, en primer lugar, el judicante afirma que no tiene dudas que los hechos ocurrieron de determinada manera (que es la relatada por el Ministerio Público Fiscal) pero seguidamente, sostiene que la duda existe y que no le permite tener por acreditados los dichos de la damnificada. Por lo que cabe preguntarse cómo algo puede ser y no ser al mismo tiempo sin caer en una contradicción.
Por todo ello, el Magistrado de grado en primer lugar debió aplicar la Ley Nº 26.485, en todos sus términos, pero además los argumentos que esbozara para fundar la absolución se apartan de la ley aplicable y son contradictorios.
De este modo, entendemos que corresponde reenviar la causa al Magistrado de grado que por turno corresponda, para que se sustancie un nuevo debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la solicitud de mediación opuesta por la Defensa, en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º de la Ley Nº 2303, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13 inc. 3º CCABA).
En efecto, vale enumerar, para mitigar la inconstitucionalidad del referido instituto en la regulación local, los interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular (cual actividad legisferante): el alcance de las facultades del fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Llamados a dar respuesta a esos interrogantes son los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces no podemos ni debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia por la que no hace lugar a la solicitud de que se realice una audiencia de mediación formulada por la Defensa, en la presente causa seguida en orden a la presunta infracción de la norma contenida en el artículo 52 de la Ley Nº 1472.
En efecto, de la propia interpretación del instituto postulada por la Defensa se concluye que éste resultaría improcedente cuando la víctima ha manifestado su desinterés en arribar a un acuerdo en tales términos. En este sentido, el desacuerdo de la apelante se centra en las formas del acto por medio del cual la presunta damnificada ha hecho explícita aquella negativa, así como la circunstancia de que no se le haya formulado una nueva consulta a este respecto.
Sin embargo, contrariamente a lo pretendido, la ley no prevé en absoluto el cumplimiento de solemnidad alguna en este punto, de manera tal que el proceder la parte postula como único modo de legitimar la manifestación adversa de la denunciante no encuentra correlato normativo que lo sostenga y que permita tachar como inválida la negativa pronunciada de otra forma. Por otra parte, tampoco encuentra sustento legal la pretensión de la recurrente de que se consulte reiteradamente a la damnificada sobre su vocación de arribar a un acuerdo con el imputado.

De acuerdo a la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las victimas de delitos y del abuso de poder, acordado por la Organización Naciones Unidas, la víctima es aquella persona que, individual o colectivamente, haya sufrido daños inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente y deviene una obligación del sistema penal permitir que las opiniones y preocupaciones de las
victimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente.

En el caso, la gravedad de los hechos investigados, en principio, no ameritan el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa. No obstante considero que resulta apropiado citar a la víctima a fin de que ejerza el derecho a ser oída respecto de la suspensión del juicio a prueba solicitada en autos.
En efecto, según surge de las constancias de la causa, la damnificada se encontraba circulando con su vehículo cuando habría sido embestida por un rodado particular conducido por el imputado y al dialogar con el mismo habría notado que emanaba un fuerte aliento etílico, por lo que anotició al personal policial, realizándose el test de alcoholemia que habría dado resultado positivo (1,56 g/l).
En casos como el presente, en donde se trata una presunta contravención que habría ocasionado un perjuicio concreto a otra persona, conforme lo previsto en el artículo 15 de la Ley Nº 12, debe darse oportunidad para que el particular damnificado exprese su voluntad, no sólo respecto de su facultad de solicitar la conciliación o autocomposición, sino su opinión relativa a la suspensión del juicio a prueba, pedido del que debió haber sido informado, aunque no haya sido contemplada en el art. 45 del Código Contravencional su participación en la audiencia (que sí prevé el Código Penal, en cambio). Ello así, dado el compromiso internacional asumido a permitir que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas y la obligación del fiscal de oír a la víctima reglada en el artículo 15 antes citado.

En el caso, la gravedad de los hechos investigados, en principio, no ameritan el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa. No obstante considero que resulta apropiado citar a la víctima a fin de que ejerza el derecho a ser oída respecto de la suspensión del juicio a prueba solicitada en autos.
En efecto, según surge de las constancias de la causa, la damnificada se encontraba circulando con su vehículo cuando habría sido embestida por un rodado particular conducido por el imputado y al dialogar con el mismo habría notado que emanaba un fuerte aliento etílico, por lo que anotició al personal policial, realizándose el test de alcoholemia que habría dado resultado positivo (1,56 g/l).
Ello así, en mi opinión no resulta razonable que en los casos que involucran delitos el imputado y el damnificado tengan la posibilidad de concertar una reparación del daño que se habría producido, circunstancia que, sin ser dirimente, deberá ser ponderada al momento de decidir si corresponde o no otorgar la suspensión de juicio a prueba mientras que en el caso de autos, por tratarse de una cuestión contravencional, la concesión del instituto se decida exclusivamente atendiendo al análisis de los hechos efectuado por el Fiscal, sin que conste que haya oído al respecto y atendido a la opinión de la víctima que, en este caso y, de ser favorable, sólo podría mejorar la situación del imputado.
Asimismo, a partir de la sanción de la ley 4023, publicada en el Boletín Oficial el 13/01/2012, que incorpora la figura de querellante para las contravenciones dependientes de instancia privada, se advierte, además, un impulso legislativo a incorporar al proceso en forma activa a aquellas personas físicas que resultaren directamente afectadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma, el cual funciona como hotel de pasajeros, con el objeto de proceder a su restitución a favor del titular del fondo de comercio y de una empleada que se desempeña como encargada del mismo; autorizando a la Fiscalía a ordenar el desalojo de las personas que correspondan (cf. art. 335, párrafo último, del CPPCABA).
En efecto, la decisión del “a quo” se ajusta a derecho y a las constancias de lo actuado, toda vez que el plexo probatorio recolectado, detallado y analizado con precedencia, corrobora prima facie la comisión del ilícito investigado, resultando procedente el reintegro provisorio del inmueble a los damnificados, máxime cuando el requisito de peligro en la demora se encontró satisfecho con la circunstancia de que una actuación tardía habría tornado ilusorios los derechos de las víctimas.
Ello así, surge palmariamente que el derecho reclamado aparece como legítimo, que no es controvertido por ninguna prueba en contrario que pudiera neutralizarlo, debe resaltarse que la defensa no acompañó ninguna constancia que validara el argumento del supuesto pago de un canon locativo para residir en las habitaciones por parte de los desalojados, es de consecuencia proveer la entrega inmediata del inmueble.
De esta forma, cuando el derecho invocado aparezca acreditado o robustecido con otros elementos que tornan indudablemente cierta la pretensión, no caben dilaciones para proceder a la entrega (Carlos D. Froment y Belén Cassani, ob. cit., p. 763).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que dispuso la realización de un informe técnico psicológico respecto de la víctima, previo a expedirse en relación a la aplicación del instituto de la mediación por importar un dispendio jurisdiccional (cfr. artículo 72 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, el Juez “a quo” ordenó la realización de un informe técnico psicológico respecto de la víctima a fin de que se evalúe su grado de vulnerabilidad y si se encuentra en plena libertad y voluntad para intentar una mediación.
Ello así, surge que la Fiscalía se opuso a dicho instituto toda vez que en virtud del resultado arrojado por el informe interdisciplinario de situación de riesgo, efectuado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que determinó que la situación era de “riesgo altísimo”, el que fue ratificado en el informe de la Oficina de Asistencia de la Víctima y Testigo. Tales fundamentos, resultan suficientes para oponerse a la aplicación del instituto en cuestión.
Cabe agregar que, además, del informe de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, surge que la víctima manifestó que sentía que su vida estaba en peligro motivo por el cual solicitó una medida de protección, a lo que se aduna que, posteriormente, sugirió que sería conveniente la implementación de una consigna policial en su domicilio.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la resolución del Sr. Juez "a quo" que sostuvo que hasta tanto no se contara con la manifestación del consorcio del edificio de someterse o no a alguna vía alternativa de resolución de conflictos, no podía darse por concluida la instancia de mediación ni celebrarse la audiencia de juicio en la presente causa iniciada contra el imputado por violación de domicilio.
En efecto, el recurrente no logra demostrar la existencia del agravio de imposible reparación ulterior que alega.
En pocas palabras, la Fiscalía se queja de que la Magistrada le exija que se acredite en autos la decisión expresa de las presuntas víctimas de mediar o no en
estos actuados con la imputada.
En autos no existe constancia alguna de que al menos una de las supuestas víctimas del delito cuya comisión se le enrostra al imputado haya declarado o haya sido notificada del contenido de los artsículos 37, subsiguientes y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad, deber que recae en el representante del Ministerio Público Fiscal y que debe informar al momento de practicar la primera citación formal de la víctima o del testigo, conforme lo establece el artículo 39 del mismo cuerpo normativo, la exigencia del Magistrado de certificar el interés o desinterés de los damnificados sobre la posibilidad de mediar en estos actuados no merece reproche.
Por lo demás, mal podría el Sr. Fiscal pretender delegar en el administrador del consorcio la convocatoria de una asamblea de propietarios para que se le informe a las
presuntas víctimas los derechos que les confiere el ordenamiento procesal penal, o incluso los mecanismos allí previstos para resolver el conflicto mediante la
utilización de vías alternativas, cuando tal obligación le compete exclusivamente a él conforme surge del artículo 39 ya referido. Sin perjuicio de ello cabe destacar,
además, que el Fiscal delegó tal requisitoria en quien se presentó como supuesto administrador del consorcio de propietarios del edificio en cuestión, quien no acompaño instrumento alguno que acredite su designación como tal.

No procede la mediación si la oposición de la fiscalía está fundada en el contexto de violencia familiar presentado en el expediente, donde las partes se encuentran en situación de desigualdad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, a raíz del abuso sexual de su hijo por parte del maestro de música en un jardín de infantes de la Ciudad.
En relación con la discusión planteada en torno al plazo de prescripción y su cómputo; considero que el plazo de prescripción de la acción civil se inició en la fecha en que quedó firme la sentencia penal condenatoria y no al momento de los lamentables hechos que motivaron esa decisión.
El Gobierno argumentó sin embargo que no había sido parte en el proceso penal, entendiendo que cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad, la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella no les sería oponible.
En efecto, el artículo 3982 "bis" del Código Civil hace referencia a la querella criminal deducida contra “los responsables del hecho”, mientras a su ejercicio le otorga el efecto de suspender el término de la “acción civil”. Al no restringir en esta segunda parte los efectos suspensivos a aquellos responsables acusados en el proceso penal, no corresponde otorgárselos tan sólo respecto de ellos, sino que cabe hacerlos extensivos a los sujetos que como el Estado local —en el caso— no son susceptibles de ser querellados.
Esta postura resulta más apropiada para dar solución al supuesto en el que, se trata aquí de un caso de responsabilidad directa del Estado. Ante la imposibilidad fáctica de dirigir querella contra éste, cabe otorgarle efectos suspensivos a la querella criminal entablada contra los demás -presuntos- responsables, en atención a que esa conducta muestra una clara intención de las víctimas de mantener vivo su derecho y de indagar las responsabilidades en que pudieron haber incurrido los presuntos responsables (arg. conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, sentencia del 4/3/1994, “Rivas, Mario R. y otra c. Gas del Estado”, publicado en La Ley t. 1994-D, p. 402; DJ, 1994-2, p. 872).
Lo expuesto guarda coherencia con los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, en tanto éstos al igual que el 3982 "bis", tienen por objeto proteger el interés jurídico de la víctima en sentido amplio abarcando también a sus sucesores legitimados (conf. Miguez, María Angélica y Robles, Estela, Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil, producidos por la querella penal. Un fallo esclarecedor, publicado en La Ley, t. 2000-F, p. 312.).

En el caso corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, en cuanto concede la suspensíon del proceso a prueba al imputado.
Ello así, conforme surge del requerimiento de juicio y de los elementos de prueba colectados hasta el presente, surge evidente que se trata de una cuestión que en principio debe ser analizada en un contexto de violencia doméstica.
Atento que los involucrados tuvieron una relación de pareja y tienen un hijo en común, el informe de situación de riesgo producido por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia que al valorar la situación señaló que se trataría de una situación de violencia de género en la que primaría una modalidad de violencia psicológica y que reputa de "alto riesgo".
En efecto, nos encontramos ante un hostigamiento que encuadraría en un contexto de violencia doméstica y que los fenómenos de violencia doméstica o de género, graves tanto por su naturaleza como por la repercusión social que producen, presentan, entre otras circunstancias, un profundo abismo entre las partes, existe desigualdad entre ellas, ante la carencia de autonomía, paridad y objetividad de las mismas.
Esta desigualdad sólo puede ser corregida mediante la tutela judicial. Es por ello que debe valorarse, en cada caso, sin perder de vista, la desigualdad que resulta esencial a este tipo de cuestiones, si existe o no igualdad de partes.
Ello así, en el caso surge que, en principio, la situación de las partes es de subordinación y desigualdad.Por ello, la concesión del instituto conculca lo dispuesto en la Convención de Belém Do Pará incorporada por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

De la Opinión Consultiva Nº19 del Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-, se puede desprender que existen por lo menos dos elementos para calificar una agresión como violencia de género: 1. que sean en contra de una mujer, por el hecho de ser mujer y 2. Que deben implicar actos violentos o desproporcionados que la pongan en una situación de discriminación en el goce de sus derechos.
La violencia de género es una de las expresiones más tangibles de desigualdad entre mujer y hombre, es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres y comprende todo acto de violencia física y psicológica.

No es procedente aplicar reglas generales en cuestiones de violencia doméstica, pues pueden conducir a soluciones indeseadas.
Ello así,la suspensión del proceso a prueba constituiría una infracción a los deberes del Estado asumidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), por cuyo artículo 7 los Estados “condenan todas las formas de violencia contra la mujer” y se han obligado a “adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: [...] b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer [...] f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimiento”, “la suspensión del proceso a prueba es inconciliable con el deber que tiene el estado de investigar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer, y de sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garantías”

En el caso corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resuelve declarar la nulidad de la providencia negativa del fiscal respecto a la mediación, del informe previo, extendida al requerimiento de juicio y de todo lo obrado en consecuencia, todo ello en el marco de la audiencia realizada a tenor del artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en este proceso, la controversia se generó en torno a las formas del acto mediante el cual el presunto damnificado hizo explícita la negativa a realizar la mediación.
Cabe señalar que la casi absoluta carencia de un marco regulatorio de la mediación no permite evaluar la corrección o incorrección de las decisiones que se adopten a este respecto, todo lo cual no hace más que reforzar los motivos por los que esta Sala decidiera declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En particular, a modo de ejemplo, la inexistencia de disposiciones en tal sentido, torna imposible revisar jurisdiccionalmente la negativa del Fiscal a impulsar el procedimiento de mediación, pues ninguna regla establece que él deba promoverlo, así como tampoco se obliga a los magistrados a instar un acercamiento entre las partes en el marco de este instituto (Causa nº 23254-00/CC/2011, caratulada “SANCHEZ, Roque Luis s/ inf. art. 149 bis CP. Apelación” - Sala II, rta. 15/3/12).
Sin embargo, la ley no prevé el cumplimiento de solemnidad alguna a este respecto, de manera tal que la invalidez dictada por la a quo de la providencia fiscal que tuvo en cuenta la manifestación adversa de la presunta víctima para arribar a la mediación no encuentra correlato normativo que lo sostenga.
Tampoco lo encuentra la declaración subsiguiente de nulidad del requerimiento de elevación a juicio el cual fue presentado por la fiscalía al considerar que la investigación penal preparatoria se encontraba clausurada y que aquel mecanismo alternativo de resolución del conflicto no tuviera lugar. Dicha pieza no presenta ningún vicio que amerite su tacha por cuanto cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo 206 del Código Procesal Penal.

En el caso corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado que declaró la nulidad de la providencia negativa del fiscal respecto a la mediación y del informe previo y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, correctamente ha considerado la juez de grado obligatorio designar un intérprete para escuchar a la víctima que no comprende el idioma castellano.
Si bien, es lo que propuso la Fiscalía para el momento del juicio, no lo hizo al momento de documentar la negativa de la víctima que no domina el idioma a mediar, en la que basó su oposición a este medio alternativo de solución del conflicto pedido por uno de los imputados.
Por ello, habiendo omitido el fiscal enunciar sus derechos de modo apropiado a la víctima en su primera intervención en el proceso, conforme está legalmente ordenado (arg. Art. 39 del Código Procesal Penal), se ha incurrido en una nulidad de orden general de las previstas en el art. Inciso 2 del art. 72 del Código Procesal Penal que corresponde declarar de oficio.(del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto denegó la aplicación del instituto de mediación en la inteligencia de que dicha atribución era resorte de la Fiscalía.
En efecto, a contrario de esta tesitura, la Defensora sostuvo que en modo alguno el instituto de mediación era potestad exclusiva del Fiscal. De este modo afirmó, que la circunstancia de que la vindicta pública pudiera promover dicha instancia no significaba que el ordenamiento ritual hubiera prohibido a los otros sujetos procesales proponerla.
A este respecto la controversia a dirimir gira en torno a los alcances y efectos de la aplicación del dispositivo legal previsto en el artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El temperamento de la Magistrada se basa en la consideración de que la aplicación del instituto es de resorte de la Fiscalía, razón por la cual en su decisorio remite a lo dictaminado sobre el asunto por el Fiscal de grado.
Por ello, conforme surge del dictamen del Fiscal, ante la solicitud efectuada sobre el punto, expuso que la damnificada en ocasión de prestar declaración testimonial ante esa sede, manifestó que no deseaba participar ni que se la convoque a una audiencia de mediación con el imputado. Asimismo, el Fiscal aludió a la clausura de la investigación en el presente proceso.
En este sentido, más allá de las observaciones realizadas por la recurrente, y lo ilustrado acerca de otros procesos judiciales existentes entre los sujetos contendientes, lo cierto es que la negativa del órgano acusador se sustenta en argumentos suficientes y no puede ser entendida como producto de la mera arbitrariedad que tiene como base la oposición expresada por la denunciante.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto denegó la aplicación del instituto de mediación en la inteligencia de que dicha atribución era resorte de la Fiscalía.
En efecto, en el particular no parecieran estar reunidos los requisitos mínimos de procedencia de una audiencia de mediación.
El artículo 204, inciso 2º del ritual es claro al respecto. La voluntad de las partes resulta requisito sine qua non para su procedencia.
Ello, con independencia de los argumentos en oposición dados por la fiscalía interviniente.
En este sentido, en los presentes actuados no se admitió la mediación, en la etapa de investigación, por la negativa de la denunciante a mediar.
No existe, en la presente causa, constancia alguna que conduzca a pensar que la voluntad actual de las partes es celebrar una audiencia de mediación.
En base a ello, ordenar la sustanciación de una audiencia de mediación contando con la, hasta ahora negativa de la denunciante, se traduciría en una violación de los derechos que le asisten como parte protagónica en el proceso penal.(del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado)

Si bien es cierto que por razones de economía procesal y de celeridad es mejor que la posibilidad de mediación sea descartada antes de dar por concluido el sumario, no existe prohibición legal para que, incluso durante el debate, se recurra a las vías alternativas legalmente estipuladas.
Así lo ha previsto expresamente el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto a la suspensión del juicio a prueba cuando durante el debate se produce una modificación legal que lo admita.
A su vez, de la lectura del artículo 204 del citado Código surge un mandato al órgano acusador de instar la mediación en la instancia penal preparatoria pero nada estipula acerca del momento en que la defensa solicite la audiencia respectiva, ya que la incorporación de dicha instancia al procedimiento local se basa en el respeto de la autonomía de la voluntad de la víctima y el imputado a fin de arribar a la solución del conflicto, aspecto que merece especial tutela y no puede soslayarse en aras de aplicar principios procesales que deben estar al servicio del derecho sustancial. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde declarar la nulidad de los informes que el Señor Fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa al teléfono del que la presunta víctima sería titular dado a que debieron ser autorizados por el Juez de la causa, en el marco de la investigación del delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que tanto el contenido de las conversaciones, como la nómina de llamadas, su procedencia y duración, se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
Por su parte los artículos 5 y 18 de la ley de nacional de seguridad pública, se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Si bien el contenido de las comunicaciones telefónicas pasadas no puede “interceptarse”, sí puede conocerse la procedencia (línea telefónica de origen), duración y horario y fecha exacta de los llamados ya efectuados, gracias a la tecnología digital y las normas que obligan a las empresas de telefonía a resguardar dicha información.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde declarar la nulidad de los informes que el Señor Fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa al teléfono del que la presunta víctima sería titular dado a que debieron ser autorizados por el Juez de la causa, en el marco de la investigación del delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, el sistema acusatorio establece una división de tareas entre el fiscal y el juez de garantías pero no resulta un aval a cualquier tipo de intromisión en la esfera personal del imputado.
El artículo 12 inciso 3 de la Constitución local garantiza el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana estableciendo un límite preciso para los funcionarios, ya que el artículo 13 inciso 3, que prevé el sistema acusatorio, adiciona que “…son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos...” y el artículo 13 inciso 8 establece que las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente.
Por ello, si bien el fiscal puede requerir los informes que estime pertinentes y útiles, ordenando medidas de investigación, conforme el artículo 4 y 93 del Código Procesal Penal, debe armonizar dichas normas -conforme la naturaleza de la medida solicitada- con los mandatos constitucionales cuyas garantías corresponde a la jurisdicción asegurar.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde declarar la nulidad de los informes que el Señor Fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa al teléfono del que la presunta víctima sería titular dado a que debieron ser autorizados por el Juez de la causa, en el marco de la investigación del delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, en la presente investigación el fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía que informen los datos filiatorios relacionados al teléfono celular del cual la supuesta víctima recibió las llamadas.
Dicha solicitud vulnera las garantías constitucionales a la privacidad y al debido proceso y toda información que se haya obtenido debe considerarse alcanzada por la nulidad prevista en el artículo 71 y 72 inciso 2 del Código Procesal Penal.
Esto en cuanto, la regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener la información relativa a las llamadas recibidas por la víctima, si por cualquier motivo aquélla no hubiere dado su consentimiento (por ejemplo, por temor sobreviniente). Pero aún con su consentimiento, lo cierto es que el informe técnico se ha realizado sin resguardar el derecho de defensa en tanto no se ha anoticiado al defensor ni al imputado respecto del mismo, ni se ha realizado en presencia de testigos, pese a estar ello especialmente ordenado.
Tal actuación debe reputarse nula, toda vez que ha sido realizada sin respetar el derecho a control de la prueba por parte de la defensa, conforme lo regula el artículo 98 del Código Procesal Penal y ni las formalidades impuestas por el artículo 50 del mismo texto legal, por lo que no podrán usarse como prueba durante el juicio (artículos antes citados y art. 52 del CPP).(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del decreto de determinación de los hechos en lo relativo a uno de los hechos individualizados, en el marco de la investigación del delito tipificado en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la Defensa se agravia en cuanto considera lesivo de las garantías constitucionales (debido proceso y defensa en juicio) el hecho de imputar en un mismo proceso, de manera conjunta, delitos y contravenciones.
Asimismo, la requisitoria a juicio de la fiscalía adolece de indeterminaciones temporales y fácticas, y carece de prueba sufieciente que motive el paso hacia la etapa de juicio.
Por ello, no se advierte que la investigación conjunta de contravenciones y delitos, en tanto concurran realmente, en la medida en que sean respetadas las exigencias formales de cada normativa, pueda generar un vicio que acarree la nulidad absoluta de lo actuado.
Es así, que respecto de la contravención imputada, se advierte que no consta en autos que la damnificada haya instado debidamente la acción. No lo hizo cuando se le recibió la denuncia, ni cuando se le amplió extensamente su declaración, ni en ningún otro momento, conforme las constancias que tengo a la vista.
Dado que la acción relativa a la contravención prevista en el art. 52 del Código Contravencional depende de instancia privada y no ha sido debidamente instada en estos autos, en los que la víctima no ha sido siquiera informada de que depende de su instancia personal la persecución del hostigamiento que denunció, corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del decreto de determinación de los hechos.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe intentar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas.
Este deber (y no facultad discrecional) surge expresamente del artículo 91 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto establece que: " ...el/la Fiscal deberá disponer la investigación para:...4) propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos..."
Asimismo, este cambio de paradigma se encuentra estrechamente vinculado con el reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la suerte de la acción, que es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto.
Sin embargo, siendo que la participación de la víctima en el proceso de mediación constituye de por sí un reconocimiento de su dignidad e igualdad frente a su agresor/a, y especialmente de su derecho a la tutela judicial efectiva,corresponde analizar en cada caso particular, si ésta se encuentra en condiciones de igualdad para someterse a un proceso de mediación con el mismo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y revocar la resolución de grado que fijó audiencia de mediación a pedido del imputado y su Defensora.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones se desprende la existencia de una situación de violencia familiar de larga data, así como una situación de alto riesgo, por lo que comparto el criterio que señala que el caso aquí ventilado se enmarca en aquellos en los que no existe igualdad de partes, por lo que no resulta procedente la mediación como método de solución del conflicto.
Considero además, que resolver el caso a través de una mediación, importaría una infracción a los deberes del Estado, asumidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), en particular en su artículo 7.
De ahí que, hacer lugar a la mediación en este caso particular, vulneraría la manda convencional que obliga al Estado a prevenir, investigar y sancionar hechos como los que se consideran en las presentes actuaciones, poniendo en crisis el compromiso asumido por el Estado Argentino al aprobar la Convención.

Una cuestión de suma relevancia para la resolución de conflictos relacionados con los pedidos de audiencia de mediación en los casos de violencia familiar, es la producción de los informes interdisciplinarios.
En efecto, considero acertado que, ante la solicitud de mediación de la defensa del encartado, se requiera una entrevista de personal especializado de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo con las personas damnificadas, de manera de asegurar que la opinión de éstas sea efectivamente garantizada en el proceso.
El informe producido por esta Oficina debe efectuar una consideración sobre la existencia, o no, de una situación actual de riesgo que tornara improductiva o, mejor dicho, inconveniente la aplicación de un instituto de mediación.
Esto, reitero, resulta de relevante importancia puesto que existe consenso generalizado respecto a que en los casos de violencia familiar, ésta expresa un ciclo en donde el vínculo entre agresor/ar y agredido/a reproduce diferentes momentos y etapas como las de tensión, arrepentimiento y crisis.
En consecuencia, puede que pese a encontrarse en una situación en la que no aflore el conflicto o la agresión extrema, el sometimiento de la víctima no cesa y por
consiguiente, ésta no se encuentre en una situación de libertad suficiente para tomar decisiones desvinculadas de esa relación de subordinación.
Por ese motivo, es indispensable que al abordar este tipo de casos y mucho más aun si lo hacemos desde el ambito del derecho penal, que supone el ejercicio del "ius puniendi", se lo haga desde una perspectiva interdisciplinaria, que permita comprender integralmente la problemática.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de revisión presentado por el imputado a fin de que sus sentencia condenatoria (por hechos tipificados en el artículo 150 y 149 bis del Código Penal), sea examinada conforme lo contemplado en el artículo 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, cabe afirmar que la circunstancia de que la víctima haya solicitado una instancia de composición no posee las características necesarias para ser considerado un hecho o elemento de prueba nuevo, posible de vincular con los ya conocidos y merituados. Tampoco resulta ser sorpresivo o posterior a la sentencia, pues tal como el mismo imputado lo afirma, dicha intención ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones y en conocimiento de los operadores judiciales a lo largo de todo el proceso.
Ello así, las razones expuestas por el condenado en la presentación efectuada constituyen una mera disconformidad con el tratamiento que se le ha dado a la solicitud de la víctima y lejos están de aportar elementos nuevos que sirvan para demostrar que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que la aplicación de una norma mas benigna lo beneficia, por lo que resulta un caso ajeno a la hipótesis del artículo 297, inciso 4º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal y revocar la resolución de grado que concede la suspensíon del proceso a prueba al imputado.
La oposición fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba del imputado resulta fundada, en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto y que la justifican plenamente, de acuerdo con una apreciación lógica y razonable, lo que estimo como una objeción válida.
En efecto, en autos conforme surge del requerimiento de juicio y de los elementos de prueba colectados hasta el presente, surge evidente que se trata de una cuestión que en principio debe ser analizada en un contexto de violencia doméstica.
Atento a que nos encontramos ante una situación de amenazas que encuadraría en un contexto de violencia doméstica y que los fenómenos de violencia doméstica o de género, graves tanto por su naturaleza como por la repercusión social que producen, presentan, entre otras circunstancias, un profundo abismo entre las partes, existe desigualdad entre ellas, ante la carencia de autonomía, paridad y objetividad de las mismas.
Esta desigualdad sólo puede ser corregida mediante la tutela judicial. Es por ello que debe valorarse, en cada caso, sin perder de vista, la desigualdad que resulta esencial a este tipo de cuestiones, si existe o no igualdad de partes.
Por ello, en este caso la concesión del instituto conculca lo dispuesto en la Convención de Belém Do Pará incorporada por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad introducido por el Sr. Defensor de Cámara, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, el impugnante basó su planteo en el artículo 18 de la Ley Nº 19.798 el cual prescribe que la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable y su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente.En el mismo sentido, el artículo 117 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que es el Juez el que podrá ordenar, fundadamente, la intervención de comunicaciones del imputado a pedido del Fiscal.
Claramente, las normas citadas regulan, y con ello protegen, los derechos contemplados en los arts. 18 y 19 de la CN en lo referido a la inviolabilidad de la correspondencia y el ámbito de privacidad sin injerencia del Estado.
Sin embargo, la tacha invalidante será rechazada pues si bien asiste razón al Sr. Defensor acerca de las precauciones que deben tomarse en el tema de las intervenciones de las comunicaciones, lo cierto es que no guarda relación con el supuesto aquí tratado, con lo cual el agravio carece de sustento.
En primer lugar, se trató del análisis de la línea telefónica de la víctima, quien, además, consintió la ejecución de la medida al presentarse ante la autoridad policial, por orden de la fiscalía interviniente, a fin de aportar los códigos de seguridad para ingresar a la casilla de mensajes de voz de la línea telefónica que se encuentra en su domicilio con el objeto de que se proceda a la desgrabación de dichos mensajes recibidos, razón por la cual resulta irrelevante la autorización jurisdiccional.
En segundo lugar, el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en lo que a esta temática se refiere, y también el del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (conf. arts. 4 y 93 del CPPCABA, entre otros)
Frente a este panorama y teniendo en cuenta que de acuerdo con las circunstancias que fueron materia de pesquisa en el expediente, el hecho de que fuera la propia víctima quien aportara la prueba y que los mensajes de voz fueron dejados en un contestador, es decir, ni siquiera mientras se producía la comunicación, no puede sino concluirse que la medida cuestionada ha sido adoptada conforme a derecho, por lo que no existe razón alguna que justifique su invalidación ni la aplicación de la restricción prevista para la interceptación de comunicaciones.

La facultad de investigación del Ministerio Publico Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de la contravención depende de instancia privada. El artículo 19 del Código Contravencional establece que dependen de instancia privada las acciones contravencionales cuando afectan a una persona determinada –que es el caso de la figura de hostigamiento y también en los casos en los que esta especialmente previsto. Y lo prevé de modo especial la segunda oración del artículo 52 del mismo texto legal para la contravención de “Hostigar. Maltratar. Intimidar”.
En efecto, el Estado carece de la potestad de perseguir, mientras no exista una manifestación de la víctima reveladora de que quiere la persecución.
No es razonable, exigir formalidades especiales para la instancia de parte. Basta con que la víctima efectúe la descripción de los hechos que se subsumen en la contravención y la manifestación de que se desea justicia en el caso, la intervención del fiscal encargado de la persecución, que se imponga la pena legalmente prevista, u otra expresión equivalente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la medida restrictiva solicitada por el Fiscal.
En efecto, el acusador público intimó al encausado (art. 161 del CPP) y, a efectos de resguardar a la víctima, le impuso la restricción de tomar contacto con la denunciante hasta tanto se realice la audiencia de debate oral, dejándose constancia de que la medida no abarcaba los posibles contactos que se efectuasen en relación a la crianza de la hija que tenían en común. Sin embargo, y previa consulta con la Defensa, el concurrente no aceptó la interdicción por considerar que los sucesos atribuidos al encartado resultaban vagos e imprecisos, y que se observaban graves contradicciones que exteriorizaban la inexistencia de los mismos, por lo que la cautelar fijada no era razonable.
Ello así, el Juez aludió al origen de las intimidaciones, que se hallarían relacionadas con la ruptura por la que atravesaban la víctima y el victimario, como así también al contexto de violencia y conflictividad de entidad meridiana que tenía aquél vínculo del que dan cuenta las constancias del legajo seguido en Sede Civil, como las que remitiera el Tribunal Oral en lo Criminal, por lo que se procuró garantizar la integridad de la damnificada, en los términos del artículo 37 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, el Juzgador fundó el extremo en el posible entorpecimiento del proceso en razón de que el contacto entre el encartado y la denunciante, podía influir negativamente en el ánimo de la presunta víctima al punto de frustrar su eventual testimonio en el juicio, apreciación que resulta lógica en virtud del temor y sentimiento de pánico que el imputado despertaba en ésta.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto habilitó una instancia de mediación, así como de los actos procesales que dependieron de dicha decisión y disponer la continuación del proceso (arts. 71, 73 y 75 CPPCABA).
En efecto, se le atribuye al imputado el haberle proferido amenazas de muerte a su pareja mientras le colocaba un cuchillo en el cuello y luego en la pierna.
Así las cosas, las especialistas en violencia doméstica que asistieron a la víctima concluyeron que ella posee un fuerte apego emocional hacia su victimario que la lleva a justificar sus conductas. Sobre la base de dicha circunstancia, durante la investigación preliminar, este Tribunal confirmó el rechazo de la instancia de mediación que había solicitado la Defensa Pública del imputado.
Ello así, al recibir las actuaciones la Judicante, que tiene asignada la realización del juicio oral, dispuso apartarse de lo resuelto por el Tribunal y promover una instancia de mediación.
Dicha decisión debe ser anulada, entre otros motivos, pues modificó lo resuelto por esta Alzada sin que hubiese sobrevenido ningún nuevo estudio interdisciplinario, diferente a los ya examinados que permita concluir que la víctima recuperó la capacidad de autodeterminación necesaria para participar en una instancia de mediación.
Por tanto, resulta claro a criterio de este Tribunal que la decisión de la A-quo, al exponer a la víctima a un acuerdo de mediación con una persona de la que depende emocionalmente, no encuentra correspondencia con las circunstancias de la causa. Ello permite descalificarla como acto jurisdiccional válido.

En el caso no corresponde hacer lugar a suspensión del proceso a prueba requerida por el imputado, negativa que se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla y nos convencen de la inconveniencia
de la "probation" y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, donde se dé debida participación a la víctima y se evalúe la posibilidad de un tratamiento y una pena que prevenga la reiteración de nuevos hechos por parte del imputado.
La interpretación que se propicia no afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la valoración de la situación procesal global y de conjunto del imputado, tal como lo exige el artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, de las constancias de autos, más precisamente del informe del Cuerpo Interdisciplinario Contra la Violencia Familiar se desprende que el sometimiento de la víctima a eventos de violencia psicofísica es de larga data. Refiere la denunciante que conoció al imputado hace 15 años. Fruto de su relación nacieron seis hijos. Que los
problemas comenzaron con el nacimiento del primero y que el nivel de agresión es muy alto. Asimismo, el informe da cuenta de que el imputado ejerce violencia sobre sus hijos, especialmente contra uno de ellos.
Por otra parte, los hechos violentos no se agotan en la víctima sino que trascienden a los hijos de ambos, quienes han presenciado los secesos y también, recibido agresiones. En este sentido la Sra. Asesora Tutelar afirmó que los niños son víctimas de maltrato infantil. Que de los informes surge que se desarrollan en una dinámica familiar altamente disfuncional y que serían víctimas de malos tratos y desprecio y que, asimismo, estarían sufriendo alteraciones en el rendimiento pedagógico.
A partir de lo expuesto, cabe destacar que si bien lo que se ventila en la presente es el juzgamiento de un solo hecho aislado, ello no impide que se realice un análisis global de la situación a fin de evaluar la conveniencia de la aplicación del instituto. En efecto, es claro que los hechos son repetidos, que el nivel de agresión es muy alto y que la libertad
de las víctimas se encuentra coartada. Nótese, al respecto, que a pesar de haber manifestado temor, la denunciante aseguró que no confiaba en que el imputado se sometiera a las reglas de conducta y se opuso a la concesión del beneficio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento y disponer el inmediato reintegro del inmueble en cuestión.
En efecto, la Defensa se agravia por la ausencia de medios de prueba suficientes para afirmar, con el grado de probabilidad que exige una medida como lo es, en el delito de usurpación, la del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, del informe de la Dirección General de Atención Inmediata del Gobierno de la Ciudad, a través del Programa Buenos Aires Presente, se dejó asentado el relevamiento de las familias que residen en la finca, del que se desprende que se trata de un total de tres familias, compuestas por tres hombres mayores, cuatro mujeres madres y ocho niños/adolescentes; habiéndose indicado como observación, que de acuerdo a lo manifestado por una vecina que vive en el lugar, faltaría una familia que no se encontraba al momento del relevamiento.
Asimismo, se agrega el informe técnico practicado por el cerrajero respecto de la puerta de dos hojas de la propiedad, del cual surge que se encuentra en condiciones, notando que en ambas hojas posee dos orificios, por donde pasan dos cadenas "para prohibir el acceso a la finca".
En tales condiciones, con los elementos de prueba anexados hasta el momento al legajo, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de la etapa en la que nos encontramos, que los imputados ingresaron al inmueble y mediante el empleo de violencia y en forma clandestina -ya que rompieron los candados colocados por su legítimo propietario y tenedor y aprovecharon, además, que se trataba del feriado de semana santa, época en que muchas personas se trasladan a otros lugares para vacacionar y así, realizar la acción de forma oculta para sustraerla del conocimiento de quien tiene derecho a oponerse-, despojaron completamente al querellante de la posesión y tenencia que ejercía sobre dicho inmueble.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso estar al archivo dispuesto por el Fiscal de grado.
En efecto, la posibilidad que la víctima amplíe sus derechos mediante la opción de convertirse en querellante en el proceso penal no se ve en modo alguno satisfecho si se impide a la víctima, al constituirse como querellante, el ejercicio de los derechos que la norma procesal le confieren, como en el caso, en relación a la facultad de solicitar la revisión del archivo dispuesto por el Fiscal de grado conforme el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, deviene absurdo sostener que si se constituye como acusador privado pierde la condición de víctima. Al contrario, podría dejar de ser querellante pero no perderá así la posición de damnificado.
Asimismo, cabe señalar que el hecho de que el artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad faculte al querellante a continuar con el ejercicio de la acción pese al desistimiento fiscal en nada cambia esta situación, por cuanto “el querellante no posee las atribuciones coercitivas ni ejecutivas de las que goza el Ministerio Público Fiscal o su auxiliar, la policía, por ej. la de allanar el domicilio en los casos en los cuales la ley permite la injerencia sin orden judicial” (Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 686).
Así las cosas, siendo que en el caso el petitorio de revisión del archivo dispuesto por el Fiscal de grado fue presentado por la víctima -junto con su letrada- quien desde un primer momento solicitó ser tenido por querellante, resulta válida la solicitud de revisión efectuada en los términos del artículo 202 del citado Código.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la resolución que dispuso que se libre un oficio por Secretaría para que la denunciante en autos explique los motivos por los cuales el imputado no puede contactarse con su hijo.
En efecto, no existe relación entre lo que se investiga en autos, según fuera oportunamente fijado por el Sr. Fiscal, y la pretendida convocatoria dispuesta por el Magistrado a quo de la víctima a dar explicaciones de cuestiones que son ajenas al caso y que, de ser necesario, pueden ser puestas en conocimiento del Fuero respectivo, atento la probable comisión de un delito de acción pública, pero no habilitar una convocatoria coercitiva de la víctima, que es quien debe ser protegida aquí.
Ello así, no encontrándose relación entre dichos aspectos, es que se concluye en una extralimitación por fuera del objeto del proceso que no puede tener acogida favorable.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la incompetencia parcial de ese tribunal para seguir entendiendo en la presente causa en relación a los hechos -prima facie- constitutivos de los delitos de amenazas coactivas y contra la integridad sexual y declarar la incompetencia del fuero local para intervenir en los presentes actuados.
En efecto, se analizan tres situaciones, dos de las cuales recaen dentro de la órbita del Fuero Criminal nacional. Ahora bien claro está que, pese a la distancia temporal, nos encontramos ante un concurso real de delitos que se habrían desarrollado en un único contexto dentro de una conflictiva doméstica; y siendo que este fuero no posee competencia para abordar el constitutivo de las figuras de amenazas coactivas y del abuso sexual, corresponde declinar la competencia en favor del tribunal que posee más amplia, en el caso en la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
Ello así, desdoblar la investigación de los hechos atentaría contra los principios de economía y celeridad procesales, ya que muchas pruebas que podrían arrimarse en una investigación sin lugar a dudas serían conducentes para la otra. Además, el desdoblamiento no sólo traería de suyo una revictimización de la denunciante, sino un menoscabo para el ejercicio del derecho de defensa del aquí imputado, pues debería afrontar dos procesos diferentes. (del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que impuso al encausado las medidas restrictivas consistentes en la prohibición de acercamiento respecto de los denunciantes y de abandono de domicilio impuestas al encartado.
En efecto, en aquellos procesos donde el conflicto sucede entre personas convivientes, en razón del artículo 37 inciso “c” del Código Procesal Penal, los jueces pueden conceder cualquier medida capaz de asegurar la protección física de los damnificados y sus familiares, y el artículo 26 de la Ley N° 26.485 prevee tal situación.
Las medidas previstas en los artículos 174 incisos 4 y 5 del Código Procesal penal no precisamente requieren la existencia de un peligro de fuga o entorpecimiento en la investigación, pues su procedencia se encuentra supeditada a otros intereses, como es la
salud física o psíquica de las víctimas.

En el caso, corresponde revocar la resolución que impuso al encausado las medidas restrictivas consistentes en la prohibición de acercamiento respecto de los denunciantes y de abandono de domicilio impuestas al encartado.
En efecto, una medida restrictiva de estas características (prohibición de contacto y
abandono del domicilio) dentro de un contexto de violencia familiar debe, además de encontrarse precedido de una investigación que acredite los extremos denunciados, fundamentarse no sólo en la sospecha de maltrato sino también en su necesidad actual
cuando entre la denuncia y la petición han transcurrido un año y medio.
La imposición de una medida cautelar, debe ser analizada con extrema cautela buscando un equilibrio entre los distintos derechos en juego, a efectos de no conculcar los de las partes en conflicto injustificadamente.
Toda disposición que coarte la libertad personal o que limite el ejercicio de un derecho atribuido debe ser interpretada restrictivamente, conforme el artículo 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así y teniendo en cuenta que la Fiscalía no ha logrado demostrar la existencia de un peligro actual para los denunciantes que justifiquen la aplicación de la medida solicitada por esa parte, entre otras cosas porque no ha practicado las diligencias necesarias para ello, corresponde revocar la medida. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En efecto, los argumentos críticos de la Defensa Pública giran en torno a cuestionar la credibilidad de las declaraciones sobre la base de afirmar que las testigos, a la postre víctimas de las conductas atribuidas a su pupilo (art. 149 bis CP), tienen interés en el encarcelamiento del imputado y resulta inverosímil que, si fuese cierto el miedo que aducen, se hubieran acercado a éste, a punto tal de producirse los encuentros descriptos en la audiencia.
Al respecto, entendemos que el sentimiento de terror en las testigos/víctimas no resulta suficiente para afirmar que las experiencias vivenciales que relataron en la audiencia resulten descabelladas. Las reacciones humanas frente al miedo, que pretende encerrar la recurrente mediante afirmaciones dogmáticas (huir, confrontar o pasar desapercibido), son en rigor contingentes y diversas, seguramente dependan de la situación de cada individuo frente a su historia y sus circunstancias.
A su vez, las condiciones de vida en algunos barrios de esta ciudad son de suma precariedad y las características de sus espacios públicos o lugares comunes seguramente impidan la posibilidad de la amplia gama alternativas de tránsito a la que se alude implícitamente en la hipótesis defensista.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la exclusión del hogar de la encartada (art. 174, inc. 5, CPPCABA).
En efecto, la Defensa entiende que no se encuentran reunidos los requisitos previstos en el artículo 174, inciso 5° del Código Procesal Penal de la Ciudad pues la medida en cuestión, sólo puede ser adoptada cuando las partes involucradas en el conflicto son personas convivientes.
Al respecto, el hecho de que las damnificadas y la imputada no compartan habitación, no implica que no resulten convivientes. Así, surge de las constancias de la causa que tanto la encartada como las víctimas cohabitan en un hogar de tránsito provisto por el Instituto de la Vivienda de la Ciudad. Sin perjuicio de que las familias cuentan con habitaciones individuales, se trata de una casa antigua que posee espacios comunes (pasillos, comedor, cocina), de modo que reducir la convivencia sólo a las habitaciones no resulta acertado pues las familias coexisten, además, en otros sitios de la vivienda.
Asimismo, es dable recordar que las medidas previstas en los artículos 174, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal de la Ciudad no precisamente requieren la existencia de un "peligro de fuga" o "entorpecimiento en la investigación", pues su procedencia se encuentra supeditada a otros intereses, como es la salud física o psíquica de las víctimas.
En este orden de ideas, las medidas restrictivas deben ser contempladas de manera conjunta con el artículo 37, inciso "c", del mencionado cuerpo legal que establece el derecho de las víctimas y los testigos de: “requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la exclusión del hogar de la encartada (art. 174, inc. 5, CPPCABA).
En efecto, la Defensa sostiene que existen elementos para suponer que el temor alegado por las presuntas víctimas no es del todo real. En este punto refirió que ello se contradice con la circunstancia de que las damnificadas hayan declarado en varias ocasiones ante la Fiscalía, que nada permite presumir que no hayan declarado libremente o que se hayan privado de suministrar información por temor a eventuales represalias.
Al respecto, de las declaraciones prestadas por las víctimas surge que tanto ellas como sus hijos son víctimas de un contexto de violencia producto del accionar de la imputada. Dicho accionar se manifiesta a través no sólo de amenazas verbales sino también con actitudes intimidantes.
En este sentido, las damnificadas refirieron que a las situaciones ya denunciadas -amenazas- se sumaron agresiones con cadenas, cuchillos y agua hirviendo como así también elevado consumo de sustancias tóxicas. Agregaron que presumen que la denunciada posee un arma y que la consigna policial resultó ineficaz, pues es también agredida por la encausada.
Así las cosas, se desprende de las constancias de autos, que la activa participación de las damnificadas en el curso de la presente causa ha traído como consecuencia la intensificación del conflicto con la denunciada, al punto tal que se sienten amedrentadas y temen de ofrecer sus testimonios en el debate, de modo que también se advierte el riesgo de entorpecimiento del proceso. Por otra parte, no resulta un dato menor que en el predio donde reside la encartada habitan niños, los que no sólo se ven perjudicados por las situaciones de violencia sino que además son víctimas de los maltratos.
Por tanto, teniendo en cuenta que el fundamento de las medidas adoptadas es intentar evitar toda exposición de violencia durante el proceso y proteger a las víctimas (directas e indirectas) de esas situaciones perturbadoras, la decisión en el caso ha sido correctamente adoptada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la exclusión del hogar de la encartada (art. 174, inc. 5, CPPCABA).
En efecto, la Defensa entiende que existían otras medidas menos perjudiciales para su asistida que no fueron evaluadas por la Judicante en ocasión de disponer la exclusión del hogar. En este punto adujo que resultaba conveniente la postergación del juicio oral. Ello así, las denunciantes habían adquirido un crédito para acceder a una vivienda, lo que implicaría que ellas abandonen la finca y con ello resolver el problema.
Al respecto, no puede tenerse en cuenta dicha circunstancia, tal como pretende la recurrente, pues se trata de una causal hipotética que no se encuentra acreditada en autos. Así, no se cuenta con información concreta acerca del tiempo que puede insumir una eventual mudanza de las denunciantes, de modo que sería someter el avance del juicio a una condición que carece de certeza.
Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que la norma cuya aplicación se pretende (art. 37, inc. c, CPPCABA) refiere precisamente a los derechos que tienen las víctimas y los testigos de solicitar todas aquellas medidas conducentes a su protección física y moral, como así también la de sus familiares. Siendo así, la norma establece el derecho a solicitar este resguardo cuando se encuentren en situación de peligro o amenazadas. Éste es el espítitu de la pauta y no a la inversa, tal como lo interpreta la Defensa, quien pretende el traslado de las víctimas "so pretexto" de brindarles protección.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en relación con la verosimilitud en el derecho cabe mencionar que la causa no se encuentra en sus albores, la solicitud del Ministerio Público de elevar las actuaciones a la siguiente etapa procesal indica que la investigación se encuentra agotada, y que ha logrado construir una probabilidad de certeza de que la persona que pesquisa cometió los hechos que se le imputan. Esto es suficiente para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho que exige la decisión de imponer una prisión preventiva. Máxime, cuando los fundamentos del Fiscal para apoyar su requerimiento reposan en la “semi-plena” prueba de culpabilidad obtenida en el marco de un allanamiento practicado legítimamente sobre el domicilio donde entonces residía el imputado en el cual se encontró, con claros fines de distribución, archivos de imágenes y videos pornográficos que involucran a personas menores de edad manteniendo relaciones sexuales en forma explícita.
Y,con repecto al peligro que puede representar la demora de su encarcelamiento preventivo, el mismo se verifica con relación a la protección de las víctimas de los hechos, la preservación del material probatorio obtenido o por obtener en el legajo, y el aseguramiento de su presencia al momento de ordenar la celebración de un eventual juicio oral y público, pues la incomparecencia resulta óbice para su realización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad en torno a la declaración de unos de los testigos propuestos por el Fiscal.
En efecto, la Defensa refirió que la declaración del testigo cuestionado se apartó de las previsiones del artículo 96 del Código Procesal Penal en tanto dicha parte no tuvo la posibilidad de participar en su declaración. Agregó que el testigo fue instruido previamente sobre lo que debía declarar en perjuicio de la imputada y sostuvo además que no se cumplieron los requisitos del artículo 128 del Código Procesal Penal en violación al derecho de defensa.
De la lectura del acta en la cual consta la declaración del testigo cuestionado, no se observa
irregularidad alguna. Su declaración ha sido llevada a cabo en los términos de los artículos 119 y siguientes del Código Procesal Penal en presencia del Fiscal, bajo juramento de decir verdad e instruido acerca de las penas por falso testimonio (artículo 128 del Código Procesal Penal de la Ciudad) e informado respecto de los derechos de la víctima y los testigos y del deber de testimoniar, todo ello en concordancia con lo previsto en los artículos 37 y 121 del mismo Código, como así también se le ha consultado si le comprenden las generales de la ley, de modo que la diligencia cumple acabadamente con los requisitos legales establecidos.
Ello así, no resultan de aplicación las previsiones del artículo 96 del Código Procesal Penal ya que la norma es clara al determinar la necesidad de notificar a las partes únicamente de los actos en lo que ello esté expresamente previsto, lo que no es aplicable a la prueba testimonial.
La ley no extiende esa facultad a todas las medidas de prueba que se realicen durante la
instrucción, por lo que tal prerrogativa queda circunscripta a los actos definitivos e
irreproducibles, tal como lo dispone el artículo 98 del Código Procesal Penal.
El testigo en cuestión ha sido ofrecido como prueba por el Fiscal, de modo que, eventualmente, declarará en la audiencia de juicio, oportunidad en la que podrá ser interrogado por la Defensa, tal como lo prescribe el artículo 236 del mismo Código.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, anular el informe interdisciplinario de riesgo incorporados al proceso.
En efecto, la Defensa solicitó que se declare la nulidad del informe interdisciplinario de riesgo efectuado por la Oficina de Violencia Doméstica y de los informes de asistencia, confeccionados por la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo por la falta de notificación a su asistido en su derecho a participar.
Al respecto, si las circunstancias de la causa demandan la producción de un informe interdisciplinario, no sólo para abordar la asistencia integral de la denunciante sino también para reunir prueba de cargo en la que se basará el requerimiento de elevación a juicio, el mismo debe ser llevado a cabo con contralor de ambas partes -exigencia que no fue cumplida en autos-.
Ello así, el abordaje de la cuestión con especial énfasis en los derechos humanos de las presuntas víctimas no puede importar una afectación de las garantías judiciales de los imputados, que también integran los derechos humanos.
Ahora bien, asiste razón a la Fiscalía en que volver a efectar esta pericia sobre la presunta víctima la revictimizará, necesariamente, al recordarle los detalles del padecimiento que habría sufrido. Para evitar ello, precisamente, se efectuó una grabación de audio que hoy permite reproducir dicha pericia con la intervención que legalmente debe tener la Defensa. Cierto es que mejor sería contar con una grabación que incluyera la imagen. Pero hoy, en mi opinión, pese a este déficit, es posible reproducir dicha pericia y, además, mejorar el material estudiado por los expertos, dado que el imputado, sin perjuicio de no estar obligado a ello, podría aportar su versión de los hechos, también bajo la observación de dicho equipo interdisciplinario, integrado por los expertos y provisto de los puntos de pericia que proponga la Defensa y sean aceptados.
Por tanto, asiste razón al recurso del recurrente: la garantía a la inviolabilidad de la defensa en juicio se encuentra conculcada si ésta no tuvo oportunidad de controlar adecuada y oportunamente la evidencia o prueba de cargo producida – en las especiales condiciones señaladas-. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

Para determinar si la resolución que decreta la prisión preventiva es ajustada a derecho, se debe analizar la verosimilitud en el derecho: verificar que la conducta que se le achaca al encartado sea susceptible de ser encuadrada "prima facie" en uno de los tipos penales previstos en el Código Penal y que se pueda establecer una probable relación de autoría entre éste y el hecho; y por el otro, el peligro que puede representar la demora de su encarcelamiento preventivo con relación a la protección de las víctimas de los hechos, la preservación del material probatorio obtenido o por obtener en el legajo, y el aseguramiento de su presencia al momento de ordenar la celebración de un eventual juicio oral y público, pues la incomparecencia resulta óbice para su realización .

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la Defensa señala que la exclusión de su defendido de la audiencia durante la declaración de la denunciante, ha producido una afectación a su derecho de defensa y vulnera las reglas del debido proceso legal. Ello así toda vez que su pupilo no tuvo posibilidad de controlar en forma directa la prueba producida en la audiencia y así formular sugerencias y observaciones inmediatas para el contra-examen de la testigo y la denunciante.
Al respecto, en los presentes actuados, el titular de la acción le atribuyó al encausado el haber amenazado, a través de un llamado telefónico, a su pareja, al referirle "...te voy a matar porque te llevaste a mi hijo, donde te cruce te voy a pinchar, ó fíjate que no te apuñalen por la espalda”.
Así las cosas, cabe destacar que la exclusión del encausado de la audiencia durante de la declaración de la denunciante fue considerado por la Jueza de grado como una medida de protección a la víctima y ello no afecta el derecho de defensa. A su vez, el mismo Defensor reconoce que su asistido tuvo la posibilidad de acceder posteriormente al contenido de la declaración por medio del audio registrado, de lo que voluntariamente desistió.
Asimismo, y tal como señaló la Jueza de primera instancia, la defensa del imputado se encontraba garantizada por la presencia del Defensor durante la declaración de la víctima. De tal modo, la ponderación realizada por la Magistrad de grado, entre el derecho de defensa y la protección de la víctima, resulta en este caso razonable.

La mayoría de los casos de violencia doméstica se caracteriza por el ejercicio de diferentes tipos de violencia (psicológica, emocional, simbólica, etc.), muchas veces invisible para terceras personas y también para las autoridades públicas. Es por ello, que en su investigación se debe valorar la cuestión probatoria bajo el prisma de la relación desigual que rodea tales circunstancias, intentando colocar a la víctima en una posición que le permita poner fin al vínculo de sometimiento.
En este sentido y tal como el avance progresivo de la jurisprudencia y la doctrina vienen sosteniendo al respecto, la sola declaración de la víctima constituye un elemento suficiente para garantizar el desarrollo de la investigación, mas no, obviamente, para fundamentar la condena de la persona imputada, puesto que para ello se deben tener en cuenta otras evidencias recogidas durante la misma (plexo probatorio).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de mediación.
En efecto, el Fiscal de grado sostuvo que la mediación fue convocada a pesar de la oposición de ese Ministerio, circunstancia que implicaría un apartamiento del artículo 204, 2° inciso, del Código Procesal Penal de la Ciudad que deriva del sistema de enjuiciamiento acusatorio consagrado en esta Ciudad.
Ahora bien, ingresando al estudio del presente incidente se concluye que, por las características generales del delito imputado (art. 1° Ley 13.944) y las circunstancias particulares involucradas, no es posible atender en el caso a la disconformidad del recurrente que intentó frustrar el acuerdo de mediación, mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada de la realidad del proceso.
En este sentido, si bien corresponde partir de la misma premisa que propone el Ministerio Público Fiscal -seguida por el Tribunal en la generalidad de los casos- según la cual es la acusación pública quien, durante la investigación preparatoria, propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto.
Sin embargo, como toda regla general, no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
Lo sucintamente expuesto reclama que en esta especie de delito, por sus características, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, en contra de la expresa voluntad de la madre de la víctima y del representante del Ministerio Público Tutelar, que manifestaron su voluntad de mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio o, como mínimo, conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de mediación.
En efecto, el Fiscal de grado sostuvo que la mediación fue convocada a pesar de la oposición de ese Ministerio, circunstancia que implicaría un apartamiento del artículo 204, 2° inciso, del Código Procesal Penal de la Ciudad que deriva del sistema de enjuiciamiento acusatorio consagrado en esta Ciudad.
Ahora bien, en autos, no se desplazó una facultad Fiscal pues si se observa el proceso, ella nunca fue ejercida en vínculo con éste. Dicho de otro modo, las atribuciones legales no pueden deducirse de las normas aisladamente concebidas sino a partir del modo en que ellas se ejercen o dejan de ejercer según las particularidades de cada caso concreto.
En este sentido, no se advierten constancias que den cuenta que el recurrente o la Oficina especializada del Ministerio Público Fiscal (Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo) mantuvieran una entrevista personal con la víctima con carácter previo a evaluar el temperamento a adoptar, careciendo entonces de “un acabado conocimiento del alcance de sus dichos, circunstancias, etc.” (tal como lo exhorta el criterio de actuación general establecido mediante Resolución N° 219/FG/2015).
En conclusión, las consideraciones expuestas, nos conducen a concluir que el déficit de los fundamentos del recurso y de la oposición dogmática de la Fiscalía, no logran conmover la resolución en crisis.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en la que, a pedido de la Defensa y pese a la oposición del Fiscal, se fijó una audiencia de mediación entre las partes.
En efecto, la Juez de grado argumentó que la víctima tenía la voluntad de resolver el conflicto por una vía alternativa al juicio y que pese ello no se llevó a cabo la mediación.
No existe ninguna norma sobre la que se pueda fundar un carácter vinculante de la voluntad de la presunta víctima para el curso de la acción penal pública.
El Código Procesal Penal no reconoce entre sus derechos (artículos 37 y 38) el de someter el conflicto a una instancia de mediación u otro método análogo que le permita hacer cesar la acción penal; por el contrario, sólo se le otorga, en el artículo 38 inciso f), la facultad de requerir la revisión del archivo.
La presunta víctima u ofendido sólo tiene injerencia en el ejercicio de la acción penal pública para continuarla o impulsarla, al permitírsele controlar su interrupción o extinción, y ello sólo solicitando un control interno dentro del Ministerio Público (artículos 200, 201 y 202 del Código Procesal Penal).
Lo dicho concuerda con la regulación del instituto de la conversión de la acción penal pública prevista en el último párrafo del artículo 10 del Código Procesal Penal ya que se le permite a la querella continuar con la acción penal pública bajo las formalidades previstas para la acción penal privada, cuando el Ministerio Público Fiscal la hubiera desistido por alguna de las causales previstas para ello; pero el desistimiento del acusador privado no es vinculante para el público, como tampoco lo es el rumbo o la orientación que quiera darle a sus pretensiones .
El legislador ha sido coherente con los principios de oficialidad, de legalidad procesal y de oportunidad al momento de regular la intervención del ofendido (presunta víctima o querellante) en los delitos de acción pública.
La voluntad privada de un particular no puede oponerse al interés social que presupone la intervención del Ministerio Público en el ejercicio de su función.
La interpretación literal y armónica de los artículos que regulan la actividad de la víctima en el proceso penal no permite otorgar a la voluntad favorable de la víctima el efecto pretendido.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en la que, a pedido de la Defensa y pese a la oposición del Fiscal, se fijó una audiencia de mediación entre las partes.
En efecto, el Código Procesal Penal no prevé la habilitación judicial del instituto de la mediación.
La mediación penal no se presenta como un derecho de la presunta víctima o del imputado ni como una garantía de este último sobre la que pueda sustentarse una decisión de fijar audiencia de mediación pese a la oposición del Fiscal.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 13. 3 enumera una serie de principios procesales y establece el sistema acusatorio de enjuiciamiento, todo ello en perfecta armonía con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
Uno de los axiomas básicos del sistema es el principio acusatorio ("nullum iudicum sine acusatione") que, al implicar la separación de las función jurisdiccional con la acusatoria, ha sido considerado por Luigi Ferrajoli, entre otros, como “…el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás”. (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 567)
El principio acusatorio se encuentra reafirmado en el artículo 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece que el Ministerio Público Fiscal es el encargado ejercer la acción pública y que tendrá a su cargo la investigación penal preparatoria bajo control jurisdiccional en los actos que así lo requieran.
Los principios sobre los que se basa el sistema de enjuiciamiento de la Ciudad no permiten que el órgano jurisdiccional le imponga al Ministerio Público Fiscal un curso de determinado de la acción penal pública ni restricciones a la misma, como tampoco determinar de qué manera debe encausarse el conflicto penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que fijó audiencia de mediación entre las partes pese a la oposición del Fiscal.
En efecto, por iniciativa del Ministerio Público Fiscal se encomendó a personal de la Policía Metropolitana que consulte con la denunciante si deseaba participar de una audiencia de mediación con el encausado, a lo que accedió. Luego se encomendó la realización de un informe previo a la mediación, del que se desprendía que se daban las condiciones para celebrar la audiencia.
En virtud de ello, la Defensa solicitó se fijara fecha de audiencia de mediación, ocasión en la que el Fiscal, modificando intempestivamente su anterior intervención en el asunto, se opuso con fundamento en Criterios Generales de actuación que impiden la mediación en casos de violencia de género.
Al autorizar la mediación, el Juez no está impidiendo el acceso a un juicio oportuno sino, por el contrario, está procurando una solución alternativa que, en caso de fracasar, no impedirá en modo alguno la realización del juicio. Precisamente esa es la solución prevista en tales casos por la ley.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para víctimas de delitos de Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 40/34 , establece en su artículo 4º que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido agregando el art. 5º que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informarse a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
Estos principios, que corresponde respetar respecto de las víctimas de delitos de abuso de poder, rigen para todas las víctimas de delitos en nuestra ciudad, dado que el artículo 37 del Código Procesal Penal en su inciso a) les asegura el derecho a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 establece en su artículo 4 que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, agregando el artículo 5 que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informase a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
Esta normativa forma parte del "corpus juris" del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomando en cuenta que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (Corte IDH, OC-16/99, 1/10/99, parr. 114).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por falta de legitimación de la querella.
En efecto, el reconocimiento constitucional del derecho a la acción, permite afirmar que el particular damnificado tiene el derecho de constituirse como parte querellante, impulsar el procedimiento, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir, todo lo que debe ser interpretado de la forma más amplia posible para no coartar el ejercicio pleno de la acción (conf. Cevasco, Luis “La querella y el ejercicio de la acción” en Revista Doctrina Judicial, pag. 4).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho de la víctima al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, en el fallo Santillán (fallos 321:2021), en el sentido que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada en un juicio previo llevado en legal forma, cualquiera sea la del procedimiento (Fallos 268:266; 297:491; 321:3322 entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la instancia de mediación propuesta por la Defensa por la oposición del Fiscal.
En efecto, la voluntad de la víctima a los fines de convocar a una audiencia de mediación no es vinculante para la procedencia del instituto, sino, antes bien, para la improcedencia del mismo; si ella no está en condiciones o dispuesta para mediar, las propias características de este método alternativo de resolución de conflictos lo volverían obsoleto para cumplir el fin previsto y perseguido por él.
Aunque la víctima se manifieste favorablemente, la titularidad de la acción penal no le pertenece, y, al sustentarse su promoción en intereses sociales o comunitarios, el desistimiento de su curso por la voluntad privada de un particular y contraria a los intereses que representa el Ministerio Público sería una solución opuesta a los principios en los que se funda el sistema penal constitucionalmente previsto y la regulación del ejercicio de la acción penal pública.
No existe ninguna norma sobre la que se pueda fundar un carácter vinculante de la voluntad de la presunta víctima para el curso de la acción penal pública.
El Código Procesal Penal de la Ciudad no reconoce entre los derechos de la víctima el de someter el conflicto a una instancia de mediación u otro método análogo que le permita suspender o hacer cesar la acción penal; por el contrario, sólo se le otorga, en el artículo 38 inciso f), la facultad de requerir la revisión del archivo.
El legislador ha sido coherente con los principios de oficialidad, de legalidad procesal y de oportunidad al momento de regular la intervención del ofendido (presunta víctima o querellante) en los delitos de acción pública.
Ello así, la voluntad privada de un particular no puede oponerse al interés social que presupone la intervención del Ministerio Público en el ejercicio de su función. La interpretación literal y armónica de los artículos que regulan la actividad de la víctima en el proceso penal no permite sostener que la mediación sea un derecho de esta parte. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto homologó la suspensión del juicio a prueba sin darle intervención previa al representante del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar cuestiona que se haya homologado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, sin darle intervención al Asesor de Menores que representa al niño. Sin embargo, el Magistrado de grado sostuvo que el Ministerio Publico Tutelar no podía ejercer la representación pretendida en procesos contravencionales.
Al respecto, en cuanto a capacidad del Ministerio Público Tutelar para ejercer su representación frente a casos contravencionales, corresponde recordar que el artículo 53, inciso 1", de la Ley N° 1.903 estipula que corresponde a los Asesores Tutelares “Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.”
Dicha disposición no permite asumir que se haga referencia únicamente a casos penales. Por el contrario, tal exégesis restrictiva no sería compatible con el bloque de convencionalidad que los Jueces debemos proteger ni con el mejor ejercicio de las funciones asignadas al Ministerio Tutelar.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto homologó la suspensión del juicio a prueba sin darle intervención previa al representante del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar cuestionó que se haya homologado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, sin darle intervención al Asesor de Menores que representa al niño. Sin embargo, el Magistrado de grado entendió que la participación de la víctima no se encontraba prevista en supuestos como el de autos.
Ahora bien, en cuanto a la participación de la víctima, conviene recordar que el artículo 15 del Código de Procedimiento Contravencional de la Ciudad expresa que: “El damnificado o damnificada por alguna contravención no es parte en el juicio ni tiene derecho a ejercer en este fuero acciones civiles derivadas del hecho. Tiene derecho a ser oído por el o la Fiscal, a aportar pruebas a través de éste y a solicitar conciliación o autocomposición. Toda autoridad interviniente debe tratar al damnificado/a con la consideración y respeto debidos e informarle acerca del curso del proceso”.
Del párrafo transcripto se desprende con claridad la obligación que pesa sobre el Fiscal y el Juez de escuchar a la víctima, especialmente cuando se trata de una persona menor de edad. Ello, por cuanto la Argentina ha suscripto diversos acuerdos internacionales –operativos conforme al artículo 3° de la Ley N° 1472–, entre los que se pueden enumerar las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia y la Convención de los Derechos del Niño, en las que se compromete a garantizar condiciones especiales para este grupo de particular vulnerabilidad, como lo son los menores de edad.
Por otro lado, no es posible olvidar que el instituto de la suspensión del juicio a prueba ha sido previsto como una forma alternativa de resolución de conflictos, por lo que las pautas a aplicarse deben propender a la resolución de los problemas sometidos al proceso. En tal sentido, resulta palmaria la distancia que existe entre las pautas de conducta fijadas por el A-Quo y la situación de violencia denunciada respecto al menor víctima en autos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la audiencia de mediación.
Al respecto, ingresando al estudio del presente incidente donde se investiga el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 2 bis ley 13.944), corresponde partir de la misma premisa que propone el Ministerio Público Fiscal, seguida por el Tribunal en la generalidad de los casos, según la cual es la acusación pública quien, durante la investigación preparatoria, propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto.
Sin embargo, como toda regla general no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento. Así, repárese que, de adverso a la propuesta dogmática que formula el Fiscal, la figura penal que en concreto se atribuye ofrece aristas que merecieron fuertes críticas, tanto desde una perspectiva estrictamente jurídica como de política criminal.
En este sentido, también, en la actualidad, parte de la doctrina señala la inconveniencia de sancionar este tipo de conductas ilícitas mediante la imposición de una pena, sosteniendo que ella se muestra disfuncional a la hora de la solución real de conflictos de esta naturaleza, razón por la cual se postula como solución plausible la de acudir a mecanismos de resolución de conflictos alternativos –mediación o autocomposición (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito; Tomo III, leyes especiales; pág. 136, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Lo sucintamente expuesto reclama que en los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 2 bis ley 13.944), por sus características, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, en contra de la expresa voluntad de la madre de la víctima menor y del representante del Ministerio Público Tutelar, que manifestaron su voluntad de mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio o, como mínimo, conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada de la realidad del proceso.
Por último, vale agregar lo expuesto por la Asesora Tutelar, quien expresó que de la situación que surge de las constancias de la causa no corresponde caracterizar el conflicto como “violencia de género con características económicas” que ponga a la madre de la víctima en una situación de vulnerabilidad o bajo coacción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de mediación.
En efecto, el Fiscal de grado sostiene que la procedencia sobre la audiencia de mediación era una facultad únicamente del Ministerio Público Fiscal sobre la que no podía interceder la Jueza.
Ahora bien, en primer lugar, cabe decir, que en los delitos como el de autos, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (cfr. Ley 13.944), por sus características, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, en contra de la expresa voluntad de la madre de la víctima y del representante del Ministerio Público Tutelar, que manifestaron su voluntad de mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio o, como mínimo, conectado con las circunstancias del caso.
Dicho esto, en el caso, a diferencia de lo expresado por el apelante, no se desplazó una facultad fiscal pues, si se observa el proceso, ella nunca fue ejercida en vínculo con éste. Dicho de otro modo, las atribuciones legales no pueden deducirse de las normas aisladamente concebidas sino a partir del modo en que ellas se ejercen o dejan de ejercer según las particularidades de cada caso concreto.
Al respecto, no se advierten constancias que den cuenta de que el Fiscal recurrente o la Oficina especializada del Ministerio Público Fiscal (Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo) mantuvieran una entrevista personal con la víctima con carácter previo a evaluar el temperamento a adoptar, careciendo entonces de “un acabado conocimiento del alcance de sus dichos, circunstancias, etc.”.
Por último, vale resaltar, que el Estado Argentino mediante la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849) se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño (art. 3).

Las medidas previstas en el artículo 174, incisos 4) y 5) del Código Procesal Penal no precisamente requieren la existencia de un "peligro de fuga" o "entorpecimiento en la investigación", pues su procedencia se encuentra supeditada a otros intereses, como es la salud física o psíquica de las víctimas.
Las medidas restrictivas deben ser contempladas de manera conjunta con el artículo 37, inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad que establece el derecho de las víctimas y los testigos de: “requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad de las víctimas, de sus familiares y la de los testigos.