En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el tipo penal al referirse a "medios insdispensables" tiende a garantizar un mínimo necesario para la subsistencia y se distingue así de la prestación alimentaria civil que atiende a la condición particular de los involucrados. (así, ya, Nuñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T. V, Buenos Aires, 1971, p. 32 s.; más actualmente, Marum, en: D’Alessio [Dir.] / Divito [comp.], Código Penal de la Nación comentado y anotado, p. 146 ss.; entre muchos otros).
Esto se indicaba ya en el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de la Ley N° 13.944, al afirmarse que “conviene tener presente que la prestación de ‘medios de subsistencia’, cuyos incumplimiento se sanciona penalmente, no puede ser superpuesta o confundida con la obligación alimentaria civil. Mientras aquella prestación se cumple proveyendo a las necesidades vitales primarias, esta última se regula con un sentido más amplio, teniendo en cuenta la condición social y caudales del alimentado y del prestador de alimentos” (Mensaje del Poder Ejecutivo, en: Gómez, Leyes Penales Anotadas, Buenos Aires, 1953, p. 454).
En este sentido, por necesidades básicas se ha entendido que éstas comprenden a la alimentación, al vestido, la habitación y la asistencia médica del sujeto pasivo las que deben ser satisfechas través de la correlativa prestación económica, con arreglo a los artículos 267 y 375 del Código Civil (cf. Núñez ob. cit.).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, la denunciante reconoció el comprobante del retiro del dinero que el imputado depositara con posterioridad al lapso temporal endilgado en autos, y que correspondería a alimentos aunque ignoraba a qué meses debían ser imputados.
Aun en la hipótesis que se pretendiera el cómputo de este depósito, realizado fuera del período en cuestión, tampoco el pago tardío o parcial exime al imputado por la anterior conducta omisiva.
Ello así, la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación, sin perjuicio de que ello se tenga en cuenta para la determinación de la pena; por ello los pagos específicos o en especie tampoco implican cumplimiento de su deber legal. (Marum, Elizabeth en ob. cit., con cita en Nuñez en ob. cit, pág. 30, Laje Anaya en “Incumplimiento de
deberes de asistencia familiar” en Comentarios al Código Penal. P. Especial, Depalma, 1978, vol. 2, p. 441)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, en relación a los niños, si bien una de las testigos declarantes, manifestó que éstos no se encontraban en situación de riesgo alimentario, sí expresó que los chicos tenían necesidades; indicó que cuando escaseaba el trabajo o le faltaban cosas, eran ayudados por su abuela manterna y por su abuela paterna.
La realidad expuesta no cambia la situación del imputado que contaba con ingresos propios productos de su trabajo independiente, no tenía gastos de vivienda y aún así se sustrajo de entregar dinero para la manutención de sus hijos, circunstancia que conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien jurídico objeto de tutela, es decir, no abonaba los gastos que la vida cotidiana de los pequeños insumían los que en definitiva eran solventados por la mamá, la progenitora de ésta y por la abuela, madre del imputado, cubriéndose así sus necesidades básicas.
Se ha probado que durante el periodo por el cual resultara imputado, el encausado contaba con ingresos producto de sus actividades laborales, con los cuales pudo cambiar su camioneta, refaccionar la casa donde vivía y adquirir un cuatriciclo, pese a alegar que su sueldo no era suficiente para observar su deber de manutención alimentario. Aun así bien pudo haber vendido alguno de los motovehículos de los que era titular para afrontar la obligación respecto de sus hijos.
Tal como se sostuviera en el plenario de la C.C.C “Aloise” –vigente a la fecha- y que fuera recogido por autorizada doctrina, la obligación impuesta por la ley es personalísima, intransferible e insustituible, por lo que aun cuando el alimentado haya logrado igual o mejor auxilio que el omitido por el alimentante, se incurre igual en el delito, ya que entender lo contrario implicaría hacer depender la responsabilidad penal de la conducta de terceras personas, y ya no de la obligación dolosa del obligado, lo que además de introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su finalidad y a tornar prácticamente imposible su cumplimiento.(Voto del Dr. Cabral en el fallo plenario “Aloise”, CCC, del 13/11/62, citado por Elizabeth A. Marum en ob.cit.- Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18167-01-CC/2014. Sala II.-)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, el encausado no sólo conocía su obligación alimentaria respecto de sus hijos, sino que además decidió voluntariamente sustraerse de la observancia del deber.
No sólo su rol de padre, y en consecuencia, la posición de garante que ostenta respecto de sus hijos menores de edad fundan la obligación legal, la que sin lugar a dudas no puede desconocer, sino que además en todo momento intentó justificar por qué no podía hacer frente a la mentada manutención, ya sea –según sus dichos- por no poseer ingresos suficientes, o argumentando -en sentido inverso para deslindar su responsabilidad- las distintas prestaciones que dijo haber efectuado –entrega de bolsas de comidas, pagos de dinero, donación de cosas, etc.-, por lo que es dable afirmar que tenía cabal conocimiento de su deber alimentario y sin embargo –pudiendo hacerlo- decidió no observar.
Tanto en la justicia de la Provincia de Buenos Aires, como en la órbita nacional se fijaron oportunamente alimentos provisorios en favor de los niños por lo que, conociendo el imputado la tramitación de estas causas, mal puede alegar ignorancia sobre el punto.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de declinatoria de competencia efectuado por el Fiscal
La Fiscal solicitó la declinatoria de la competencia en razón de la materia, pues consideró que el hecho imputado al encartado está subsumido en el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal –sustracción de menores-, toda vez que uno de los requisitos básicos del tipo objetivo del artículo 1° de la Ley 24.270 (Impedimento de contacto) requiere la calidad de padre no conviviente, circunstancia que no se configura en las presentes actuaciones.
Sin embargo, asiste razón al A quo quien no hizo lugar a lo solicitado por considerar que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria niega la posibilidad de que los padres en ejercicio de la patria potestad resulten pasibles de ser autores del delito de sustracción de menores, y entendió que la conducta atribuida al imputado constituye un supuesto de impedimento de contacto cuya investigación es de la competencia del fuero local.

Con relación al sujeto activo del delito de sustracción de menores se ha afirmado que “… no se ha puesto de acuerdo la doctrina respecto de si la norma es aplicable a los padres del menor sustraído … en forma tajante, Soler niega esta posibilidad, sobre la base de que, al no reprimir la ley –desde su perspectiva- la pura ofensa a los derechos familiares sino el hecho de hacer desaparecer al menor, arrebatándose al cónyuge que legalmente lo tenía, siempre que no pueda afirmarse, agrega, que se ha hecho desaparecer al menor; de la misma idea es Fontán Balestra” (D´Alessio, Andrés José – Director. Divito Mauro A. – Coordinador, “Código Penal de la Nación - Comentado y Anotado – Tomo II ”, La Ley, Bs. As., 2009, pág. 477).
Asimismo, Donna sostuvo que el bien jurídico protegido es “… el derecho básico a tener su estado de familia, y es más, a saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y desde esta idea debe entendérselos” (Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II – A”, Rubinzal Culzoni, 2003, págs. 215).
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha entendido que el bien jurídico tutelado en la figura de sustracción de menores es el derecho del menor de tener su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos, por lo que se dijo que el padre o la madre sólo pueden ser sujetos activos cuando están excluidos del ejercicio de la patria potestad (privación o suspensión) –para lo que debe mediar sentencia judicial que la haya privado o suspendido –ya que justamente uno de los derechos inherentes a ella es la custodia de los hijos menores de edad (CNCP, Sala III, Causa N° 5917 “B.G.”, rta. el 30/9/05)

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de declinatoria de competencia efectuado por el Fiscal
De las constancias obrantes en autos surge que el imputado se apoderó de sus hijas de 4 y 9 años de edad, despojando a la madre de su legítima tenencia y apartándolas del domicilio de ella, donde correspondía que residieran. Asimismo, dicha acción se prolongó durante 24 días, ausentándose de su domicilio, situación que terminó regularizándose gracias a una orden allanamiento.
El titular de la acción local circunscribió el hecho como sustracción de menores y en razón de ello postula la incompetencia del fuero.
Sin embargo, compartimos el criterio esgrimido por el Magistrado de grado. En efecto, la conducta atribuida al imputado no constituye un supuesto de sustracción de menores, sino de impedimento de contacto.
En consecuencia, y dado que la investigación de los hechos circunscriptos es de la competencia del fuero local, entendemos que corresponde confirmar el decisorio atacado y declarar la competencia de la justicia local en razón de la materia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y se sobreseyó al imputado, en la presente causa iniciada por amenazas (artículo 149 bis del Código Penal) en un contexto de violencia de género y doméstica.
El Fiscal sostuvo que debía tenerse especialmente en cuenta que el hecho se produjo en un contexto de violencia de género y doméstica.
En efecto, sin perjuicio de la solución dada al caso en el entendimiento de que no existieron amenazas en el sentido jurídicamente relevante para el derecho penal, no puede dejarse de señalar que el artículo 647 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe los malos tratos de los progenitores sobre sus hijos.
En ese sentido, expresamente, la disposición citada prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y todo hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. En efecto, la situación de violencia apuntada en un informe aportado a las presentes actuaciones por parte de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a la que se alude en el resto de las constancias del expediente, podrán eventualmente canalizarse a través de los servicios de orientación, centros y equipos a cargo de los organismos del Estado correspondientes capaces de abordar el conflicto en aras de garantizar la seguridad y protección de la menor.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto dio inmediata intervención al Juzgado Nacional en lo Civil con el objeto de que su titular reanude el restablecimiento de contacto entre el padre y su hija, menor de edad, a fin de lograr la revinculación intentada, la modalidad adecuada, y determine de la manera que estime procedente y adecuada al caso, el régimen de visitas aplicable a los progenitores de la niña.
En el presente, existe un régimen de comunicación entre la menor y su padre, el cual ya se encuentra homologado en sede civil. Asimismo, cabe señalar que la Defensa de la imputada ha expresado que tampoco tendría inconveniente en que se restablezca el contacto paterno filial, con intervención de un equipo interdisciplinario.
Así las cosas, entendemos que la Justicia Civil es quien debe resolver esa revinculación, pues es el fuero con la especialidad y tiene las mejores condiciones para realizar las medidas necesarias a fin de que se lleve a cabo, junto con los terapeutas que trabajan en forma paralela.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto dio inmediata intervención al Juzgado Nacional en lo Civil, a fin de que su titular reanude el restablecimiento de contacto entre el padre y su hija, menor de edad, con el objeto de lograr la revinculación intentada, la modalidad adecuada, y determine de la manera que estime procedente y adecuada al caso el régimen de visitas aplicable a los progenitores de la niña.
En efecto, en estos casos el fuero penal es la última "ratio", por lo que no debe utilizarse como vía alternativa para analizar la viabilidad de un régimen de visitas que ya está homologado en sede civil.
Siendo así, el Juez penal debe limitar al mínimo su intervención y tratar de evitar que intervengan en esta cuestión simultáneamente ambos fueros.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto dio inmediata intervención al Juzgado Nacional en lo Civil, a fin de que su Titular reanude el restablecimiento de contacto entre el padre y su hija, menor de edad, con el objeto de lograr la revinculación intentada, la modalidad adecuada, y determine de la manera que estime procedente y adecuada al caso el régimen de visitas aplicable a los progenitores de la niña.
En efecto, en el presente si bien la Justicia Civil ha fijado un régimen de visitas y el cese de contacto es lo que lleva a la intervención de la justicia penal, lo cierto es que la situación puede haber variado, por lo que el Fuero Civil es quien mejor podrá analizar con mayores y mejores herramientas el régimen de visitas peticionado.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto dió inmediata intervención al Juzgado Nacional en lo Civil a fin de que su titular reanude el restablecimiento de contacto entre el padre y su hija, menor de edad, con el objeto de lograr la revinculación intentada, la modalidad adecuada, y determine de la manera que estime procedente y adecuada al caso, el régimen de visitas aplicable a los progenitores de la niña.
La Asesoría Tutelar de Cámara apela y alega que la decisión la agravia puesto que es necesario evitar que el delito aquí investigado continúe produciéndose. Agrega que en virtud del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, la Justicia Nacional en lo Civil no se encuentra funcionando con normalidad, por lo que la decisión recurrida perjudica la celeridad del proceso.
Sin embargo, ese argumento no resulta lógico, puesto que el mencionado Fuero se encuentra en funcionamiento.
Máxime si se tiene en cuenta que la vía podría llevarse a cabo en aquel Fuero mediante la solicitud de medida cautelar, a fin de que no se dilate más la cuestión.
Por lo tanto, cabe concluir que el planteo traído a estudio no posee argumento válido que lo sustente, toda vez que en el Fuero Civil existe un régimen de comunicación homologado y solo resta que allí se lleve a cabo la revinculación.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, en cuanto a la interpretación que debe darse a la norma citada y al artículo 10, inciso f) del Código Penal, entiendo que debe estar guiada por lo establecido en los artículos 638, 648 y concordantes del Código Civil y Comercial que establece el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, colocando en pie de igualdad a ambos progenitores, la normativa internacional aplicable al caso, en particular la Convención de los Derechos del Niño, artículo 3.1 y 4 y la Observación General n° 14 del Comité de los Derechos del Niño que dispone “En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños (…) afectados por la situación de unos padres que entren en conflicto con la ley” (OG N° 14, párr. 28, de 29 de mayo de 2013), y que “Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privación de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados” (OG N° 14, párr. 69).
El arresto domiciliario del encausado no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en favor de su hijo y resulta fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de éste. Así lo dispone, no solamente la normativa mencionada, sino también el principio de efectividad consagrado en el artículo 29 de la Ley Nº 26.061 de Protección integral para los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que dispone “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, la Ley de Protección integral para los derechos de los niños, niñas y adolescentes dispone la obligatoriedad de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia (art. 2), y expresamente impone la prevalencia del interés superior del niño “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos” (art. 3).
De ello es posible concluir que el interés superior del niño es una consideración primordial y decisiva a tener en cuenta cuando se trate de separar a los niños de sus padres o tutores por causa de encarcelamiento convirtiéndose en un instrumento crítico para decidir.
El interés superior impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario del aquí condenado, toda vez que aparece como la única solución viable para que la madre del menor pueda cumplir su jornada laboral, sin el auxilio de los abuelos del menor y así obtener los medios económicos para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, bajo la premisa de garantizar el interés superior de los niños y las niñas, no puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que se trate del padre y no la madre el beneficiario del instituto.
La norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer sin contravenir los compromisos internacionales en esta materia. Máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijas y las hijas puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan. No hay ninguna preferencia –ni carga- alguna sobre la madre. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, la legislación indicada presupone que las tareas de cuidado de los hijos y del hogar recaen únicamente sobre las mujeres y, de igual forma, pareciera reconocer que el único vínculo digno de tutela es el materno-filial.
Ello, no solo carece de perspectiva de género, sino que es una distinción que no resulta mínimamente razonable para poder ser sostenida la interpretación de la norma.
La solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica "in bonam partem" y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, cabe señalar que en la exposición de motivos de la Ley Nº 26.472 (modificatoria de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660) se puso de relieve que el fin de la Ley era evitar que la permanencia de una persona en un establecimiento penitenciario signifique una trascendencia de la pena a terceros más allá de lo razonable.
En este sentido, los supuestos previstos por la norma guardan relación con el principio de humanidad; la consecuente prohibición de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes y el derecho fundamental a la salud que se debe reconocer a favor de cualquier persona; o bien, con el principio de no trascendencia de la pena a terceras personas, y los derechos que especialmente se deben reconocer con relación a la maternidad, la infancia y las personas que sufren algún tipo de discapacidad (Salduna, Mariana y De la Fuente, Javier E., “Ejecución de Pena Privativa de la Libertad”, 1° edición, Editores del Sur, CABA, 2019, pp. 164).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, de todo ello se desprende que los niños se encuentran en estado de vulnerabilidad, y la presencia de la imputada es fundamental para la contención de sus hijos y su cuidado, “máxime” cuando aquellos no cuentan con el apoyo de otros referentes familiares, y su bisabuela, quien se encontraba a cargo de los menores, antes de su traslado a un hogar convivencial, es una persona mayor y padece problemas de salud, que le impiden hacerse cargo de su cuidado.
Dicha situación se agrava actualmente, al hallarse los menores alojados en un hogar convivencial, motivo que los ha llevado a una vulnerabilidad mayor y a empeorar su estado psicológico y emocional, que se suma a los problemas de salud del niño menor y a las dificultades de aprendizaje de sus otras dos hijas, circunstancias que requieren una pronta revinculación de su madre con los menores. En efecto, al ingresar al hogar, cesaron las visitas semanales que realizaban los menores con su bisabuela a la cárcel y que posibilitaban algún tipo de contacto con su madre.
En este sentido, en la actualidad, resulta adecuado, teniendo en cuenta las características del caso, conceder el beneficio solicitado. Por lo demás, la Magistrada de grado deberá fijar el domicilio en donde la encausada pueda cumplir la prisión domiciliaria con tobillera electrónica, para determinar la viabilidad de aquél, como así también establecer si es apto a los fines de ser monitoreado y controlar la ejecución, teniendo en cuenta el domicilio aportado por la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, el artículo 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 mismo inciso de la Ley Nº 24.660, establecen con meridiana claridad que “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: (…) f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
En efecto, la modificación de los artículos 32 y 33 de la Ley Nº 24.660 y 10 del Código Penal, mediante Ley Nº 26.472, que amplía la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a las madres con hijos e hijas menores a cinco años, tiene como finalidad asegurar “… el superior interés de los niños involucrados, cuya tutela viene impuesta por un orden jerárquicamente superior (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22)...”, esto es, asegurar la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales de la infancia, entre éstos, a preservar su “...familia como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros...” (cfme. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño).
Por lo tanto, el Legislador argentino ya ha ponderado los perjuicios que sobre los niños y niñas produce la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, como así también los perjuicios que se derivan de la permanencia de dichos niños de corta edad, con sus madres dentro de los ámbitos carcelarios; por lo que en estos casos ha considerado que su interés superior se ve satisfecho en mejor medida cuando sus madres conviven con ellos y ellas en sus hogares.
En este sentido, la discusión parlamentaria de la Ley Nº 26.472, así lo menciona expresamente “…Esto no significa eliminar el reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos aún se puede tener a los niños y niñas en condiciones de detención cuando esto vulnera los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño…” (cfme. Reunión 22 de Sesión Ordinaria de Cámara de Diputados, del 7 de noviembre de 2007).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el contexto de emergencia penitenciaria en el que se encuentra nuestro país -declarado mediante la Resolución n° 184/19 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- por encontrarse colapsada la capacidad de alojamiento de los establecimientos penitenciarios federales a los que recurre este fuero en casos como el presente, subsiste. En efecto la emergencia penitenciaria fue prorrogada por el plazo de dos años por la Resolución n° 436/22 del mismo organismo–con fecha 28 de abril del 2022-, lo que demuestra que dicho estado subsiste con plena vigencia en la actualidad.
En este sentido, mantener privada de su libertad en un establecimiento penitenciario a una persona que se encuentra habilitada legalmente para acceder a un arresto domiciliario, puede considerarse un trato cruel e inhumano, violatorio del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional y del artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Ello así, resta decir que el domicilio ofrecido para cumplir el arresto domiciliario se emplaza en esta ciudad. Por lo tanto no existe ningún impedimento para que la detención domiciliaria se realice a través de la modalidad de vigilancia electrónica, tal como surge del informe de evaluación del Centro de Monitoreo de la Subsecretaría de Justicia de esta ciudad (que evaluó con resultado positivo la factibilidad de la incorporación de la imputada al Programa de Monitoreo Electrónico en dicho domicilio –v. fs. 579/582 del expte. digital ppal-).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones leves culposas artículo 94 en función del artículo 89 del Código Penal.
La Defensa consideró que la condena se basaba en un supuesto obrar imprudente, y que esa imputación era imprecisa y arbitraria, porque no había quedado probada en el debate. Ya que en lugar de explicar cuál fue la conducta imprudente concreta que ocasionó el resultado, la sentencia solo sostenía que el mismo debió existir sí o sí.
En este punto, corresponde afirmar que es cierto que, dadas las circunstancias del caso, no ha sido posible afirmar, ni durante el debate, ni en la sentencia, cuál fue el contexto en el que los imputados manipularon la droga a los que tuvo acceso la niña. Sin embargo, ello no implica que la imputación haya sido indeterminada, ni descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido.
Ya como ha sido debidamente establecido en la sentencia, y no fue puesto en tela de juicio por el Defensor de Cámara, que tanto las convulsiones prolongadas como los estudios a los que sometieron a la niña constituyen lesiones leves, en los términos del artículo 89 del Código Penal.
Y, en el mismo orden de ideas, entendemos que corresponde atribuir la autoría de la conducta imprudente a los padres, porque eran las únicas personas que vivían con ella en el domicilio; eran consumidores de cocaína y que poseían esa sustancia estupefaciente en el inmueble en el que vivían junto a la niña.
Frente a ese escenario, no resulta relevante si la niña estaba sola al momento de ingerir la cocaína, o bien, si estaba con sus padres, porque la responsabilidad de haber dejado la sustancia ahí, de modo descuidado, les cabe de todos modos.

En el caso, corresponde anular la sentencia de grado, en cuanto se resolvió absolver al acusado en orden al delito de desobediencia identificado como "hecho II" (artículo 239 del Código Penal ) y, por consiguiente, de conformidad con las previsiones del artículo 299 del Código Procesal Penal de la Ciudad, deberá remitirse el caso a la Secretaría General de esta Cámara a los efectos de que sortee el nuevo juzgado que habrá de intervenir en la realización de un nuevo debate.
El Fiscal se agravio al considerar que se habían acreditado los elementos objetivos y subjetivos del delito de desobediencia, ya que existía una orden dispuesta por el Juzgado, que determinaba un régimen de contacto y, a pesar de que el imputado tenía conocimiento de que debía reintegrar a la menor en la casa de su madre, violó dicha disposición judicial, y la retuvo bajo su exclusiva tutela. Por lo que se avizora que en el juicio intelectivo del Magistrado de grado se ha incurrido en un supuesto de arbitrariedad por violación a las reglas de la sana crítica.
Ahora bien dicha evocación no resulta antojadiza pues, a pesar de que en la sentencia puesta en crisis se ha hecho mención dogmática de la doctrina que entendió aplicable al caso, mediante los particulares fundamentos que han cimentado su decisión absolutoria, el A quo ha expuesto en su desarrollo una postura discordante con las piezas probatorias que fueron ventiladas en el debate.
En tal sentido, no se explica adecuadamente en la sentencia bajo qué razonamiento entendió que el hecho bajo examen era atípico. Es decir, en el marco de su exposición de fundamentos, no adunó a su lógica absolutoria una reflexión basada en la normativa y/o jurisprudencia aplicable, como así tampoco en las pruebas producidas a lo largo del juicio.
Es decir que, por un lado, el A quo da cuenta de la existencia de una obligación civil ordenada legítimamente por una funcionaria pública y debidamente notificada al imputado pero, por el otro, le quita relevancia al contexto en el que se habría suscitado el hecho que resulta materia de estudio.
En consecuencia, las carencias analíticas que ostenta la sentencia impugnada denotan una fundamentación insuficiente a favor de una decisión desvinculatoria que va en detrimento del requisito de autosuficiencia de la sentencia del el artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad (en línea con lo establecido por el art. 3 del CCyCN) impone la necesidad de un examen más profundo de todos los testimonios producidos en el marco del debate oral y público.
Es por todo lo anterior que estimo que el "A quo" ha construido un razonamiento defectuoso para arribar a la absolución del imputado, respecto del delito de desobediencia, pues se omitió una completa y acabada valoración de los elementos relevantes y concordantes para sustentar la posible comisión del hecho investigado. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza).