En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora con el objeto de afiliar en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- a su nieta menor de edad, quien se halla judicialmente bajo su guarda.
En este orden de ideas, en virtud de que la actora se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad al no poder contar con una obra social que garantice el derecho a la salud integral para su nieta que se encuentra bajo su guarda por una orden judicial, la ley es clara en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que ésta brinda a aquéllos que se desempeñen con relación de dependencia con la demandada, así como a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472), tal como lo demuestran las circunstancias de autos.
Ahora bien, el argumento de la demandada –quien no acompañó la documentación pertinente para acreditar sus dichos– respecto a que el artículo 6º, inciso d) del reglamento de afiliaciones habría sido sustituido por otro que expresaría que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, debe ser desechado sin más por cuanto la OSBA, al aplicar tal criterio, contraviene previsiones constitucionales específicas (arts. 11, 20 y 39, CCABA y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN).
En efecto, de rechazarse la afiliación de la menor, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se han brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida a la actora y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se otorgue provisoriamente la afiliación de los menores en la Obra Social del actor.
Ello así, es necesario destacar que los menores, nietos del amparista, se encuentran, "prima facie", a cargo del actor en función de un régimen de guarda otorgado sin límite temporal por el Juzgado Nacional en lo Civil.
En este orden de ideas, cabe señalar que, "ab initio", la ley establece, en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones, que la cobertura alcanza a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472).
Ahora bien, el argumento de la demandada respecto a que el artículo 6º, inciso e) del Reglamento de Afiliaciones expresa que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, parecería contravenir no sólo el artículo 19 de la Ley N° 472, sino también el artículo 9° de la Ley N° 23.660 y el art. 20.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Más aún, dicho esto en esta etapa inicial del proceso, de rechazarse la afiliación de los menores, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se habrían brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida al actor y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente (cf. esta Sala, "in re", “Z. P. A. c/ GCBAy otros s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , expte. nº exp 39.101/0, sentencia del 25 de junio de 2013).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de solicitar la reparación de los daños que habrían padecido los actores debido a la denuncia penal realizada por la Coordinadora de la Defensoría Zonal, del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
En atención al mal estado general de la niña tras el fracaso de la guarda adoptiva la Lic. coordinadora, entendió que correspondía retirar a los coactores de la lista de aspirantes a guarda preadoptivas por no reunir las condiciones mínimas necesarias para sostener su postulación. Tal criterio fue compartido por varios profesionales vinculados con la adopción de niños, niñas y adolescentes.
En resumen, no hay elementos que lleven a concluir que la profesional efectuó una denuncia falsa, tampoco se ha aportado información que permita atribuirle culpa o imprudencia alguna (cf. art. 1109, CCiv.), sino que, de hecho, dadas las constancias de autos, sólo es posible entender que la denunciante procedió de acuerdo a sus obligaciones (cf. art. 177 del Código Procesal Penal). Al respecto, como indicó la Juez que resolvió en primera instancia, el hecho de que se haya sobreseído a los actores en la causa tramitada en el fuero Criminal y Correccional no desmerece la seriedad de la denuncia, sobretodo considerando la gravedad de la información que le fue suministrada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- le otorgue afiliación a la menor cuya guarda detenta la parte actora.
Se agravia la demandada recurrente por cuanto considera que el "a quo" desconoce que la representación legal que ostenta sobre la menor la actora –y su proyección en términos de filiación–, no constituiría el presupuesto previsto en el artículo 6°, inciso e) del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social a los efectos de su incorporación como afiliada. Esto es, “… que la guarda tiene que ser con fines de adopción o tutela del titular otorgada legalmente”.
Ahora bien, bajo la órbita de actuación que permite este estado larval del proceso, la conjugación de lo establecido en el artículo 2° de la Ley N° 472 y artículo 9° de la Ley N° 23.660, sumado a que la Ciudad de Buenos Aires promueve la protección integral de la familia (conf. art. 37 de la CCABA), habilita a acceder a la tutela preventiva peticionada hasta tanto se resuelva de modo definitivo el conflicto traído a conocimiento del Poder Judicial.
En lo concreto, en la Ley N° 472 se prevé la aplicación supletoria de la Ley N° 23.660, en cuyo artículo 9° se dispone que quedan también incluidos en calidad de beneficiarios “a) (…) los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación”.
En ese marco, y con el alcance propio de las medidas cautelares, cabe señalar que la interpretación que hace la demandada de la previsión contenida en el artículo 6°, inciso e), del Reglamento de Afiliaciones de la ObSBA debe ceder provisoriamente hasta tanto sea delimitado su alcance en el momento que el estado de autos lo permita.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- le otorgue afiliación a la menor cuya guarda detenta la parte actora.
Se agravia la demandada recurrente por cuanto considera que el "a quo" omitió que el Reglamento de Afiliaciones vigente tiene como fin garantizar el equilibrio financiero entre aportes y prestaciones, y es por ello que el mismo delimita quienes pueden ser o no afiliados.
Sin embargo, es importante subrayar que lo ordenado por el Juez de primera instancia importaría una cobertura ordinaria –además de provisoria– y no una erogación extraordinaria para un tratamiento determinado.
Eso añadido a que la pretensión se tramita en un proceso de amparo (lo cual implica que –por vía de principio– la decisión definitiva debería recaer en un lapso breve), y a que la Obra Social sólo se atuvo a mencionar su necesidad de velar por el equilibrio financiero entre los aportes y las prestaciones que debe brindar al universo de sus afiliados sin acreditar siquiera mínimamente el grado de afectación que sufriría en caso de acceder a la cobertura provisoria ordenada, llevan a concluir en que los perjuicios de acceder a la medida peticionada serían menores para la demandada que para la actora su rechazo.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, hacer lugar a lo peticionado por la Defensa y disponer el arresto domiciliario del encartado.
Para así resolver, la A-Quo sostuvo que el caso no se encontraba dentro de las previsiones del artículo 32 de la Ley N° 1.472, debido a que si bien el condenado es padre de un menor de 18 años, conviviría con ellos su sobrino, que es mayor de edad (49 años), por lo que el hijo no estaría a su exclusivo cargo.
Ahora bien, conforme se desprende de las constancias en autos, se trata de un hogar monoparental donde el imputado convive en su domicilio con su hijo menor de edad, de dieciséis años (16), que siempre vivió con él ya que su madre lo hace en el norte del país, con su otra hija. Asimismo, los informes dan cuenta que su progenitora no viaja a Buenos Aires.
Así las cosas, la mera circunstancia de que el menor -a su vez- cohabite con otra persona mayor de edad no permite sustentar tal afirmación. Así como tampoco, aunque el imputado cuenta con vecinos que son parte de su red social, resulta suficiente para que pueda deducirse que estos últimos puedan brindar la atención y/o asistencia necesaria que pueda suplir el cuidado de su padre.
En definitiva, consideramos que se da el supuesto del artículo 32, inciso 1° "in fine", del Código Contravencional de la Ciudad, pues el menor se encuentra a exclusivo cargo de su padre, y sus intereses podrían verse afectados al disponerse el cumplimiento de la condena en el Centro de Alojamiento de Contraventores de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda promovida por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin que se declare la nulidad de la resolución emitida por la Presidencia del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual dispuso dejar sin efecto su legajo de inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (RUAGA).
En efecto, la actora explicó que desde el año 2011 y hasta finales de 2013 no se le notificó posibilidad alguna de adopción. En ese momento, una familiar de una empleada de su madre, le expresó su intención de que adoptara a su hijo, próximo a nacer, y desde el alta médica del niño vive con ella en su casa.
Tal situación fue puesta en conocimiento de la Justicia de Familia en el marco del expediente de guarda. Asimismo, informó los hechos acontecidos al RUAGA y, ante su requerimiento, adjuntó copias simples de las actuaciones judiciales. No obstante ello, fue revocada su admisión como postulante y su legajo fue dado de baja.
Respecto del fondo del asunto, entiendo que la cuestión ha sido adecuadamente tratada por el Fiscal de Cámara en su dictamen, al cual me remito en honor a la brevedad.
Efectivamente, al encontrarse en trámite desde el año 2013 un proceso judicial iniciado por la actora a fin de obtener la guarda del menor con fines adoptivos -pretensión que contaría con el consentimiento de la madre biológica del menor-, corresponde al Juez Civil evaluar la situación de vinculación de la actora con el niño y, en todo caso, será en el marco de dicho proceso judicial en curso donde quedará definido si esa relación puede ser calificada como irregular -con las eventuales implicancias que ello traería aparejado-.
Desde esta perspectiva, la decisión adoptada en sede administrativa, aquí resistida por la actora, como mínimo, resulta prematura. Asimismo, el Asesor Tutelar de Cámara señaló que la baja del registro podría llegar a representar un obstáculo para continuar con el proceso filiatorio ya iniciado por la actora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 25.854, de creación del referido Registro y la Ley N° 1.417 de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria de la encausada, efectuado por la Defensa.
La accionante fundó su petición en lo previsto en el inciso “f” del artículo 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24660, en razón de que su asistida resulta madre de una niña de un año que se encuentra junto a ella en el Complejo Federal de Detención de Mujeres, donde la nombrada cumple condena. Se agravió de la resolución en cuanto no hiciera lugar a la petición de arresto domiciliario, pese a encontrarse verificados los presupuestos legales para su procedencia. Explicó que si bien la encartada, resultaba oriunda de otro país y no contaba con mayores vínculos en Argentina, lo cierto era que al poco tiempo de haber ingresado al complejo donde se encuentra actualmente cumpliendo la pena, conoció a una persona que asiste con regularidad a la unidad a dicho complejo, con el propósito de brindar asistencia espiritual a las reclusas y que, en dicho marco, ambas forjaron una relación de amistad, producto de la cual, la nombrada le ofreció a la imputada la posibilidad de albergarla en su domicilio conjuntamente con su hija, a los efectos de que pudiera cumplir en su vivienda la pena que le ha sido impuesta. Finalmente, sostuvo que en el caso se encontraba comprometido el “interés superior del niño” previsto en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3), que reclamaba atender la situación de la hija de la condenada bajo la normativa invocada.
Sin embargo, coincidimos en que en el particular caso traído a estudio no se dan los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria peticionada. En efecto, no se advierte que las circunstancias verificadas habiliten, de momento, la morigeración del encierro impuesto a la encausada.
En primer lugar, es dable destacar que la acusada fue condenada, tras homologarse el acuerdo de avenimiento presentado, como responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa (art. 5, inc. c de la Ley N° 23737 y art. 189, bis segundo supuesto apartado 4º, Código Penal). Cuando se materializó su detención, la nombrada se encontraba cursando un embarazo que culminó con el nacimiento de su tercera hija. La niña, desde entonces, ha permanecido ininterrumpidamente junto a su madre en la Unidad Penitenciaria.
Al respecto, lucen atendibles los argumentos de la “A quo” en punto a la insuficiencia de las condiciones en las que se pretendería el cumplimento de esta forma de ejecución de la pena, al punto de verificarse un concreto peligro de quebrantamiento de la condena ante la falta de arraigo de la condenada en este país y, ante todo, frente a la imposibilidad de ejercer un control idóneo sobre su eventual cumplimiento.
Asimismo, se aprecia razonable lo señalado por la Jueza en punto a sus dudas acerca de que el domicilio propuesto sea realmente el lugar propicio para motivar la construcción de un espacio común de pertenencia, ayuda y comprensión.
Finalmente, en cuanto a la situación de la menor involucrada, debe señalarse que la imputada cumple condena con su hija en una unidad penitenciaria específicamente acondicionada a su particular situación, que en el expediente se cuenta con constancias de que la niña gozaría de buena salud y recibiría controles médicos mensuales. Sumado a ello, del legajo remitido se aprecia un constante seguimiento por parte de la Magistrada sobre las condiciones de detención de la condenada, debiéndose destacar lo mencionado por ésta en cuanto a que “Las condiciones donde la encartada y su hija se encuentran alojadas son buenas, incluso así lo manifestó la nombrada en las audiencias y en las entrevistas personales que he mantenido con ella, en donde refirió encontrarse conforme
Por todo ello la decisión cuestionada resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa remitidas, por lo cual, sobre la base de las consideraciones señaladas, debe confirmarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuando ello afectaría el derecho de defensa en juicio y el derecho a la intimidad.
Al respecto, destacó que el elemento de prueba cuestionado debía ser declarado inadmisible, ya que fue obtenida por un medio ilícito, toda vez que el hermano mayor de la damnificada le quitó el teléfono mientras ella dormía.
Sin embargo, tal como indicó el Magistrado de primera instancia, en el supuesto que nos ocupa, el hermano mayor de la niña, quien estaba de hecho y circunstancialmente, a cargo de aquélla, actuó en protección de la nombrada y ante la posible comisión de un flagrante delito, salvaguardándose, de tal forma, el interés superior del niño.
En este sentido, el hermano mayor, mientras miraba una película en el teléfono celular de su hermana, junto a ella, que se había quedado dormida, en la casa del padre de ambos, recibe, en horario nocturno, un mensaje de la pareja de su madre, que podría deberse a una situación de emergencia, y advierte en ese contexto un evento que podría configurar un delito.
Así las cosas, la Ley N° 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) en su artículo 3° establece: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En consecuencia, no advertimos que en el caso se haya verificado vulneración al derecho a la intimidad, votamos por confirmar el decisorio puesto en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus".
El presentante, en representación de su hija, inicia acción de "hábeas corpus", con el fin de conocer el paradero de la menor ya que la última información que posee desde que fuera detenido, es que se encontraba en un Hogar en el cual sufriría constante privación de su libertad, y a fin de proteger los derechos y garantías constitucionales que la amparan ya que según afirmó la libertad física de su hija está siendo vulnerada constantemente, fundando su presentación en los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Explicó que la menor vivió con él hasta que el 30 de diciembre de 2016 en que fue detenido y procesado con prisión preventiva y que ha cumplido su condena.
Ahora bien, compartimos el temperamento adoptado en la instancia anterior, pues de la presentación efectuada por el accioanante se desprende con claridad que no nos encontramos frente a acciones u omisiones de autoridades públicas que de forma ilegal limiten de forma actual la libertad ambulatoria de su hija.
Por el contrario, las cuestiones traídas a consideración, conforme lo certificado ante la "A quo", se han dispuesto en el expediente que tramita ante el Juzgado Nacional en lo Civil. De allí se desprende que la menor desde el mes de junio de 2020 se encuentra en guarda pre adoptiva, sentencia que fuera notificada al accionante, quien habría apelado dicha resolución.
Es decir, que la situación de la niña está siendo atendida ante la Justicia Nacional en lo Civil competente en la materia y ha sido anoticiada al accionante, siendo tal judicatura a la que deberá dirigir las acciones que estime pertinentes sobre el particular.
En este orden de ideas, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que ni el "hábeas corpus" ni las demanda de amparo autorizan a sustituir a los Jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, dado que este tipo de procesos no están para reemplazar las instituciones procesales vigentes (233:103, 237:8, 317:916 y 311:205, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus".
El presentante, en representación de su hija, inicia acción de hábea corpus, con el fin de conocer el paradero de la menor ya que la última información que posee, desde que fuera detenido, es que se encontraba en un Hogar en el cual sufriría constante privación de su libertad y a fin de proteger los derechos y garantías constitucionales que la amparan ya que según afirmó la libertad física de su hija está siendo vulnerada constantemente, fundando su presentación en los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Explicó que la menor vivió con él hasta que el 30 de diciembre de 2016 en que fue detenido y procesado con prisión preventiva y que ha cumplido su condena.
Sin embargo, las cuestiones que se señalan en la presentación dan cuenta de que la acción intentada no cumple con los requisitos del artículo 3, inciso 1° de la Ley N° 23.098, porque no existe una limitación de la libertad ambulatoria de la menor, sino que se encuentra en guarda pre adoptiva desde junio de 2020 dispuesta por autoridad competente, en tanto fue resuelta por el Juez Civil en la causa que surge de las constancias de autos y al que se lo pondrá en conocimiento de la existencia de la presente acción.
Frente a este panorama, y de las mandas legales vigentes en tal sentido, corresponde homologar la resolución de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus".
El presentante, en representación de su hija, inicia acción de "hábea corpus" con el fin de conocer el paradero de la menor ya que la última información que posee, desde que fuera detenido, es que se encontraba en un Hogar en el cual sufriría constante privación de su libertad y a fin de proteger los derechos y garantías constitucionales que la amparan ya que según afirmó la libertad física de su hija está siendo vulnerada constantemente, fundando su presentación en los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Explicó que la menor vivió con él hasta que el 30 de diciembre de 2016 en que fue detenido y procesado con prisión preventiva y que ha cumplido su condena. De los trámites efectuados en la instancia anterior surge un oficio sin firma alguna enviado por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la CABA en el que se informa que la citada niña, de quince años de edad, se encuentra en guarda pre adoptiva desde junio de 2020, lo que fuera dispuesto en el expediente que tramita en el Juzgado Nacional en lo Civil. La Vicepresidente del Consejo informó al Tribunal, además, que el denunciante estaba notificado y que la dación en adopción se encontraba firme.
La "A quo", en su rechazo sostuvo que ya se ha consolidado un temperamento judicial respecto a la menor y que no hay fundamentos en la presentación que revelen una limitación o amenaza a la libertad ambulatoria que pueda padecer la niña.
Ahora bien, el "hábeas corpus" en análisis cumple con los requisitos previstos en la Ley N° 23.098 en tanto de las circunstancias relatadas por el denunciante en favor de la menor no han sido suficientemente esclarecidas.
Si bien se averiguó que la niña no está ya en un instituto de menores sino con una familia en guarda preadoptiva, la afirmación de la Vicepresidente del Consejo de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de que la adopción ha sido notificada y se encuentra firme, no avalada por documentación alguna que así lo acredite, no alcanza, en mi opinión, a controvertir la afirmación del denunciante de que perdió contacto cuando fuera detenido en el año 2016 y que “... no tiene ninguna información de su hija y, solo presume que debe estar en cualquier instituto - hogar. La última información que tengo es que se encontraba en un Hogar (...), donde su libertad física está siendo vulnerada constantemente…”
Las circunstancias denunciadas, además, respecto de que la libertad de la niña habría sido constantemente vulnerada, a la luz de lo ordenado en la Convención Internacional sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes que claramente privilegia el interés superior del niño, no pueden desestimarse sin que, previamente, se haya escuchado a la niña, al accionante y a quienes deben garantizar condiciones constitucionales de guarda de ella, asegurando la posibilidad del presentante de ser oído en el trámite de adopción, en tanto según informa fue detenido en una causa penal el 30 de diciembre de 2016 y no conoce el paradero actual de la menor, de lo que se deduce que no fue notificado de que se autorizó su adopción (y con ello la disolución de su vínculo parental) y que esta decisión estaría firme. Adviértase que el prieto trámite ya impulsado en la instancia anterior amerita tomar conocimiento directo de las circunstancias denunciadas.
Si bien se cuenta con información suficientemente fehaciente de que en el Juzgado Nacional en lo Civil se está tramitando la guarda pre adoptiva no existen constancia en la causa de que el accionante haya tomado efectivo conocimiento de la dación en adopción de quien fuera su hija ni de que se encuentre firme esta decisión, en especial teniendo en cuenta que estuvo detenido por haber sido condenado en una causa penal.
Por ello corresponde revocar el rechazo dictado por la "A quo" y ordenar la realización de una audiencia a la que deberá asistir el accionante junto con las autoridades del Hogar informado, el Asesor de Menores y, en especial, escuchar a la menor mediante cámara Gesell a fin de velar por la garantías constitucionales que el presentante considera vulneradas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, una decisión como ésta debe estar a la centralidad del niño/niña, pues no puede permitirse que los efectos de un encierro cautelar puedan afectarlos. En este caso en concreto, dicha afectación se concretó sobre la hija de la imputada que no tiene una persona adulta que la pueda llevar a la escuela, y sobre su cuñado de trece años de edad, sobre quien recayó la obligación de acompañarla a la institución educativa.
En ese sentido, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El artículo 3 de la Convención sobre Derechos del niño contiene una disposición similar: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado. Asimismo, sostuvo que de otorgarse la medida peticionada, el arresto domiciliario que la peticionante se encuentra transitando se desvirtuaría.
Ahora bien, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene de manera inalterada que las personas tienen el derecho de estar en libertad y que la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena prevista en la norma (Fallos 102:219). Posteriormente, se desarrolló la doctrina que entiende que, para cumplir el objetivo antedicho, los únicos riesgos que ameritan el encierro cautelar son el peligro de fuga de los imputados o que éstos obstaculicen la averiguación de la verdad (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal, tomo I”, Ed. Del Puerto S.R.L., 2004, págs. 514/516).
Así las cosas, lo expuesto precedentemente implica descalificar la resolución puesta en crisis, toda vez que no explicó el motivo por el que la salida extraordinaria peticionada podía poner en riesgo que la imputada esté a derecho, sino que sólo se refiere a que existen otros medios para llevar a la niña a la escuela y que se desvirtuaría el arresto domiciliario impuesto, extremo éste último que sólo enuncia, pero no explica, ya que no se advierte como una salida de pocos minutos al día puede desvirtuar la restricción oportunamente impuesta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, la resolución en crisis no se refiere a la centralidad del niño/niña, cuestión que no puede pasar desapercibida para los operadores, puesto que su protección preferente se encuentra receptada en diferentes instrumentos (Declaración de los Derechos del Niño, Convención sobre Derechos del niño).
En efecto, el análisis de la medida solicitada importa una ponderación entre la necesidad estatal de mantener a la imputada sin salir de su domicilio y la de la niña a asistir a la escuela de manera segura y digna, extremo que no fue analizado en la resolución y que se imponía, atento a que, como señalara la Asesora tutelar ante esta instancia la educación de los niños y niñas.
En este sentido, el artículo 14 de la Constitución Nacional garantiza el derecho a aprender, lo mismo que el artículo 13 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” y el artículo 24, inciso, e y f de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido que hiciera la imputada para ausentarse de su domicilio, donde cumple arresto domiciliario, con el objeto de llevar a su hija menor de edad a la Escuela.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada resolvió otorgar a la imputada la prisión domiciliaria por encontrarse a cargo de una persona menor de edad.
Posteriormente, ante la solicitud de la encausada para usufructuar salidas excepcionales con el objeto de llevar a su hija menor de edad al jardín, resolvió rechazarla, por considerar que no se acreditó de manera fehaciente que no existan otros medios para llevar a cabo el traslado mencionado.
La Defensa se agravió y sostuvo que se afectó el derecho a la educación de la hija de la imputada que se encuentra prevista en la Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, explicó que se ve afectado el mismo derecho del cuñado de la niña de 13 años de edad, toda vez que, al llevarla, llega tarde a su propia institución educativa.
Ahora bien, puede olvidarse que este tipo de salidas extraordinarias se encuentran previstas para las personas condenadas de acuerdo a lo que surge del artículo 16, I c y II a, de la Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad. Se dijo sobre esta norma que: “Con respecto a las madres de niños pequeños, es claro el espíritu de reconocimiento de esos vínculos y el deber del Estado de proteger a la familia. Ello es lo que se desprende del bloque de constitucionalidad que consagra el derecho a mantener los lazos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en su vida familiar”( ZULITA FELLINI (2014), Ejecución de penas privativas de libertad, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p.336).
Asimismo, en virtud de lo señalado por la Defensa, aspecto sobre el cual también reparó la Asesoría Tutelar, el traslado de la niña se encuentra a cargo de otro niño, pariente de la imputada, de 13 años de edad, al no tener, el resto de los familiares convivientes, posibilidad de coadyuvar en dicha tarea. Dicha circunstancia, por las razones que atienden los recurrentes, proyecta un indeseado efecto de la detención domiciliaria sobre el otro sujeto menor de edad, destinatario de la misma especial protección en el marco de estos actuados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, en autos el pedido no se realiza en interés de la imputada, sino en el de su hijo, como bien lo destaca el Defensor particular, y es precisamente en virtud del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño) que debe hacerse lugar a lo requerido tanto por dicha parte como por la Asesoría Tutelar.
En efecto, la imputada se encuentra cumpliendo arresto domiciliario en virtud del dictado de una prisión preventiva, pero su restricción de libertad ambulatoria no puede bajo ningún concepto afectar los derechos de su hijo menor de edad. Si en el caso de autos el niño no puede asistir al establecimiento educativo porque la única persona que puede llevarlo e irlo a buscar es su madre, deviene irrazonable no permitirle salidas de su hogar en horarios determinados para asegurar que aquel pueda gozar de dicho derecho (art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Esta interpretación se deduce del principio de que la pena no puede transcender a la persona del delincuente (art. 5.3 de la CADH), ya que si el mismo se aplica en casos donde existe una condena, tanto más debe tenerse en cuenta en aquellos donde meramente se trata de encierros preventivos, como ocurre en autos.
En este sentido, corresponde hacer lugar a lo solicitado por los recurrentes y, en consecuencia, revocar la decisión de instancia, permitiendo a la encausada salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, no debe pasarse por alto que la circunstancia bajo examen debe estudiarse también desde la perspectiva del derecho a la niñez del menor, en su calidad de hijo de la imputada.
En efecto, se torna necesario estar a los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), principalmente en lo que respecta a la consideración primordial con que debe atenderse el interés superior del niño (art. 1°), y los deberes que al Estado le conciernen (arts. 3 y 4). Máxime, dada la incorporación de la mencionada Convención a nuestro ordenamiento jurídico, primero mediante su ratificación a través de la Ley Nº 23.849 y luego con su inclusión en el bloque de constitucionalidad con la reforma de 1994, lo que conlleva a la necesidad de tener una especial mirada de la infancia y la adolescencia en tanto, la concepción del menor como “sujeto de derecho”, por oposición a la concepción como “objeto de protección”, implicó el primer paso de un largo proceso para la implementación del paradigma de su “protección integral”, que luego encontró lugar en la sanción de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; y a nivel local, la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello así, resulta propicio destacar que debe velarse por cumplir acabadamente con el “corpus iuris” que pregona el interés superior del niño, en salvaguarda de su derecho al acceso a la escolaridad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La defensora oficial señalo que su asistida es madre de siete hijos, de los cuales seis son menores de edad y a la vez manifestó que las normas que regulan el instituto peticionado establecen que la pena no debe trascender la persona del delincuente y se refirió al interés superior del niño, dentro del cual se incluye el derecho de los niños y niñas a crecer y desarrollarse en un ámbito psicoemocional sano y en compañía de sus progenitores.
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En dicho sentido, los jueces tienen el deber de tomar especialmente en cuenta el interés superior del niño y el resguardo de la relación maternofilial al momento de decidir sobre un pedido de arresto domiciliario, pero ello no implica la existencia de un mandato de procedencia pues el sistema normativo no asegura la permanencia en el domicilio de la madre de menores de edad condenada.
Es por ello que, el reconocimiento de que todo niño tiene derecho, en general, a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos no es absoluto porque la Convención de los Derecho del Niño no prohíbe la separación cuando ésta sea el resultado de medidas tales como la detención o encarcelamiento (artículos 9.1 y 9.4 Convención de los Derecho del Niño).
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La asesoria tuelar se agravio y alegó que el interés superior de los menores “se encuentra perjudicado debido a que, la encarcelación de la imputada al igual que la situación de salud de la abuela de los niños (persona referente para los mismos) y la separación de los mismos entre sí, se encuentra provocando efectos negativos en la situación emocional de los niños”
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.
En este sentido, si bien coincido con los recurrentes en cuanto a que no es suficiente la sola constatación de que los niños afectados puedan encontrarse al cuidado de adultos responsables y con sus necesidades básicas cubiertas para demostrar que se tiene en especial consideración el interés superior de aquéllos, sí es un dato relevante y significativo a considerar al momento de evaluar la procedencia de la detención domiciliaria solicitada por la madre en la medida en que su rechazo no importa una vulneración a los derechos de los menores.
Es por ello que, el argumento que traen aquí los recurrentes en apoyo de sus pretensiones, dado que la imputada constituye el principal sostén afectivo y emocional de los niños, es precisamente lo que dio lugar a la concesión de la detención domiciliaria anterior, en cuyo marco y en el mismo domicilio de residencia, vale insistir, cometió los delitos por los que fue nuevamente condenada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a cubrir en forma suficiente las necesidades alimentarias, los elementos de limpieza e higiene personal del grupo actor y brindar asistencia en los términos de las Leyes N°1265, N°1688 y N°4036.
En el marco de la acción de amparo interpuesto por la actora a fin de que se le provea una asistencia alimenticia adecuada, que sea acorde con lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad federal y local que reconoce y tutela el derecho fundamental lesionado", el Juez de grado otorgó la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suministre al grupo familiar actor una prestación monetaria suficiente que le permita afrontar el costo del plan alimentario prescripto, y la obtención de los elementos de limpieza e higiene personal, montos que deberán actualizarse conforme Ley Nº 4036, y con referencia a la canasta básica alimentaria del INDEC hasta tanto se dicte sentencia definitiva en esta causa.
En efecto, la parte actora está conformada por una mujer trans de 59 años de edad que, luego de iniciar la presente acción, adquirió la guarda transitoria de su sobrino de nueve (9) años de edad.
La actora padece diversas afecciones de salud, entre ellas: obesidad grado III y diabetes tipo II -en tratamiento medicamentoso-, alergia bronquial por la que realiza un seguimiento en el sector de neumología y, se halla realizando estudios médicos para diagnosticar celiaquía. Asimismo, manifestó que realiza los controles en efectores estatales.
Respecto a su situación laboral y económica, surge que la amparista se encuentra excluida del mercado laboral formal e informal. En este sentido, manifestó que debido a su edad y su elección de género se le dificulta obtener empleo.
En cuanto a la situación alimentaria, cabe destacar que el informe elaborado por la Dirección de Asistencia Técnica de la Defensoría General de la Ciudad da cuenta que “considerando la falta de recursos económicos ante el interrogatorio alimentario o anamnesis nutricional, se observa escaso aporte de vegetales, frutas, carnes varias y lácteos lo que podría traducirse en posibles deficiencia de vitaminas y minerales […] El plan alimentario es un componente integral y uno de los pilares esenciales en el tratamiento de la diabetes promoviendo de esta manera a mantener un peso adecuado y glucemias en valores lo más cercanos a lo normal, retardando enfermedades de los vasos sanguíneos de corto y grueso calibre o tratar las complicaciones existentes. Siendo los órganos blancos de dicha enfermedad (retina, riñón y vasos)”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada mediante la cual se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporara al grupo familiar actor en el plan habitacional creado por el Decreto N° 690/06 y sus modificatorios, otorgando una suma que cubriera sus necesidades, la que no podía ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8º de la Ley N° 4036 y debía adecuarse al valor del lugar donde reside, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
De las constancias de la causa surge que el grupo familiar actor se encuentra compuesto por una persona (51 años), su hijo (15 años), y su sobrino nieto (2 años, que se encuentra a su cuidado en virtud de una guarda provisoria y es titular de un Certificado de Discapacidad).
Reside en una vivienda alquilada en esta Ciudad, por la que abonaba en septiembre del corriente setenta y dos mil pesos. Alegó una deuda por dos meses impagos.
Informó que trabaja en el cuidado de adultos mayores tres veces por semana, que se dedica a la actuación y participó en dos películas. Además, manifestó su deseo de estudiar teatro. Alegó que se ve imposibilitada de realizar dicha actividad con mayor frecuencia, ya que debe abocarse al cuidado de su hijo y de su sobrino nieto, por ser la única persona a su cargo.
Asimismo, sus ingresos se encuentran compuestos por la Asignación Universal por Hijo y una beca estudiantil de la Ciudad, que percibe por su cursada en el Bachillerato popular. Concurre a un comedor del barrio donde les proveen de alimentos no perecederos de forma semanal.
Manifestó haber padecido situaciones de violencia de género con sus ex parejas.
Al momento de la interposición de la demanda manifestó que presentó una nota solicitando su inclusión en el programa habitacional. La Dirección de Orientación al Habitante requirió la tutela mediante el oficio, sin haber recibido respuesta alguna.
Manifestó que pertenece al colectivo LGTBIQ, ello en virtud de que se encuentra en un período de transición al género masculino. A fin de atravesar este proceso, realiza tratamiento psicológico con profesionales del bachillerato en el que realizó los estudios secundarios. Agregó que, como consecuencia, sufrió discriminación, malos tratos y fue excluida en múltiples ocasiones del mercado laboral.
En suma, la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos legales aplicables al caso (Ley N° 3706, Ley N° 4036, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, los tratados internacionales -que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 CN gozan de jerarquía constitucional- también refieren expresamente el derecho a la vivienda- la Declaración Universal de Derechos Humanos, conf. artículo 25.1; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 11, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño, conf. art. 27.2).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada mediante la cual se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporara al grupo familiar actor en el plan habitacional creado por el Decreto N° 690/06 y sus modificatorios, otorgando una suma que cubriera sus necesidades, la que no podía ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8º de la Ley N° 4036 y debía adecuarse al valor del lugar donde reside, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
El peligro en la demora resulta de las circunstancias de que demorar el otorgamiento de asistencia habitacional a la demandante supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de la sentencia definitiva, de su situación de vulnerabilidad.
Cabe agregar que tampoco se advierte -en este marco cautelar de análisis- que su concesión implique una grave afectación del interés público.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la demandada, limitando la cautelar al deber de asistir a la parte actora en los términos del Decreto N° 690/06 y sus modificatorios, hasta tanto se dicte sentencia de fondo y mientras subsistan las circunstancias de hecho verificadas en autos. Por otro lado, corresponde revocar la orden de pago retroactivo de alquileres, ya que tal condena carece en principio de fuente normativa y excede el objeto de la cautelar.
Si bien es innegable el deber por parte del Gobierno de asistir a personas que carezcan de los medios para acceder a una vivienda, no es posible concluir, en este estado del proceso, si efectivamente la inclusión del subsidio a la parte actora implica un estímulo adecuado para que supere la situación crítica que denuncia.
La parte actora (51 años) manifestó que reside junto a su hijo (15 años) y a su sobrino nieto (2 años), en una vivienda en esta Ciudad, y que pagaba en septiembre del corriente setenta y dos mil pesos mensuales. Alegó que contrajo una deuda por dos meses impagos.
Aclaró que tiene tres hijos mayores de edad, con los que mantiene cierto vínculo y que perdió contacto con sus padres.
Al momento de iniciar la demanda afirmó que había solicitado la incorporación al programa “Atención para Familias en Situación de Calle,” sin haber obtenido respuesta favorable.
Informó que se dedica al cuidado de adultos mayores y que se encuentra inscripta como monotributista. Además, es beneficiaria de la Asignación Universal por Hijo y de una beca estudiantil otorgada por la Ciudad por su cursada en el bachillerato popular.
Aportó una copia del certificado de discapacidad de su sobrino nieto y acreditó que el niño se encuentra a su cuidado de acuerdo con la guarda provisoria.
Agregó que se encuentra en un período de transición al género masculino y que realiza tratamiento psicológico.
De acuerdo a la prueba aportada a la causa la parte actora parece encuadrar en el universo de beneficiarios de la ayuda social peticionada, al tratarse de una familia monoparental conformado por un adulto sub-ocupado, un adolescente y un niño pequeño discapacitado.
Ahora bien teniendo en cuenta que las condenas imprecisas provocan un importante menoscabo a las reglas que gobiernan los procesos, especialmente al derecho de defensa, por cuanto se difiere a la etapa de ejecución de sentencia la determinación del contenido efectivo del mandato, y considerando que en materia de beneficios sociales no es posible un régimen que se aparte de los parámetros reglamentarios vigentes para todos los beneficiarios, corresponde modificar la sentencia y adecuar el beneficio otorgado a los montos fijados por el Decreto N° 690/06 y sus modificatorios. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida a los efectos de lograr una solución habitacional, ordenando al demandado además a brindar a la actora asistencia psicológica, jurídica, económica y social, en los términos de las Leyes Nº4036, Nº1265 y Nº1688 y condenándolo a que genere espacios de orientación y/o asesoramiento con el fin de lograr los mecanismos necesarios para favorecer la generación de posibilidades de auto-sustento, como ser la inserción laboral o bien, la capacitación y formación de la amparista.
En efecto, la actora es una mujer de 40 años que tiene a su cargo a sus tres hijos menores y a su sobrina de quien tiene su guarda.
La actora afirmó que no lograba cubrir las necesidades básicas del grupo familiar –especialmente el alojamiento– por lo que transitaba una situación de extrema vulnerabilidad y exclusión social.
Señaló que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la había evaluado socialmente y que, como consecuencia de los indicadores de riesgo, la incorporó al programa “Atención para Familias en Situación de Calle”.
Sin embargo, señaló que el monto que obtenía no resultaba suficiente a causa de los aumentos en el canon locativo.
Agregó que haberse separado de quien era el principal sostén de la familia repercutió negativamente en la subsistencia del hogar, pues comenzó a generar una deuda por la diferencia entre el subsidio percibido y valor del alquiler, y en virtud de ello, había sido intimada a regularizar la situación bajo apercibimiento de desalojo.
Por otra parte, en cuanto a su trayectoria laboral, puntualizó que a pesar de sus afecciones de salud, su escasa instrucción y el hecho de encontrarse dedicada al cuidado de sus hijos y sobrina, conseguía trabajos esporádicos que le permitían generar ingresos escasos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida a los efectos de lograr una solución habitacional, ordenando al demandado además a brindar a la actora asistencia psicológica, jurídica, económica y social, en los términos de las Leyes Nº4036, Nº1265 y Nº1688 y condenándolo a que genere espacios de orientación y/o asesoramiento con el fin de lograr los mecanismos necesarios para favorecer la generación de posibilidades de auto-sustento, como ser la inserción laboral o bien, la capacitación y formación de la amparista.
En efecto, del último informe social presentado en estos se desprende que actualmente la amparista genera un ingreso exiguo y variable mediante la venta de calzados e indumentaria usada a través de redes sociales. A su vez, agregó que se desempeñó como personal de limpieza en dos casas particulares pero que el trabajo fue interrumpido por las personas que la emplearon.
Refirió que la contactaron del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat de la Ciudad a los fines de evaluar si aplicaba para recibir apoyo económico para realizar algún emprendimiento. Al respecto, la actora señaló que le indicaron que no sería beneficiaria y en su lugar, la derivaron a un programa limitado al armado de curriculum vitae. Aunado a ello, resulta oportuno recordar, que la amparista manifestó que se dedicaba a la pastelería a pedido, pero que no pudo sostener dicha actividad en el tiempo, toda vez que se le rompió el horno eléctrico que utilizaba para cocinar.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal y no hizo lugar al pedido del agravante "por guarda" solicitado por la Fiscalía y por la Asesoría Tutelar.
Tanto la Fiscalía como la Asesoría Tutelar aludieron a la existencia del agravante “por guarda”, pues entendieron que durante el tiempo que duró la revisación del joven, su madre delegó en el pediatra el cuidado de la salud psicofísica de su hijo, quedando el menor imposibilitado de pedir ayuda.
La "A quo" descartó que el pediatra estuviera como encargado de la guarda del menor, de acuerdo a la circunstancia calificante prevista al final del artículo 119 para el tipo penal básico, pues al estar la madre a sólo unos pasos del consultorio, del otro lado de la puerta, no parece que pueda afirmarse seriamente que delegó su cuidado en el médico.
Ahora bien, el inciso b) del cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal agrava todas las formas de abuso cuando entre otros supuestos el hecho fuere cometido por el encargado de la guarda.
Al respecto se ha afirmado que “Por encargado de la guarda cabe entender a quien, sin ser padre, madre, tutor o curador, tiene a su cargo un menor o incapaz, ya sea en forma permanente o transitoria. No es necesario que se trate de una guarda “legal” ni que haya sido otorgada judicialmente, sino que basta con que el autor del abuso haya asumido esa función respecto de la víctima y cometa el abuso aprovechando esa situación” (De la Fuente, Javier, obra citada ut supra, pág 182/183). Es decir, “vinculado con situaciones de hecho, el concepto de encargado de la guarda del que habla este tipo penal debe resolverse según la apreciación que deba efectuarse en función de las particulares circunstancias de cada caso en especial.
En todo caso, habría de estarse a esa relación o vinculación que se suscita cuando la víctima de un delito es encomendada al cuidado de un tercero, cualquiera que fuera la naturaleza jurídica de la relación” (Tazza, Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado”, segunda edición actualizada, Tomo I, Rubinzal Culzoni, 2018, págs. 410/411).
A la luz de lo expuesto, entendemos al igual que la Jueza que en el caso no corresponde aplicar este agravante, pues no podemos sostener aquí que la madre del menor, al ausentarse momentáneamente del consultorio, tan sólo unos minutos, para que su hijo sea revisado, pueda haber delegado el cuidado de su hijo en el pediatra.
Ello así toda vez que ella lo había acompañado a la consulta y se mantenía en el lugar, en la sala de espera, por lo que el menor quedó ocasionalmente a solas con el médico un lapso breve de tiempo.
En este aspecto, Soler aclara que “A la condición del encargado de la guarda no debe asimilarse la del que recibe un encargo momentáneo de vigilancia de un menor o incapaz” (Tratado de derecho penal, 1988, Tomo III, Volumen II, pag. 275, citado en De la Fuente, Javier, obra citada ut supra, pág. 183).