En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del informe remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” en el marco del Acuerdo para el Acceso Remoto a "Cyber Tipline" celebrado entre dicha entidad y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad.
La Defensa cuestionó dicho informe en el entendimiento que el mismo constituye constituye una interceptación de datos privados y que fue obtenido en clara violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 13 inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires como de las reglas establecidas en los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, no existe afectación a derechos y garantías constitucionales atento que la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito, y es éste quien luego deberá desarrollar la investigación necesaria para acreditar la existencia de los hechos denunciados.
La doctrina definió el significado de “notitia criminis”, como el nombre genérico bajo el cual, tradicionalmente, se han reunido los distintos medios por los cuales podía iniciarse la actividad de la justicia penal, mediante la promoción del proceso.
Así, ya sea por la denuncia, por la querella, o por la prevención policial o de oficio, se lleva ante la jurisdicción una noticia sobre la comisión de un delito, que opera como "información institucional", sujeta a recaudos específicos impuestos por la ley procesal, capaz de producir efectos jurídicos previamente previstos por la ley (Garrone, José A., Diccionario Jurídico-Tomo III, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p 462.
Ello así, corresponde descartar el planteo efectuado en cuanto a que la elaboración del informe cuestionado hubiere importado una apertura de correspondencia amparada en los términos de la Constitución Nacional y de la Ciudad cuando, en concreto, el informe consistió en una información enviada por “National Center for Missing and Exploited Children.”
Por lo demás, no se advierte -ni el agraviante ha logrado demostrar- un perjuicio concreto que lesione derecho alguno de los imputados por comenzar la investigación de la manera en que ha acontecido. Por estos motivos, no puede observarse el agravio que pretende invocar la defensa en cuanto a la nulidad de la “notitia criminis”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad por la falta de traducción al idioma nacional del documento que diera inicio a la investigción.
El artículo 40 del Código Procesal de la Ciudad impone la obligación de que en los actos procesales se use el idioma nacional y esta manda no ha sido vulnerada en el presente proceso.
Ello debido a que, el informe en cuestión remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” , que pone en conocimiento al Ministerio Público Fiscal del tránsito de pornografía infantil, no puede ser encuadrado dentro de dicho concepto, ya que no es más que una simple comunicación.
El acto que da inicio al proceso es la decisión del Fiscal de llevar a delante una investigación, cuyo objeto queda circunscripto a la determinación del hecho que posteriormente realice.
Así lo determina el artículo 77 del Código Procesal Penal cuando fija entre los modos de inicio de la investigación la actuación de oficio del Ministerio Público Fiscal cuando tome conocimiento directo de la presunta comisión de un delito de acción pública en el acto de su competencia.
Es a partir de allí que se constituye el proceso y es ese el acto del que se exigen las formas establecidas en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.
En efecto, la Defensa entiende que se ha violado el derecho de defensa del imputado por la presunta imprecisión del término "upload" en los informes remitidos por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” que dieran inicio a la investigación.
Tanto en el decreto de determinación de los hechos, la audiencia de intimación de los hechos y el requerimiento de juicio, la acción llevada a cabo por el imputado fue descripta de la misma manera: “distribuir”.
En nada afecta el derecho de defensa en juicio la circunstancia que aparezca el término "upload" en inglés ya que la acusación, en todo momento, ha sido precisa, concreta y clara, lo cual ha posibilitado el debido ejercicio del derecho de defensa de los imputados de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del allanamiento llevado adelante en autos.
En efecto, tal como manifestó el Fiscal de Cámara, no puede equipararse el secuestro de elementos de convicción que hagan a la investigación del delito en cuestión, con lo previsto por los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal en tanto estas normas establecen las condiciones y formas que deben respetarse en caso de interceptación de correspondencia.
A través del allanamiento cuestionado no se interrumpió una vía de comunicación o se interceptó algún tipo de correspondencia antes de que llegue a sus destinatarios sino que se ordenó el secuestro de computadora, soportes de información, álbumes de fotos, facturas y todo tipo de documento de pago relacionado con la Provisión del Servicio de Internet y elementos impresos relacionados a la actividad investigada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad parcial del secuestro practicado en autos.
En efecto, la Defensa se agravia atento que, el Fiscal, en el marco del allanamiento practicado, ordenó el secuestró de ropa de una menor y ropa de cama excediendo la orden de allanamiento.
Conforme la doctrina conocida como "plain view doctrine", desarrollada "in extenso" por la Corte Suprema de los EE.UU. (Horton vs. California, 496 U.S. 128), a partir de haberse verificado un ingreso inicial legítimo al domicilio, los funcionarios a quienes se encomendó el cumplimiento del allanamiento no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de ingreso, si la existencia de aquellos elementos fue advertida por accidente o "a franca o simple vista".
Si puede procederse así, válidamente, con relación a elementos de un hecho distinto del investigado en la causa que motivó la orden de allanamiento, no cabe invalidar la actuación de los funcionarios intervinientes en este caso, en el cual los elementos secuestrados se vinculan estrechamente con los sucesos investigados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por violación del derecho a la privacidad y la esfera de la intimidad.
En efecto la Defensa sostiene que el requerimiento de elevación a juicio vulnera el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto recurre para fundar la presunta responsabilidad de la imputada , a imágenes de su vida íntima que no tienen relación con el objeto procesal de la causa. Entiende que el fallo cuestionado intenta introducir, implícitamente, que de las imágenes intimas podría deducirse una inclinación personal de la encausada relativa al delito que se le endilga.
Ello así, el recurrente sólo reitera los argumentos que ya fueran sometidos a consideración de la instancia de grado y cuestiona la interpretación de normas infra constitucionales por lo que el recurso no es suficiente para plantear el agravio referido. La circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Jueza "a quo" que la decisión devenga infundada y, por ende, arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, la Defensa sostuvo que el tipo penal delineado en el artículo 128 del Código Penal contiene un elemento objetivo, que es la tenencia de las imágenes descriptas con fines inequívocos de distribución de las mismas. También, que analizando el aspecto subjetivo, no alcanza con el conocimiento real y efectivo del contenido de los archivos y documentos guardados en dispositivos de uso común sino que, es necesario un plus, es decir, el conocimiento de que dichos archivos y documentos tenían un fin inequívoco de distribución, por lo que la atipicidad resulta manifiesta, lo cual surge -a su criterio- del requerimiento de elevación a juicio.
Estos cuestionamientos son un criterio divergente en la valoración de los elementos probatorios colectados por la acusación, que deberá verificarse en la etapa de juicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa entiende que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de "IP" de las computadoras, importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación, sino también la existencia de la comunicación misma; y que ello no había ocurrido en el caso dado que la solicitud fue formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, en la presente investigación, el Fiscal de grado de la justicia nacional, mientras tuvo delegada la instrucción de la causa por el juzgado de primera instancia, ordenó a la Policía Federal requerir la titularidad de los números de "IP", que colaboraran para individualizar a los autores del hecho (art. 128 CP) y para determinar el domicilio desde el cual se usó el correo electrónico e identidad de Facebook atribuidos al imputado.
Así las cosas, entiendo que de acuerdo a la regulación legal vigente, el titular de la acción estaba obligado a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado.
Por tanto, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de "IP" efectuado, sin autorización judicial, por el Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad de la "notitia criminis" por posible violación al derecho a la intimidad del imputado y a la garantía de inviolabilidad de su correspondencia y datos privados.
En efecto, al crear un correo electrónico en “Gmail” es preciso aceptar la política de privacidad que establece la empresa. Dentro de las condiciones de servicio que se notifican al usuario, se puede observar un apartado que reza “Qué datos personales compartimos” donde puede leerse con claridad que por motivos legales –“incluida la investigación de posibles infracciones”–, se podrán compartir los “datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos”
Adunado a ello, luce agregado en autos la Resolución FG N° 435/2013 que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. La Resolución establece que la organización, con apoyo del Congreso de los Estados Unidos, cuenta con autorización para establecer el "Cyber Tipline", la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños.
No sólo el usuario de una cuenta de “Gmail” debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito–, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del Acuerdo referido - tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Estas acciones son consonantes con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Convención de los Derechos del Niño.
Lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas –que en principio se les imputan a los encausados– y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.
Ello así, el reporte que dio origen a las presentes actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés del correo electrónico del imputado no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta de correo electrónico, sino que se efectuó en cumplimiento del Acuerdo suscripto entre el Ministerio Público de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en razón del territorio en favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, para así resolver, la Judicante se basó en la información emitida por el sistema de la Organización "National Center for Missing and Exploited Children", de la que surgía que la "IP" asignada al perfil de Facebook al momento de la transacción del material prohibido (art. 128, párr. 1 y 2, CP) se encontraba localizada en la Provincia de Buenos Aires.
Al respecto, si bien a partir de este último elemento existen indicios de que el hecho investigado habría ocurrido en un lugar ajeno a la jurisdicción de este fuero, lo cierto es que esta cuestión deberá ser confirmada antes de decidir acerca de la competencia para entender en esta causa.
En este sentido, la Fiscalía especializada en delitos informáticos explicó que, según su experiencia, la georreferenciación informada por "National Center for Missing & Exploited Children" no era precisa. Sobre el punto no se realizó ninguna otra medida conducente para tener por acreditada la competencia que se pretende declinar al Poder Judicial Bonaerense.
Por tanto, dado que no está claramente definido dónde sucedió el evento investigado, así como tampoco se ha averiguado más sobre el usuario de la red social “Facebook” en cuestión —la Magistrada no ha ordenado las medidas solicitadas por la Fiscalía consistentes en el libramiento de oficios a las firmas "Facebook Inc." y "Microsoft Inc." con el fin de recabar más datos al respecto, como la identidad y residencia del autor del hecho—, la declinatoria de competencia dictada por la "A-quo" resulta, por el momento, prematura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de falta de acción por el modo en que fue iniciado el proceso.
En efecto, la Defensa sostiene que la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la presente causa habría sido obtenida infringiendo garantías constitucionales (específicamente la inviolabilidad de correspondencia y papeles privados, art. 18 CN).
Al respecto, el presente sumario se inició a partir de la denuncia efectuada por personal policial, quien declaró que Interpol había obtenido indicios de conexiones de usuarios de diferentes países (entre ellos el nuestro) que habrían compartido a través de un software de tipo “Peer to Peer” (P2P) material de pornografía infantil. En autos, los archivos en cuestión habrían sido compartidos con diversos usuarios específicamente a través de programa de "código libre", es decir, que cualquier persona que ejecute ese mismo programa puede acceder a los archivos compartidos.
Ahora bien, de lo expuesto se advierte que de ningún modo puede asimilarse los archivos electrónicos que un sujeto decide compartir a través de internet con infinidad de personas indeterminadas que utilicen la misma aplicación –nótese que cualquiera que descargue la aplicación en cuestión puede acceder a los archivos compartidos allí– con correspondencia o papeles privados. En este sentido, la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte de la manera indicada determinado material, es nula.
Lo expuesto resulta suficiente para concluir que el planteo efectuado no ha de prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por prescripción.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acción penal respecto de uno de los hechos imputados se encontraría prescripta dado que desde la fecha del evento, hasta el primer acto interruptor (llamado a indagatoria) habría transcurrido un plazo mayor que el máximo de la pena prevista para el delito imputado.
Al respecto, si bien se sostuvo que el suceso descripto encuadraría bajo las previsiones del artículo 128, 2° párrafo, del Código Penal (tenencia de material de pornografía infantil con fines de distribución), lo cierto es que ese no es el único hecho atribuido, también se endilga al encartado el evento individualizado como "uno", el que consistiría en haber facilitado, ofrecido y distribuido a distintos usuarios de internet, mediante la utilización del programa de tipo "Peer to Peer" (P2P) de intercambio de archivos, ocho videos de menores de 18 años de edad dedicados a actividades sexuales explicitas y exhibiendo sus partes genitales.
A partir de lo expuesto es posible sostener que los dos hechos atribuidos al acusado no serían eventos independientes sino que conformarían un único delito continuado, conformado por diversos actos.
En tal caso, la calificación legal que correspondería atribuir a todo el suceso global sería la del ilícito previsto por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal. De ser así, lo que en definitiva se determinará en el debate, no habría transcurrido en el presente supuesto el plazo requerido para extinguir la acción penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de incompetencia efectuado por la Fiscalía y, en consecuencia, ordenar la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de Córdoba a fin de que se desinsacule el Tribunal que debe intervenir en las mismas.
En efecto, de las copiosas medidas de prueba ordenadas por el Fiscal se pudo determinar que todas las conexiones que había realizado el usuario investigado por el delito del artículo 128 del Código Penal fueron en el domicilio asentado en la ciudad de Córdoba, desde una misma dirección de IP. Aunado a ello, los datos aportados por la empresa proveedora de servicios de internet fueron corroborados posteriormente.
Ello así, la Fiscalía ha logrado probar acabadamente que el hecho pesquisado habría ocurrido en la provincia de Córdoba pues de la investigación llevada a cabo no surgió ningún elemento que permitiera al Fiscal vincular aunque sea mínimamente el delito investigado con la jurisdicción local.

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Airespara continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 131 y 128 último párrafo del Código Penal.
En efecto, no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela sería la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional (Causa N° 1638-00-CC/15 “Marcolin, Eugenio Osvaldo Daniel y otros s/infr. Art. 149 bis CP”, rta. 29/12/15).
En esta tesitura, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional (arts. 129 CN y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –lo que podría acontecer en autos-, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
En este sentido cabe señalar que, desde el punto de vista formal, el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respeto del Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del juez durante todo el proceso (art. 18 CN).
A fin de reforzar las consideraciones expuestas, es preciso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación armoniza con la postura adoptada.
De tal modo, el Máximo Tribunal ha expresado recientemente que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/15, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/habeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría)l.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero para continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos131 y 128 último párrafo del Código Penal.
Conforme a esta subsunción, la causa debe tramitar en el fuero local pues es el que resulta competente en razón de la materia.
El tipo penal mencionado en primer lugar fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013; se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
En el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello este tribunal había agregado que la cláusula del primer convenio referida a nuevos traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, per se, a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley 26.702, art. 2º, la regla opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte, la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideré en causas anteriores que presentaban características similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendía que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda.
Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, no obstante, lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa sostuvo que no se encuentran reunidos elementos suficientes para imputar a su asistido los delitos previstos en los artículos119 y 120 del Código Penal.
Sin embargo, cabe descatar que en el marco de las presentes actuaciones fueron secuestrados elementos informáticos útiles para almacenar o transmitir datos, y como resultado de los peritajes practicados sobre esos objetos, el Director del Cuerpo de Investigaciones Judiciales informó que mientras buscaban imágenes con contenido de pornografía infantil en un aparato de telefonía móvil incautado, hallaron material que aparentaría ser de producción casera. Indicaron que las imágenes encontradas las habría recibido el usuario del celular en cuestión a través de la plataforma de mensajería instantánea “KIK”.
Asimismo, del análisis efectuado sobre las fotografías habidas, pudo advertirse que estas fueron tomadas al menor mientras se encontraba en su casa, ya que en algunas ocasiones se lo observa durmiendo y en otras bañándose. Asimismo, se observó que un adulto de sexo masculino, que a la postre se determinó que sería el imputado, le bajó al niño sus ropas íntimas y le produjo tocamientos, además de verse en una de las video-filmaciones que aquél le estaría practicando sexo oral al menor mientras dormía.
Sin perjuicio de ello, lo más significativo resultan ser los dichos de la madre del menor y ex pareja del imputado, quien reconoció al acusado en los videos que en el marco de la investigación se le expusieron.
Por lo tanto, los indicios reunidos a partir de las diversas medidas de investigación indicaron que el hombre que se observa en la filmación y que estaría abusando del menor sería el impuatdo. De la misma manera, quien habría producido las imágenes pornográficas en las que se encuentra involucrado el niño y que luego fueron distribuidas a través de la red sería la misma persona.
Ello así, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires para continuar la investigación.
En efecto, las actuaciones se iniciaron a raíz de un reporte del “National Center for Missing & Exploited Children”, recepcionado en el Ministerio Público Fiscal y, en virtud de ello, la Fiscalía comenzó una pesquisa por la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal.
De la lectura de los datos solicitados por la Fiscalía a la empresa "Facebook Inc." donde se publicó el material pornográfico resulta evidente que el acusador público busca recabar información sobre el usuario y los movimientos efectuados desde su cuenta, a fin de determinar el lugar desde donde se habría perpetrado el hecho y así poder determinar si la investigación corresponde o no a esta jurisdicción.
La información con la que se cuenta a la fecha resulta insuficiente para poder determinar con la mayor precisión posible, la jurisdicción que debe intervenir en el caso.
Ello así, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios, y contando con una Fiscalía especializada en casos como el de autos, la declaración de incompetencia resulta prematura.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del Juzgado Penal Contravencional y Faltas interviniente.
En efecto, el suceso descripto fue encuadrado en el delito previsto por el artículo 131 del Código Penal. La Jueza de grado entendió que correspondía al fuero nacional llevar adelante la investigación toda vez que ese tipo penal no había sido incluido en un nuevo convenio de trasferencia.
Ahora bien, sobre el particular corresponde indicar que el delito en cuestión fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el (11/12/2013). Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Así las cosas, en el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello había agregado que la cláusula del primer convenio referida a otros traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, 'per se', a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, el Legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley N° 26.702, artículo 2º, una pauta opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en oposición a lo estipulado por la Corte, la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Por lo expuesto, cabe concluir en que corresponde al fuero local intervenir en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del Juzgado Penal Contravencional y Faltas interviniente.
En efecto, el suceso descripto fue encuadrado en el delito previsto por el artículo 131 del Código Penal. La Jueza de grado entendió que correspondía al fuero nacional llevar adelante la investigación toda vez que ese tipo penal no había sido incluido en un nuevo convenio de trasferencia.
Ahora bien, esta cuestión ya ha sido zanjada por el Tribunal Superior de Justicia de la CIudad en el fallo “Neves Cánepa”. En efecto, el voto de la mayoría de sus integrantes dejó sentado su criterio en cuanto a que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 4588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta decisión fue dictada con posterioridad a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Zanni, Santiago y Kloher, Claudio s/ infración artículo 13, Ley N° 25.761”.
Así y tal como se desprende del mencionado fallo, la llamada “Ley Cafiero” garantizó que se conservarían las competencias que se tenían en aquel momento y que paulatinamente podían celebrarse convenios para transferirlas, pero esa disposición no abarca aquellas otras que nunca tuvo y que ni siquiera pudo prever que iba a tener.
Por lo tanto, cabe señalar que el artículo 2° de la Ley N° 26.702, vigente desde el 06/10/2011, le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Ello así, y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013 y promulgado el 4/12/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588, 30/11/1995, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad de los informes producidos.
En efecto, la Defensa solicitó la invalidez de los informes que, como prueba de cargo, obran en la pieza requisitoria, en la inteligencia de que se trataban de pericias que van más allá de un simple informe, y como tal, debieron observarse los requisitos del artículo 130 del Código Procesa Penal de la Ciudad.
Ahora bien, cabe mencionar que la norma citada por el recurrente (art. 130 del CPPCABA) no fulmina con sanción de nulidad la ausencia de notificación a las partes, por lo que corresponde a quien lo invoca demostrar el perjuicio que tal omisión le genera.
Dicho esto, con relación al estudio efectuado por el Gabinete de Medicina Legal y Psicología del Cuerpo de Investigaciones Judiciales en tanto consistió en la observación, descripción y determinación de la posible edad de las personas que aparecían en las imágenes que fueran incautadas por el Área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana en virtud del delito que se investiga en autos (art. 128, 2° párr., CP), de momento que, ya sea que se trate de una pericia o de un informe técnico, la circunstancia de que el contenido escrutado no hubiera sido destruido ni alterado su estado inicial permiten afirmar que la tarea puede ser reeditada a solicitud de cualquiera de los sujetos intervinientes.
En consecuencia, en esta inteligencia será el oportuno debate el escenario propicio para -eventualmente- interrogar a quienes efectuaran las diligencias en crisis en cuanto a sus particularidades.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
La Fiscalía dispuso en el decreto de determinación de los hechos darle intervención al gabinete médico psiquiátrico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal con el objeto de que sean analizados los dibujos incautados en el marco del allanamiento llevado a cabo en autos, para que se determine si ese material gráfico fue confeccionado por menores que pudieron ser afectados en su integridad sexual.
En el allanamiento practicado la Fiscalía encontró, además de una gran cantidad de elementos informáticos "a priori" relacionados con el objeto de investigación, ciertos dibujos, en base a los cuales, ordenó diligencias, a fin de comprobar si de ellos podía concluirse que se encontraba comprometida la integridad sexual de personas menores de edad y así determinar, la conveniencia o no de formalizar una eventual denuncia.
En efecto, se trata de una averiguación en una fase anterior a la investigación propiamente dicha, donde el Fiscal en el ejercicio de sus facultades, promovió medidas tendientes a averiguar si los dibujos con los que se topó en el marco de esta causa, tenían entidad suficiente para evaluar la formalización de una investigación judicial, por constituir otro delito, que incluso podría excitar la intervención otra jurisdicción.
Ello así, recién a partir del análisis de los dibujos, orientado a recolectar elementos para evaluar su entidad, es que se podrá extraer alguna conclusión provisoria, pero hasta el momento, no se encuentra determinado en este estadío, la existencia de un hecho típico, como así tampoco señalado algún autor y/o partícipe, por lo que no se encuentra en crisis el derecho de defensa desde que podrá en caso de resultar necesario, controlar y controvertir la misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la medida rechazada importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (establecida en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad) y para su procedencia deben verificarse ciertos requisitos receptados en el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Bajo tales lineamientos, la medida solicitada por la Fiscalía resultó conducente, en tanto ha acreditado suficientemente que en el domicilio del imputado podrían hallarse objetos que permitirían acreditar los extremos del hecho investigado.
La naturaleza del delito pesquisado por la Fiscalía avala su pretensión de secuestrar los dispositivos electrónicos que el Juez rechazó atento que sólo se había autorizado la requisa y el secuestro del teléfono celular del encausado, máxime cuando existe, en la hipótesis de investigación, la posibilidad de que el autor se hubiera hecho de fotografías de la menor con la que habría mantenido el contacto.
Ello así, corresponde revocar la decisión de grado y autorizar el allanamiento requerido, limitándolo al secuestro de los dispositivos u objetos electrónicos que podrían contener información relevante para corroborar los hechos investigados y también respecto de la requisa sobre los moradores de la vivienda, la que sólo se autorizará ante la negativa de alguna persona a entregar a las autoridades su teléfono celular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la sugerencia que habría hecho el imputado a la menor de que lo contactara con sus primas, una de ellas menor de edad no implica, por sí un delito punible, aunque podría importar un acto preparatorio de un contacto por medios tecnológicos con una menor para atentar contra su integridad sexual reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía tiene otras vías para verificar dicha hipótesis que no afirma haber intentado.
No se ha informado haber indagado si tal contacto con las primas de la presunta damnificada tuvo lugar o no.
Ello así, debe rechazarse la apelación opuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa se agravia contra el requerimiento de juicio por entender que la acusación fiscal describe la conducta imputada (art. 131 CP) utilizando, de modo exclusivo, las mismas palabras del tipo penal (lo que equivale a ausencia de descripción), así como también, no haber expuesto razones capaces de sostener la hipótesis según la cual el encartado pretendía cometer “cualquier delito sexual”.
Sin embargo, cuestionar el requerimiento sobre la base que se utilizó el mismo verbo típico establecido en la ley “contactare a una persona menor de edad” y que ello es equivalente a una ausencia de descripción de conductas concretas no logra, en el caso, descalificarlo, toda vez que la pieza acusatoria efectivamente detalla los reiterados contactos a través de la red social "WhatsApp" , es decir, el medio utilizado, el contenido, y las circunstancias temporales en las que se llevaron adelante.
Por otra parte, en relación al elemento requerido por la figura penal, respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni- Alagia-Slokar,“Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pág. 517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría: “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente –y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 519).
Cómo se vendrá advirtiendo hasta aquí, no se trata entonces de delitos de sencilla prueba y en la descripción acusatoria no hay mucho más que prometer la comprobación de que, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto (que si constituyen elementos objetivos), es posible arribar a la certeza de que existía aquella finalidad, ese deseo de obtener el resultado, más allá, como se dijo, de su efectiva materialización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravia contra el requerimiento de juicio, entre otras cosas, por no haber expuesto razones capaces de sostener la hipótesis según la cual su asistido pretendía cometer “cualquier delito sexual”.
Sin embargo, se advierte de la lectura de la requisitoria de juicio que a partir de la elocuencia de los mensajes, de los testimonios de la propia víctima, de sus padres, de la psicóloga que entrevistó a la madre de la víctima y de la cámara gesell mantenida con el menor, entre otros, la acusación está dispuesto a acreditar este ánimo en el imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Defensa se encuentra en condiciones de negar esa finalidad atribuida al autor e insistir que las propuestas de encuentro que el adulto dirigía al adolescente por vía de mensajería instantánea no tenían la animosidad atribuida. También puede afirmar que con la prueba que se producirá, no será posible lograr certeza acerca de este extremo. Pero no se puede negar la posibilidad a la acusación pública de llevar adelante el intento de probar su hipótesis en el marco de un debate oral sobre la base de la prueba producida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa sostiene que la resolución de grado no se hizo cargo del razonamiento, según el cual, no sería posible reprocharle a su asistido de encontrarse con el menor para mantener relaciones sexuales, con o sin acceso carnal, pues la presunta víctima tenía dieciseis (16) años al momento de los hechos. Es decir, señala que, aun dando eventualmente por cierta la sospecha fiscal, el encuentro sexual al que refiere la conducta atribuida no es constitutivo de delito.
Sin embargo, el elemento subjetivo que integra la figura penal atribuida (“propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”) no agota su contenido en las eventuales situaciones referidas por el recurrente. Las frases que en su momento fueron enviadas al joven, junto al contexto de circunstancias que rodean al hecho, no dan la idea de comunicaciones inocentes, casuales o cotidianas, sino que por el contrario, se trata de mensajes, en su mayoría nocturnos, por un adulto a un menor de edad.
Asimismo, utilizando la misma lógica argumental que propone la defensa técnica, sí configura delito el encuentro sexual cuando no es consentido y la exhibición obscena, los cuales pueden ser abarcados por la ultra finalidad que prevé la figura atribuida.
En conclusión, la acreditación de los extremos fácticos que resultan materia de acusación, configuran la discusión sobre su materialidad, circunstancia que excede al marco de discusión propio de una excepción por manifiesto defecto de la pretensión punitiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa sostiene que la resolución de grado no se hizo cargo del razonamiento según el cual, no sería posible reprocharle a su asistido de encontrarse con el menor para mantener relaciones sexuales, conforme el artículo 131 del Código Penal, con o sin acceso carnal, pues la presunta víctima tenía dieciseis (16) años al momento de los hechos. Es decir, señala que, aun dando eventualmente por cierta la sospecha fiscal, el encuentro sexual al que refiere la conducta atribuida no es constitutivo de delito.
Ahora bien, en materia de delitos sexuales contra menores de edad es necesario obrar con suma prudencia y asumiendo la relevancia de la problemática que la cuestión encierra. Téngase presente que, tal vez, a diferencia de la propiedad o incluso de afectaciones leves a la integridad física o incluso a la libertad, la afectación al bien jurídico tutelado por esta especie de delitos puede dejar huellas en la víctima que pueden perdurar para toda la vida, y el servicio de justicia cobra entonces una relevancia significativa para abordar la problemática.
En tal sentido no puede soslayarse el esfuerzo que representa para los padres de una potencial víctima menor de edad de un delito sexual concurrir al servicio de justicia, depositando allí su confianza en que se le brinde alguna solución pues este tipo de conductas siempre involucran la exposición de cuestiones muy delicadas, respecto de las cuales se decide asumir el esfuerzo de sacarlas a la luz con las consecuencias que ello también puede traer acarreado.
La ausencia de esa respuesta adecuada puede conducir a lo que Jaime Malamud Goti denominó "condena compartida", permitiendo la propagación de cierto imaginario social tendiente a catalogar a las víctimas de agresiones sexuales como "artífices voluntarios de sus propios destinos" lo que conllevaría a "[afectar] profundamente sus sentidos de dignidad y autoestima". (“Sobre lo bueno y lo malo de inculpar y de vernos como víctimas”, Nueva Doctrina Penal, 2005/B, p. 465-490).
Así, desde la acotada posibilidad de análisis que es posible efectuar en esta etapa del proceso, aparece correcta la solución adoptada por la Magistrada de grado en este punto al señalar que para determinar si la conducta atribuida reúne las características para ser considerada delictual debe analizarse y valorarse la producción de la prueba a desarrollarse en la audiencia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, no se ha practicado la comunicación prevista en el artículo 28 del Código Procesal Penal de la Ciudad para garantizar el derecho de defensa del imputado y por su parte, el Fiscal tampoco le ha notificado el decreto de determinación del objeto procesal conforme lo previsto por artículo 29 del mismo Código.
Asimismo, conforme el artículo 102 del Código Procesal Penal, el legajo de investigación es público para las partes y sus defensores, quienes lo podrán examinar en cualquier momento salvo que se hubiere dispuesto la reserva de las actuaciones, lo que no pudo ordenar la Fiscalía más que por un plazo que no supere los diez días.
La falta de intervención de la defensa del imputado, a quien no se ha dado oportunidad de designar Defensor, ni se le ha designado Defensa Oficial, ni en los autos principales ni en este Incidente de Apelación, genera la nulidad de orden general de las actuaciones al haberse omitido la intervención de la Defensa que la ley establece durante la investigación preliminar y en la sustanciación de este recurso, en el que no ha sido oída (arg. Arts. 72 inc. 3 y 282 y cc. del CPP).
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que rechazó la oposición efectuada por la Defensa sobre determinados puntos de la pericia dispuesta sobre cada uno de los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados en el domicilio del imputado.
El objeto procesal de la presente causa se circunscribe a determinar si el imputado publicó en una red social el archivo de un determinado video en el que se observa a dos menores de 18 años de edad, dedicadas a actividades sexuales explícitas con un mayor. El hecho fue encuadrado, "prima facie", en la figura prevista en el artículo 128 del Código Penal (publicación de pornografía infantil). Se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio del imputado y allí se secuestraron distintos dispositivos electrónicos y de informática, sobre los cuales la Fiscalía dispuso la realización de un estudio pericial que luego fue ordenado por la judicatura interviniente.
La Defensa, fundamentó su oposición por considerar que ha existido en el caso una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Sin embargo, la pericia dispuesta sobre los elementos incautados en el domicilio del imputado guarda una directa vinculación con el objeto de investigación que lleva adelante la Fiscalía, incluidos los puntos cuestionados por la Defensa, razón por la que corresponde rechazar la apelación.
En efecto, la medida reposa sobre motivos suficientes y concretos que, como señala el "a quo", justifican el ingreso en ámbitos de privacidad del imputado que suponen las maniobras requeridas, directamente orientadas a la comprobación del hecho y determinar sus alcances.
Ello así, la hipótesis de investigación de la Fiscalía y la propia naturaleza del delito ventilado avalan, razonablemente, la pretensión de la acusación de pesquisar los distintos dispositivos electrónicos encontrados en el domicilio del principal sospechoso.

En el caso, corresponde anular todo lo actuado en la presente causa, en cuanto surge de las constancias de autos una nulidad absoluta que involucra el derecho a la intimidad constitucionalemnte tutelado.
El Defensor de Cámara agregó a los agravios vertidos en la instancia anterior la dilucidación de un tema de orden público vinculado a la nulidad de la orden de allanamiento dictada en autos, por medio de la cual se secuestraran las computadoras cuya pericia ha sido objetada en autos.
Al respecto, cabe advertir que la orden de allanamiento debe analizarse de manera restrictiva de acuerdo a los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Cabe destacar que, la presente causa se inició para determinar si el imputado, de 17 años de edad al momento del hecho, publicó en una red social un video donde dos mujeres menores de 18 años de edad se exhibían manteniendo actividades sexuales explícitas con una persona adulta.
Sin embargo, dicho video no obra agregado a la causa, dado que ha sido reservado por la Fiscalía bajo una clave que debía serle requerida y no lo ha sido.Tampoco se ha afirmado haberlo peritado para determinar la edad de sus protagonistas. Es decir, que no se sabe de que manera se ha determinado la edad de las niñas presuntamente involucradas en actividades sexuales explícitas, ni tampoco si tienen aspecto de ser menores de 18 años de edad, ni el tipo de actividades sexuales explícitas que estarían efectuando en dicho video, que no han sido informadas.
Ello así, el allanamiento efectuado por orden judicial y el secuestro de elementos electrónicos del imputado y de todos sus familiares directos no encuentran sustento alguno en esta causa y deben ser anulados.
Igual suerte debe correr la pretensión fiscal de peritar cada dispositivo electrónico allí habido. El procedimiento penal debe iniciarse, necesariamente, ante un delito. Su primer objetivo es acreditar el cuerpo del delito y en esta causa ello no consta. La medida practicada y la que se recurre son gravemente intrusivas en la privacidad de las personas. La tranquilidad de la familia del imputado ha sido ya gravemente perturbada y ello no debió suceder sin, previamente, verificar la posible comisión de un delito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento.
En autos, la Defensa afirmó que el procedimiento llevado a cabo en el expediente era nulo pues se dio inicio a la presente investigación sin que se hubiera determinado previamente si las personas retratadas en el archivo de imagen facilitado a través de la red social "Skype", en el que se exhibían sus partes genitales, eran o no menores de edad.
Ahora bien, la apelante parece no advertir que aquí no se trata de la acreditación de un hecho ilícito sino de la sospecha acerca de la presunta comisión de un suceso de esa naturaleza. Es decir, en este estadio inicial de la causa, no se requiere demostrar ya que la conducta investigada o a investigar configura un delito (objeto procesal); por el contrario, basta con la sospecha sobre ese punto para habilitar la práctica de las diligencias que se consideren pertinentes y útiles a tal fin.
Al respecto, la intervención Fiscal obedeció a una sospecha fundada en un reporte que el Ministerio Público Fiscal recibió de la organización internacional sin fines de lucro, "National Center For Missing & Exploited Children", a través del cual se denunció la publicación, mediante un usuario de la red social "Skype", de una imagen con contenido de pornografía infantil.
Así las cosas, para determinar si la Fiscalía se encontraba en condiciones de dar inicio a las medidas cuestionadas por la Defensa está claro que se impone al menos la existencia de una sospecha acerca de la existencia de un hecho ilícito, lo que a partir del elemento indicado existió.
Por lo tanto, se deberá tomar en cuenta que el proceso se encuentra en una etapa inicial que no requiere de certeza positiva ni una probabilidad para una decisión que implique la realización de diferentes tareas de investigación o diligencias orientadas a la averiguación de la verdad. En este nivel, se exige incluso menos que una probabilidad acerca del hecho principal y sus elementos; basta con la sospecha razonable acerca de la existencia de un hecho delictivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento.
En autos, la Defensa afirmó que el procedimiento llevado a cabo en el expediente era nulo pues se dio inicio a la presente investigación sin que se hubiera determinado previamente si las personas retratadas en el archivo de imagen facilitado a través de la red social "Skype", en el que se exhibían sus partes genitales, eran o no menores de edad.
Sin embargo, en oposición a lo sostenido por la impugnante en el sentido de que “el Ministerio Público Fiscal, antes de comenzar la investigación, debió por lo menos recabar la opinión de médicos especialistas en la temática”, cabe señalar que en virtud del principio de la libre configuración del procedimiento de investigación, se entiende que la Fiscalía y la Policía son libres en el orden de las medidas que pueden ser adoptadas según puntos de vista táctico-criminalísticos y en la elección de los medios.
Por lo tanto, particularmente teniendo en cuenta los estándares de prueba que se manejan en esta etapa del proceso, que no obligan a acreditar la existencia del hecho ilícito bajo estudio y que no se advierte la afectación de garantía constitucional alguna, este planteo será desestimado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa Oficial.
En autos, la Defensa sostuvo que se llevaron a cabo diferentes medidas invasivas —tendientes a determinar la identidad de la persona que habría facilitado la imagen y el domicilio desde el cual se habría enviado el archivo— sin causa y por ende, alegó que se había violado el derecho a la intimidad y el principio de reserva (arts. 19 y 18 CN y 12 CCABA).
Ahora bien, de lo informado por la red social "Skype", la empresa "Microsoft Inc." y la prestadora del servicio de internet, así como de las tareas de investigación encomendadas al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal y los datos reunidos de la compulsa del sistema "Nosis", surge la posible existencia en el lugar registrado de elementos probatorios útiles a los fines de acreditar la materialidad y autoría del hecho ilícito denunciado (art. 128, párr. 1°, CP).
Al respecto, la solicitud de la medida en cuestión se basó en la información brindada por las entidades señaladas. Así, la firma de la red social señaló el día en que la cuenta de donde se compartieron los archivos fue creada y el correo electrónico de la misma. Por su parte, la compañía prestadora del servicio de correo electrónico aportó los datos registrados respecto de ese E-mail, informando la fecha de creación de la cuenta referida, entre otros datos. Por último, la prestadora del servicio de internet refirió que seis de los accesos, inclusive la facilitación de la imagen denunciada, se produjeron mediante "IPs" asignadas a un domicilio de esta ciudad. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales determinó que en ese inmueble residen desde hace 45 años, el supuesto imputado y su madre. Con esa información se confirmó a partir de la compulsa del sistema "Nosis" el domicilio del nombrado y su fecha de nacimiento.
Por lo tanto, en ese estado del proceso se hace evidente que existían elementos suficientes para justificar el ingreso al inmueble con el objeto de secuestrar elementos pertinentes al hecho, como por ejemplo: las computadoras, soportes de información o de almacenamiento de datos computarizados, "tablets" y cualquier otro dispositivo de acopio o resguardo de datos, dispositivos o aparatos de telefonía celular y cualquier otro equipo vinculado con la transmisión de información digital y analógica, así como toda documentación relacionada; identificar a sus ocupantes y obtener registros fotográficos de elementos de interés para la investigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pedido de informes ordenado sin la debida autorización jurisdiccional.
En autos, asiste razón a la Defensa que articuló el recurso de apelación en estudio por considerar que la investigación se apoyó en informes obtenidos a través de la red social "Skype" y oficiando a distintas entidades con el fin de obtener información del imputado y su familia —y que derivó en el posterior allanamiento— los cuales se obtuvieron violando garantías constitucionales (art. 18 y 19 de la CN).
En consecuencia, la orden requiriendo a las empresas prestatarias de servicios de internet que aporten los usuarios y/o clientes a los que le fuera oportunamente asignada la cuenta de la cual, presuntamente, se habrían subido imágenes con contenido de pornografía infantil, debe ser anulado pues permitió identificar la titularidad de las cuentas de correo sin autorización jurisdiccional.
Al respecto, éste dato corresponde a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad. De ahí que toda información que se haya obtenido a partir de requerirse la identificación del "IP" a las compañías prestadoras del servicio de internet y a la encargada de proveer el servicio de correo electrónico, debe descartarse de las actuaciones. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pedido de informes ordenado sin la debida autorización jurisdiccional.
En autos, asiste razón a la Defensa que articuló el recurso de apelación en estudio por considerar que la investigación en la cual se le imputa a su asistido el delito establecido en el artículo 128, 1° párrafo, del Código Penal, se apoyó en informes obtenidos a través de la red social "Skype" y oficiando a distintas entidades con el fin de obtener información del imputado y su familia —y que derivó en el posterior allanamiento— los cuales se obtuvieron violando garantías constitucionales (art. 18 y 19 de la CN).
En este sentido, si el Juez en la etapa de investigación en nuestro procedimiento local cumple el rol de garantizar que se respeten las garantías constitucionales referidas al debido proceso, deviene razonable y coherente que deba efectuar un contralor de todo acto de la investigación que pueda cercenarlos invadiendo un área de intimidad vinculada con el imputado.
Así, el alcance del significado dado por el Legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” es comprensiva de los informes solicitados, en tanto una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que la identificación de un usuario del servicio de telecomunicaciones se encuentran alcanzada por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
Por lo tanto, todo ello obliga a anular lo actuado a partir de lo ordenado por haber afectado el pedido de informes sin control jurisdiccional, la garantía al debido proceso legal y a la inviolabilidad de la defensa en juicio. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje de los efectos secuestrados en el allanamiento efectuado oportunamente.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Ahora bien, la hipótesis de investigación de la Fiscalía y la propia naturaleza del delito ventilado avalan, razonablemente, la pretensión de la acusación de pesquisar los distintos dispositivos electrónicos encontrados en el domicilio del principal sospechoso de haber publicado, en un sitio de internet, un archivo de video en el que se observaría a una menor de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
En este sentido, la pericia dispuesta sobre los elementos incautados en el domicilio del imputado guarda una directa vinculación con el objeto de investigación que lleva adelante la fiscalía, incluidos los puntos cuestionados por la defensa, razón por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto.
Por lo tanto, la medida reposa sobre motivos suficientes y concretos que, como ha señalado el A-Quo, justifican el ingreso en ámbitos de privacidad del imputado que suponen las maniobras requeridas, directamente orientadas a la comprobación del hecho y determinar sus alcances.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje sobre las cuentas de correo electrónico e historial de conversaciones que almacene el equipo secuestrado, así como también de los listados de datos personales, domicilios. teléfonos, direcciones de correo electrónico y similares.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Al respecto, no se ha explicado por qué afectaría la intimidad de modo constitucionalmente vedado el informar si se poseen otras imágenes de menores dedicados a actividades sexuales explícitas en los dispositivos secuestrados, habiéndose constatado ya la existencia de, al menos, una imagen de tales características vinculada al "IP" asociado al uso de los mensajes. Tampoco la obtención de los historiales de navegación, los usuarios y las claves almacenadas y los navegadores de internet instalados en dichos dispositivos. O la verificación de los álbumes de fotos o el cotejo de eventuales imágenes pornográficas infantiles con el círculo familiar del imputado, o si se usaron dichos dispositivos para transmitir pornografía infantil, puede considerarse una intromisión injustificada en el caso, en la privacidad del imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, por otro lado, sí asiste razón a la Defensa en cuanto argumenta que no se ha invocado una razón plausible para indagar las cuentas de correo y los historiales de conversación que almacenen los equipos o archivos oportunamente secuestrados, con listados de datos personales, domicilios, teléfonos, direcciones de correo electrónico o similares. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, hacer lugar a la excepción de atipicidad formulada y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del imputado en orden al delito regulado en el artículo 128 del Código Penal (publicación de material pornográfico infantil), por el cual se formulara el requerimiento de juicio.
En autos, resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- era menor de edad, y donde las presuntas víctimas también podrían ser menores de edad.
En función de ello, cualquier decisión que se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
No es posible obviar que en el presente caso nos encontramos frente a un joven menor de edad, que conforme la imputación formulada en su contra, habría publicado en su perfil de la red social "Facebook" un único video donde se podía observar a una persona del sexo masculino y una persona del sexo femenino, que podrían tener una edad similar a la suya, manteniendo una relación sexual.
Por otro lado, tampoco podemos pasar por alto la familiaridad con la que los adolescentes manejan las redes sociales (según el informe de Facebook del que surge la infinidad de conexiones por día en el perfil del encausado).
La Defensa ha deslizado la posibilidad de que su pupilo hubiere incurrido en un error de prohibición, que frente a las circunstancias antes descriptas, no resulta desacertado, a la luz de las especiales características del presente caso.
Al respecto, según las características particulares del evento investigado, las consecuencias que el sometimiento a un debate podrían generar en el joven nombrado, los principios enunciados por la Convención de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva N° 17 de la CIDH, como así también las disposiciones que rigen en materia procesal penal de menores, nos llevan sostener que, en el presente, la duda acerca de la minoridad de quienes aparecen en el video cuya publicación se atribuye al imputado, teniendo en cuenta la existencia de dos informes periciales diferentes sobre la edad de los protagonistas del video, y por las demás circunstancias mencionadas, determinan, aún en esta instancia del proceso, la procedencia de la excepción interpuesta.
Por tanto, y teniendo en cuenta que el presente proceso fue iniciado respecto de una persona menor de edad, inserta en una franja etaria similar a la de las presuntas víctimas no puede ignorarse que la duda, como ya se dijera, debe ser siempre interpretada en favor del encartado menor de edad y en cualquier instancia del proceso.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, y en consecuencia, anular parcialmente el fallo dictado en cuanto resolvió absolver a la imputada en orden al delito de amenzas agravadas por el uso de anonimato (art. 149 bis del Código Penal), remitiendo el caso a Primera Instancia a fin de que se celebre un nuevo debate en los términos del artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El A-quo fundó su decisorio en que la Fiscal no había logrado el grado de certeza exigible respecto de los hechos, pues "no es posible descartar un estado de duda razonable, en cuanto a la posibilidad de haber sido otra la autora material del envío de los mensajes amenazantes a través del servicio de mensajería de la red social (Facebook).
La Fiscal se agravió y sostuvo que el A-quo absolvió por duda a la imputada. Expresó que es imposible conocer en este tipos de delitos, quién fue que presionó la tecla "enter", por lo que el razonamiento del Juez derivaría indefectiblemente en absolver en todos los casos de estas características, por duda. Además, manifestó que el modo de resolver supone un completo desconocimiento de la prueba presentada en el juicio.
De la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la encausada y también surge que el perfil de la red social utilizada para ocultar su identidad y enviarle mensajes amenazantes y con contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
En este sentido, si bien es imposible saber quién materialmente envió el mensaje, y que las exigencias probatorias deben acercarse lo más que sea posible a la certeza propia de la instancia, lo cierto es que el A-quo termina absolviendo por no saber exactamente quien presionó la tecla "enter".
Sin embargo, sin perjuicio de las conexiones que se establecieron desde el perfil de la red social (de donde salieron los mensajes amenazantes), en las que la imputada no se encontraba en el mismo país desde donde se realizaron, el presunto uso compartido de dicha cuenta, no permite por sí solo, teniendo en cuenta las restantes probanzas incorporadas, hacer aplicación del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que contiene el principio de duda razonable.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
En efecto, comparto las consideraciones vertidas por el A-Quo, pues en este hecho puntual no hay dudas -luego de escuchar la declaración en el Juicio Oral, en la que se refiere a la forma de escribir de la encausada- que el mensaje reprochado fue redactado y enviado por la misma.
La Defensa se agravió y sostuvo una afectación al principio de congruencia bajo el argumento de que al analizar el hecho que se imputa (suministro de material pornográfico a una menor de 14 años y amenazas), el A-quo no tuvo en cuenta el marco comprobatorio que tiene por probado, ni los argumentos y razones que sustentan y concluyeran en la resolución de la absolución por los hechos correspondientes al envío de mensajes con amenazas agravadas por el uso de anonimato (artículo 149 bis del Código Penal); según los cuáles no se puede dar por probado que el hecho haya sido perpetrado por la encausada y en razón de ello ha quedado descartada la posibilidad, con el grado de certeza, de atribuirle responsabilidad penal en calidad de autora.
Sin embargo, de la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la imputada y también surge que el perfil de la red social utilizada (Facebook) para ocultar su identidad y suministrarle contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
Ello así, considero que en este caso se comprueba el dominio del hecho de la misma en el envío del mensaje que contiene el material pornográfico a la menor, en calidad de autora.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
La Defensa se agravia y sostiene que el hecho no es típico, por no estar probado que la imputada conociera la edad de la supuesta víctima, como tampoco que actuara con el dolo de suministrar material pornográfico a un menor de 14 años, por lo que resultaba evidente tanto que la acción no encuadraba en el tipo objetivo, como que el autor del mismo no tuvo el dolo requerido por la figura. Asimismo, indica que la acción no estaba dirigida a suministrar material pornográfico a la menor, sino a llamar la atención de su madre.
En este sentido, el tipo penal endilgado a la imputada es el previsto en el artículo 128 párrafo 3° del Código Penal, donde se requiere del sujeto pasivo la particularidad de que sea menor de 14 años, pues se busca la protección del normal desarrollo de la sexualidad del niño. Por su parte, el verbo típico es el "suministro" de material pornográfico, el cual consiste en proveer al menor de material pornográfico.
Conforme sostuvo el A-Quo, para la afectación del bien jurídico, basta con que la víctima sea menor de 14 años y con la existencia del dolo de suministrar el material en cuestión al niño con conocimiento de que es menor de 14 años. Así, coincido en que la encartada, no podía desconocer la edad de la menor, por cuanto se encuentra probado por el contenido de todos los mensajes que fueron enviados, que la misma tenía conocimiento de muchos detalles tanto de la vida de la menor, como de la de su madre, sus nombres, y demás datos. Además, al buscar por la red social "Facebook" a la víctima y a sus compañeras, dificil resulta suponer que no haya tomado conocimiento de su edad.
En efecto, si la real intención de la imputada era únicamente llegar a la madre de la víctima, no era necesario adjuntar imágenes pornográficas al mensaje enviado a la menor. Ello, no obstante de que hubiera querido generar el miedo que produjo en la persona de la damnificada, para luego llegar a su madre, pero el dolo de suministrar el material pornográfico a la menor se encuentra probado desde el momento mismo en que decidió enviarlo a la cuenta de la menor.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del informe NCMEC (National Center for Missing and Exploited
Children).
La Defensora Oficial plantea la nulidad de la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la causa, que se trata del informe remitido por "National Center for Missing and Exploited Children" (NCMEC) en el marco del acuerdo para el Acceso Remoto a CiberTripline, celebrado entre la organización de mención y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad (Resolución FG número 435/2013), por considerar que fue obtenido en una clara violación de los derechos constitucionales (artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional), observándose una interceptación de datos privados sin la debida autorización judicial. Expresa que el reporte recibido importa la apertura de correspondencia protegida en los términos de la Constitución Nacional, encontrándose alcanzado por la regla que ampara la privacidad, debiéndose proceder a la interceptación de datos y contenido del mismo bajo orden de un juez competente mediante auto fundado.
El informe daba cuenta de un correo electrónico dirigido por el imputado a una niña de trece años con expresiones que el Fiscal calificó como tendientes a cometer un delito contra su integridad sexual, conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, coincidimos con lo manifestado por el Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que el reporte que dio origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el “NCMEC”, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
Que de la simple lectura de las políticas de privacidad de la red social utilizada por el aquí imputado, surge claramente que la empresa se reserva el derecho de revelar información aportada por el usuario a las autoridades que considere apropiadas en caso de que considere que una de las partes puede estar siendo víctima de abuso en cualquiera de sus formas, incluido el abuso infantil.
En consecuencia, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del acuerdo anteriormente celebrado con el “NCMEC”- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de excepción por atipicidad.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa se agravió por entender que en la imagen aludida no podía determinarse la edad, basando su planteo en el dictamen técnico del Perito Médico Legista que afirmó que "con los elementos obrantes no es posible con algún grado de certeza científica establecer la edad aparente de la involucrada".
Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal presentó por su parte un informe técnico en el que, luego de explicarse con claridad los diferentes estadios de la escala de Tanner se determinó que se trataría de una persona de edad estimada en ocho y diez años aproximadamente.
Por tanto, parece claro que existen dos hipótesis controvertidas sobre la misma imagen y que, en definitiva, lo que deberá hacerse es valorar los informes en cuestión, conjuntamente con la prueba que se produzca en la etapa procesal oportuna.
Siendo así, la atipicidad de la conducta atribuida al imputado no aparece de forma manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento realizado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento por entender que era una medida sumamente gravosa que requería un margen de fundamentación mayor, especialmente en cuanto a la decisión de investigar el piso de departamento de arriba en vez de hacerlo en el lugar de donde sería la "dirección IP" que publicó la fotografía.
Sin embargo, no luce como arbitraria la medida realizada, ello por cuanto existían numerosos indicios que vinculaban al aquí imputado con la cuenta desde la que se publicó la imagen denunciada. Por tanto, parece acertada la decisión de profundizar la investigación, dando lugar al allanamiento solicitado.
Debe tenerse presente, a estos efectos, que los estándares de sospechas requeridos a efectos de dar lugar a un allanamiento son diferente de los necesarios para conducir a una persona a juicio.

En el caso, correponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento efectuado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa sostuvo que al momento en que se ordenó la medida de allanamiento la Jueza de grado no se encontraba facultada para entender en el asunto, pues la presencia de un menor como imputado obligaba a que la causa tramitara ante un Juzgado con competencia especial.
Ahora bien, en este punto asiste razón a la Fiscalía en cuanto a que la garantía del juez natural establece una prohibición de que alguien sea juzgado por un Magistrado designado con posterioridad al hecho que se investiga.
Por eso, no puede perderese de vista que al momento de la comisión del hecho no existía el tribual específico en materia penal juvenil, sino que éste sobrevino con posterioridad. Asimismo, que una vez puesto en funcionamiento se le dio intervención en la causa, la que persiste a la fecha, Y que, en resumidas cuentas, el juez que conoció estos actuados en sus inicios era el constitucionalmente competente al momento de la comisión del hecho.

Vale recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 19.1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”, mientras que el artículo 34 dispone: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte tomarán, en particular, todas las medidas de carácter racional, bilateral y multilateral que sean necesarios para impedir: a) La iniciación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Ellos así, la Resolución de Fiscalía General N° 435/2013 (de fecha 12 de noviembre de 2013) y su correspondiente anexo, que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, la resolución establece que el “NCMEC” es una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos de América. Esta institución ha recibido apoyo del Congreso de los EE.UU. con el fin de construir una respuesta internacional coordinada e intercambiar información respecto a la problemática de los niños desaparecidos y explotados sexualmente. Asimismo, ha obtenido autorización para establecer el Cyber Tipline, la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños. Que en este sentido se acompañó el proyecto del acuerdo mencionado, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que este Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el “Servicio VPN”) de NCMEC, con el fin específico de descargar informes de Cyber Tipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC (“Informes CyberTipline”).
Que lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.

En torno a la configuración del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal, es menester señalar que esta figura penal conocida como "grooming" se incorporó al Código Penal mediante Ley 26.904.
En relación al elemento requerido por la figura penal respecto a que el contacto sea "con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual", puede ser caracterizado a partir de la dogmática penal como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia - Slokar, "Derecho Penal - Parte General", Ed. Ediar, Bs. As. - 2000, pág. 517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría: "delitos de intención"; en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni - Alagia - Slokar, ob. cit., pág. 519).
No se trata entonces de delitos de sencilla prueba y en la descripción acusatoria no hay mucho más que prometer la comprobación de que, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto (que sí constituyeron elementos objetivos), es posible arribar a la certeza de que existía aquella finalidad, ese deseo de obtener el resultado, más allá, como se dijo, de su efectiva materialización.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación y, en consecuencia declarar la nulidad de dicha pieza acusatoria.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa entendió que se hallaba frente a un caso de flagrante y clara ausencia de fundamentación probatoria de la acusación. Ello, pues el requerimiento de elevación a juicio únicamente contiene argumentos que vinculan al imputado con la cuenta desde la que se subió la foto y no con el hecho que se imputa.
En efecto, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio Público Fiscal, entendemos que la pieza acusatoria carece de la debida fundamentación. Es que, aunque se encuentra debidamente probada la relación que existe en el imputado y la cuenta Facebook denunciada, debe recordarse que lo que es materia de investigación en autos es la autoría de un hecho específico. Sobre éste, en cambio, no existen elementos que justifiquen la remisión a juicio del aquí imputado.
Por un lado no debe perderse de vista que en ningún momento se encontró controvertida la titularidad de la cuenta Facebook en cuestión, reconocida como propia por el mismo encausado. Empero, sí se encontró discutido su dominio desde la fecha en la se habría cargado la foto.
Es que, no es justificada la acusación contra una persona cuando la dirección IP identificada con el hecho pertenece a otro domicilio diferente al suyo, respecto del cual nada se investigó. Al respecto, tanto el imputado como su madre refirieron al declarar que esa cuenta había sido hackeada el mismo día de la publicación y que por eso habían abierto una cuenta nueva.
Se hace manifiesto que la Fiscalía estableció una especie de responsabilidad objetiva por el hecho de ser titular de una cuenta que publicó contenido ilícito. Adviértase, por lo tanto, que el representante de la vindicta pública no se preocupó por determinar el vínculo existente entre el hecho específico endilgado y el aquí imputado.
En definitiva, consideramos que no basta con establecer que la cuenta pertenecía al encartado para avanzar a la etapa de juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada, y declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, para entender en el juzgamiento de los hechos aquí denunciados.
En autos, se discute a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
El Fiscal de primera instancia apeló la decisión de la Jueza a quo que dispuso no aceptar la competencia atribuida y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional.
Este asunto, ya ha sido objeto de estudio por el Máximo Tribunal local. En efecto, en el fallo "Neves Cánepa" de fecha 21/12/10, el voto de la mayoría de sus integrantes dejó sentado su criterio y sostuvieron que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 24.588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ya sea por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de aquélla, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la "ley de garantías" incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 2 de la Ley N° 26.702, vigente desde el 06/10/2011, le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan el o sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 -B.O. 30/11/1995-, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, cabe revocar la resolución apelada que no aceptó la competencia atribuida.
En efecto, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria aplicables en su ámbito territorial pertenece a esta ciudad. En el precedente “Neves Canepa", el Tribunal Superior de Justicia ratificó su criterio expuesto en ‘NN s/ presunta comisión de un delito’” (Expte. n° 6397/09), y rebatió minuciosamente cada uno de los fundamentos sobre la base de los cuales el Procurador Fiscal de la Nación propuso a la CSJN adoptar el criterio opuesto en el precedente “Zanni, Santiago y Kloer, Claudio s/ infración art. 13, Ley N° 25761”, rta. el 04/05/10.
Este conjunto de figuras incluye a las creadas con posterioridad a la Ley N° 24.588 -B.O. 30/11/1995-. En esta última especie se inserta el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal (B.O. 11/12/2013), bajo pretexto del cual se pretende renunciar a las facultades jurisdiccionales de esta ciudad.
El marco dentro del cual debe analizarse la cuestión está dada por el artículo 129 de la Constitución Nacional. Dicha norma es clara en el punto de asignar sin cortapisas tanto facultades jurisdiccionales cuanto legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo. En este punto, no puede existir discusión sobre su asimilación al resto de las Provincias: toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.
Por otra parte, el tipo previsto en el artículo 131 del Código Penal si bien no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752, 26.357 y 26.702, sí se ha consignado en el "Convenio Interjurisdiccional de Transferencia progresiva de la Justicia ordinaria Penal entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" firmado por el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 19/01/17.
Finalmente debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 26.702 (B.O. 6/10/11). Al respecto, y de forma reiterada, he sostenido que el silencio de la Legislatura para cumplir con la mentada condición supuso ante el tiempo transcurrido una aceptación tácita por omisión constitucional. Ahora bien, la aprobación del “Convenio Interjurisdiccional de Transferencia progresiva de la Justicia ordinaria Penal entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” firmado por el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 19/1/2017. En dicho Convenio se incluyen la mayoría de los delitos previstos en la Ley N° 26.702, y se agregan otros, implica la aceptación lisa y llana de competencia conforme al citado artículo 8.
Asimismo, este Convenio fue remitido a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación el pasado 9/03/2017. Cabe señalar que, el día 07/04/2017 la Legislatura Porteña lo ratificó, por lo que no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.
Así las cosas, sea tácita o expresamente, la competencia sobre los mismos, corresponde y debe ser ejercida por este Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, en los mismos términos que se postulan para el delito objeto de la presente investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
En efecto, el requerimiento de juicio formulado por la Fiscalía, contiene los requisitos previstos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Pues dicha pieza procesal, mediante la cual el acusador concretó su pretensión de que la investigación avance hacia la etapa de juicio, identificó a la imputada, efectuó un relato circunstanciado de los hechos, fundamentó las razones por las cuáles entendió que las actuaciones debían ser elevadas a juicio y calificó legalmente los hechos en cuestión bajo los tipos penales pertinentes. Asimismo, indicó las pruebas que fundan su acusación a efectos de habilitar hacia la instancia de debate, por lo que, las exigencias de la norma mencionada se encuentran cumplidas y no se encuentra afectado el derecho de defensa en juicio.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, revocar la resolución del Juez de grado, y declarar la atipicidad respecto del hecho imputado a la encausada (facilitar mediante un mensaje directo a un perfil de la Red Social "Facebook", un video de una menor desarrollando actividades sexuales explicítas).
En efecto, asiste razón a la Defensa en que remitir a un único destinatario un video en el que se observa a la denunciante desarrollando actividades sexuales explícitas cuando tenia 16 o 17 años de edad no se subsume en la conducta reprimida por el primer párrafo del artículo 128 del Código Penal, en tanto no puede considerarse divulgación ni publicación la remisión a un único destinatario de dicho material. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución que rechazó el planteo de excepción de atipicidad, respecto del hecho calificado por la Fiscalía como amenazas simples (artículo 149 bis del Código Penal), realizadas mediante un mensaje directo enviado a través de la Red Social "Facebook", en el contexto de una causa por delitos contra la integridad sexual (Art. 128, 1º párrafo del Código Penal)
En efecto, no es manifiesta la atipicidad como delito de amenaza de la conducta reprochada. Prometer poner en conocimiento de la familia y de las redes sociales lo que la denunciante hace, (en referencia al video sexual remitido el día anterior a su actual pareja), importa la promesa de un mal con la finalidad de alarmar a la presunta víctima. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega, que el hecho descripto e identificado como distibución de material pornográfico no encuadra en la figura normativa enrostrada (artículo 128, primer párrafo, del Código Penal). Especificamente, afirma que el envio del video a través de un mensaje de la red social "Facebook" a una sola persona determinada en el que se observa a la denunciante cuando tenía 16 o 17 años desarrollando actividades sexuales explícitas, no puede subsumirse en el verbo típico "facilitar".
Por el contrario, se ha sostenido que los actos típicos previstos en la norma aludida están relacionados con el hecho de que la representación tome estado público, que la conozcan otras personas. Por su parte, "facilitar" significa entregársela a otro, sin que sea necesario recibir algo a cambio y "divulgar", hacer que la conozcan otras personas, no importa cuántas ni el medio escogido. El agregado de tantos verbos ha terminado con cualquier discusión, porque sin necesidad de forzar ninguna interpretación tales hechos hoy pueden adecuarse a los tipos de facilitación, divulgación y hasta publicación. (D'ALESSIO, A. J. (dir.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte Especial, Tomo II, 2º edi., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 285.
En efecto, en supuestos como el analizado en que se advierten diferentes posturas doctrinarias en relación con el alcance de los verbos típicos contemplados en el articulo en cuestión no puede sostenerse que la excepción invocada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa, se agravió y sostuvo que la conducta que se atribuye a la encartada (amenazar a una menor, a través de mensajes directos enviados por intermedio del servicio de mensajería de la mencionada Red Social), resulta atípica ya que no reúne los requisitos objetivos que exige la norma.
Sin embargo, en el contexto dado, las frases esgrimidas por la acusada configuran el anuncio de un mal futuro, ilegítimo, dependiente de la voluntad del sujeto activo, serio, además de idóneo.
Asimismo, el hecho imputado si puede constituir el anuncio de un mal grave lo suficientemente concreto, porque las frases "no solo tu familia va a saber lo que haces, sino todas las redes sociales", "la vas a pagar", unidas a la circunstancia de que fueron manifestadas al día siguiente en que la acusada dio a conocer por el mismo medio un archivo de video en que se observa a la denunciante en actividades sexuales explícitas, es una clara referencia a que ese contenido es el que va a ventilar. Cabe agregar que en la oportunidad señalada la imputada transmitió esa grabación a la actual pareja de la denunciante y expresó "esto va a subir en las redes sociales para que vean la clase de señora que tenés"
En efecto, no se advierte el "manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad" que exige la excepción del artículo 195, inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad; antes bien, la conducta descripta por la Fiscalía se subsume en el tipo penal de las amenazas simples.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa planteó la nulidad del requerimiento de juicio fiscal, por considerar que había una inobservancia de los recaudos previstos en los incisos a) y b) del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y, excepción por atipicidad.
Este planteo de la Defensa consiste, básicamente, en señalar que la requisitoria adolece de falta de fundamentación por carecer de elementos probatorios que permitan determinar con precisión la presunta dirección de "IP" utilizada y el domicilio o empresa prestataria del servicio de internet mediante los cuales se habría accedido al usuario descripto en la acusación para llevar a cabo los hechos imputados. Asimismo, el impugnante indica que no se estableció la edad de la persona que habría sido sujeto pasivo de la primera conducta imputada, ni la fecha en que se realizó el video en cuestión, el que tampoco se identificó. En suma, afirma que esa indeterminación afectó el derecho de defensa de su asistido.
Sin embargo, la Defensa intenta aquí adelantar un alegato sobre la prueba, pues presenta una valoración detallada, en más o en menos, sobre la evidencia en la que la Fiscalía pretende basar su acusación. Esta actividad, empero, es propia de la etapa de juicio, en la que el letrado podrá efectuar el análisis de la prueba que, ahora, quiere realizar en el marco acotado de un planteo de nulidad.
En este sentido, se advierte que los comportamientos imputados aparecen pormenorizados en función del tipo de accionar que se analiza y las particulares circunstancias del caso, lo que alcanza para que la acusada conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la Defensa pertinente. En este marco la alegada afectación del derecho de defensa queda vacía de contenido.
Ello Así, la Defensa no logró demostrar la existencia de algún defecto sustancial en el requerimiento. Por el contrario, la Fiscalía ofreció la prueba para el debate (artículo 206, penúltimo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad), dio suficientes fundamentos que justifican la remisión a juicio y realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y de la especifica intervención de la imputada, quien fue debidamente identificada, indicando la calificación legal escogida (artículo 206, inciso a), b) y c) del Código Procesal Penal de la Ciudad).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 del Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional. Por esta razón afirma que esa prueba no puede utilizarse legalmente aquí ya que afecta el derecho a la privacidad e intimidad de su asistido.
No obstante, si bien existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que pueden elegir, por ejemplo, quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información— en el caso bajo estudio, se considera que no ha existido una injerencia arbitraria. En esa línea se debe hacer notar que las imágenes en las que se visualiza a una menor de edad realizando actividades sexuales explícitas fueron advertidas en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, quien cuenta con autorización para establecer la "CyberTipline" que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
Por lo tanto, las publicaciones no fueron descubiertas a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario o cuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que respecto de los enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, que dieron origen a la presente investigación, indicó que no existe una norma que autorice a la institución a introducir información privada a un proceso judicial, cuestionó el convenio celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y esa organización mediante la Resolución de Fiscalía General N°435/2013 pues “de las once cláusulas que contiene el acuerdo no hay una que precise ni que distinga un procedimiento y/o tratamiento suficiente y respetuoso del derecho a la privacidad del usuario a quien —en contra de su voluntad o sin su consentimiento— le extraen, analizan y conservan el contenido de un archivo o publicación de carácter privado”.
Sin embargo, es preciso remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los derechos del Niño conforme a la cual se deriva el compromiso asumido por el Estado Argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas como las atribuidas al imputado ( artículos 19.1 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado por el Ministerio Público Fiscal con el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados cuyo objeto consiste en definir los estándares para que ese ministerio pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, con el fin específico de descargar informes de "CyberTipline" generados por la División de Niños Explotados del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Ello así, se considera que los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran norma constitucional alguna toda vez que el posible conocimiento del contenido de las publicaciones efectuadas a través de la red social "Facebook"se encuentra previsto entre las políticas de uso de la entidad en que se abrieron las cuentas utilizadas en los hechos objetos de investigación y la información obtenida en ese sentido se realizó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados a los efectos de observar las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
Sin embargo, el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que a esta temática se refiere, y el del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (artículos 4 y 93, del Código Procesal Penal, entre otros).
Particularmente, el artículo 93 Código Procesal Penal le otorga la potestad de requerir los informes que estime pertinentes y útiles. La excepción que contempla su último párrafo únicamente se refiere a la interceptación de comunicaciones —que incluso posee previsión propia en el artícuo117—, por lo que entendemos que no resulta aplicable al presente caso.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto del informe emitido por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados.
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional.
No obstante ello, la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito y ello en el marco de la cooperación internacional que caracteriza a este tipo de ilícitos.
En efecto, el artículo 23 del Anexo II del Convenio sobre la Ciberdelincuencia dispone que: “Las Partes cooperarán entre sí en la mayor medida posible de conformidad con las disposiciones del presente Capítulo, en aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes sobre cooperación internacional en materia penal”.
Y es a partir de dicha información institucional o notitia criminis que el Representante del Ministerio Público Fiscal habrá de desarrollar una investigación, recolectando las pruebas pertinentes para imputar un suceso ilícito y ello no viola garantía alguna de los imputados, ni la parte ha logrado precisar un perjuicio en concreto, motivo por el cual, en definitiva, no tendrá favorable acogida este planteo nulificante.

En el caso, corresponde anular parcialmentela resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
En efecto, a fin de solicitarle a dicha compañía los datos correspondientes a una IP, la Fiscalía debía contar con autorización judicial, para resguardar el derecho a la intimidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Ello por cuanto los datos solicitados corresponden a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad.
Por tal motivo, toda información que se haya obtenido a partir de tal requisitoria sin la debida autorización judicial debe descartarse de las presentes actuaciones, pues se trata de diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley de Facto N°19.798 y la Ley N° 25.220.
De ambas regulaciones se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un Juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En tal línea de pensamiento, no caben dudas de que la regulación legal vigente obligaba a la Fiscalía a requerir una orden judicial, previo a solicitar dichos informes a Cablevisión, lo que no ocurrió en el "sub lite", motivo por el cual corresponde hacer lugar a la nulidad intentada por la Defensa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto rechazó el pedido de suspensión del proceso a prueba.
En las actuaciones, se acusa al encartado, quien ejerce la activad de taxista, de haber publicado ochenta y cinco archivos que contienen imágenes de niñas menores de edad con fines predominantementes sexuales, utilizando la red social “Twitter”, en distintos días y horarios durante tres años, conducta que fue encuadrada en la figura constitutiva del delito de publicación de material pornográfico infantil, previsto en el artículo 128 del Código Penal.
Es menester señalar que este Tribunal ha adoptado el criterio amplio para la procedencia de ése instituto y que ha afirmado en numerosos precedentes que la oposición fiscal carente de adecuada fundamentación no impide al juez conceder la probation cuando se dan los requisitos previstos legalmente para ello.
Sin embargo, en la presente causa, analizando los argumentos brindados por la fiscalía que llevaron a la A quo a rechazar el pedido, consideramos que su oposición se encuentra debidamente fundada en razón de las particularidades del caso, la multiplicidad de hechos y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio en atención a la actividad laboral del imputado.
En efecto, el Ministerio Público Fiscal expuso tres diferentes razones para oponerse al otorgamiento del instituto: en primer lugar, cuestiones de política criminal y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio por la multiplicidad de hechos imputados al encartado. Luego, consideró la necesidad de que el caso se resuelva en juicio tanto por la multiplicidad de hechos investigados como por la situación laboral del imputado. En este sentido, expuso que el imputado ejerce como oficio la actividad de taxista y por ende necesita una licencia profesional en la que se requiere que no registre antecedentes penales. Por último, manifestó que no estaban dadas las pautas objetivas de admisibilidad del artículo 76 bis del Código Penal, pues la pena a recaer podría ser de efectivo cumplimiento.
De esta forma, resultan claras y suficientes las bases de oposición del representante de la vindicta pública para el no otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, la Fiscalía expresó que se produjeron y facilitaron al menos dieciséis fotografías y dos filmaciones con contenido sexual, en las que aparece un menor de edad que ya ha sido individualizado. En esos videos se habría grabado el imputado mientras le practicaba sexo oral al niño y lo tocaba. Así, algunos de esos sucesos fueron encuadrados por el Ministerio Público Fiscal en figuras tales como las previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal.
Asimismo, cabe destacar que, esta circunstancia que configuraría un concurso —en ciertos hechos de producción del material pornográfico se habrían realizado otros tipos penales más graves, como los abusos sexuales— tornaría incompetente a este fuero, fue advertida debidamente por la Fiscalía y Jueza intervinientes, quienes sin embargo han decidido continuar con la investigación hasta tanto se logre un panorama probatorio completo, ya que aún se están llevando a cabo medidas en ese sentido.
En consecuencia, no puede afirmarse, tal como lo hace la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos deba subsumirse simplemente en el tipo penal del artículo128 del Código Penal o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría los ocho años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa afirmó que el imputado no tiene antecedentes y que la pena en expectativa de cuatro años de prisión podría quedar en suspenso. Sobre la base de lo expuesto, entiende que no existe el riesgo de fuga. Asimismo sostuvo que la prisión preventiva resulta desproporcionada en relación con el delito imputado y las particularidades del caso.
Sin embargo, de conformidad a los artículos 55,170 inciso 2 del Código Procesal Penal y el artículo128 del Código Penal, la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse, no puede por sí sola fundar el peligro procesal que habilita la aplicación de la medida adoptada, en el caso bajo estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, la tornan necesaria. El artículo170 del Código Procesal Penal también dispone que: “se entenderá que existe riesgo de entorpecimiento del proceso cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, las características personales del/la imputado/a y el estado de la pesquisa permitan sospechar fundadamente que la libertad del/la encausado/a pondrá en peligro la recolección de elementos probatorios, individualización y/o aprehensión de otros/as imputados/as o el normal desenvolvimiento del proceso”.
Con relación a este punto la Juez tuvo en consideración la necesidad de evitar que se obstaculice el curso de la investigación. Al respecto debe tenerse presente que la pesquisa se encuentra en pleno desarrollo y existen aún medidas pendientes de producción. Sobre esto se señaló, especialmente, que todavía no fueron concluidos los peritajes sobre los elementos secuestrados en el domicilio del imputado.
Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades de los comportamientos atribuidos, la Magistrada aludió al riesgo de que el acusado, estando en libertad, pudiera destruir o alterar prueba. Por las características de los hechos imputados, de los sujetos mencionados y esa relación especial a la que se alude (de ex pareja y progenitor afín de un menor de edad que, en principio, ha sido objeto de abusos sexuales en el marco de una convivencia compartida durante varios años), es clara la influencia que el imputatdo podría ejercer sobre ellos y que, en su caso, podría repercutir en los testimonios con la preocupación que se refleja, pues el niño todavía no ha sido escuchado en la causa.
Por otro lado, se señala que de la prueba recolectada surge la existencia de otra persona mayor de edad con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que no habría sido identificada, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.
Ello así, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es notorio que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento, ni de preservar adecuadamente la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa considera que se ha vulnerado el prinicipio de legalidad y de inocencia. En ese sentido manifiesta que al prohibir el principio la criminalización primaria de las acciones, podríamos argumentar que la prisión preventiva, al utilizarse en la praxis como una condena anticipada mediante la cual el imputado es castigado sin haberse comprobado el hecho presuntamente cometido por él, violenta de manera irrefutable el principio mencionado.
No obstante ello, cabe recordar que la razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Por otra parte, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia”, toda vez que en nuestro ordenamiento el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal. Con esto se desechan los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio —(de) inocencia— aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, comprobada la notificación de los hechos y con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actuaciones, hay sospecha suficiente para imputarle los hechos descriptos en la audiencia de intimación (art. 161 del CPPCABA).
Sentado ello y con relación a los restantes requisitos -que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso-, recientemente se ha resuelto que “…a la hora de examinar la presencia de riesgos procesales no corresponda limitar el análisis al arraigo o la manera en que los involucrados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta especialmente relevante determinar si existen datos reales, concretos y objetivos que permitan razonablemente presumir que los lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal se encuentran aún vigentes y pueden estar siendo utilizados en perjuicio de la investigación penal” (CCyC FEDERAL -SALA 2 CFP 5218/2016/17/CA14 “Larregna, Miguel A. y otros s/detención” rta. 17/10/17, del voto del Dr. Irurzun).
Bajo ese prisma, la decisión de la Jueza de primera instancia resulta acertada, por cuanto en el legajo se está investigando, además de las conductas previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal, el delito previsto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal.
Y la volatibilidad de la prueba en los delitos informáticos me persuade, frente al hecho de que habría otra persona involucrada que aún no ha sido identificada y con la que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que está justificada la medida cautelar adoptada, a fin de evitar cualquier tipo de contacto del imputado que pudiera obstaculizar la individualización de aquél sujeto.

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para continuar interviniendo en la presente causa en la que se investiga el delito del artículo 128, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904. Se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Corresponde descatar que en el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”.
Asimismo lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (considerando 8º).
Ello así, en atención a los argumentos expuestos cabe concluir que corresponde al fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires continuar con el trámite de la presente causa, en la que, además, se investiga la posible comisión del delito previsto en el artículo 128, último párrafo del Código Penal cuya competencia ha sido transferida al ámbito local mediante la Ley Nacional N° 26.357 y la Ley Local N° 2257.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que en cuanto al peligro de fuga, dada la pluralidad de hechos que se atribuyen al encartado, el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta superado. Y en relación al riesgo de entorpecimiento de la investigación (artículo 171 del mismo cuerpo normativo), consideró que la pesquisa se encontraba en pleno desarrollo y existían aún, medidas pendientes de producción. Asimismo, ponderó el riesgo de que el acusado, estando en libertad, -por su calidad de docente-, pudiera comprometer las declaraciones de los menores en cámara gesell u otros testigos.
En efecto, resultan ajustadas a derecho las razones tenidas en cuenta para considerar que en el caso, existen riesgos procesales en caso de disponerse la libertad lisa y llana del imputado. Valorando especialmente el peligro de obstrucción que presentaría que pudiera incidir en el testimonio de las víctimas. Asimismo, de la prueba recoletada surge la existencia de otra persona mayor de edad, con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico que involucraría a menores de edad, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
En efecto, se trata de un proceso en que restan reunir pruebas, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable para la que las diligencias pendientes puedan cumplirse, sin el peligro de que la evidencia pueda alterarse, desaparecer o perderse. En este sentido, la libertad del inculpado -por su calidad de docente-,podría comprometer el éxito de la investigación y poner en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual (artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal).
En efecto, se hallan reunidos los presupuestos: -"fumus bonis iuris"- (incorporación de suficientes elementos de prueba que permiten afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él) y la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento -"periculum in mora"-.
En este sentido, además de las cuantiosas probanzas reunidas por la Fiscalía interviniente, en el caso particular, la pluralidad de los sucesos presuntamente cometidos por el imputado en los términos del artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual recalificación de los eventos en otras figuras legales más gravosas que puedan ulteriormente modificar la competencia de este fuero, permiten vislumbrar que se haya superado el tope legal previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse autorizan a presumir el posible riesgo de fuga del encartado.
Asimismo, la circunstancia de que la investigación se encuentra en pleno desarrollo, por lo que aún restan medidas de prueba por producir y que, en atención a las particularidades de los comportamientos atribuidos, existe la posibilidad cierta de que estando en libertad el imputado destruya o altere prueba guardada o almacenada en diversos dispositivos a través de un acceso remoto a internet, o que pueda influir en la futura declaración de testigos o víctimas, teniendo en cuenta la especial calidad de docente que ostenta el encausado, permiten afirmar el riesgo de obstrucción que la medida intenta neutralizar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no aceptó la competencia para atender en una causa por el delito de explotación de juegos de azar sin autorización pertinente (Artículo 301 bis del Código Penal, Ley N° 27.346), y dispuso devolver las actuaciones al Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que la figura del artículo 301 bis del Código Penal había sido sancionada por el Congreso Nacional dentro de la Ley N° 27.346, que modificó la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció, entre otras cosas, un impuesto indirecto sobre apuestas on-line (artículo 6°). Que con la creación de dicho impuesto el Legislador Nacional reguló una forma contemporánea de realización de apuestas como es el caso de las apuestas "on-line" a través de soportes digitales. A partir de ello, debía considerarse que si la conducta prevista en la figura aludida era realizada por medios informáticos y se desplegaba en distintas jurisdicciones, como se daría en el caso bajo estudio, la competencia era Federal.
El Fiscal se agravió por entender que los efectos de la conducta producida tuvo impacto en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en la medida que la captación de la apuesta por medios tecnológicos no se encuentre habilitada por la autoridad local que regula la actividad de juego, será esta Jurisdicción afectada por el delito y con competencia para su juzgamiento.
Sin embargo, no puedo dejar de lado que en el caso, la violación al artículo 301 bis del Código Penal se ve afectado, no sólo en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, sino también en todo el territorio nacional, e incluso fuera del mismo. A su vez, el impuesto indirecto sobre apuestas "on-line" instituido por el artículo 5 del Capítulo II de la Ley N° 27.346 es un tributo nacional, pues fue creado por el Congreso de la Nación, por lo que es la hacienda pública del gobierno central la que no habría percibido ese gravamen. Ello así, debe ser el fuero Federal quien entienda en el caso, como así también que sea un único Magistrado con competencia en todo el territorio argentino el que investigue las presentes actuaciones, dado que nos encontramos en el marco de lo establecido por el artículo 60, que modifica la Ley de Impuesto a las Ganancias.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia, aceptar la competencia para atender en una causa por el delito de juegos de azar sin autorización pertinente. (Artículo 301 bis del Código Penal, Ley N° 27.346).
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que la figura del artículo 301 bis del Código Penal había sido sancionada por el Congreso Nacional dentro de la Ley N° 27.346, que modificó la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció, entre otras cosas, un impuesto indirecto sobre apuestas on-line (artículo 6°). Que con la creación de dicho impuesto el Legislador Nacional reguló una forma contemporánea de realización de apuestas como es el caso de las apuestas "on-line" a través de soportes digitales. A partir de ello, debía considerarse que si la conducta prevista en la figura aludida era realizada por medios informáticos y se desplegaba en distintas jurisdicciones, como se daría en el caso bajo estudio, la competencia era Federal.
Sin embargo, el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal, incluido en el Código Penal por la Ley N° 27.346, no estableció, de manera expresa, la competencia Federal para conocer en el delito. Ello así, y teniendo en cuenta el objeto de investigación, que no se vincula con la omisión de pagar tributos a las arcas de la Nación sino con la explotación de una red de juegos de azar sin autorización, es al fuero local al que corresponde intervenir, no advirtiéndose otras circunstancias que, en el estadio que transita la pesquisa, justifiquen la intervención del fuero de excepción (según articulo 33 del Código Procesal Penal de la Nación). (Del voto en disidencia de la Dr. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia, aceptar la competencia para atender en una causa por el delito de juegos de azar sin autorización pertinente. (Artículo 301 bis del Código Penal, Ley N° 27.346).
En efecto, en la Constitución Nacional, la regulación de los juegos de azar constituye un poder no delegado al Gobierno Federal, en consonancia con lo previsto por el artículo 121 de la Carta Magna. Asimismo, a través del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 743/206, se dispuso la asunción de competencia por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los juegos de azar que controlaba Lotería Nacional dentro del éjido de la Ciudad. (Del voto en disidencia de la Dr. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires para continuar la investigación.
En efecto, la declaración de incompetencia resulta prematura pues todavía no se puede determinar quién ha sido el autor del evento y dónde se cometió el suceso, por ello se debe como medida previa conocer las ISP de las asignación de las IP utilizadas para transmitir el material prohibido, o bien para conectarse con el usuario en cuestión, y que la empresa de la red social expida un listado con información y datos de registración, los que pueden eventualmente aportar nuevos elementos para definir la competencia territorial.
Asimismo, la georreferenciación informada por el “National Center for Missing & Exploited Children” aportada a la causa es imprecisa, por cuanto utilizan un sistema de localización de meridianos que no siempre es exacto en la determinación del lugar del hecho
Ello así, en el caso de autos la declaración de incompetencia deviene prematura lo que no impide que luego de arbitradas las medidas solicitadas y si se concluyera que la jurisdicción competente es otra distinta a la de esta Ciudad, se declare la incompetencia del fuero.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En las presentes actuaciones se fijó como objeto de la pesquisa establecer si una persona desconocida pero que utilizando el usuario de la red social FACEBOOK, "joan.mori.94" a través del chat interno de dicha red, contactó con la menor de autos refiriéndoles frases sexuales, y además habría realizado una video llamada por la plataforma Messenger de la misma red social con la menor damnificada que duró aproximadamente nueve minutos, en la que según los dichos de la madre de la madre de la menor, tanto su hija como el usuario denunciado habrían exhibido sus partes genitales.
Considero que el tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal se adecua prima facie a los hechos investigados.
En relación a quién le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la “ley de garantías” (Ley Cafiero) incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N°26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013 y promulgado el 4/12/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 - BO 30/11/1995-, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En autos, la Juez a quo declinó su competencia por entender que los hechos investigados serían subsumibles en los artículos 125 (corrupción de menores) y 131 (grooming) del Código Penal, y señaló que del primer delito esta ciudad no resulta competente en la materia para entender en su juzgamiento, de lo que se agravia el Fiscal.
Sin embargo, tal como ya lo he sostenido con anterioridad, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria aplicables en su ámbito territorial pertenece a esta ciudad (Causa nº 3432/17-00 “SARNACKI, MARIOARMANDO s/art. 13 de la ley 25761”, rta. 04/08/2017). Este conjunto de figuras incluye a las creadas con posterioridad a la ley 24.588 -BO 30/11/1995 - (conf. “Di Cesare, Fernando Luis s/ infr. art. 153 bis CP” –, nº 7938-00/10 del 12/4/2012, “Rodríguez, Carlos Fernando s/inf. art. 128 in fine y 131 CP”, n° 16.971-00-00/14 del 28/12/2015 entre otros del registro de la Sala I y “Romero, Leandro Sergio s/ infr. art. 193 bis, conducción riesgosa en prueba de veloc. o de destreza c/ vehículo autom. s/ autorización legal-CP.”, n° 29535-00-00/08 del 22/5/2009; “González, Esteban Carlos s/ art(s) 54 y 55 CC”, nº 2651-00-00/14 del 4/12/2014, entre otras del registro de la Sala III).
En esta última especie se inserta el nuevo delito previsto en el artículo 125 bis del Código Penal introducido mediante reforma de la Ley N° 26.842 (BO 27/12/2012).
Acerca de esta cuestión se ha señalado que el marco dentro cual debe analizarse la cuestión está dado por el artículo 129 de la Constitución Nacional. Dicha norma es clara en el punto de asignar sin cortapisas tanto facultades jurisdiccionales cuanto legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo.
En este punto, no puede existir discusión sobre su asimilación al resto de la Provincias: toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En efecto, como Juez integrante de la Sala II, ya me he pronunciado acerca de la competencia respecto del delito previsto por el artículo 131 del Código Penal (cfr. Sala I, cn° 20818/15, “Incidente de apelación en autos A., H. M. s/ art. 131 CP”, del voto de los Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe, rta. 25/02/2016, y Sala II, cnº 2939- 00CC/2016, caratulada “KEMMNITZ, Edgardo Roberto s/ art. 131 CP”, rta. 15/07/2016; cn° 19804-00-16, caratulada “GIULIANO, Matías s/ inf. art. 131, CP”, rta. 06/03/2017).
Sobre el particular corresponde indicar que el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013. Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley N° 26.702, artículo 2º, una pauta opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, contrariamente a lo estipulado por la Corte, la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio acuerdo preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideramos - con mis colegas de Sala II - en causas similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendimos que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, posteriormente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en el fallo “Corrales” (CCC 07614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que ésta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º). Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el considerando 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.
Ante el mandato del máximo tribunal, y en atención a los argumentos expuestos cabe concluir que corresponde al fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires continuar con el trámite de la presente causa.

En el caso corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar la competencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En autos, la investigación se circunscribe a determinar la comercialización desde una página WEB de juegos de apuestas en forma no oficial en esta Ciudad.
En efecto, en cuanto a la materia en análisis, se ha sostenido el carácter local de la regulación de los juegos de azar.
En este sentido, esta Sala en otros precedentes ha fundamentado que la Ciudad posee atribuciones para autorizar el juego a través de internet en su territorio y de este Poder Judicial para adoptar medidas tendientes a garantizar la vigencia de las leyes dictadas al efecto (Sala I, causa nros. 1394-00/CC/03 "Martínez, Alfredo Luis; Masero, Néstor Lucio y otro s/Les 255", rta. 19/4/04 y 28.185-00-CC/2006 "BwinCOM s/infr. art. 116 CC, organizar y explotar juego", rta. 7/4/08, entre otras), tal como reiteradamente lo ha dicho la Corte Suprema y el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad.

En relación al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Captación de juegos de azar sin la autorización pertinente) se ha expresado, en consonancia con lo expuesto, que al ser incorporado al Código Penal por Ley N° 27.246 del 22/12/16 (BO 27/12/16), posterior a la Ley N° 24.588, es competente la justicia local para el juzgamiento de esos delitos y no la Justicia Nacional Ordinaria (Sala I, causa n° 18.320/2017 "WWW.24win.com s/art. 301 bis CP", rta. el 1/3/18).

En el caso corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar la competencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Captación de juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, mas allá que haya sido sancionado por la Ley N° 27.346, que entre otras cosas, modifica el impuesto a las ganancias, de ello no se puede deducir tácitamente que el legislador tuvo la intención de otorgarle carácter federal al delito en cuestión, cuando ello no se desprende de la norma.

El principio general para establecer los delitos de índole federal es de naturaleza restrictiva y excepcional, conforme los límites establecidos en el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y por las leyes especiales que así lo indiquen, sin que pueda incluirse en alguno de estos supuestos el artículo 301 bis del Código Penal de la Nación.
En este sentido lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables precedentes al sostener que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y que se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (Fallos 319:218; 308, 769; 321:207; 322:589; 323:3289; 326:4530; 327:5487, entre otros).

En el caso corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar la competencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, de los argumentos vertidos por la Juez se desprende que intenta por todas las vías justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador - explotación de juegos de azar sin autorización en la Ciudad de Buenos Aires - a otras posibles conductas delictivas, tales como posible evasión al impuesto a las ganancias o explotación de juego ilegal - interjurisdiccional - que exceda el ámbito territorial de la Ciudad.
Sin embargo, la investigación se circunscribe a determinar la comercialización de juegos de apuestas en forma no oficial en esta ciudad, desde un sitio de internet.
Por lo expuesto, asiste razón al Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que entender como válidas la interpretación de la Juez en el sentido expuesto importaría una superposición de normas de diferente características para mensurar la competencia aplicable a un caso penal, que conllevaría a ampliar a un sinnúmero de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.

En el caso corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar la competencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, de los argumentos vertidos por la Juez se desprende que intenta por todas las vías justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador - explotación de juegos de azar sin autorización en la Ciudad de Buenos Aires - a otras posibles conductas delictivas, tales como posible evasión al impuesto a las ganancias o explotación de juego ilegal - interjurisdiccional - que exceda el ámbito territorial de la Ciudad.
Siendo así, y teniendo en cuenta el estado incipiente de la investigación, es extremadamente prematuro declarar la incompetencia sustentada en la hipótesis de posible existencia de maniobras interjurisdiccionales, cuando ellas no se respaldan en elementos concretos de la investigación.

En el caso corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar la competencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, el tipo penal referido incorporado al Código Penal mediante Ley N° 27.346, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016, trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires y la Corte Suprema de la Nación se expidieron en los fallos "Neves Cánepa" y "Zanni y Kloher", respectivamente.
Posteriormente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rta.: 9/12/15) expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”.A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta Ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.
Por ello, ante este mandato del máximo tribunal, y en atención a los argumentos expuestos, voto por revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar la competencia.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto dispuso declarar su incompetencia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis, del Código Penal (Juegos de azar sin autorización).
La A quo se declaró incompetente en razón de la materia para intervenir, pues entendió que le corresponde a la Justicia Federal continuar con la pesquisa.
Para así decidir, destacó que “la competencia para la investigación de dicho ilícito no ha sido transferida por ninguno de los Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Nación a la órbita de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires”.
Ahora bien, de las constancias agregadas al legajo se desprende que la investigación se circunscribe a determinar si la página WEB imputada desplegó la conducta tipificada en el artículo 301 bis del Código Penal; esto es, si organiza, promociona y explota juegos de azar "on line" donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia.
Sin embargo, cabe recordar que este asunto ya ha sido objeto de estudio por el Máximo Tribunal local. En efecto, en el fallo “Neves Canepa” de fecha 21/12/2010, el voto de la mayoría de sus integrantes dejó sentado su criterio y sostuvieron que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 24.588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta decisión fue dictada con posterioridad a lo decidido por la CSJN en “Zanni, Santiago y Kloer, Claudio s/ infracción art. 13, ley 25761”, rta. el 4/5/2010.
Así y tal como se desprende del mencionado fallo, la llamada “Ley Cafiero” garantizó que se conservarían las competencias que se tenían en aquel momento y que paulatinamente podían celebrarse convenios para transferirlas, pero esa disposición no abarca aquellas otras que nunca tuvo y que ni siquiera pudo prever que iba a tener.
En resumen, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Contitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la “ley de garantías” incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Por ello, no se puede soslayar que el artículo 301 bis del Código Penal ha sido incorporado al Código de fondo a través de la sanción de la Ley N° 27.346 (B.O. 27/12/2016), esto es, con posterioridad a la Ley N° 24.588, por lo que resulta competente la justicia local para su juzgamiento y no la Justicia Nacional Ordinaria (Causa N° 18.320/2017 “www.24win.com s/art. 301 bis CP”, rta. el 1/3/18, del registro de esta Sala, entre otros).

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto dispuso declarar su incompetencia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis, del Código Penal (Juegos de azar sin autorización).
Para así decidir, la A quo refirió que “por más que aquí se intente atraer a esta jurisdicción la competencia sobre la investigación de los hechos que encuadren en el artículo 301 bis del Código Penal, lo cierto es que el basamento por el cual el hecho objeto de autos no es de competencia local es que el artículo 301 bis fue creado a partir de la modificación a la ley de impuesto a las ganancias”. En esta tesitura, subrayó que la Ley N° 27.346 creó el impuesto indirecto sobre apuestas on-line (art. 6°), por lo que - a su criterio - la conducta tipificada tiene por objeto “evitar o impedir que el Estado Nacional se vea afectado en la recaudación”.
Ahora bien, de las constancias agregadas al legajo se desprende que la investigación se circunscribe a determinar si la página WEB imputada desplegó la conducta tipificada en el artículo 301 bis del Código Penal; esto es, si organiza, promociona y explota juegos de azar on line donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia.
Esta Sala ha sostenido el carácter local tanto de la regulación de los juegos de azar -pues la Ciudad de Buenos Aires posee atribuciones para autorizar el juego a través de internet en su territorio -, como de la competencia para adoptar medidas tendientes a garantizar la vigencia de las leyes dictadas al efecto (Causas N° 1394-00/CC/03 “Martínez, Alfredo Luis; Masero, Néstor Lucio y otros s/ ley 255”, rta. 19/4/04 y N° 28.185-00-CC/2006 “Bwin.COM s/infr art. 116 CC, organizar y explotar juego”, rta. el 7/4/08; entre otras).

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto dispuso declarar su incompetencia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis, del Código Penal (Juegos de azar sin autorización).
Para así decidir, la A quo refirió que “por más que aquí se intente atraer a esta jurisdicción la competencia sobre la investigación de los hechos que encuadren en el artículo 301 bis del Código Penal, lo cierto es que el basamento por el cual el hecho objeto de autos no es de competencia local es que el artículo 301 bis fue creado a partir de la modificación a la ley de impuesto a las ganancias”. En esta tesitura, subrayó que la Ley N° 27.346 creó el impuesto indirecto sobre apuestas on-line (art. 6°), por lo que - a su criterio - la conducta tipificada tiene por objeto “evitar o impedir que el Estado Nacional se vea afectado en la recaudación”.
Ahora bien, de las constancias agregadas al legajo se desprende que la investigación se circunscribe a determinar si la página WEB imputada desplegó la conducta tipificada en el artículo 301 bis del Código Penal; esto es, si organiza, promociona y explota juegos de azar on line donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia.
De lo expuesto, se desprende que la jueza intentó, mediante la argumentación citada, justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador - explotación de juegos de azar en la Ciudad de Buenos Aires sin autorización -a otras posibles conductas delictivas, tales como posible evasión al impuesto a las ganancias, que excedan el ámbito territorial de la Ciudad.
Sin perjuicio de que el delito bajo estudio haya sido sancionado por la ley mencionada, ello no puede significar automáticamente que el legislador decidió otorgarle carácter federal a la competencia para investigarlo. Máxime, cuando ello no se colige de la letra de la norma.
Siendo así, compartir la interpretación que propone la jueza en la resolución bajo estudio, conllevaría a ampliar a un sinnúmero de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En autos, se desprende tanto de la denuncia como de la solicitud de bloqueo efectuada por el Fiscal, que la investigación se circunscribe a determinar la comercialización desde una página WEB de juegos de apuestas en forma no oficial en esta ciudad, hecho que se subsume en el artículo 301 bis del Código Penal que tipifica a quien “organiza, promociona y explota juegos de azar “on line” donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia” (sancionado por el Congreso Nacional, mediante Ley N° 27.346)
En relación a los delitos creados con posterioridad a la vigencia de la Ley N° 24.588, esta Sala ya ha expresado, por imperio de la regla general, según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, que le incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación, con posterioridad a la llamada “ley de garantías”.

En relación al juzgamiento del delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (juegos de azar sin autorización pertinente), esta Sala se ha expresado, que al ser incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/16 (BO 27/12/16), posterior a la Ley N° 24.588, es competente la justicia local para el juzgamiento de esos delitos y no la Justicia Nacional Ordinaria, (Sala I causa nro. 18.320/2017 “www.24win.com s/art. 301 bis CP”, rta el 1/3/18).

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, en cuanto a la materia en análisis, se ha sostenido el carácter local de la regulación de los juegos de azar.
En este sentido, esta Sala en otros precedentes ha fundamentado que la Ciudad posee atribuciones para autorizar el juego a través de internet en su territorio, y de este Poder Judicial para adoptar medidas tendientes a garantizar la vigencia de las leyes dictadas al efecto (Sala I, causas nros. 139400/ CC/03 “Martínez, Alfredo Luis; Masero, Néstor Lucio y otros s/ley 255”, rta. 19/4/04 y 28.185-00-CC/2006 “Bwin.COM s/infr. art. 116 CC, organizar y explotar juego”, rta. 7/4/08, entre otras), tal como reiteradamente lo ha dicho la Corte Suprema y el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad.
Así, la Corte sobre las facultades locales se pronunció en Fallos 98:157; 103:255; 141:217 y 275:314. También se ha pronunciado sosteniendo la competencia local en la materia en Fallos 322:1142 y 324 (2):1829.
Por su parte, Nuestro Tribunal Superior, se expidió en el mismo sentido en, “Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ley 255”, expte. 2266, rta. 18/9/03; “Unión Transitoria SA y otros c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. 1268/01, rta. 17/9/02).

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En autos, se agravia el Fiscal de la declaración de incompetencia de la Magistrada, quien para así resolver, entre sus fundamentos, refirió: "(...) el impuesto indirecto sobre apuestas on-line (...) se trata de un tributo nacional, pues fue creado por el Congreso de la Nación, sumado a que esa misma norma faculta al Poder Ejecutivo de la Nación a aumentar hasta un cincuenta por ciento el gravamen allí incorporado, o disminuirlo o dejarlo sin efecto transitoriamente (...) En esa lógica, es la hacienda pública del gobierno central la que no habría percibido ese gravamen circunstancia que justifica la intervención del fuero de excepción pues, esa organización, habría defraudado las rentas de la Nación (...).
Sin embargo, de los argumentos vertidos por la Juez se desprende que intenta justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador - explotación de juegos de azar sin autorización en la Ciudad de Buenos Aires - a otras posibles conductas delictivas, tales como posible evasión al impuesto a las ganancias, ello así, toda vez que, la acusación fiscal ha delimitado el objeto procesal, a la realización de apuestas de azar "on line", sin autorización, en el mencionado sitio, al que se puede acceder desde la Ciudad de Buenos Aires.
Siendo así, entender como válida la interpretación de la Juez en el sentido expuesto, importaría una superposición de normas de diferentes características para mensurar la competencia aplicable a un caso penal, que conllevaría a ampliar a un sinnúmero de delitos el alcance la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En autos, se agravia el Fiscal de la declaración de incompetencia de la Magistrada, quien para así resolver, entre sus fundamentos, refirió: " (...) Con la sanción del artículo 301 bis del Código Penal (...) lo que se ha hecho es regular como delito una conducta que, si es realizada mediante el uso de dispositivos informáticos o modalidad "on line" y se despliega en diversas jurisdicciones, es de competencia federal (...) Precisamente es el carácter interjurisdiccional de las maniobras presuntamente desplegadas por dicha red lo que demuestra la conveniencia de que sea un Magistrado que integre la Justicia Federal el encargado de llevar adelante esta investigación.".
De los argumentos vertidos por la Juez se desprende que intenta por todas las vías justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador - explotación de juegos de azar sin autorización en la Ciudad de Buenos Aires - a otras posibles conductas delictivas, tales como explotación de juego ilegal - interjurisdiccional - que excede el ámbito territorial de la Ciudad, así, toda vez que, la acusación fiscal ha delimitado el objeto procesal a la realización de apuestas de azar "on line", sin autorización, en una página WEB, a la que se puede acceder desde la Ciudad de Buenos Aires.
Siendo así, y teniendo en cuenta el estado incipiente de la investigación es extremadamente prematuro declarar la incompetencia sustentada en la hipótesis de una posible existencia de maniobras interjurisdiccionales, cuando ellas no se respaldan en elementos concretos de la investigación.

Más allá de que el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización) haya sido sancionado por la Ley N° 27.346, que entre otras cosas, modifica el impuesto a las ganancias, de ello no se puede deducir tácitamente que el legislador tuvo la intención de otorgarle carácter federal al delito en cuestión, cuando ello no se desprende de la norma.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Juez de grado impugnado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden a la delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización).
En las presentes actuaciones, tanto de la denuncia como del decreto de determinación de los hechos efectuado por el Fiscal, se desprende que la investigación se circunscribe a determinar la comercialización desde un sitio WEB de apuestas en forma no oficial en esta ciudad, hecho que se subsume en el artículo 301 bis del Código Penal, que tipifica a quien "organiza, promociona y explota juegos de azar “on line” donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia" (sancionado por el Congreso Nacional, mediante Ley N° 27.346).
De los argumentos vertidos por la Juez se desprende que intenta por todas las vías justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador –explotación de juegos de azar sin autorización en la CABA-a otras posibles conductas delictivas, tales como posible evasión al impuesto a las ganancias o explotación de juego ilegal –interjurisdiccional-que exceda el ámbito territorial de la Ciudad.
Siendo así, y tal como señala el Fiscal de Cámara, entender como válida la interpretación de la Juez, en el sentido expuesto, importaría una superposición de normas de diferentes características para mensurar la competencia aplicable a un caso penal, que conllevaría a ampliar a un sinnúmero de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.
Por otra parte, y teniendo en cuenta el estado incipiente de la investigación es extremadamente prematuro declarar la incompetencia sustentada en la hipótesis de una posible existencia de maniobras interjurisdiccionales, cuando ellas no se respaldan en elementos concretos de la investigación.

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En las presentes actuaciones, tanto de la denuncia como del decreto de determinación de los hechos efectuado por el Fiscal, se desprende que la investigación se circunscribe a determinar la comercialización desde un sitio WEB de apuestas en forma no oficial en esta ciudad, hecho que se subsume en el artículo 301 bis del Código Penal, que tipifica a quien "organiza, promociona y explota juegos de azar “on line” donde se promete premios en dinero, sin contar con la debida autorización, habilitación o licencia".
El tipo penal referido fue incorporado al Código Penal mediante Ley N° 27.346, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016. Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
No obstante, posteriormente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia mencionada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rta.: 9/12/15) expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º). Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional” .
Por ello, ante este mandato del máximo tribunal, y en atención a los argumentos expuestos, voto por revocar la resolución de autos.

Siendo que el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (captar juegos de azar sin autorización) fue incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016 (B.O. 27/12/2016), resulta posterior a la Ley N° 24.588 (que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires), no cabe afirmar la competencia de la Justicia Nacional ordinaria para su juzgamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó su competencia para entender en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016. (Captar juegos de azar sin autorización).
En efecto, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la “ley de garantías” incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó su competencia para entender en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016. (Captar juegos de azar sin autorización).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo “Neves Cánepa” de fecha 21/12/10,con el voto de la mayoría de sus integrantes, sostuvo que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 24.588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, tal como se desprende del mencionado fallo, la llamada “Ley Cafiero” garantizó que se conservarían las competencias que se tenían en aquel momento y que paulatinamente podían celebrarse convenios para transferirlas, pero esa disposición no abarca aquellas otras que nunca tuvo y que ni siquiera pudo prever que iba a tener.
En esta línea de pensamiento se sostuvo que “…resulta forzado interpretar que los delitos creados con posterioridad a la “ley de garantías” son ajenos al ámbito de juzgamiento local por el solo hecho de reputarlos alcanzados por el "status quo" que preserva el artículo 8° de la Ley N° 24.588, en resguardo del interés invocado por el legislador nacional. Ello así, porque sería suponer que ese legislador pudo anticipar el interés federal de delitos que no tenía previsto establecer al momento del dictado de esta ley o que pudo dejar abierto indefinidamente el ámbito que buscó preservar - es decir, el “nacional”- para abarcar cuanto delito se estimara adecuado crear.”
En consecuencia advirtió que “No existe en la actualidad obstáculo alguno para que los magistrados de nuestra Ciudad juzguen todas las conductas ilícitas previstas por el Legislador nacional con posterioridad a la sanción de la ley garante de los intereses del Estado nacional, mientras la Ciudad sea la sede de las autoridades nacionales, pues ha sido este mismo Legislador nacional quien ha ampliado, voluntariamente, aunque de manera parcial y tácita, las competencias o materias cuyo juzgamiento le permitía, o, mejor dicho, ha suprimido una de las restricciones que antes le imponía por medio de aquella norma” (Expte. Nº 7312/10 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Neves Canepa, Alvaro Gustavo y Orono, Franco Ariel s/ infr. art. 193 bis CP’, rto. el 21/12/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó su competencia para entender en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016. (Captar juegos de azar sin autorización).
En efecto, al respecto, cabe expresar que la Corte Suprema ha emitido el fallo “Corrales, Guillermo Gustavo y otros s/ Habeas Corpus, CCC 007614/2015/ CS 001, rta. el 09/11/15” donde explica que “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular "status" que ésta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó su competencia para entender en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016. (Captar juegos de azar sin autorización).
En efecto, sistemáticamente he afirmado, en cada oportunidad que tuve de expedirme en la especie, que la competencia para investigar y juzgar los delitos creados con posterioridad a la Ley N° 24.588 (garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires) no puede mantenerse bajo la órbita de la Justicia Nacional ordinaria, bajo la que jamás estuvieron.
En todo análisis jurídico debe partirse de la norma fundamental. Allí, el artículo129 de la Constitución Nacional es claro al asignar sin cortapisas tanto facultades jurisdiccionales cuanto legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.
En este punto, no puede existir discusión sobre su asimilación al resto de la Provincias: toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó su competencia para entender en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/2016. (Captar juegos de azar sin autorización).
En efecto, la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional (artículos 129 de la Constitución Nacional y 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer.
Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia - hipótesis que podría suscitarse en el caso de autos -, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar su competencia y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, con el dictado de la Ley N° 5935 por parte de la legislatura local cuestiones como la que aquí nos convoca, no puede seguir siendo objeto de debate, puesto que, pasados más de 6 años, finalmente la legislatura de esta ciudad aceptó la competencia transferida mediante la Ley N° 26.702.
En su artículo 2° de esta Ley N° 5935 establece, en su literalidad, que la vigencia de la competencia para investigar y juzgar de los delitos creados con posterioridad a la Ley N° 26.702 ya está en marcha.
El delito respecto del cual el Magistrado de grado declinó aquí su competencia cumple naturalmente entonces con dos condiciones, fue creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 y también con posterioridad a la Ley N° 26.702, en consecuencia no pueden quedar dudas respecto a la competencia de esta jurisdicción, para investigarlo y juzgarlo.
Más allá de los cuestionamientos que pudiese generar la particular forma de aceptación denominada “progresiva”, artículo 3° de la Ley N° 5.935, de aquello que el Congreso Nacional requirió que sea “sin limitaciones ni reservas”, artículo 8° de la Ley N° 26.702 -, que, a partir del día de la fecha, las tres cabezas del Ministerio Público de esta ciudad han consentido investigar, defender e intervenir en un caudal de delitos que habían sido transferidos hace más de 6 años por la legislatura del estado federal (res. 26/DG/18, 17/AGT/17, 32/FG/18).
Así, aunque más tarde que temprano, se siguen marcando huellas en el camino de la historia que, con mayores o menores mezquindades, la Ciudad Autónoma sigue recorriendo hacia el cumplimiento pleno de un mandato constitucional.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Magistrada de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del fuero en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juego de azar sin autorización pertinente).0
La investigación de la presente causa se dirige a establecer la responsabilidad de quien explota, opera, administra u organiza una página web mediante la cual se brindaría un sistema de captación de apuestas de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente, hecho subsumido en el artículo 301 bis del Código Penal que fuera incorporado a ese cuerpo mediante Ley N° 27.346, publicad en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016.
Cabe señalar, que surge del artículo 2° de la Ley Nacional N° 26.702 la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; sin embargo, dado que en su artículo 8° previa que la transferencia y asignación de competencias se perfeccionarían con la entrada en vigencia de una ley de la Ciudad que aceptara esas disposiciones, en causas similares a la presente consideramos que por no haberse dictado esa norma de la legislatura local, resultaba competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación.
No obstante, posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido un fallo en el que imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rta.: 9/12/15) expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que ésta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta Ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el considerando 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.
Por ello, ante este mandato del máximo tribunal, y en atención a los argumentos expuestos, votamos por revocar la resolución en cuanto dispuso declarar la incompetencia de este fuero para seguir interviniendo en estos actuados.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Magistrada de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del fuero en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juego de azar sin autorización pertinente) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional en lo Criminal.
La investigación del presente expediente se dirige a establecer la responsabilidad de quien explota, opera, administra u organiza una página web mediante la cual se brindaría un sistema de captación de apuestas de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente, hecho subsumido en el artículo 301 bis del Código Penal que fuera incorporado a ese cuerpo mediante Ley N° 27.346, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016.
Para resolver en el sentido expuesto, me remito en su totalidad a los fundamentos brindados in re Causa N° 20249-00-00/2007 “Massio, Martín s/ inf. art. 149 bis CP” (Sala III); Causa Nº 23330-01-00/15: Incidente de Apelación en autos “Barco, Jorge s/art. 149 bis CP” y Causa Nº. 20689-00-00/15: Incidente de Apelación en autos “Lazzarano, Maximiliano Antonio s/art. 149 bis CP”, del registro de la Sala I; y Causa Nº. 12501-00CC/ 2017 “F., R. C. s/ 52 CC” y Causa Nº 1395101/ 2017, caratulada: “Kennedy, Patricio s/ inf. art. 149 bis párrafo 1° Amenazas CP” de la Sala II.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no aceptó la competencia para entender en una causa por el delito de ofertar juegos de azar sin la autorización pertinente (Artículo 301 bis del Código Penal - Ley N° 27.346), y dispuso remitir las actuaciones al fuero en lo Criminial y Correccional Federal
Para así decidir, la A quo consideró que el delito de juiegos de azar sin autorización pertinente, al haber sido incorporado al Código Penal a través de la ley de impuestos a las ganancias (Ley N° 27.346), se encuentra incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdición federal por afectar las cuentas nacionales.
El Fiscal se agravió por entender que el modo en el cual ha sido incorporado el delito al Código Penal no determina la competencia, ya que del texto de aquél no surge que ella sea Federal, y que tampoco lo determina la afectación de las cuentas nacionales.
Propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto.
Es menester aclarar que si bien en los autos caratulados "Red Argentina de Poker s/Art. 27346: 301 bis CP - Juegos de azar sin autorización pertinente" (Causa N° 19524-00/2017) he sostenido que en dicho caso la competencia correspondía al fuero Criminal y Correccional Federal por encontrarse en peligro el erario público y por ser una actividad delictual desarrollada dentro de todo el territorio nacional -y fuera de él-, los argumentos que a continuación expondré me convencen de adoptar una decisión distinta en las presentes.
En primer lugar, es dable recordar que el artículo 301 bis del Código Penal, establece que "Será reprimido con prisión de tres a seis años el que explotare, administrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente". Es decir, el delito se consuma si la acción típica descripta se efectúa sin la autorización del organismo competente.
En este punto es de suma importancia recordar que conforme lo dispone el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación", con lo que al no haberse dispuesto expresamente que el juego de azar sea de competencia nacional, las provincias conservan la facultad de organizarlo.
Por lo dicho, por más que a través de un sitio "web" se puedan alcanzar a habitantes de distintos puntos del país, ello por si sólo no justifica el tratamiento federal de la cuestión, ya que la organización del juego de azar depende exclusivamente de las autoridades locales. En efecto, una jurisdicción puede admitir un determinado juego de azar y exigir determinados requisitos para su desarrollo, mientras que otra puede no hacerlo. Es por este motivo que es necesario considerar que las cuestiones relacionadas con esta temática deben ser abordadas por las justicias de cada una de las distintas jurisdicciones del país.
En estos términos, es clave lo señalado por el representante legal de LOTBA S.E.:
" …se destaca que, mediante la sanción de la Ley Número 5785 –Ciudad de Buenos Aires- se dispuso la creación de Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S. E. (LOTBA S.E.), a los fines de llevar adelante la dirección, organización, administración y fiscalización de juegos de azar en su territorio, siendo designada, a tal fin, Autoridad de Aplicación de la Ley N° 538 de Juegos de Apuesta -texto consolidado por Ley N° 5.666-" y que, por lo tanto, dicha judicatura ha sostenido que " Tanto la Constitución Nacional como la ´ley de garantías´ más allá del acierto o error de esta última - esto es, si la ley excede o no su propósito - resultan claras en su letra y espíritu. Esto es que aquellas disposiciones que estipulan sanciones para conductas que con anterioridad a la Ley N° 24.588 no eran objeto de persecución penal son, como principio, competencia del Poder Judicial de la Ciudad. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que el Gobierno Federal se adjudique expresamente su persecución y juzgamiento, asignación de competencia que, como principio, debería ser la misma en todo el territorio o tener como fundamento una particularidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mientras sea capital de la Nación susceptible de incidir sensiblemente en el ejercicio de los poderes de esta última (cfr. art. 129, CN).
De esta manera, dado que el artículo 301 bis ha sido incorporado al Código Penal por el artículo I° de la Ley N° 27.346 el 27 de diciembre de 2016, no caben dudas de que conforme la doctrina expuesta corresponde que sea esta justicia local la que entienda en todas las causas donde dicho tipo penal sea investigado.
En este contexto, y debido a las particulares circunstancias del caso, entiendo acertado lo apuntado por el Sr. Fiscal de Cámara en cuanto indicó que "No coincido que la conducta investigada, tenga por objeto perseguir la evasión del impuesto a las ganancias en el que pudieran incurrir los titulares de la firma, en función del rédito que tal conducta pudiera generarles. Como advertí en dicha ocasión, la conducta tutela las arcas de la Ciudad de Buenos Aires, de cara a las maniobras ilegales que licúa el producido de esa actividad privando a la administración pública de las percepciones que luego debe destinar a la asistencia y el desarrollo social de un indeterminado grupo de habitantes e instituciones que comparten los beneficios que éste irroga.
Por último, no es baladí agregar que, en definitiva, la Ley N° 27.346 ha insertado el tipo penal aquí involucrado en el Título XII del Código Penal, correspondiente a los Delitos contra la Fe Pública. Claro está, estas disposiciones - como los son la designación de los diversos Títulos y Capítulos del Código -forman parte de su cuerpo, y como tales, son también constitutivos de la norma, con especial utilidad para el caso, pues ayudan en la delimitación de los bienes jurídicos tutelados.
Consecuentemente, es necesario agregar al desarrollo ya expuesto que al ser instituciones locales las que deben otorgar los permisos para la actividad económica en cuestión, es por tanto la fe pública que de su aval para operar se emana la que se encuentra protegida -entre otros bienes jurídicos- por la norma en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declina la competencia, y, revocar parcialmente la remisión dispuesta, debiéndose remitir las actuaciones al fuero Nacional en lo Penal Económico, en orden al delito tipificado en el artículo 301 bis del Código Penal (Ofertar juegos de azar no autorizados), incorporado por Ley N° 27.346.
Apela el Fiscal la decisión de la A quo de no aceptar la competencia en razón de la materia para entender en la investigación de un sitio "web" que presuntamente comercializa juegos de apuestas en línea sin habilitación para ello, y remitir las actuaciones al fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
Coincido parcialmente con la decisión de la Magistrada, toda vez que el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal debe leerse en el contexto de una norma destinada a garantizar la recaudación tributaria del fisco nacional, para lo cual se impone una pena de tres a seis años de prisión a quien no cuente con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente. Desde un punto de vista teleológico y sistemático la imposición prevista en ella guarda coherencia con los fines tributarios federales a los que apunta la norma. Por ello, debe declinarse la competencia de esta justicia local para entender en las actuaciones, en especial tomando en cuenta que la incompetencia en razón de la materia genera la nulidad de los actos practicados con inobservancia de las reglas que la determinan.
Sin embargo, respecto del tribunal que debe intervenir, considero que su análisis no es órbita de la justicia federal sino del fuero en lo Penal Económico. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Jueza de grado, y en consecuencia, aceptar la competencia para atender en una causa por el delito de juegos de azar sin autorización pertinente. (Artículo 301 bis del Código Penal - Ley N° 27.346).
Para así decidir, la A quo sostuvo que la figura del artículo 301 bis del Código Penal había sido sancionada por el Congreso Nacional dentro de la Ley N° 27.346, que modificó la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció, entre otras cosas, un impuesto indirecto sobre apuestas "on line". Que con la creación de dicho impuesto el legislador nacional reguló una forma contemporánea de realización de apuestas como es el caso de las apuestas "on line" a través de soportes digitales. A partir de ello, debía considerarse que si la conducta prevista en la figura aludida era realizada por medios informáticos y se desplegaba en distintas jurisdicciones, como se daría en el caso bajo estudio, la competencia era Federal.
Sin embargo, la Ley N° 27.346 no estableció, de manera expresa, la competencia Federal para conocer en el delito que nos ocupa. Ello así, y teniendo en cuenta el objeto de investigación, que no se vincula con la omisión de pagar tributos a las arcas de la Nación sino con la explotación de una red de juegos de azar sin autorización, es al fuero local al que corresponde intervenir, no advirtiéndose otras circunstancias que, en el estadio que transita la pesquisa, justifiquen la intervención del fuero de excepción (según articulo 33 del Código Procesal Penal de la Nación).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia para entender en las presentes actuaciones, en la que se investiga la comisión del delito de ofertar juegos de azar sin la autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal), y dispuso remitir las actuaciones al fuero en lo Criminial y Correccional Federal.
Para así decidir, la A quo consideró que el delito de juegos de azar sin autorización pertinente, al haber sido incorporado al Código Penal a través de la ley de impuestos a las ganancias (Ley N° 27.346), se encuentra incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdición federal por afectar las cuentas nacionales.
El Fiscal se agravió por entender que el modo en el cual ha sido incorporado el delito al Código Penal no determina la competencia, ya que del texto de aquél no surge que ella sea Federal, y que tampoco lo determina la afectación de las cuentas nacionales.
Es menester aclarar que, si bien en los autos caratulados "Red Argentina de Poker s/Art. 27346: 301 bis CP - Juegos de azar sin autorización pertinente" (Causa N° 19524-00/2017) se ha sostenido que en dicho caso la competencia correspondía al fuero Criminal y Correccional Federal por encontrarse en peligro el erario público y por ser una actividad delictual desarrollada dentro de todo el territorio nacional -y fuera de él-, los argumentos que a continuación se expondrán fundamentan una decisión distinta en el presente.
En primer lugar, de conformidad al artículo 301 bis del Código Penal, establece que, el delito se consuma si la acción típica descripta se efectúa sin la autorización del organismo competente.
Asimismo, resulta importante recordar que conforme lo dispone el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación", con lo que al no haberse dispuesto expresamente que el juego de azar sea de competencia nacional, las provincias conservan la facultad de organizarlo.
Por lo tanto, por más que a través de un sitio "web" se puedan alcanzar a habitantes de distintos puntos del país, ello por si sólo no justifica el tratamiento federal de la cuestión, ya que la organización del juego de azar depende exclusivamente de las autoridades locales. En efecto, una jurisdicción puede admitir un determinado juego de azar y exigir determinados requisitos para su desarrollo, mientras que otra puede no hacerlo. Es por este motivo que las cuestiones relacionadas con esta temática deben ser abordadas por las justicias de cada una de las distintas jurisdicciones del país.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declina la competencia, y, revocar parcialmente la remisión dispuesta, debiéndose remitir las actuaciones al fuero Nacional en lo Penal Económico, en orden al delito tipificado en el artículo 301 bis del Código Penal (Ofertar juegos de azar no autorizados), incorporado por Ley N° 27.346.
En efecto, el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal debe leerse en el contexto de una norma destinada a garantizar la recaudación tributaria del fisco nacional, para lo cual se impone una pena de tres a seis años de prisión a quien no cuente con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
Es claro que perseguir una mera omisión de la autorización para realizar tal actividad excedería los límites impuestos al derecho penal por el principio de mínima intervención dado que dicha infracción tendría que encauzarse, en todo caso, mediante el derecho administrativo sancionador. Más allá de la opinión que merezca la redacción de la norma lo cierto es que desde un punto de vista teleológico y sistemático la imposición prevista en ella guarda coherencia con los fines tributarios federales a los que apunta la norma que la incorpora al Código Penal.
Ello así, debe declinarse la competencia de esta justicia local para entender en las actuaciones, en especial tomando en cuenta que la incompetencia en razón de la materia genera la nulidad de los actos practicados con inobservancia de las reglas que la determinan.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia para entender en las presentes actuaciones, en la que se investiga la comisión del delito de ofertar juegos de azar sin la autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal), y dispuso remitir las actuaciones al fuero en lo Criminial y Correccional Federal.
En efecto, la figura del artículo 301 bis, fue incluída en el Código Penal por la Ley N° 27.346 y no estableció, de manera expresa, la competencia federal para conocer en el delito.
Asimismo, cabe advertir que de conformidad a la Constitución Nacional, la regulación de los juegos de azar constituye un poder no delegado al Gobierno Federal.
En ese sentido, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que 'Las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires poseen atribuciones legislativas y judiciales en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales" (Fallos 322:1142).
Así las cosas, en el año 2016, a través del Decreto N° 743/2016, se dispuso la asunción de competencias por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los juegos de azar que controlaba Lotería Nacional dentro del éjido de la Ciudad".
Finalmente, corresponde descatar que, teniendo en cuenta el objeto de investigación, que no se vincula con la omisión de pagar tributos a las arcas de la Nación sino con la explotación de una red de juegos de azar sin autorización, es al fuero local al que corresponde intervenir, no advirtiéndose otras circunstancias que, en el estadio que transita la pesquisa, justifiquen la intervención del fuero de excepción (según artículo 33 del Código Procesal Penal).

En el caso, corresponde no hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los imputados y en consecuencia confirmar la resolución de grado por medio de la cual, se rechazó el pedido del cese las medidas cautelares impuestas que comprenden el embargo de las cuentas correspondientes a las firmas imputadas y el bloqueo de sus páginas "web", y se impuso a los coimputados distintas medidas restrictivas de su libertad.
La Defensa planteo la nulidad del decreto de determianción de los hechos, sosteniendo que se vulneró el derecho de los imputados de conocer la imputación en forma clara, precisa y circunstanciada, y que se había violado consecuentemente el principio de congruencia.
Sin embargo, del análisis de las presentes actuaciones se advierte que mediante el decreto en cuestión se haya violado el principio de congruencia, principalmente porque aún ni siquiera se ha intimado de los hechos a los presuntos encausados ni mucho menos formulado el requerimiento de juicio, o que se hubiere vulnerado la garantía de defensa en juicio de los pupilos procesales de los impugnantes, ya que la finalidad del decreto de determinación de los hechos es simplemente la de " . . .precisar el objeto de la pesquisa, en cumplimiento del principio de determinación previsto en el art. 13, inc. 3, Const. CABA, además de que permite controlar la finalidad de la actividad del Ministerio Público Fiscal en el caso concreto... "(Ver Cevasco, Luis J., Derecho procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 210).
En cuanto al principio de congruencia, no es necesario recurrir a alambicados razonamientos jurídicos para desarticular los argumentos de la defensa. Es suficiente con traer a colación que la congruencia, aun como concepto general, refiere a una relación de coherencia entre ideas o acciones, de cierta identidad en los cursos de razonamiento. Pues bien, esa relación de identidad requiere, con carácter necesario, de la mínima presencia de dos entidades. Lo contrario implicaría la tentativa de formular parangones entre algo que es y algo que no es, práctica que bien puede ser de interés en innumerables campos de estudio, mas no ostenta relación alguna con el principio en cuestión.
Así las cosas, asiste razón al Magistrado de grado en cuanto señaló que ". . .el principio de congruencia, tal como fue entendido desde el caso 'Fermín Ramírez' (CIDH)...tampoco ha sido quebrantado, debido al carácter flexible de nuestro sistema en lo que concierne a la delimitación del objeto procesal, que recién queda fijado con el acto previsto en el artículo 206 del Código Procesal Penal. Tal conclusión, analizada en función del estadío incipiente o prematuro del proceso, me conduce a entender que el decreto de determinación, que puede ser modificado, en verdad da inicio a este acto de investigación."
Y es que precisamente, el decreto de determinación de los hechos del artículo 92 del Código Procesal Penal meramente da inicio a la etapa de investigación del proceso, por lo cual sólo podría declararse su nulidad si no cumpliera con alguno de los requisitos exigidos por la misma norma, lo que no ocurre en el caso.

En el caso, corresponde no hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los imputados y en consecuencia confirmar la resolución de grado por medio de la cual, se rechazó el pedido del cese las medidas cautelares impuestas que comprenden el embargo de las cuentas correspondientes a las firmas imputadas y el bloqueo de sus páginas "web", y se impuso a los coimputados distintas medidas restrictivas de su libertad.
La Defensa se agravia de que el caso debería haber sido enmarcado dentro de las contravenciones previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional en razón de que el tipo penal establecido por el artículo 301 bis del Código Penal fue incorporado a este último cuerpo normativo mediante la Ley N° 27.346 y que los hechos por los cuales se investiga a sus defendidos serían anteriores a dicha fecha. En ese sentido, indicó que . la empresa imputada lleva adelante la explotación comercial de apuestas "online" desde hace años.
En ese sentido cabe destacar que el artículo 2 del Código Penal establece que "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho."
Sin embargo, la referida norma resulta sólo aplicable a modificaciones en el régimen penal, no en otros (como sería en el caso al existir una sanción contravencional previamente).
Asimismo, los estados locales acordaron delegar en el Poder Legislativo nacional la facultad de dictar, entre otros, el Código Penal (artículo 75, inciso12) y se autoexcluyeron expresamente de tal facultad (artículo 126). Por lo tanto, admitir la aplicación de la ley penal más benigna entre contravenciones y delitos implicaría, sin más, consentir que aquéllos -los estados locales- puedan prescindir en forma antojadiza de la ley penal, y consecuentemente, hacer uso de facultades que por imperio constitucional han delegado. Tal razonamiento se encuentra en contradicción con nuestra Ley Fundamental en forma tan palmaria como irrisoria.
Por lo demás, la Defensa ensaya un intento de favorecerse del carácter continuo de su conducta presuntamente delictiva. Más aún, parece reclamar que se amplíe el lapso temporal de la acusación para verse beneficiada. A los efectos de un mejor entendimiento, piénsese en la posibilidad de que con carácter previo al agregado del artículo 301 bis C.P. no hubiera figura legal alguna en que subsumir la conducta. Tal situación, con idéntica estructura argumental a la aquí analizada, nos llevaría a un reclamo de impunidad basado en que csa acción que hoy podemos calificar como delictiva se lleva adelante desde un lapso temporal prolongado, y es similar lo que aquí se solicita, un grado de penalidad menor, amparado en la mayor duración de la conducta, o bien, una suerte de derecho adquirido a la regulación contravencional, derecho adquirido, claro está, a través de la comisión más duradera de la conducta.
De esta manera, se advierte que el referido principio sólo es aplicable cuando entran en pugna dos normas de carácter penal, y por lo tanto no al "sub lite".

La figura del artículo 301 bis, incluída en el Código Penal por medio de la Ley N° 27.346 no estableció, de manera expresa, la competencia federal para conocer en el delito.
Ello así, cuando el objeto de investigación, no se vincula con la omisión de pagar tributos a las arcas de la Nación sino con la explotación de una red de juegos de azar sin autorización, es al fuero local al que corresponde intervenir, siempre que no se advierta otras circunstancias que, justifiquen la intervención del fuero de excepción.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de la justicia local y remitir las actuaciones al fuero Nacional en lo Penal Económico.
En efecto, el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal debe leerse en el contexto de una norma destinada a garantizar la recaudación tributaria del fisco nacional, para lo cual se impone una pena de tres a seis años de prisión a quien no cuente con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
Es claro que perseguir una mera omisión de la autorización para realizar tal actividad excedería los límites impuestos al derecho penal por el principio de mínima intervención dado que dicha infracción tendría que encauzarse, en todo caso, mediante el derecho administrativo sancionador. Más allá de la opinión que merezca la redacción de la norma lo cierto es que desde un punto de vista teleológico y sistemático la imposición prevista en ella guarda coherencia con los fines tributarios federales a los que apunta la norma que la incorpora al Código Penal.
Ello así, debe declinarse la competencia de esta justicia local para entender en las actuaciones, en especial tomando en cuenta que la incompetencia en razón de la materia genera la nulidad de los actos practicados con inobservancia de las reglas que la determinan.(Del voto en disidencia Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los imputados y en consecuencia revocar la resolución de grado mediante la cual, se rechazó el pedido del cese las medidas cautelares impuestas que comprenden el embargo de las cuentas correspondientes a las firmas imputadas y el bloqueo de sus páginas "web", y se impuso a los coimputados distintas medidas restrictivas de su libertad.
El artículo 301 bis del Código Penal reprime a quien explota, administra, opera o de cualquier manera organiza, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
Lo cierto es, que en las presentes actuaciones, no se encuentra controvertido, que la firma imputada, está habilitada para desarrollar juegos de azar por la autoridad jurisdiccional competente de la provincia de Misiones.
Por lo tanto, los juegos que la firma imputada organiza en la "web" no pueden, por ello, considerarse clandestinos ni no autorizados por la autoridad competente. De haber excedido al promoverlos la habilitación que le ha sido concedida, cuestión que no ha sido aquí denunciada, corresponderá a la autoridad jurisdiccional misionera entender al respecto.
Sin embargo, no resulta razonable o, al menos, no es posible aceptar que sea necesario contar con autorización de las autoridades de esta ciudad para desarrollar en Misiones una actividad de Juegos de Azar, aunque sea posible acceder a la misma vía Intemet.
Además de ser materialmente imposible fiscalizar todo lo que ocurre en la "web", aun cuando ello técnicamente es posible, es algo que no puede hacerse en un caso como el de autos sin criminalizar actividades permitidas por las autoridades jurisdiccionales competentes, cuyos actos públicos gozan de entera fe en nuestra ciudad autónoma, y no pueden ser ignorados sin comprometer inadmisiblemente nuestra forma de gobierno republicana federal.
La circunstancia de que otro Juzgado de este fuero haya ordenado colocar un "Banner" en el sitio "web" explotado por los aquí imputados alertando que no podía jugarse en dicho sitio desde la Ciudad de Buenos Aires y que se haya cumplido dicha medida, no convierte en ilícita la conducta aquí investigada que, reitero, al haber sido autorizada por la autoridad jurisdiccional competente no se subsume en el delito reprimido por el artículo 301 bis del Código Penal, dado que dicha actividad, con o sin el "banner" antes mencionado, si cuenta con la autorización pertinente.
Ello así, corresponde hacer lugar a los recursos en estudio y a la excepción de atipicidad de la conducta imputada, debiendo cesar las medidas cautelares dictadas en este proceso. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo, si bien en las redes sociales existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que cada usuario puede elegir, p. ej., quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información—, en el caso bajo estudio se considera que no ha existido una injerencia arbitraria.
El contacto con el menor de edad fue advertido de manera automática en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional National Center of Missing& Exploited Children, la que cuenta con autorización para establecer la "CyberTiplin", que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
De este modo, las conversaciones fueron descubiertas no a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario ocuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo,corresponde remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los Derechos del Niño, de lo cual se deriva el compromiso asumido por el Estado argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas, como las atribuidas al imputado.
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y el National Center of Missing & Exploited Children, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que el Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") de National Center of Missing & Exploited Children, con el fin específico de descargar informes de CyberTipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Si bien, tal como apunta la Defensa, ese convenio no podría otorgarle legitimidad a la prueba cuando esta hubiera sido obtenida ilícitamente, lo cierto es que no se da tal caso, pues los elementos en cuestión fueron adquiridos a través del procedimiento señalado arriba, al cual se somete todo usuario cuando acepta las condiciones de uso de la red social.
Los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran el derecho constitucional alegado, dado que la posible revelación a las autoridades acerca del contenido de las conversaciones en la red social se encuentra prevista entre las condiciones de uso que fueron expresamente aceptadas al abrir la cuenta utilizada en los hechos objeto de investigación y, por lo demás, la información así obtenida se realizó en cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad presentado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio por falta de declaración previa del menor, efectuado por la Defensa.
La Defensa considera nulo el requerimiento de elevación a juicio porque allí se ha ofrecido la declaración del adolescente sin que se lo haya escuchado en la etapa de investigación, lo que negaría el derecho de controlar la prueba.
Sin embargo, si bien el Ministerio Público Fiscal ofreció en su acusación la declaración del menor de edad lo cierto es que el Juez resolvió, al respecto, diferir la decisión sobre la admisibilidad del testimonio hasta tanto se expida la Asesoría Tutelar, a la que, en consecuencia,dió intervención. En esa medida, el planteo de la Defensa no sería actual, pues todavía no existiría una resolución que admita la prueba cuestionada y, por tanto, le cause agravio.
Nuestro sistema procesal está orientado a la oralidad y, consecuentemente, en el único momento en el que exige que el testigo declare (salvo las excepciones previstas en el Código) es en el juicio.
Ello así, consideramos que no existe un derecho a que la declaración oral se realice antes del juicio, a excepción de casos de necesidad, como p. ej. las testimoniales que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles (p. ej., testigo con enfermedad terminal), artículo 120 del Código Procesal Penal. En las presentes actuaciones no se ha demostrado tal necesidad de adelantar el acto.
Asimismo, el artículo 5 el Código Procesal Penal impone al Ministerio Público Fiscal un criterio objetivo en el ejercicio de su función y le ordena investigar las circunstancias que permitan comprobar la acusación —así como las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado— y formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio de objetividad. Tal normativa, cuando establece la facultad de interrogar, dispone que el Ministerio Público Fiscal tomará declaración “a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad”.
Por lo tanto, la Defensa no logra justificar por qué razón habría que adelantar la declaración del menor a la etapa de investigación. El derecho invocado a controlar la prueba tampoco es idóneo para fundar la solicitud. Tal control es reconocido, en la fase preparatoria, para los actos definitivos e irreproducibles (artículo 98 del Código Procesal Penal). En cambio, es asegurado plenamente en la etapa de juicio: “Los testigos serán interrogados por las partes…” (artículo 236 del Código Procesal Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa sostiene que la imputación del hecho es indeterminada, específicamente en la parte que dice “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual”. Afirma que no se desprende de la descripción cuál es la conducta que supuestamente buscaba perpetrar el acusado, más allá de la referencia amplia a “algún delito contra la integridad sexual”. Esto pondría al imputado en la situación de tener que defenderse de todo el catálogo de delitos sexuales previstos en el Código Penal.
Corresponde recordar que el requerimiento de juicio debe establecer el objeto del proceso (sin perjuicio de los efectos del artículo 92 del Código Procesal Penal), lo que significa que la cognición y decisión judiciales se extienden sólo al hecho descripto allí y a las personas imputadas (cf. Roxin, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, 2000, p. 337). Pero también le informa al acusado cuál es el suceso que se le atribuye y asíéste puede defenderse.
Si bien el hecho es suficientemente determinado en su aspecto objetivo, pues describe en detalle el acercamiento por parte del imputado al menor de edad (el qué, el cómo y el cuándo), no lo hace en el especial elemento subjetivo que caracteriza al "grooming", esto es, la finalidad del autor de cometer delitos contra la integridad de la víctima. En esto, la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica. Afirmar que el imputado contactó al adolescente “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual” no es ni más ni menos que una calificación legal: de ningún modo describe el hecho, sino que lo valora sin decir, en definitiva, cuál es la conducta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto,la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica.
Para poder decir que el caso concreto coincide con la norma (valoración o subsunción), primero se debe describir el hecho. De otra manera, estaríamos imputando tipos penales y no conductas.
Tal como apunta la Defensa, no se trata aquí de formalismos dogmáticos.
Ello así en las presentes actuaciones, la determinación del delito que se propone cometer el imputado resulta muy relevante, pues la víctima tenía 15 años en el momento del hecho. De la descripción realizada por la Fiscalía parece surgir, con suficiente precisión, que el imputado quería un encuentro de contenido sexual con la víctima. Pero corresponde a la Fiscalía —y no a la Defensa o al Juez— definir qué tipo de encuentro sexual buscaba y en qué delito o delitos podría subsumirse. No se le exige al acusador un esfuerzo extraordinario o de imposible cumplimiento. Al contrario, de todo el catálogo de delitos sexuales se le pide que especifique cuál o cuáles considera que el imputado pretendía realizar.
No es justo que el recurrente deba defenderse de cada uno de los delitos contra la integridad sexual.
Por lo tanto, para evitar esta situación que puede causar indefensión, nuestro Código Procesal Penal exige en el requerimiento de juicio “la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho”.
Dado que, parcialmente, no se ha descripto un hecho sino una calificación jurídica, la acusación no puede superar el juicio de validez, pues carece de un vicio formal que acarrea la consecuencia expresa de nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la declaración de incompetencia de la Justicia de la Ciudad para intervenir en la investigación del delito de acceso sin autorización a un sistema o dato informático del cual resulta competente la Justicia Federal.
En efecto, la conducta que se investiga configuraría "prima facie" el delito previsto por el artículo 153 bis del Código Penal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que es el Fuero Federal al que le corresponde investigar este ilícito y sostuvo que “…el acceso ilegítimo a una ‘comunicación electrónica’ o ‘dato informático de acceso restringido’, en los términos de los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, según la ley 26.388, a los que sólo es posible ingresar a través de un medio que por sus características propias se encuentra dentro de los servicios de telecomunicaciones que son de interés de la Nación (artículo 2° y 3° de la ley 19.798), debe ser investigado por la justicia federal…” (del dictamen del Procurador General al que se remitió la CSJN en “incidente Nº 1 -DENUNCIANTE: CARCA, GUSTAVO LUIS NN: N.N. s/INCIDENTE DE INCOMPETENCIA CFP 005054/2016/1/CS001”, rta. el 25/04/2017).
Y que “…atento a que el usuario de la red social y el correo electrónico constituyen una ‘comunicación electrónica’ o ‘dato informático de acceso restringido’, en los términos de los artículos 153 y 153 bis del Código Penal, según la ley 26.388, cuyo acceso sólo es posible a través de un medio que por sus características propias se encuentra dentro de los servicios de telecomunicaciones que son de interés de la Nación (artículos 2° y 3° de la ley 19.798), opino que debe ser el fuero federal el que continúe conociendo en las actuaciones (conf. Competencia N° 778, L. XLIX, in re "Díaz, Sergio Darío s/violación correspondencia medios elect. arto 153 2° p", resuelta el 24 de junio de 2014)” (del dictamen del Procurador General al que se remitió la CSJN en causa “Competencia CSJ 658/2017/CS1Toia, Gustavo Wal ter s/ violación sistema informático, art. 153 bis, 1er. párr., C.P”., rta. el 19/09/17).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del archivo dispuesto por la Juez de grado en tanto no resulta competente para investigar el delito e acceso sin autorización a un sistema o dato informático.
En efecto, durante el trámite del recurso de apelación interpuesto por la Defensa respecto de la declaración de incompetencia, la Magistrada de grado dispuso el archivo de las actuaciones en tanto la denunciante no se constituyó como querellante.
Sin embargo la Jueza de grado había declarado la incompetencia del Fuero lo cual resulta confirmado por esta Sala.
Ello así, en razón de la incompetencia declarada en razón de la materia, no es a este fuero a quien le corresponde expedirse al respecto —toda vez que no se trata de una medida de carácter urgente— y se impone declarar la nulidad del archivo dispuesto.

En el caso, corresponde ordenar un nuevo sorteo entre los Juzgados de turno al momento de la recepción de la denuncia que dio origen a la presente causa donde se investiga la organización de juegos de azar a través de sitios web.
En efecto, el Juez que resultó originalmente sorteado no aceptó la competencia por cuando no se halló de turno al momento de recibirse la denuncia; el Juez que le sucedió tampoco la aceptó atento que no se halló de turno con la zona "correspondiente al Fiscal que impulsa la acción.
Ambos Magistrados invocaron supuestos anteriores a la modificación que estableció la Cámara en el mes de diciembre de 2017.
La redacción anterior (Acordada 4/2017) que aludía "a la zona o distrito judicial correspondiente al fiscal que impulsa la acción" no es posible en el entendimiento de una asignación equitativa de causas entre todos los Juzgados de turno y por el principio de unidad de representación del Ministerio Público Fiscal ante la indeterminación del lugar del hecho tanto como causa consecuencia/emisor-recepción en este tipo particular de delitos perpetrados vía Internet.

En casos donde se investiga un hecho cuya operatoria se realizaría vía internet sin poder determinarse por el momento la relación origen-destino de la modalidad, es aplicable la pauta d) de las regias de asignación aprobadas por el Tribunal mediante acordada 4/2017.
Se debe realizar un sorteo entre los Juzgados de turno al momento de la recepción de la denuncia en sede del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo"sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c, del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”.
En ese sentido, se entiende que la defraudación a las rentas de la Nación, si bien puede haber sido tomada en consideración por el legislador en esta reforma del Código Penal, no es el bien jurídico principal que se protege con esta figura.
Solo indirectamente se preservan los intereses fiscales del Estado nacional, pues el tipo no exige entre sus elementos un perjuicio efectivo al erario público.
Asimismo, se considera que su ubicación sistemática dentro del Código Penal tampoco indica que el tipo penal del artículo 301 bis, del Código Penal constituya una defraudación o una evasión”. En efecto, el delito se ubica en el Título XII, Delitos contra la fe pública, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria. Por tanto, la figura atenta contra el normal desarrollo del comercio y la industria, y la forma que tiene el Estado de proteger esa indispensable actividad económica es a través de su organización y regulación. En el caso investigado en las presentes actuaciones, lo hace por medio de la creación de una autoridad de control de juegos de azar que, mediante el otorgamiento de permisos, puede supervisar esta actividad comercial.
Por tanto, lo constitutivo de este delito es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar.
Ello así, si bien las rentas nacionales también son protegidas por este tipo penal, lo cierto es que lo son solo indirectamente y, por ello, tal circunstancia no lo convierte automáticamente en un delito de defraudación a los impuestos del Estado nacional, lo que sí suscitaría la competencia federal en los términos del artículo 33, inciso c, del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo"sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c, del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”.
En ese sentido, cabe destacar que la “autoridad jurisdiccional competente”, mencionada en el Código Penal, es actualmente local. Así, la Ley local Nº 5785 creó la mencionada Lotería de la Ciudad de Buenos Aires (artículo1º) y fijó como objeto social “la autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, y actividades conexas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (artículo 2º).
Ello va en la misma línea del proceso de reconocer y hacer efectiva la autonomía de esta ciudad y su equiparación, en lo que cabe, con las provincias, pues los decretos mencionados y la consecuente ley porteña coinciden con la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema, traída a colación por el apoderado de Lotería de la Ciudad de Buenos Aires, según la cual el Congreso, “al sancionar el Código Civil, ha reconocido á las autoridades locales el derecho de reglamentar el juego” (Fallos: 98:157, 22 de octubre de 1903; ortografía original). Y un delito cuya conducta típica consiste en atentar contra las disposiciones de las autoridades locales tendentes a reglamentar el juego, menoscaba principalmente intereses locales.
Por lo tanto, sentado que en el ámbito de esta ciudad la autoridad jurisdiccional competente en los términos del artículo 301 bis del Código Penal es Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S.E., si la ley hace referencia a la falta de autorización que debería ser otorgada por parte de una autoridad con competencia jurisdiccional, parece razonable inferir que todo menoscabo del ejercicio de ese poder de policía local (ya sea provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe ser de conocimiento de jueces locales y no federales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo"sostuvo a favor de la competencia federal que el delito objeto de investigación en las presentes actuaciones trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. A fin de evitar sentencias contradictorias y un entorpecimiento de la administración de justicia, el Juez concluyó que le correspondería intervenir al fuero de excepción.
Sin embargo, se considera que se hacen valer aquí, por un lado, razones prácticas que no son aplicables, dado que el criterio de oportunidad para atribuir competencia es de recurso exclusivo del legislador. Pero, por otro lado, el mencionado riesgo de dictado de sentencias contradictorias no existe verdaderamente. Si un mismo sitio de apuestas "online" ha obtenido autorización en una jurisdicción, pero no en otra, solo cometerá la infracción penal en aquella en que esté operando “sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”, en la medida en que esta última así lo exija.
Por lo tanto, que un Juez penal de la segunda jurisdicción condene a los responsables en los términos del artículo 301 bis, del Código Penal no tiene nada de contradictorio con que la conducta sea considerada lícita por un Juez penal de la primera jurisdicción. Y, por cierto, los condenados no podrían hacer valer su autorización en una provincia distinta a la que se la otorgó ni podrían, a la inversa, invocar el "ne bis in idem" ante un Juez por haber sido ya condenados por “la misma conducta” en otra provincia. Porque no se trata de un mismo comportamiento, sino que cada organización de juego sin autorización constituye delito, y dado que el elemento “sin autorización” depende del organismo provincial, determinar si la conducta es o no ilícita le corresponde al Poder Judicial de cada provincia.
Por tanto, no podría haber sentencias contradictorias solo en razón de que el mismo sitio de apuestas opere en diferentes provincias, pues es competencia de cada una (y, dado el caso, de la Ciudad de Buenos Aires) juzgar si el juego ha sido organizado con o sin autorización local.
A ello se suma que otros delitos que se cometen con el uso de internet y que trascienden los límites provinciales —tales como la pornografía infantil y el grooming— no suscitan la intervención federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo, en el caso particular se advierte que el imputado en ocasión de declarar, brindó un extenso descargo con relación a la acusación endilgada, oportunidad en la que, tras negar su participación respecto de los eventos objeto de reproche, señaló que a la fecha de la comisión de los hechos investigados en la presente causa era otra persona, quien residía en el inmueble desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, y que ella tendría acceso a los servidores y/o componentes tecnológicos hallados -incluso- en el domicilio de la madre del imputado donde se constató el tercer suceso.
Asimismo, cabe destacar que -conforme surge de la pieza requisitoria- en virtud de las afirmaciones efectuadas por parte del imputado se investigó la nueva hipótesis presentada y se citó en iguales términos a la persona por él denunciada en las presentes actuaciones, quien no sólo refutó todo lo dicho por el encausado, sino que además aportó pruebas para la investigación que ubicaban -a la fecha de los hechos investigados- al imputado en el sitio desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas; entre las cuales se hallarían correos electrónicos enviados por el imputado en los que le pedía disculpas por haberla echado del lugar. Por su parte, el Fiscal también valoró otros elementos -tales como denuncias realizadas por éste donde consignaba ese domicilio- que abonan esa premisa.
Así las cosas, a la luz de lo pesquisado, se descartó la teoría del caso erigida por el imputado y se desligó a la persona por él denunciada en el proceso.
Por lo tanto, el requerimiento de elevación a juicio cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y por ende no se ha violentado en el caso concreto garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Puntualmente, manifestó que desde que se solicitaron las mentadas pruebas hasta que se requirió la causa a juicio, el Fiscal no sólo no las produjo sino que tampoco esbozó los motivos por los cuales entendía que eran inconducentes.
Si bien, cierto es que con relación a dichas probanzas el Fiscal no se expidió expresamente respecto de los motivos por los cuales consideraba que no resultaban dirimentes a fin de ser producidas en este estadio, lo cierto es que, en el requerimiento de juicio expuso los fundamentos y enunció las probanzas que -consideraba- desterraban los puntos que esa parte intentaba acreditar a través de aquellas, no lográndose revertir el grado de sospecha que pesaba sobre el incuso.
Por otro lado, no debe obviarse que, en definitiva, las pruebas que en aquella oportunidad la asistencia técnica peticionó fueron nuevamente requeridas para el debate y han sido admitidas, casi en su totalidad, por el Magistrado interviniente, es decir, aún cuenta con la posibilidad de producirlas en instancias futuras de este proceso, por lo que su diligenciamiento en ese estadio no puede constituir un demérito en el ejercicio de la defensa de los intereses de su pupilo, más allá de la sola circunstancia de comparecer al juicio.
Ello así, cabe destacar que en materia de pronunciamientos vinculados a planteos nulificantes, se impone en cada caso en particular la demostración no sólo del perjuicio que genera el vicio sino además, de su carácter irreparable, extremos que no se verifican en la especie.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Alegó que, en el supuesto de que el Hotel citado hubiera informado, oportunamente que el imputado el día en que fueron publicadas las fotos por internet se encontraba alojado en ese lugar, ello habría ubicado a su defendido lejos del domicilio del cual éstas se enviaron.
Sin embargo, respecto a la prueba informativa dirigida al Hotel propuesta por la Defensa, nótese que en ocasión de ser ofrecida no se expuso que específicamente el imputado estaba allí alojado los días en que los eventos se perpetraran, circunstancia que hubiera requerido sin lugar a dudas su necesaria producción a efectos de corroborar la coartada. A contrario de ello, y sin perjuicio de los elementos que colocaban al nombrado en el departamento, desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, a lo largo del escrito se fundó la petición en la inteligencia de que el imputado viajaba mucho por cuestiones laborales y familiares en virtud de lo cual se requirió que se libren sendos oficios no sólo a ese alojamiento, sino también a otros hoteles ubicados en los Estados Unidos y en la República de Perú, para que informen si éste se hospedaba con frecuencia a la época de los sucesos y en tal caso, los días de check-in y check-out.
Por lo tanto, en función de aquello, se descarta objetivamente que la medida fuera decisiva para la situación del imputado.
Sin perjuicio de ello, es de destacar que en autos nada impidió a la Defensa producir aquella prueba con el objeto de reforzar su teoría del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones y remitir la presente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo"sostuvo a favor de la competencia federal que el delito objeto de investigación en las presentes actuaciones trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. A fin de evitar sentencias contradictorias y un entorpecimiento de la administración de justicia, el Juez concluyó que le correspondería intervenir al fuero de excepción.
No compartimos este criterio. El argumento del juez remite a razones de oportunidad y conveniencia que ya han sido tenidas en cuenta por el legislador nacional al criminalizar la conducta. Pues, dado el caso, el dictado de una medida cautelar podría afectar la actividad de la organización en todo el país, y no solo a nivel local. Pero el problema no es exclusivo de esta figura, sino que en cualquier proceso penal en el que se solicite una cautelar el juez debe analizar si, en el caso concreto, la afectación de intereses protegidos que necesariamente implica toda medida restrictiva está todavía justificada frente al principio de proporcionalidad. El magistrado solo podrá tomar ese tipo de decisiones (a favor o en contra de la cautelar), pero no puede resolver, de manera general, que ese riesgo (de afectar intereses de otras jurisdicciones) hace necesaria la intervención del fuero federal. Esa decisión general le corresponde al legislador nacional y, por lo visto, él no la ha tomado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas para seguir interviniendo en las presentes actuaciones.
Para así resolver, la Jueza de grado entendió que al no estar, la plataforma digital, autorizada para el desarrollo de apuestas "en línea", dicho sitio web no habría abonado el impuesto previsto en la Ley N° 27.346 (impuesto a las ganancias), circunstancia que justificaría la intervención del fuero de excepción pues, esa organización, habría defraudado las rentas de la Nación (cfr. art. 33 del C.P.P.N.). Sumado a ello, sostuvo que el carácter interjurisdiccional de las maniobras presuntamente desplegadas por dicha red demostraría la conveniencia de que sea un magistrado que integre la Justicia Federal el encargado de llevar adelante esta investigación.
Ahora bien, en relación a los delitos creados con posterioridad a la vigencia de la Ley N° 24.588 -como el de autos-, por imperio de la regla general, según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el Gobierno Federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, que le incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación, con posterioridad a la llamada “Ley de garantías”.
En este sentido, y en relación con el delito aquí investigado (art. 301 "bis" CP), se ha expresado, en consonancia con lo expuesto, que al ser incorporado al Código Penal por Ley N° 27.346 del 22/12/16 (BO 27/12/16), posterior a la Ley N° 24.588, es competente la Justicia local para el juzgamiento de esos delitos y no la Justicia Nacional Ordinaria (Sala I -Causa n° 18.320/2017 “WWW.24win.com s/art. 301 bis CP”, rta. el 01/03/2018).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas para seguir interviniendo en las presentes actuaciones.
Para así resolver, la Jueza de grado entendió que al no estar, la plataforma digital, autorizada para el desarrollo de apuestas "en línea", dicho sitio web no habría abonado el impuesto previsto en la Ley N° 27.346 (impuesto a las ganancias), circunstancia que justificaría la intervención del fuero de excepción pues, esa organización, habría defraudado las rentas de la Nación (cfr. art. 33 del C.P.P.N.). Sumado a ello, sostuvo que el carácter interjurisdiccional de las maniobras presuntamente desplegadas por dicha red demostraría la conveniencia de que sea un magistrado que integre la Justicia Federal el encargado de llevar adelante esta investigación.
Sin embargo, la interpretación de la A-Quo, que declaró su incompetencia en favor del Fuero Federal por el hecho de que el artículo 301 "bis" del Código Penal, delito aquí investigado, fue legislado en la ley que regula el impuesto a las Ganancias, importa una superposición de normas de diferentes características para mensurar la competencia aplicable a un caso penal, que conllevaría a ampliar a un sinnúmero de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.
En este sentido, vale recalcar, la competencia del Fuero Federal es excepcional. El principio general para establecerla es de naturaleza restrictiva y excepcional, conforme los límites establecidos en el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y por las leyes especiales que así lo indiquen, sin que pueda incluirse en alguno de estos supuestos el artículo 301 "bis" del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón del territorio en favor de la Justicia Penal Ordinaria de la Ciudad de Corrientes, provincia homónima, para que continúe investigando los hechos aquí ventilados, previstos en el artículo 128, 1° párrafo del Código Penal (publicar imágenes pornográficas de menores de 18 años).
En efecto, la Fiscalía logró determinar que el abonado telefónico asociado a la cuenta de "Instagram" utilizada para la publicación del video que contenía representaciones de una menor de 10 años desarrollando actividades sexuales explícitas tenía domicilio en la ciudad de Corrientes y que todas las conexiones efectuadas en los días previos y posteriores al hecho, se habían realizado desde aquella jurisdicción.
Ello así, pues mediante la información brindada por la firma "Instagram" se puedo determinar que los IP utilizados por el usuario para conectarse a la red social pertenecen todos a la empresa "Movistar" y que dicha firma posee un sistema de asignación de IP rotativo, de modo tal que no le permite determinar donde se sitúa físicamente el cliente que lo utiliza.
Así, se concluyó que no era posible establecer desde donde se formalizaron las conexiones a "Instagram", sin embargo, la pesquisa se dirigió hacia el único camino posible, este es el abonado telefónico asociado a la cuenta de la red social.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón del territorio en favor de la Justicia Penal Ordinaria de la Ciudad de Corrientes, de la provincia homónima, para que continúe investigando los hechos aquí ventilados, previstos en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal (Publicar imágenes pornográficas de menores de 18 años).
En efecto, no existe indicio alguno que permita vincular el hecho con esta Ciudad, más allá del “Cyber Tripline Report” que vincula el hecho con las coordenadas del Obelisco de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Pero ello se refiere a la ubicación de la antena central de “Movistar” y se debe a que la organización no gubernamental que formaliza los reportes sólo ha suscripto un convenio de cooperación con esta Ciudad, de manera que todos los eventos acaecidos en la República Argentina, son reportados a la Ciudad de Buenos Aires, la que luego de determinar el lugar físico de la conexión, a través de los informes pertinentes, declina la competencia en favor del lugar desde donde se perpetró el suceso.
Asimismo, la Fiscalía logró determinar que el abonado telefónico asociado a la cuenta de "Instagram" utilizada para la publicación del video con representaciones de una menor de 18 años de edad desarrollando actividades sexuales explícitas tenía domicilio de facturación en la ciudad de Corrientes y que todas las conexiones efectuadas en los días previos y posteriores al hecho, se habían realizado desde aquella jurisdicción. En consecuencia, entendió que se habían agotado las medidas probatorias posibles de producción en esta jurisdicción quedando eventualmente pendiente la pesquisa en el domicilio de la referida jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideración criterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
La Defensa criticó la resolución del "A-Quo" porque al momento de pronunciarse sobre la cuestión descartó el criterio según el cual se sostiene que es el lugar de consumación del suceso el que determina la competencia. Al respecto, alegó que de conformidad con la figura imputada, lo decisivo para resolver el planteo era atender al lugar en que los mensajes fueron recibidos por la menor. Es así que expresamente manifestó: “entiendo que dado que en la presente causa el delito que se imputa se configura al recepcionarse los mensajes por la presunta víctima —ello fuera del ejido de la Ciudad de Buenos Aires—, correspondía [que] se hiciera lugar a la incompetencia en razón del territorio conforme lo establecido por el art. 17 del CPPCABA (…)” .
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En primer lugar, debe repararse que si bien es cierto que el delito de grooming se consuma cuando se logra el contacto con el menor de edad, no es menos exacto que gran parte de la acción típica correspondiente, al menos de lo que surge de las medidas practicadas hasta el momento, se desarrolló en esta ciudad, pues fue allí donde se dio inicio a la comunicación a través del envío de ciertos mensajes de texto desde el celular del imputado hacia la víctima. En efecto, el Magistrado local es quien tiene competencia sobre ese territorio.
En segundo lugar, debe tenerse presente que es en esta jurisdicción donde se sustanció originariamente este proceso. De este modo, la presente causa ha tenido trámite ante nuestros tribunales durante un extenso lapso en que se llevaron a cabo diferentes diligencias tendientes a esclarecer el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideracióncriterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, las características del hecho descriptas permiten sostener que el supuesto analizado constituye un caso de “delito a distancia”, es decir, aquél en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar pero, el suceso termina consumándose en otro distinto.
Con relación a este tipo de delitos la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “(…) en los llamados “delitos a distancia”, es decir, en todos aquellos hechos en que los diferentes pasos del "iter criminis" no se producen en el mismo lugar, el delito se estima cometido en todas las jurisdicciones a través de las cuales se ha desarrollado la acción, y también en el lugar de verificación del resultado ( Ver Fallo “Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia”, rta. 07/05/1998, del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). Además, se señaló que: “el aforismo "forum delicti commissi" no determina que el hecho deba considerarse cometido en el lugar donde se consuma el delito mediante la producción del resultado, sino en ‘todos los sitios del mundo exterior’ donde incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte de la acción”.
En ese orden, la adopción del criterio de ubicuidad (artículo 1 del Código Penal ) para establecer el lugar de comisión de los hechos habilita a tomar como lugar determinante el de la realización de la acción, ello así cuando prevalezcan razones de economía procesal, o en virtud de la necesidad de favorecer la buena marcha de la administración de justicia y la defensa de los imputados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a efectos de que desinsacule el Juzgado que deberá conocer en las presentes actuacioens en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La Magistrada de grado sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c, del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”.
En ese sentido, se entiende que la defraudación a las rentas de la Nación, si bien puede haber sido tomada en consideración por el legislador en esta reforma del Código Penal, no es el bien jurídico principal que se protege con esta figura. Así, solo indirectamente se preservan los intereses fiscales del Estado Nacional, pues el tipo no exige entre sus elementos un perjuicio efectivo al erario público. Asimismo, se ha considerado que su ubicación sistemática dentro del Código Penal tampoco indica que el tipo penal del artículo 301 bis, del Código Penal constituya una defraudación o una evasión”. En efecto, el delito se ubica en el Título XII, Delitos contra la fe pública, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria. Por tanto, la figura atenta contra el normal desarrollo del comercio y la industria, y la forma que tiene el Estado de proteger esa indispensable actividad económica es a través de su organización y regulación. En el caso investigado en las presentes actuaciones, lo hace por medio de la creación de una autoridad de control de juegos de azar que, mediante el otorgamiento de permisos, puede supervisar esta actividad comercial.
Por tanto, lo constitutivo de este delito es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar.
Ello así, si bien las rentas locales también son protegidas por este tipo penal, lo cierto es que lo son solo indirectamente y, por ello, tal circunstancia no lo convierte automáticamente en un delito de defraudación a los impuestos del Estado local, lo que suscitaría otro tipo de análisis.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de este fuero para intervenir en la presente causa, iniciada por el delito previsto en el artículo 128, ( publicación / distribución o comercialización de imágenes pornográficas de menores de 18 años) y en consecuencia, remitir las actuaciones al Tribunal con competencia penal de la Ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.
Al respecto el representante del Ministerio Público Fiscal realizó una reseña del caso, el que se inició a partir de la noticia recibida por medio del reporte "CyberTipline" del "National Center for Missing and Exploited Children" y señaló que luego de la investigación realizada se determinó que el titular de la línea telefónica asociada al usuario del perfil de la red social Facebook denunciado reside en la ciudad de Jujuy, y habría publicado desde allí la imagen con contenido de pornografía infantil. Por esa razón consideró necesario que intervenga en autos el juez competente de dicha ciudad sobre todo —sostuvo—porque no hay ningún elemento de prueba a partir del cual se pueda afirmar que el supuesto ilícito tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, surge del expediente que, a través del informe presentado por la firma Facebook, se pudo constatar que el usuario en cuestión se conectó en los períodos allí indicados en 173 oportunidades a través de las IPs pertenecientes a la empresa proveedora de internet AMX Argentina S.A. Si bien es cierto que esta última no pudo establecer los clientes que utilizaron su servicio debido a que sus equipos asignan direcciones IP en forma dinámica y no cuentan con datos históricos de esas asignaciones, lo cierto es que sí se reunieron otros elementos que permiten concluir, "prima facie", en que el hecho se habría cometido en la provincia de Jujuy.
Por lo tanto, no se cuenta tan solo con el reporte "CyberTipline" elaborado por la organización internacional Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, sino que se han llevado a cabo diferentes medidas de prueba de cuyos resultados se puede concluir, "prima facie", que el suceso se habría cometido en la ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.
Ello así, corresponde declinar la competencia en tanto existen serios indicios que hacen presumir que el hecho habría tenido lugar en otra jurisdicción y las medidas de prueba que se podrían efectuar (allanamientos, secuestros, etc.) deberían realizarse en la ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de este fuero para intervenir en la presente causa, iniciada por el delito previsto en el artículo 128, ( publicación / distribución o comercialización de imágenes pornográficas de menores de 18 años) y en consecuencia, remitir las actuaciones al Tribunal con competencia penal de la Ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy
Al respecto el representante del Ministerio Público Fiscal realizó una reseña del caso, el que se inició a partir de la noticia recibida por medio del reporte "CyberTipline" del "National Center for Missing and Exploited Children" y señaló que luego de la investigación realizada se determinó que el titular de la línea telefónica asociada al usuario del perfil de la red social Facebook denunciado reside en la ciudad de Jujuy, y habría publicado desde allí la imagen con contenido de pornografía infantil. Por esa razón consideró necesario que intervenga en autos el juez competente de dicha ciudad sobre todo —sostuvo—porque no hay ningún elemento de prueba a partir del cual se pueda afirmar que el supuesto ilícito tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires.
La "A-quo" consideró que no existían indicios contundentes para alcanzar la convicción de que el suceso investigado se desarrolló en la provincia mencionada. Además, tomó en cuenta que las coordenadas geográficas respecto de la IP utilizada que surgen del reporte efectuado por la "National Center for Missing and Exploited Children" corresponden a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en consecuencia, entendió que el hecho investigado habría sido desarrollado ahí.
Sin embargo el Fiscal explicó, que de conformidad con lo informado por el Área de Cibercrimen correspondiente, que la Magistrada de grado incurrió en un error de apreciación al sostener que esas coordenadas corresponden al lugar donde se llevó a cabo el ilícito. Por el contrario, éstas responden al lugar físico donde se encuentra el servidor de la empresa prestataria del servicio internet.
Por otro lado, el Fiscal ante esta instancia no descartó que el presente caso pudiera encuadrar en el párrafo segundo del artículo 128 del Código Penal —tenencia de material con contenido de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución o comercialización—, supuesto en el que, alega, no interesa discutir desde dónde se realizó la publicación de la imagen.
Por todo lo expuesto, disentimos con lo señalado por la Magistrada de grado dado que para la determinación de la competencia en razón del territorio resulta suficiente con los elementos reseñados.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad e inexistencia de los hechos planteada por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
La Defensa cuestiona que del análisis de la prueba que obra en la causa no surge una vinculación concreta entre la existencia de los hechos y su defendido.
Sin embargo, cabe adelantar que, tal y como ha sido descripta la conducta, dicha circunstancia no resulta evidente como pretende la defensa.
Asimismo, cabe agregar que surge del requerimiento cuáles son las pruebas reunidas que lo vincularían con los hechos, ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el debate.
Es así que para determinar si la prueba reunida y posteriormente plasmada en el requerimiento resulta suficiente para probar los hechos que se le imputan, resulta idónea la etapa del debate

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad e inexistencia de los hechos planteada por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
Se agravia la Defensa del rechazo efectuado por el A Quo, por considerar que el tipo penal requiere que el autor sepa y voluntariamente lo haga, y no hay constancias de que archivo haya estado en poder de su defendido.
Sin embargo, en cuanto a la ausencia de dolo, cabe afirmar que ello no puede determinarse sin más en esta etapa. Claro está que, por el contrario, depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar las conductas, todo lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad introducido por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
La Defensa planteó la “inconstitucionalidad del requerimiento” argumentando un trato desigual dado a su asistido, sustentado en que dado que la fiscalía recibió treinta y un casos con el mismo archivo, treinta de los cuales se desecharon. Adujo que el único que siguió adelante es el del su pupilo, ello implica un trato desigual ante la ley, por lo que la requisitoria se torna inconstitucional.
Aclarado ello y sin perjuicio del "nomen iuris" otorgado por la Defensa al planteo, cabe afirmar que lo que el recurrente pretende es su invalidez en base a la violación a los derechos de igualdad ante la ley y defensa en juicio.
Sin embargo, cabe señalar que el caso se inició en virtud de la intervención otorgada por la División Interpol para que se investigue a treinta y un usuarios por facilitación y/o distribución de un archivo con contenido de pornografía infantil.
Luego de ello, se postuló la incompetencia en razón del territorio para intervenir respecto de veintidós usuarios y se dispuso el archivo en relación a ocho, por falta de pruebas sobre la autoría de esos sucesos.
Es decir, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, los casos no han sido desechados, sino por el contrario, alguno de ellos fueron remitidos a otras jurisdicciones y, sólo algunos de ello, archivados.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe afirmar que la requisitoria del Fiscal de grado en el presente caso describe los hechos de manera detallada, les asigna una calificación legal y fundamenta la remisión a juicio.
De esta forma, cumple con las previsiones enumeradas en el artículo 206 del Código Penal Procesal de la Ciudad de Buenos Aires y no se aprecia, a simple vista, que existan causales para declarar su nulidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido formulado por la Fiscal consistente en que se declare la incompetencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas y se dé intervención a la Justicia en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero para intervenir en la presente investigación y remitir la presente causa al fuero federal.
En la presente causa se discute la competencia de este fuero para intervenir en la investigación de los hechos que configuran su objeto en razón de los tipos penales que entran en consideración (específicamente los delitos previstos por los arts. 301 bis CP —de competencia del fuero local— y 303 CP — de competencia federal—).
En efecto, este expediente se inició como consecuencia de la denuncia formulada por Lotería Nacional S.E. De allí surge que ciertas agencias oficiales tendrían un comportamiento inusual vinculado a la recepción del juego “la Quiniela”. Concretamente se hizo notar que se produjeron diversas apuestas en un breve período por un importe elevado y atípico.
A partir de ello se generó la presunción de dos hipótesis. La primera consistiría en que el origen de esas apuestas provendría del juego “no oficial” al oficial, toda vez que el tomador de las apuestas clandestinas carecería de capacidad para afrontar el pago de premios de resultar favorecida en el sorteo alguna de aquéllas. La segunda, en cambio, de que se tratare, directamente, de un mecanismo utilizado por la agencia para lavar dinero de origen ilegal
De acuerdo a las constancias de las presentes actuaciones a partir de las tareas investigativas realizadas por el Cuerpo de Investigadores Judiciales se podría concluir que el aumento del monto de dinero ingresado a la agencia no provendría del público apostador en general que concurre a la agencia a realizar apuestas. Ello daría cuenta, a su vez, de que el titular de aquélla no podía desconocer esta situación.
Siendo así, es posible afirmar que, independientemente de si el origen de ese dinero es efectivamente la apuesta ilegal canalizada por un tercero que capta apuestas de juegos de azar sin autorización—clandestinas—, o si en realidad se trata directamente de una maniobra de la propia agencia para ingresar dinero a efectos de darle a aquél apariencia lícita, lo cierto es que, de todas maneras, corresponde investigar la posible comisión por parte de los responsables de la agencia del delito previsto en el artículo 303 del Código Penal.
Ahora bien, si el dinero ingresado proviniera efectivamente de un tercero que captase apuestas de juegos de azar sin autorización —lo que por el momento no se ha dilucidado— se verificaría, además del delito previsto en el artículo 303 el previsto en el artículo 301 bis del Código Penal.
Resulta claro, entonces, que de verificarse la comisión del hecho previsto en delito del artículo 301 bis del Código Penal aquél sería, en el caso, el ilícito precedente a la conducta que configuraría el delito de lavado, por lo tanto, ambas se encontrarían estrechamente vinculadas y existiría, al menos, cierta comunidad probatoria.
A ese respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que resultaba conveniente, a los efectos de una mejor y más efectiva administración de justicia, que sea la justicia federal la que intervenga en la investigación de eventos estrechamente vinculados al delito de lavado, cuando aquéllos eran, en rigor, de competencia ordinaria.(Incidente Nº 2 - NN: N.N. s /Incidente de Inhibitoria, FSM 031016174/2011/2/CS00129/12/2015).

La ausencia de perjuicio al organismo encargado del poder de policía, administración y explotación de los juegos de azar, no importa la ausencia de tipicidad del delito del artículo 301 bis del Código Penal.
Es que sin perjuicio de que ese ilícito fue incorporado simultáneamente a la reciente modificación de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Título III, Capítulo I, “Impuesto específico sobre la realización de apuestas”) que grava la realización de apuestas, lo cierto es que el delito que nos ocupa no establece entre los elementos típicos la necesidad de que se produzca efectivamente perjuicio.
Por lo demás, su ubicación sistemática dentro del Código Penal tampoco indica que el tipo penal del artículo 301 bis se trate de una defraudación o de una evasión.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Magistrada de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del fuero en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juego de azar sin autorización pertinente).
La investigación de la presente causa se dirige a establecer si en el delito subsumido en el artículo 301 bis del Código Penal debe intervenir el Poder Judicial local ( ya sea Provincial o de la Ciudad) o el Federal.
En el precedente “WWW.JACKPOTCITY.COM” (Nº 18316/2017-0, rto. el 9/11/2017) de esta Sala, fue traído a conocimiento del Tribunal una cuestión análoga a la presente, pero no idéntica, en la medida en que también era controvertida la competencia de este fuero para entender en hechos subsumibles en el delito previsto en el artículo 301 bis, del Código Penal. En dicho precedente se señaló que el tipo penal del artículo 301 bis, Código Penal fue incorporado al mismo mediante la Ley Nº 27.346, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016. Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Sin embargo, en contra de la regla establecida por la Corte en “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589) al interpretar esas Leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes —a menos que contuvieran disposiciones expresas—, el Legislador Nacional estableció posteriormente, a través de la Ley Nº 26.702, artículo 2.º, una pauta distinta. Mediante el tercer convenio se determinó, en oposición a la jurisprudencia citada, la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido aun nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su artículo 8º, que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente Ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente Ley”, consideramos en causas similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la Legislatura local”. Por lo tanto, entendíamos que era competente el fuero ordinario del Poder Judicial de la Nación (CNº 17338-02CC/ 2013, “Gago”,rta.: 07/05/2015).
No obstante, posteriormente la Corte Suprema emitió un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprimió un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rta.: 9/12/15) implicó un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta Ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el considerando 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1.994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.
A esto se suma que con posterioridad al precedente “WWW.JACKPOTCITY.COM”, el mencionado convenio de transferencias fue perfeccionado con el dictado de la Ley local, Nº 5.935, sancionada 07/12/2017, promulgada el 27/12/2017 y publicada el 03/01/2018.
Por ello, en el conflicto jurisdiccional entre el fuero local y el nacional en causas que involucren esta figura, la competencia debe serle asignada al primero y no al segundo.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Magistrada de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del fuero en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juego de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo" sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los Tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c), del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”.
En ese sentido, se entiende que la defraudación a las rentas de la Nación, si bien puede haber sido tomada en consideración por el Legislador en esta reforma del Código Penal, no es el bien jurídico principal que se protege con esta figura.
Solo indirectamente se preservan los intereses fiscales del Estado Nacional, pues el tipo no exige entre sus elementos un perjuicio efectivo al erario público.
Asimismo, se considera que su ubicación sistemática dentro del Código Penal tampoco indica que el tipo penal del artículo 301 bis, del Código Penal constituya una defraudación o una evasión”.
En efecto, el delito se ubica en el Título XII, Delitos contra la fe pública, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria. Por tanto, la figura atenta contra el normal desarrollo del comercio y la industria, y la forma que tiene el Estado de proteger esa indispensable actividad económica es a través de su organización y regulación. En el caso investigado en las presentes actuaciones, lo hace por medio de la creación de una autoridad de control de juegos de azar que, mediante el otorgamiento de permisos, puede supervisar esta actividad comercial.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de la Magistrada de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del fuero en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juego de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo" sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los Tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c), del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
Lo constitutivo de este delito es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar.
Efectivamente, es el elemento “sin autorización” lo que hace ilícita a la conducta. Se trata, entonces, de un delito formal —si se quiere, de peligro abstracto—, pues no es el juego de azar en sí mismo la conducta desvalorada, sino que dado que se trata de un actividad en cierta medida riesgosa —en tanto se involucran problemáticas tales como la ludopatía, la protección del consumidor (en el caso, los apostadores), el pago de impuestos por parte de los organizadores, eventualmente la defensa de la competencia, etc.— el Estado interviene y la regula a través de determinada autoridad de aplicación. Y cuando no se permite que el Estado fiscalice la actividad riesgosa —porque no se ha solicitado la respectiva autorización— se pone en peligro el correcto funcionamiento del control y la regulación de la actividad.
Entonces, si bien las rentas nacionales también son protegidas por este tipo penal —tal como lo señaló la Jueza de grado—, consideramos que lo son solo indirectamente y, por ello, tal circunstancia no lo convierte automáticamente en un delito de defraudación a los impuestos del Estado Nacional, lo que sí suscitaría la competencia federal en los términos del artículo 33, inciso c), Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La "A-Quo" sostuvo a favor de la competencia federal que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los Tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c), del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no se comparte este criterio. El texto del artículo 301 bis del Código Penal establece como conducta típica la de “explotar, administrar, operar o de cualquier manera organizar, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”.
En ese sentido, cabe destacar que la “autoridad jurisdiccional competente”, mencionada en el Código Penal, es actualmente local. Así, la Ley local Nº 5.785 creó la mencionada Lotería de la Ciudad de Buenos Aires (artículo1º) y fijó como objeto social “la autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, y actividades conexas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (artículo 2º).
Ello va en la misma línea del proceso de reconocer y hacer efectiva la autonomía de esta Ciudad y su equiparación, en lo que cabe, con las provincias, pues los decretos mencionados y la consecuente Ley porteña coinciden con la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual el Congreso, “al sancionar el Código Civil, ha reconocido á las autoridades locales el derecho de reglamentar el juego” (Fallos: 98:157, 22 de octubre de 1903). Y un delito cuya conducta típica consiste en atentar contra las disposiciones de las autoridades locales tendentes a reglamentar el juego, menoscaba principalmente intereses locales.
Por lo tanto, sentado que en el ámbito de esta Ciudad la autoridad jurisdiccional competente en los términos del artículo 301 bis del Código Penal es Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S.E., si la Ley hace referencia a la falta de autorización que debería ser otorgada por parte de una autoridad con competencia jurisdiccional, parece razonable inferir que todo menoscabo del ejercicio de ese poder de policía local (ya sea provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe ser de conocimiento de Jueces locales y no federales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
Uno de los argumento del "A-Quo" a favor de la competencia federal consiste en que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. A fin de evitar sentencias contradictorias y un entorpecimiento de la administración de justicia, la Jueza concluyó que le correspondería intervenir al fuero de excepción.
No se comparte este criterio. Consideramos que se hacen valer aquí, por un lado, razones prácticas que no son aplicables, dado que el criterio de oportunidad para atribuir competencia es de recurso exclusivo del legislador.
Pero, por otro lado, el mencionado riesgo de dictado de sentencias contradictorias no existe verdaderamente. Si un mismo sitio de apuestas "online" ha obtenido autorización en una jurisdicción, pero no en otra, solo cometerá la infracción penal en aquella en que esté operando “sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”, en la medida en que esta última así lo exija. Entonces, que un juez penal de la segunda jurisdicción condene a los responsables en los términos del art. 301 bis, CP, no tiene nada de contradictorio con que la conducta sea considerada lícita por un juez penal de la primera jurisdicción. Y, por cierto, los condenados no podrían hacer valer su autorización en una provincia distinta a la que se la otorgó ni podrían, a la inversa, invocar el "ne bis in idem" ante un juez por haber sido ya condenados por “la misma conducta” en otra provincia. Porque no se trata de un mismo comportamiento, sino que cada organización de juego sin autorización constituye delito, y dado que el elemento “sin autorización” depende del organismo provincial, determinar si la conducta es o no ilícita le corresponde al Poder Judicialde cada provincia.
Por tanto, no podría haber sentencias contradictorias solo en razón de que el mismo sitio de apuestas opere en diferentes provincias, pues es competencia de cada una (y, dado el caso, de la CABA) juzgar si el juego ha sido organizado con o sin autorización local.
Al respecto, tiene razón el Ministerio Publico Fiscal cuando, en razonamiento analógico, expresa que otros delitos que se cometen con el uso de internet y que trascienden los límites provinciales —tales como la pornografía infantil y el grooming— no suscitan la intervención federal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, la A-Quo consideró que el hecho investigado era subsumible en el tipo penal de organización de juegos de azar sin autorización (art. 301 bis CP). Tuvo en cuenta que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. En base a ello, y a fin de evitar sentencias contradictorias, un entorpecimiento de la administración de justicia y una afectación al "ne bis in ídem", concluyó que correspondía declinar la competencia a favor del fuero Federal.
Sin embargo, el mencionado riesgo de dictado de sentencias contradictorias no existe verdaderamente. Si un mismo sitio de apuestas "online" ha obtenido autorización en una jurisdicción, pero no en otra, solo cometerá la infracción penal en aquella en que esté operando “sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”, en la medida en que esta última así lo exija.
Entonces, que un Juez penal de la segunda jurisdicción condene a los responsables en los términos del artículo 301 "bis" del Código Penal, no tiene nada de contradictorio con que la conducta sea considerada lícita por un juez penal de la primera jurisdicción.
Los condenados no podrían hacer valer su autorización en una provincia distinta a la que se la otorgó ni podrían, a la inversa, invocar el "ne bis in idem" ante un juez por haber sido ya condenados por “la misma conducta” en otra provincia.
Ello, en tanto no se trata de un mismo comportamiento, sino que cada organización de juego sin autorización constituye delito, y dado que el elemento “sin autorización” depende del organismo provincial, determinar si la conducta es o no ilícita le corresponde al Poder Judicial de cada Provincia.
En virtud de lo expuesto, y dado que en el ámbito de esta Ciudad la autoridad jurisdiccional competente (cfr. art. 301 bis CP) es la "Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S.E." (Ley local N° 5.785), si la ley hace referencia a la falta de autorización que debería ser otorgada por parte de una autoridad con competencia jurisdiccional, parece razonable inferir que todo menoscabo del ejercicio de ese poder de policía local (ya sea Provincial o de la Ciudad) debe ser de conocimiento de jueces locales y no federales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, la A-Quo consideró que el hecho investigado era subsumible en el tipo penal de organización de juegos de azar sin autorización (art. 301 bis CP). Tuvo en cuenta que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. En base a ello, y a fin de evitar sentencias contradictorias, un entorpecimiento de la administración de justicia y una afectación al "ne bis in ídem", concluyó que correspondía declinar la competencia a favor del fuero Federal.
Sin embargo, no podría haber sentencias contradictorias solo en razón de que el mismo sitio de apuestas opere en diferentes Provincias, pues es competencia de cada una (y, dado el caso, de la Ciudad de Buenos Aires) juzgar si el juego ha sido organizado con o sin autorización local.
Por otro lado, respecto al territorio, a partir de un razonamiento analógico es dable considerar que otros delitos que se cometen con el uso de internet y que trascienden los límites provinciales —tales como la pornografía infantil y el grooming— no suscitan la intervención federal.
Por ello, es que corresponde revocar el temperamento adoptado y mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, la A-Quo consideró que el hecho investigado era subsumible en el tipo penal de organización de juegos de azar sin autorización (art. 301 bis CP). Tuvo en cuenta que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. En base a ello, y a fin de evitar sentencias contradictorias, un entorpecimiento de la administración de justicia y una afectación al "ne bis in ídem", concluyó que correspondía declinar la competencia a favor del fuero Federal.
Sin embargo, el argumento de la Jueza de grado remite a razones de oportunidad y conveniencia que ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador Nacional al criminalizar la conducta. Pues, dado el caso, el dictado de una medida cautelar podría afectar la actividad de la organización en todo el país, y no solo a nivel local. Pero el problema no es exclusivo de esta figura, sino que en cualquier proceso penal en el que se solicite una cautelar el juez debe analizar si, en el caso concreto, la afectación de intereses protegidos que necesariamente implica toda medida restrictiva está todavía justificada frente al principio de proporcionalidad. El Magistrado solo podrá tomar ese tipo de decisiones (a favor o en contra de la cautelar), pero no puede resolver, de manera general, que ese riesgo (de afectar intereses de otras jurisdicciones) hace necesaria la intervención del fuero federal. Esa decisión general le corresponde al Legislador Nacional y, por lo visto, él no la ha tomado.
Por tanto, se impone revocar la resolución en cuanto dispuso declarar la incompetencia por la materia y remitir la causa a la Justicia Federal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, y declinar la competencia en favor de la Justicia Federal, la A-Quo entendió que el hecho era subsumible en el tipo penal de organización de juegos de azar sin autorización (art. 301 bis CP). Tuvo presente que la figura fue incorporada al Código Penal por la llamada “Ley de impuesto a las ganancias” (Ley Nº 27.346), que el incumplimiento de pago de esos impuestos afecta al erario público nacional y que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial.
Sin embargo, en primer lugar, cabe remarcar que no se cuestiona aquí que la captación de juegos de azar haya tenido lugar en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino que, la razón para reclamar competencia territorial se basa en que la página web estaría operativa en esta jurisdicción.
Sentado ello, y con respecto a la figura en cuestión (art. 301 bis CP), esta fue incorporada al Código Penal mediante Ley Nº 27.346, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016. De este modo, conforme lo establecido por el Legislador Nacional en el Tercer Convenio de Transferencias (Ley N° 26.702, art. 2° -BO 06/10/2011-), en donde se determinó la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Es por ello, que corresponde que siga interviniendo en las presentes actuaciones la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, el primer argumento de la A-Quo a favor de la competencia federal es que el delito investigado en autos (art. 301 bis CP) se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33 inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, el razonamiento no es correcto ya que la defraudación a las rentas de la Nación, si bien puede haber sido tomada en consideración por el legislador, no es el bien jurídico principal que se protege con esta figura. Solo indirectamente se preservan los intereses fiscales del Estado nacional, pues el tipo no exige entre sus elementos un perjuicio efectivo al erario público.
A mayor abundamiento, el delito investigado se ubica en el Título XII, Delitos contra la fe pública, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria. Por tanto, la figura atenta contra el normal desarrollo del comercio y la industria, y la forma que tiene el Estado de proteger esa indispensable actividad económica es a través de su organización y regulación.
En el caso que nos ocupa, lo hace por medio de la creación de una autoridad de control de juegos de azar que, mediante el otorgamiento de permisos, puede supervisar esta actividad comercial.
Ello así, lo constitutivo de este delito es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar. Y en virtud de que dicha autoridad de control es propia de esta Ciudad a través de la "Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S.E.", es que corresponde que sea esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas la encargada de juzgar los hechos aquí investigados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, y declinar la competencia en favor de la Justicia Federal, la A-Quo sostuvo que el delito investigado en autos (art. 301 bis CP) se vincula con un impuesto nacional, y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33 inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación.
Al respecto, lo constitutivo del delito de organización de juegos de azar sin autorización es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar.
Efectivamente, es el elemento “sin autorización” lo que hace ilícita a la conducta. Se trata entonces de un delito formal -si se quiere, de peligro abstracto–, pues no es el juego de azar en sí mismo la conducta desvalorada, sino que dado que se trata de una actividad en cierta medida riesgosa ––en tanto se involucran problemáticas tales como la ludopatía, la protección del consumidor (en el caso, los apostadores), el pago de impuestos por parte de los organizadores, eventualmente la defensa de la competencia, etc.–– el Estado interviene y la regula a través de determinada autoridad de aplicación. Y cuando no se permite que el Estado fiscalice la actividad riesgosa ––porque no se ha solicitado la respectiva autorización–– se pone en peligro el correcto funcionamiento del control y la regulación de la actividad.
Ello así, si bien las rentas nacionales también son protegidas por este tipo penal —fundamento de la Jueza de Grado para declinar la competencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas -, lo son solo indirectamente y, por ello, tal circunstancia no lo convierte automáticamente en un delito de defraudación a los impuestos del Estado nacional, lo que sí suscitaría la competencia federal en los términos del artículo 33 inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación.
Es por ello, que corresponde que siga interviniendo en las presentes actuaciones la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Para así resolver, y declinar la competencia en favor de la Justicia Federal, la A-Quo entendió que el hecho era subsumible en el tipo penal de organización de juegos de azar sin autorización (art. 301 bis CP) y que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial.
Ahroa bien, lo constitutivo del delito de organización de juegos de azar sin autorización es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar. Efectivamente, es el elemento “sin autorización” lo que hace ilícita a la conducta.
La “autoridad jurisdiccional competente”, mencionada en el artículo 301 "bis" del Código Penal, es actualmente local. Así, la Ley local Nº 5.785 creó la "Lotería de la Ciudad de Buenos Aires Sociedad del Estado" y fijó como objeto social “la autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, y actividades conexas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (artículo 2º).
Sentado ello, atento que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la autoridad jurisdiccional competente en los términos del artículo 301 "bis" del Código Penal es la Lotería de la Ciudad de Buenos Aires, si el tipo penal hace referencia a la falta de autorización que debería ser otorgada por parte de una autoridad con competencia jurisdiccional, parece razonable inferir que todo menoscabo del ejercicio de ese poder de policía local (ya sea Provincial o de la Ciudad de Buenos Aires) debe ser de conocimiento de jueces locales y no federales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declinar su competencia para entender en las actuaciones en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
Uno de los argumento del "A-Quo" a favor de la competencia federal consiste en que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. A fin de evitar sentencias contradictorias y un entorpecimiento de la administración de justicia, la Jueza concluyó que le correspondería intervenir al fuero de excepción.
No se comparte este criterio, el argumento de la Jueza remite a razones de oportunidad y conveniencia que ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador Nacional al criminalizar la conducta. Pues, dado el caso, el dictado de una medida cautelar podría afectar la actividad de la organización en todo el país, y no solo a nivel local. Pero el problema no es exclusivo de esta figura, sino que en cualquier proceso penal en el que se solicite una cautelar el Juez debe analizar si, en el caso concreto, la afectación de intereses protegidos que necesariamente implica toda medida restrictiva está todavía justificada frente al principio de proporcionalidad. El Magistrado solo podrá tomar ese tipo de decisiones (a favor o en contra de la cautelar), pero no puede resolver, de manera general, que ese riesgo (de afectar intereses de otras jurisdicciones) hace necesaria la intervención del fuero federal. Esa decisión general le corresponde al Legislador Nacional y, por lo visto, él no la ha tomado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
La Magistrada de grado, sostuvo a favor de la competencia federal que el delito objeto de investigación en las presentes actuaciones trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial.
Sin embargo, dicho argumento no es aplicable al caso, pues el hecho investigado no es de apuestas "online", sino de apuestas captadas en un local físico, ubicado en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido de incompetencia de este fuero, en razón del territorio efectuado por el Fiscal, y en consecuencia remitir las presentes actuaciones para conocimiento del Juez con competencia en San Miguel, Provincia de Buenos Aires, a fin de que se desinsacule el Tribunal que debe intervenir, en la presente causa iniciada por producir/publicar imágenes pornográficas con menores (Artículo 128, 1º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tuvo inicio a raíz de un reporte remitido oportunamente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público de la Ciudad, del que se desprendía que a través de un perfil de la red social Twitter y luego Facebook, se habrían publicado imágenes con contenido pornográfico que involucraba a menores de dieciocho años. En virtud de las diversas tareas de investigación que desarrolló el Fiscal, se determinó que el titular de los perfiles investigados resultaba ser una persona con domicilio en San Miguel, Provincia de Buenos Aires. En base a ello, el Fiscal planteó la incompetencia en razón del territorio y solicitó la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de dicha localidad.
La Jueza de grado rechazó la incompetencia, por considerar que no se encontraba determinado el lugar físico desde el que se habría enviado el archivo en cuestión. Manifestó que debía profundizarse en la investigación para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho pesquisado y que, por lo tanto, la solicitud del Fiscal no se encontraba precedida de una adecuada investigación.
Sin embargo, la A-quo no expresa cuáles podrían ser, a su criterio, las medidas de prueba restantes. Si bien no es su función la de proponer medidas de prueba o aconsejar con relación a la instrucción, no es menos cierto que la idea de una solicitud de incompetencia "prematura" debe recaer sobre argumentos más sólidos que la mera enunciación de la falta de profundización. Es decir, si a entender de la Jueza todavía faltaran elementos de convicción para proponer la incompetencia en cuestión, podría al menos señalar en dónde se encuentra la carencia probatoria presentada por el titular de la acción.
Adoptar una postura contraria implicaría llevar a cabo medidas de prueba en la provincia pero ejerciendo la jurisdicción en este fuero, lo cual no sólo es contrario al principio de economía procesal sino que, en caso de corroborarse la hipótesis sostenida por el Fiscal, se estaría vulnerando el derecho de defensa del presunto imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Jueza de grado, en cuanto no hizo lugar al pedido de incompetencia de este fuero en razón del territorio, efectuado por el Fiscal, en la presente causa iniciada por producir/publicar imágenes pornográficas con menores (Artículo 128, 1º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tuvo inicio a raíz de un reporte remitido oportunamente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público de la Ciudad, del que se desprendía que a través de un perfil de la red social Twitter y luego Facebook, se habrían publicado imágenes con contenido pornográfico que involucraba a menores de dieciocho años. En virtud de las diversas tareas de investigación que desarrolló el Fiscal, se determinó que el titular de los perfiles investigados resultaba ser una persona con domicilio en San Miguel, Provincia de Buenos Aires. En base a ello, el Fiscal planteó la incompetencia en razón del territorio y solicitó la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de dicha localidad.
La Jueza de grado rechazó la incompetencia, por considerar que no se encontraba determinado el lugar físico desde el que se habría enviado el archivo en cuestión.
En efecto, atento a la naturaleza del delito investigado, corresponde que sea la jurisdicción donde inició la causa la que mantenga la competencia hasta agotar la pesquisa, evitando conflictos entre distintas jurisdicciones que puedan atentar contra su posible éxito.
Esta regla debe adoptarse de forma inicial, toda vez que, conforme vaya avanzando la investigación de la causa, determinado el lugar geográfico concreto desde el que se introdujeron los datos delictivos en la red, entonces procedería en su caso la declinatoria a la jurisdicción pertinente.
Asimismo, de las constancias del legajo, no surge que, hasta el momento, se hubiera determinado el lugar o ubicación desde el que se produjo el hecho investigado en autos. Ello en cuanto, no pudo determinarse con certeza al presente la geolocalización de la dirección de IP informada por el reporte que diera inicio al caso.
Ello así, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios y teniendo en cuenta que existe en la órbita de la justicia de la Ciudad una fiscalía especializada, la decisión adoptada por la A-quo resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Jueza de grado, y en consecuencia, declarar la competencia en razón de la materia de la Justicia local, para entender en la presente causa por juegos de azar sin autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tiene como fin determinar si los responsables de la página web investigada comercializan juegos de apuestas en línea sin habilitación para ello, de conformidad con la conducta prevista y reprimida en el artículo 301 bis del Código Penal.
La Jueza de grado, resolvió declarar la incompetencia de este fuero, puesto que consideró que el delito tipificado en el artículo 301 bis del Código Penal (juegos de azar sin autorización pertinente), al haber sido incorporado al Código Penal a través de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley Nº 27.346), se encontraba incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdicción federal por afectar las cuentas nacionales. Así, sostuvo que la maniobra prevista en el mencionado artículo, implicaba la afectación de un bien jurídico que trascendía las fronteras territoriales de esta Ciudad, por cuanto significaba el menoscabo de la recaudación impositiva del orden federal.
Sin embargo, la figura del artículo 301 bis del Código Penal, al ser incluída en el Código Penal por la Ley N° 27.346, no estableció, de manera expresa, la competencia federal para conocer en el delito. Teniendo en cuenta el objeto de investigación -que no se vincula con la omisión de pagar tributos a las arcas de la Nación sino con la explotación de una red de juegos de azar sin autorización- es al fuero local al que corresponde intervenir, no advirtiéndose otras circunstancias que, en el estadio que transita la pesquisa, justifiquen la intervención del fuero de excepción (según artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación).
Asimismo, se debe tener en cuenta que en la Constitución Nacional, la regulación de los juegos de azar constituye un poder no delegado al Gobierno Federal, en consonancia con lo previsto por el artículo 121.
Finalmente, a través del Decreto PEN 743/2016, se dispuso la asunción de competencias por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de los juegos de azar que controlaba Lotería Nacional dentro del éjido de la Ciudad".

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Jueza de grado, y en consecuencia, declarar la competencia en razón de la materia de la Justicia local, para entender en la presente causa por juegos de azar sin autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tiene como fin determinar si los responsables de la página web investigada comercializan juegos de apuestas en línea sin habilitación para ello, de conformidad con la conducta prevista y reprimida en el artículo 301 bis del Código Penal.
La Jueza de grado, resolvió declarar la incompetencia de este fuero, puesto que consideró que el delito tipificado en el artículo 301 bis del Código Penal (juegos de azar sin autorización pertinente), al haber sido incorporado al Código Penal a través de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley Nº 27.346), se encontraba incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdicción federal por afectar las cuentas nacionales.
El Fiscal, se agravió y sostuvo que el modo en el cual se incorporó el artículo 301 bis al Código Penal, no determinaba la competencia, ya que del texto de aquél no surgía que ella sea Federal y que tampoco lo determinaba la afectación de las cuentas nacionales como sostuvo la A-quo.
En efecto, conforme lo dispone el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación", con lo que al no haberse dispuesto expresamente que el juego de azar sea de competencia nacional, las provincias conservan la facultad de organizarlo.
En este sentido, por más que a través de un sitio web se puedan alcanzar a habitantes de distintos puntos del país, ello por sí sólo no justifica el tratamiento federal de la cuestión, ya que la organización del juego de azar depende exclusivamente de las autoridades locales. En efecto, una jurisdicción puede admitir un determinado juego de azar y exigir determinados requisitos para su desarrollo, mientras que otra puede no hacerlo. Es por este motivo que es necesario considerar que las cuestiones relacionadas con esta temática deben ser abordadas por las justicias de cada una de las distintas jurisdicciones del país.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto declaró la incompetencia de la Justicia local para investigar en la presente causa, iniciada por juegos de azar sin autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal) y en consecuencia, remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Penal Económico.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tiene como fin determinar si los responsables de la página web investigada comercializan juegos de apuestas en línea sin habilitación para ello, de conformidad con la conducta prevista y reprimida en el artículo 301 bis del Código Penal.
En efecto, el artículo 301 bis del Código Penal que incrimina los juegos de azar sin autorización pertinente, fue incorporado al Código Penal a través de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley Nº 27.346), la cual grava con una tasa determinada las rentas derivadas de los juegos de azar a través de plataformas digitales. Asimismo, con el fin de asegurar el éxito del diseño impositivo creado, incrimina a quienes operan sin autorización, en tanto impone una autorización previa que conlleva el control de dicha actividad lucrativa.
Así, este impuesto indirecto sobre apuestas "online", se establece en todo el territorio de la Nación y grava las apuestas efectuadas en el país a través de cualquier tipo de plataforma digital -juegos de azar y/o apuestas desarrollados y/o explotados mediante la utilización de la red de Internet-.
Por lo que, el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal debe leerse en el contexto de una norma destinada a garantizar la recaudación tributaria del Fisco Nacional, para lo cual se impone una pena de prisión a quien no cuente con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.
En este sentido, es claro que perseguir una mera omisión de la autorización para realizar tal actividad excedería los límites impuestos al derecho penal por el principio de mínima intervención dado que dicha infracción tendría que encauzarse, en todo caso, mediante el derecho administrativo sancionador. Más allá de la opinión que merezca la redacción de la norma lo cierto es que desde un punto de vista teleológico y sistemático la imposición prevista en ella guarda coherencia con los fines tributarios federales a los que apunta la norma que la incorpora al Código Penal.
Ello así, respecto del tribunal que debe intervenir, su análisis no es órbita de la justicia federal, en cuanto la Ley Nº 27.097 reguló la competencia de los juzgados nacionales en lo penal económico, incorporando a ellos la competencia en lo penal tributario, en consecuencia deberán remitirse las actuaciones a la Cámara Nacional en lo Penal Económico a fin que determine el juzgado que conocerá en la presente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en favor de la Justicia Federal.
Para así resolver, la Juez de grado entendió que, tratándose de un sitio web de apuestas "online", el delito de organizar las apuestas sin autorización (artículo 301 del Código Penal) trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial. Consideró que a fin de evitar sentencias contradictorias y un entorpecimiento de la administración de justicia, correspondía declinar la competencia a favor del fuero Federal.
Sin embargo, a diferencia de lo entendido por la A-Quo, no podría haber sentencias contradictorias solo en razón de que el mismo sitio de apuestas opere en diferentes Provincias, pues es competencia de cada una (y, dado el caso, de la Ciudad de Buenos Aires) juzgar si el juego ha sido organizado con o sin autorización local.
En efecto, las diferentes jurisdicciones son las que otorgan las autorizaciones para la organización de juegos de azar con diferentes requisitos. La intervención del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires se circunscribe a las apuestas realizadas en su ámbito territorial.
Por tanto, si el mismo sitio web lleva a cabo la misma conducta prohibida en otras provincias, serán competentes sus tribunales y no los de la Ciudad de Buenos Aires.
Por otro lado, la intervención de un Juez Federal no resolvería el aparente conflicto de sentencias contradictorias esbozado por la Juez de grado ya que, en caso de que un mismo sitio web actuase en diferentes jurisdicciones, el Magistrado debería estudiar, para cada Provincia, si el imputado cuenta con la “autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”. Y, dado el caso, debería tomar decisiones “contradictorias” —solo en apariencia— si las situaciones difirieran de Provincia a Provincia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de nulidad del procedimiento, efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
Sin embargo, el reporte que dió origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, porque la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la compañía donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC"), a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas, referidas a la prevención y sanción de ciertas conductas ilícitas, y de protección de la integridad sexual de niños menores de edad.
Ello así, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio -que autorizan a la compañía a compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal -en virtud del acuerdo celebrado con el "NCMEC"- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Vale recordar, en ese sentido, que la investigación por presunta comisión de los delitos previstos en el artículo 128 del Código Penal (pornografía infantil) se inicia de oficio, conforme dispone el artículo 71 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de nulidad del procedimiento, efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
En efecto, el derecho a la intimidad está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna, y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad. Pero en un caso como este, donde la utilización de la plataforma de almacenamiento en línea, requiere necesariamente, una aceptación previa de sus términos y condiciones -los cuales contemplan la posibilidad de informar al Estado en caso de la posible comisión de un delito, y de hacerle llegar los archivos por medio de los cuales éste se estaría cometiendo-, no hay violación al mentado derecho, ni a ninguna garantía constitucional.
Asimismo, el acuerdo celebrado con el "NCMEC", lejos de resultar violatorio de nuestras normas constitucionales, tiene como objeto cumplir con el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas, y proteger la integridad sexual de los niños menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
El Fiscal solicitó el allanamiento del domicilio del imputado y el secuestro de todos los dispositivos electrónicos que se encontraran en el lugar, con fundamento en que desde una dirección IP asignada a ese domicilio, se habían compartido imágenes y videos con contenido de pornografía infantil.
La Defensa consideró que la orden judicial que autorizó el secuestro de los dispositivos electrónicos, fue dictada sin el debido respeto de las garantías constitucionales que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables -lo que a su entender, debería aplicarse también a los datos almacenados en un dispositivo-.
Sin embargo, el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad, habilita al juez a autorizar un allanamiento si hubiere motivos para presumir que en el lugar existen cosas pertinentes al hecho y el artículo 113 habilita a disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el hecho, o de aquellas que puedan servir como medios de prueba.
En este sentido, de la investigación penal preparatoria surge, de forma manifiesta, que había motivos para proceder al secuestro, en tanto era necesario, para el avance de la investigación, determinar si las imágenes y videos pornográficos habían sido subidos desde los dispositivos electrónicos que hubiera en el lugar; si eran de producción propia, y si había en el inmueble más imágenes o videos de la misma índole, tanto en soporte físico como digital.
Ello así, no se trata, entonces, de una medida que tenga por objeto perseguir al imputado por supuestos hechos nuevos, de los cuales no se tienen denuncias o indicios -como indicara la Defensa-, sino de avanzar en la investigación de los hechos que habían sido denunciados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC").

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
El Fiscal solicitó el allanamiento del domicilio del imputado y el secuestro de todos los dispositivos electrónicos que se encontraran en el lugar, con fundamento en que desde una dirección IP asignada a ese domicilio, se habían compartido imágenes y videos con contenido de pornografía infantil.
La Defensa consideró que la orden judicial que autorizó el secuestro de los dispositivos electrónicos, fue dictada sin el debido respeto de las garantías constitucionales que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables -lo que a su entender, debería aplicarse también a los datos almacenados en un dispositivo-.
Sin embargo, surge del informe realizado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales de la investigación penal preparatoria, que a raíz del secuestro de los dispositivos electrónicos, y de las fotografías que se tomaron del interior del departamento del encartado, pudo concluirse que algunos de los archivos de contenido pornográfico habrían sido realizados en el domicilio del imputado, y que los hijos de su actual pareja habrían sido filmados en ese lugar y, por lo tanto, podrían resultar víctimas del delito aquí investigado.
Ello así, el allanamiento y el secuestro solicitados por la Fiscal y autorizados por el Juez de grado, no resultaron de ningún modo violatorios de las garantías constitucionales del imputado, sino que estaban correctamente motivados, y eran necesarios para el avance de la investigación fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
Sin embargo, de la lectura de las políticas de privacidad -de público acceso vía internet- del servicio brindado por la plataforma digital en cuestión (DropBox), se desprende que los términos de suscripción alertan que se compartirán los datos personales del usuario en determinadas circunstancias. En este sentido, la aceptación "sine que non" para la utilización del servicio de almacenamiento y tráfico de datos, comprende la aceptación de la eventual noticia a las autoridades que la empresa pueda realizar al entender que alguna de las acciones ejercidas por sus usuarios pudiesen controvertir la ley.
Ello así, mediante dicha suscripción, la expectativa de privacidad que pudiesen albergar los usuarios cede frente a los términos y condiciones planteadas como política de utilización -y aceptadas en forma voluntaria-, sin advertir razones que al juez de garantías le permitan sostener excesivo o abusivo, en algún aspecto, dicho acuerdo.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió por la resolución del Juez de grado, que dispuso rechazar la nulidad del procedimiento, por considerar que las plataformas digitales, se habían entrometido en la cuenta privada de su asistido sin autorización judicial. Asimismo, sostuvo que el secuestro de los objetos informáticos resultaba innecesario y violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional "en cuanto a que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables".
Sin embargo, si bien el recurso fue interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, lo cierto es que resulta inadmisible de acuerdo a lo establecido por el artículo 279 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues no se dirige a cuestionar una decisión expresamente apelable o que le causa un gravamen irreparable que habilite la vía recursiva intentada, ni tampoco el recurrente ha logrado demostrar cuál sería el perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior que dicha decisión podría generarle a su asistido.
Ello así, el recurso de apelación reitera los agravios desarrollados por la Defensa al plantear las nulidades en el marco de la audiencia a tenor del artículo 73 del Código Procesal de la Ciudad -oportunamente tratados y resueltos por el A-quo-, sin formular una crítica razonada y concreta de los fundamentos del fallo. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires para investigar el delito de organización de juegos de azar sin autorización.
La Juez de grado tuvo en cuenta que el delito tipificado en el artículo 301 bis del Código Penal trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna barrera territorial; en virtud de ello consideró que, a fin de evitar sentencias contradictorias, un entorpecimiento de la administración de justicia y una afectación al "ne bis in idem", correspondía declinar la competencia a favor del fuero federal.
Sin embargo, no es acertada la crítica del Juez de grado respecto de la pena composicional, cuando expresa que “la sumatoria de las penas resultantes en los distintos procesos sería de una mayor cuantía que aquella pena composicional que podría eventualmente imponerse si todas las causas fueran conocidas y juzgadas por un mismo tribunal”.
Los jueces con competencia ordinaria también están obligados, por el artículo 58 del Código Penal a dictar una pena unificada, aun cuando la condena anterior hubiera sido impuesta por un Tribunal de otra Provincia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
El Fiscal consideró, a diferencia del Juez de grado, que en el caso de las apuestas "online" -como las investigadas en autos-, no es un factor dirimente que la conducta ilícita sea cometida con trascendencia de las fronteras jurisdiccionales; así consideró que lo determinante es que se han captado apuestas de usuarios de esta Ciudad.
En efecto, no es correcto lo sostenido por el Juez de grado cuando afirma que “el argumento esgrimido por el titular de la acción podría ser perfectamente invocado para justificar la intervención del Poder Judicial de cualquiera de las restantes provincias en las que el sitio web habría desplegado su actividad”, precisamente porque se trata de distintas jurisdicciones que son libres de otorgar autorizaciones con diferentes requisitos.
Entonces, la intervención del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires se circunscribe a las apuestas realizadas en su ámbito territorial. Y si el mismo sitio web lleva a cabo la misma conducta prohibida en otras Provincias, serán competentes sus tribunales y no los de la Ciudad de Buenos Aires.
La intervención de un Juez federal, por su parte, no resolvería este problema aparente, pues en caso de que un mismo sitio web actuase en diferentes jurisdicciones, el Magistrado debería estudiar, para cada Provincia, si el imputado cuenta con la “autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”. Y, dado el caso, debería tomar decisiones “contradictorias” —solo en apariencia— si las situaciones difirieran de Provincia a Provincia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a las firmas de dos tarjetas de crédito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página "web" llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
Si bien el Ministerio Público Fiscal solicita el bloqueo en el ámbito de la Ciudad, aclara que “de no contarse con la tecnología que permita esa limitación territorial” requiere que se “disponga la restricción de manera total a fin de hacer cesar la comisión de la conducta delictiva”.
Lo cierto es que, precisamente, el argumento tenido en cuenta en otros precedentes para extender la medida a todo el ámbito de la República consistió en que “agotadas las medidas de menor alcance (esto es, el bloqueo restringido al ámbito porteño) y ante la situación de que aquéllas han resultado infructuosas para hacer cesar la contravención, resulta necesario acudir al único medio útil para lograr de manera efectiva los fines de prevención (es decir, la extensión a todo el territorio del país). [Ver fundamentos de la jueza de primera instancia, causa n.º 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17].
Por tanto, es justamente la motivación de la necesidad de extender la medida la que hace aparecer, en principio, como infundada la solicitud de la cautelar restringida a esta ciudad. Tal déficit de fundamentación radica en que toda restricción de derechos -y, más allá de las opiniones del Ministerio Público Fiscal, bloquear una página "web" implica limitar derechos- debe cumplir con el requisito de ser idóneo, esto es, eficaz para lograr el fin perseguido.
En tanto ello no ha sido debidamente acreditado, sino que, por el contrario, es puesto en duda por el propio solicitante, corresponde, por los fundamentos dados por este tribunal, confirmar la decisión de la "A-Quo", máxime cuando la Magistrada de grado no hizo lugar a la petición por el momento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a las firmas de dos tarjetas de crédito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página "web" llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17), es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los Jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la Ciudad (artículo 8°, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones. Así, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a la totalidad de las firmas radicadas en el país que ofrezcan tarjetas de crédito o débito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página web llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas. en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
Si bien el Ministerio Público Fiscal solicita el bloqueo en el ámbito de la Ciudad, aclara que “de no contarse con la tecnología que permita esa limitación territorial” requiere que se “disponga la restricción de manera total a fin de hacer cesar la comisión de la conducta delictiva”.
Lo cierto es que, precisamente, el argumento tenido en cuenta en otros precedentes para extender la medida a todo el ámbito de la República consistió en que “agotadas las medidas de menor alcance [ esto es, el bloqueo restringido al ámbito porteño] y ante la situación de que aquéllas han resultado infructuosas para hacer cesar la contravención, resulta necesario acudir al único medio útil para lograr de manera efectiva los fines de prevención [es decir, la extensión a todo el territorio del país]. (Ver fundamentos de la jueza de primera instancia, Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17.).
Por tanto, es justamente la motivación de la necesidad de extender la medida la que hace aparecer, en principio, como infundada la solicitud de la cautelar restringida a esta ciudad. Tal déficit de fundamentación radica en que toda restricción de derechos —y, más allá de las opiniones del Ministerio Público Fiscal, bloquear una página "web" implica limitar derechos— debe cumplir con el requisito de ser idóneo, esto es, eficaz para lograr el fin perseguido.
En tanto ello no ha sido debidamente acreditado, sino que, por el contrario, es puesto en duda por el propio solicitante, corresponde, por los fundamentos dados por este tribunal, confirmar la decisión de la "A-Quo", máxime cuando la Magistrada de grado no hizo lugar a la petición por el momento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a la totalidad de las firmas radicadas en el país que ofrezcan tarjetas de crédito o débito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página web llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas. en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta Sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17) , es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la ciudad ( artículo 8, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones (TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).
Así, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del decreto de determinación de los hechos.
La Defensa señaló que la imputación que surgía del decreto de determinación no tenía correspondencia con los reportes efectuados por "National Center for Missing & Exploited Children", en tanto de los mismos no surgía que su defendido hubiera distribuido imágenes y videos de menores de 18 años en los términos que prescribe el artículo 128 del Código Penal. Agregó que "Google fotos" es una plataforma digital dentro de "Gmail" y de almacenamiento para uso privado de cada usuario, que dicha plataforma no cumplía con la función de distribuir o compartir. Que no surgía que hubiere existido distribución, de qué plataforma se distribuyó, ni tampoco a quién fue distribuida.
Sin embargo, las actuaciones se encuentran en una etapa preliminar de investigación en la cual la Fiscalía planteó una hipótesis acusatoria, sobre la que solicitó diversas medidas tales como el allanamiento dispuesto y los oficios librados a diferentes firmas de software y servicios de internet, medidas que resultaban adecuadas a fin de verificarla. Y será en base al resultado de las pruebas obtenidas que delineará su acusación.
En efecto, y de acuerdo a las explicaciones brindadas por la titular de la acción en la audiencia celebrada en los términos del artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad respecto a la lógica del tipo delictivo investigado, es factible entender que de los informes remitidos por "National Center for Missing & Exploited Children" se podría inferir la distribución de las imágenes de menores con contenido pornográfico en los términos del artículo 128 del Código Penal almacenadas en la plataforma de "Google Fotos".
Por ello, el planteo de nulidad de todo lo actuado formulado por el apelante por entender que, en todo caso, la investigación versa sobre una tenencia no punible (por ser anterior a la ley 27.436), debe ser rechazado. La hipótesis de investigación de la Fiscalía es conteste con la prueba recabada hasta el momento, no encontrándose afectada garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de la denuncia que dio inicio a los presentes actuados en el que se investiga el delito establecido en el artículo 204 quinquies del Código Penal.
En efecto, tuvieron inicio las presentes actuaciones en virtud de un correo electrónico enviado a una repartición del Ministerio Público Fiscal, originado por una denuncia anónima recibida a través del sitio "www.fiscalías.gob.ar", en la cual se informaba que se estaba comercializando una marca de pastillas abortivas por medio de sistemas informáticos con entregas en diversos lugares del país, incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, la ley que rige el procedimiento en nuestra ciudad, sin embargo, no autoriza el anonimato para la adecuada recepción de denuncias ante la autoridad fiscal. La ley, por el contrario sí obliga a identificar a los denunciantes, dado que el funcionario de la fuerza de seguridad o integrante del Ministerio Público Fiscal que recibe una denuncia debe hacer constar la identidad de quien la efectúa (art. 82 del CPPCABA). Ello es necesario para no admitir las denuncias de quienes no pueden denunciar (art. 80 del mismo cuerpo legal), como las que se quisieren presentar violando el secreto médico o profesional o efectuadas por parientes próximos fuera de los casos admitidos por el mismo texto legal.
En concreto, en autos, al admitirse la delación comunicada por la página web de la Fiscalía se omitió determinar la identidad del denunciante, recaudo que garantiza, entre otras importantes cuestiones, la posibilidad de contralor de dicho elemento de prueba por parte de la defensa en la audiencia de juicio como así también que en el caso no se infringieron las prohibiciones previstas en el ya mencionado artículo 80 del Código Procesal Penal de la Ciudad como obstáculos para denunciar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de la denuncia que dio inicio a los presentes actuados en el que se investiga el delito establecido en el artículo 204 quinquies del Código Penal.
En efecto, tuvieron inicio las presentes actuaciones en virtud de un correo electrónico enviado a una repartición del Ministerio Público Fiscal, originado por una denuncia anónima recibida a través del sitio "www.fiscalías.gob.ar", en la cual se informaba que se estaba comercializando una marca de pastillas abortivas por medio de sistemas informáticos con entregas en diversos lugares del país, incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, conforme se desprende del Código Procesal Penal de la Nación, el funcionario que recibe la denuncia dejará plasmada la misma en un acta y bajo declaración testimonial. A su vez, el artículo 175 del mismo cuerpo normativo dispone que el funcionario debe hacer constar la identidad del denunciante.
Por otra parte, los principios contenidos en los artículos 174, 175 y 176 establecen de forma expresa los recaudos que debe observar el denunciante, sobre todo en lo que se refiere a la relación del hecho con las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución del delito, con la indicación de partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que pudieran conducir tanto a la comprobación como a la calificación legal.
Lo expuesto no es ocioso o sobreabundante, sino que demuestra el celo que puso el legislador al regular esta cuestión. Si fuese posible modificar toda la sensible regulación del tema y sortear las exigencias a través de una denuncia anónima implicaría una derogación tácita de tales mandatos legales.
En este orden de ideas, si el anoticiamiento acerca de determinada circunstancia es ilegal por provenir de fuentes prohibidas (por ejemplo, a través de la sustracción de papeles privados; por escuchas telefónicas ilegales, etc.), o ilegalmente transmitidos (la denuncia de un abogado contra quién se lo consultó bajo el amparo del secreto profesional), el modo de transmisión anónima permitiría transformarlo en legal, lo que es inadmisible.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de la denuncia que dio inicio a los presentes actuados en el que se investiga el delito establecido en el artículo 204 quinquies del Código Penal.
En efecto, tuvieron inicio las presentes actuaciones en virtud de un correo electrónico enviado a una repartición del Ministerio Público Fiscal, originado por una denuncia anónima recibida a través del sitio "www.fiscalías.gob.ar", en la cual se informaba que se estaba comercializando una marca de pastillas abortivas por medio de sistemas informáticos con entregas en diversos lugares del país, incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así las cosas, el Juez de grado, en su dictamen, resolvió declarar la nulidad de la denuncia en base a dos ejes argumentales; el anonimato de la denuncia y la vaguedad e imprecisión de aquélla.
En cuanto al segundo en orden, se descarta de suyo, no sólo porque los hechos materia de denuncia se encuentran nítidamente delimitados, sino porque el argumento mismo se basa en señalamientos críticos realizados sobre la denuncia, sin atender al hecho de que el objeto de tales aseveraciones son los formularios preestablecidos de denuncia con que usualmente cuenta el Ministerio Público Fiscal.
Por otro lado, y en lo atinente a la denuncia anónima, resulta inaceptable el dictado de nulidades por la nulidad misma, como una suerte de homenaje a la letra de la norma procesal cuando en rigor a nadie se ha afectado.
En consecuencia, considero que las denuncias anónimas no implican, "per se", actos dignos de ser nulificados en forma inmediata, y que se requiere un acabado análisis de sus extremos. En particular, la presente investigación no presenta puntos de los que pueda deducirse un perjuicio efectivo, por lo menos en la incipiente etapa en que nos encontramos. Si a ello sumamos la gravedad de los hechos investigados, en cuanto se trataría de la circulación de medicamentos no autorizados por la autoridad nacional (ANMAT), surge la necesidad de que prosiga la investigación y, consecuentemente, mi decisión por revocar la declaración de nulidad dictada por el A-Quo. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por el delito de pornografía infantil (art. 128, 1° párrafo, CP).
Se le imputan al encartado seis hechos consistentes en haber distribuido material pornográfico de menores de edad, a través de distintas redes sociales. Asimismo, se le atribuyó un séptimo hecho de tenencia, con fines inequívocos para su distribución, de veinte archivos de imágenes pornográficas de menores de edad, los que se encontraban alojados en su computadora. Los hechos fueron encuadrados "prima facie" en el delito previsto en el artículo 128, 1° y 2° párrafo del Código Penal.
La Defensa se agravia por entender que su ahijado procesal no ha realizado ninguno de los verbos típicos (elemento objetivo) que exige el tipo penal para que la conducta encuadre en la figura endilgada; puntualmente, que la acción de "distribuir" o "divulgar" se relaciona con una contraprestación o comercialización (oferta y demanda de material pornográfico), y que tal premisa en el caso en estudio no se tiene por cumplida ya que aquél simplemente "compartió" imágenes a los fines de mantener alguna dinámica de conversación con otros hombres en un "redescubrir homosexual".
Sin embargo, en cuanto a los hechos imputados consistentes en haber tenido y compartido imágenes pornográficas de menores de edad, y al modo en que el material habría sido distribuido, es claro que en esta etapa del proceso no es posible afirmar su atipicidad. La excepción interpuesta no procede si, como en el caso, es necesario realizar una valoración de los hechos y la prueba que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate, vinculada con cuestiones de fondo.
Ello así, toda vez que será necesario escuchar a los testigos y valorar los distintos informes especializados que se solicitaron para que se incorporen al debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta Sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17) , es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la ciudad ( artículo 8, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones (TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).
En ese sentido, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, si bien el Ministerio Público Fiscal solicita el bloqueo en el ámbito de la Ciudad, aclara que “de no contarse con la tecnología que permita esa limitación territorial” requiere que se “disponga la restricción de manera total a fin de hacer cesar la comisión de la conducta delictiva”.
Lo cierto es que, precisamente, el argumento tenido en cuenta en otros precedentes para extender la medida a todo el ámbito de la República consistió en que “agotadas las medidas de menor alcance [ esto es, el bloqueo restringido al ámbito porteño] y ante la situación de que aquéllas han resultado infructuosas para hacer cesar la contravención, resulta necesario acudir al único medio útil para lograr de manera efectiva los fines de prevención [es decir, la extensión a todo el territorio del país]. (Ver fundamentos de la Jueza de primera instancia, en Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17.).
Por tanto, es justamente la motivación de la necesidad de extender la medida la que hace aparecer, en principio, como infundada la solicitud de la cautelar restringida a esta ciudad. Tal déficit de fundamentación radica en que toda restricción de derechos —y, más allá de las opiniones del Ministerio Público Fiscal, bloquear una página "web" implica limitar derechos— debe cumplir con el requisito de ser idóneo, esto es, eficaz para lograr el fin perseguido.
En tanto ello no ha sido debidamente acreditado, sino que, por el contrario, es puesto en duda por el propio solicitante, corresponde, por los fundamentos dados por este Tribunal, confirmar la decisión de la "A-Quo", máxime cuando la Magistrada de grado no hizo lugar a la petición "por el momento".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, en favor de la Justicia Federal.
Para así resolver, la A-Quo entendió que el carácter interjurisdiccional de las maniobras presuntamente desplegadas por dicha red demuestran la conveniencia de que sea un Magistrado que integre la Justicia Federal el encargado de llevar adelante esta investigación, siendo que de ese modo se garantiza la mejor administración de justicia, pues impide que se inicie una investigación en cada una de las jurisdicciones en las que la página web podría haber perpetrado alguna de las conductas típicas descriptas por el artículo 301 bis del Código Penal.
Sin embargo, de los argumentos vertidos por la Jueza de grado, se desprende que intenta por todas las vías justificar la competencia Federal ampliando el objeto procesal circunscripto por el acusador -explotación de juegos de azar sin autorización en la Ciudad- a otras posibles conductas delictivas, tal como la defraudación de las rentas de la Nación, que excedan el ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que la acusación fiscal ha delimitado el objeto procesal a la realización de apuestas de azar "online", sin autorización, en el mencionado sitio, al que se puede acceder desde la Ciudad según se desprende del expediente.
Por otra parte, más allá de que el delito investigado haya sido sancionado por la Ley Nº 27.346 que, entre otras cosas, modifica el impuesto a las ganancias, de ello no se puede deducir tácitamente que el legislador tuvo la intención de otorgarle carácter federal al delito en cuestión, cuando no se desprende de la norma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, en favor de la Justicia Federal.
Para así resolver, la A-Quo entendió que el carácter interjurisdiccional de las maniobras presuntamente desplegadas por dicha red demuestran la conveniencia de que sea un Magistrado que integre la Justicia Federal el encargado de llevar adelante esta investigación, siendo que de ese modo se garantiza la mejor administración de justicia, pues impide que se inicie una investigación en cada una de las jurisdicciones en las que la página web podría haber perpetrado alguna de las conductas típicas descriptas por el artículo 301 bis del Código Penal.
Sin embargo, entender como válida la interpretación de la Jueza de grado, en el sentido expuesto, importaría una superposición de normas de diferentes características para mensurar la competencia aplicable a un caso penal, que conllevaría a ampliar a un sin número de delitos el alcance de la Justicia Federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.
En este sentido, cabe resaltar la excepcionalidad de la competencia del fuero federal. Así, el principio general para establecerla es de naturaleza restrictiva y excepcional, conforme los límites establecidos en el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y por las leyes especiales que así lo indiquen, sin que pueda incluirse en alguno de estos supuestos el artículo 301 bis del Código Penal de la Nación. En este sentido lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables precedentes al sostener que la intervención de dicho fuero en las provincias es de excepción y que se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (Fallos 319:218; 308:769; entre otros).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia para juzgar el delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal, en favor de la Justicia Federal.
Para así resolver, el A-Quo sostuvo que el delito se vincula con un impuesto nacional y que toda infracción que tienda a la defraudación de las rentas de la Nación debe ser ventilada ante los tribunales extraordinarios, por aplicación del artículo 33, inciso c), del Código Procesal Penal de la Nación.
Sin embargo, no comparto este criterio, en razón de que, si bien, se entiende que la defraudación a las rentas de la Nación puede haber sido tomada en consideración por el legislador en esta reforma del Código Penal, no es el bien jurídico principal que se protege con esta figura. Solo indirectamente se preservan los intereses fiscales del Estado nacional, pues el tipo no exige entre sus elementos un perjuicio efectivo al erario público (cfr. Sala II en la causa n.º 10871-00- 17, caratulada "NN s/ inf. ati. 301 bis CP", rta. el 24/08/17).
Por otro lado, el delito se ubica en el Título XII, Delitos contra la fe pública, Capítulo V, De los fraudes al comercio y a la industria. Por tanto, la figura atenta contra el normal desarrollo del comercio y la industria, y la forma que tiene el Estado de proteger esa indispensable actividad económica es a través de su organización y regulación. En el caso investigado en las presentes actuaciones, lo hace por medio de la creación de una autoridad de control de juegos de azar que, mediante el otorgamiento de permisos, puede supervisar esta actividad comercial.
De este modo, lo constitutivo de este delito es un menoscabo al correcto funcionamiento de la facultad estatal de controlar y regular la organización de cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar.
Ello así, si bien las rentas nacionales también son protegidas por este tipo penal, lo cierto es que lo son solo indirectamente y, por ello, tal circunstancia no lo convierte automáticamente en un delito de defraudación a los impuestos del Estado nacional, lo que sí suscitaría la competencia federal en los términos del artículo 33, inciso c), del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia para juzgar el delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal, en favor de la Justicia Federal.
Para así resolver, el A-Quo sostuvo que el delito trasciende el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dado que estos juegos de azar, al ofrecerse a través de un sitio web, están a disposición de cualquier usuario de internet, sin ninguna bandera territorial.
Sin embargo, se considera que se hacen valer aquí, por un lado, razones prácticas que no son aplicables, dado que el criterio de oportunidad para atribuir competencia es de recurso exclusivo del legislador. Pero, por otro lado, el mencionado riesgo de dictado de sentencias contradictorias no existe verdaderamente. Si un mismo sitio de apuestas "online" ha obtenido autorización en una jurisdicción, pero no en otra, solo cometerá la infracción penal en aquella en que esté operando “sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente”, en la medida en que esta última así lo exija.
Por lo tanto, que un juez penal de la segunda jurisdicción condene a los responsables en los términos del artículo 301 bis, del Código Penal no tiene nada de contradictorio con que la conducta sea considerada lícita por un Juez penal de la primera jurisdicción. Y, por cierto, los condenados no podrían hacer valer su autorización en una provincia distinta a la que se la otorgó ni podrían, a la inversa, invocar el "ne bis in idem" ante un Juez por haber sido ya condenados por “la misma conducta” en otra provincia. Porque no se trata de un mismo comportamiento, sino que cada organización de juego sin autorización constituye delito, y dado que el elemento “sin autorización” depende del organismo provincial, determinar si la conducta es o no ilícita le corresponde al Poder Judicial de cada provincia.
Por tanto, no podría haber sentencias contradictorias solo en razón de que el mismo sitio de apuestas opere en diferentes provincias, pues es competencia de cada una (y, dado el caso, de la Ciudad de Buenos Aires) juzgar si el juego ha sido organizado con o sin autorización local.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
Se le atribuye al encartado el delito de amenazas (art. 149 bis CP), al haberle enviado mensajes a la denunciante a través de "Facebook" y a su correo electrónico, propinándole frases de índole sexual, las que se encuentran descriptas en el expediente.
Ahora bien, la Defensa Oficial solicitó la suspensión del proceso a prueba, prestando la Fiscal de grado su conformidad con la misma. Al momento de celebrarse la audiencia a tenor del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la querella rechazó el ofrecimiento de reparación del daño realizado por el encausado, por lo que no estuvieron de acuerdo con la concesión de la "probation" en tales condiciones, pese a lo cual la A-Quo decidió otorgarle el beneficio.
Así las cosas, no puede pasarse por alto que si bien la Fiscal de grado no se opuso a la concesión de la suspensión del proceso a prueba en favor del encausado, sí lo hace ahora el Fiscal de Cámara, quien consideró no sólo las circunstancias del caso concreto, sino además la situación de violencia de género en la que parece encontrarse enmarcado.
De esta manera, por aplicación de los principios de unidad de actuación (art. 4° Ley 1.903) y organización jerárquica (art. 5 Ley 1.903) que rigen al Ministerio Público Fiscal, debe entenderse que en las presentes actuaciones el consentimiento de este último órgano para que se conceda la "probation" no ha sido prestado.
Por su parte, coincido con el Fiscal de Cámara respecto a las posibles características de violencia de género en las cuales pueden haberse desarrollado los hechos investigados, principalmente porque una persona de sexo masculino se aprovecha de su anonimato ante otra de sexo femenino para intimidarla de manera repetitiva y agresiva, amenazándola con hechos delictivos de contenido sexual y sacando ventaja de dicha situación de supremacía para atormentarla.
Por lo expuesto, es que considero que la resolución de la Jueza de grado debe ser revocada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
Se le atribuye al encartado el delito de amenazas (art. 149 bis CP), al haberle enviado mensajes a la denunciante a través de "Facebook" y a su correo electrónico, propinándole frases de índole sexual, las que se encuentran descriptas en el expediente.
Ahora bien, la Defensa Oficial solicitó la suspensión del proceso a prueba, prestando la Fiscal de grado su conformidad con la misma. Al momento de celebrarse la audiencia a tenor del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la querella rechazó el ofrecimiento de reparación del daño realizado por el encausado, por lo que no estuvieron de acuerdo con la concesión de la "probation" en tales condiciones, pese a lo cual la A-Quo decidió otorgarle el beneficio.
Así las cosas, no puede pasarse por alto que si bien la Fiscal de grado no se opuso a la concesión de la suspensión del proceso a prueba en favor del encausado, sí lo hace ahora el Fiscal de Cámara, quien consideró no sólo las circunstancias del caso concreto, sino además la situación de violencia de género en la que parece encontrarse enmarcado.
En efecto, entiendo que resulta razonable la posición del representante del Ministerio Público, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia de la "probation" se habría fundado en razones de política criminal referidas al caso concreto, vinculadas con la gravedad del hecho, que toman necesaria la celebración de un juicio.
En este sentido, y si bien es cierto que en ocasiones anteriores he considerado infundada la oposición de la fiscalía en supuestos en los que sólo se ha mencionado a la gravedad del delito en abstracto (véase, del registro de sala II, c.n.º 11397-00-CC/13, "Moroni, Rubén", rta.: 20/02/2014, entre otras). Sin embargo, la situación fáctica es distinta en este caso puntual ya que aquí la postura del acusador hace referencia a hechos concretos que incrementan la entidad del ilícito, dentro de la escala penal dispuesta por el legislador. En otras palabras, la fiscalía no ha ofrecido fundamentos aparentes, como sería la invocación de la gravedad del delito en abstracto, sino que ha considerado que los hechos, con razón, resultan particularmente disvaliosos según las circunstancias analizadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al bloqueo preventivo del dominio web, en orden al delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal.
En efecto, contrario a lo solicitado por la Fiscalía, y ante un análisis acorde a la instancia del proceso que transitamos, no se encuentra acreditada la verosimilitud que se requiere ante medidas como la solicitada, puesto que no se ha constatado "prima facie" la operatoria denunciada en autos.
En este sentido, conforme se desprende de las actuaciones, el inspector del Departamento de "Control de Apuestas y otros Puntos de Venta" verificó que el sitio web se encontraba activo; se corroboró la existencia de la página web de autos y consultaron los datos de dominio en las páginas oficiales de los organismos encargados del registro sin encontrar información al respecto.
Sin embargo, dicha constatación fue realizada hace poco menos de un (1) año, por lo que lo constatado dista de ser actual pudiendo haber mutado la situación. Y de la misma surge la presunta posibilidad de realizar apuestas "online" a través de la plataforma digital denunciada, pero no la constatación efectiva de la explotación, administración u organización de juegos de azar sin la debida autorización.
A su vez del informe elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, surge que se ingresó a la página web denunciada a fin de verificar la existencia de contenido en infracción y la constatación de la ubicación geográfica en donde se alojaba, pero no se constató la conducta atribuida.
Allí se informó que el web "hosting" no era procedente de Argentina, que la página se encontraba activa, y se brindaron los datos de la compañía que surgía como propietaria. Se señaló que el internauta debía registrarse bajo usuario y contraseña; y se mencionaron las categorías de juego disponibles. Informaron que no se pudo establecer la conformación de la sociedad propietaria de la página denunciada en tanto se localizaba en extraña jurisdicción y que se conocían varios métodos de pago.
En base a lo expuesto, no surge de la prueba de autos que efectivamente se organicen, administren, promocionen y exploten juegos de azar en la plataforma web denunciada, por lo que la medida solicitada es prematura, debiendo continuarse con las medidas investigativas tendientes a acreditar la hipótesis acusatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al bloqueo preventivo del dominio web, en orden al delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal.
En efecto, la Fiscalía solicita el bloqueo en el ámbito de esta Ciudad del sitio web, el cual estaría ofreciendo el servicio de apuestas sin ningún tipo de registración -por ende ilegal-, y aclara que "de no contarse con la tecnología que permita esa limitación territorial parcial" requiere que se "disponga la restricción de manera total a fin de hacer cesar la comisión de la conducta delictiva".
Ahora bien, es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la ciudad (cf. art. 8, CCBA) hasta abarcar otras jurisdicciones. Así, los Magistrados expresaron que tal medida "avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad ni la ley les acuerda" (TSJ, Expte. N.º 14483/17 "NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstítucionalidad denegado en: 'Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ ínfr. art(s). 83, 73 y 74 CC'", rto. el 18/6/18).
Por tanto, es justamente la motivación de la necesidad de extender la medida la que hace aparecer, en principio, como infundada la solicitud de la cautelar restringida a esta ciudad. Tal déficit de fundamentación radica en que toda restricción de derechos -y, más allá de las opiniones del MPF, bloquear una página web implica limitar derechos- debe cumplir con el requisito de ser idóneo, esto es, eficaz para lograr el fin perseguido.
En tanto ello no ha sido debidamente acreditado, sino que, por el contrario, es puesto en duda por el propio solicitante, corresponde, por los presentes fundamentos, confirmar la decisión de la A-Quo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a las medidas cautelares solicitadas por la Fiscalía, en orden al delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal.
El Fiscal de grado solicitó la clausura/bloqueo preventivo de la página web en cuestión (en el ámbito de esta ciudad, aunque por cuestiones técnicas implique el bloqueo en todo el territorio del país) y que se imponga a la totalidad de las firmas radicadas en el país que ofrezcan tarjetas de crédito y/o débito que se abstengan de realizar cualquier actividad que le permita y/o facilite al sitio web llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de esos sistemas, respectivamente, debiendo a su vez arbitrar todas las medidas que resulten necesarias para evitar que tales acciones se concreten.
Al respecto, coincido con lo resuelto por la Jueza de primera instancia. No se encuentra acreditada la verosimilitud que se requiere ante medidas como la solicitada, puesto que no se ha constatado "prima facie" la operatoria denunciada en autos, teniendo en cuenta que la constatación de la existencia de la página web se limitó a confirmar dicha circunstancia y no si es factible registrarse y efectuar apuestas en línea.
Tampoco ha sido debidamente acreditado el peligro en la demora ante la posibilidad de la existencia de una autolimitación, por parte de la empresa explotadora, de la intervención de usuarios en jurisdicciones donde ello se halle prohibido, en atención a lo que parecería desprenderse de los términos y condiciones que informa la página web al momento de registrarse, lo cual no ha sido -insisto- debidamente acreditado por el solicitante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a las medidas cautelares solicitadas por la Fiscalía, en orden al delito establecido en el artículo 301 bis del Código Penal.
En efecto, conforme surge de las constancias que conforman el presente incidente, las medidas cautelares requeridas en autos por la Fiscalía estaban dirigidas a neutralizar la operatoria que se realizaría desde un sitio web, vinculadas con la organización y explotación de juegos de apuestas en línea no autorizados por el organismo competencia, en el caso, Lotería de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Sociedad del Estado.
Ahora bien, es dable remarcar que para la procedencia de una medida cautelar, si bien alguno de los dos requisitos esenciales podría ser morigerado por la fuerte presencia del otro, se relacionan de tal modo que a mayor verosimilitud del derecho corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño, y viceversa. Sin embargo, la falta de cualquiera de dichos supuestos no puede ser suplida por la presencia del otro.
En este orden de ideas, teniendo en consideración las constataciones efectuadas por "LOTBA SE" y la Fiscalía, en cuanto a la operatividad de la página web y la falta de autorización de la autoridad jurisidiccional competente para ello, sumado a lo que surge del acuerdo de "Términos y condiciones" del sitio de internet, cabe señalar que, "prima facie", se encontrarían reunidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas.
A su vez, y en lo que respecta a la implementación y alcance de la medida vinculada con el bloqueo del sitio web, la circunstancia de que opere a través de la red informática global (internet), hace que cualquier intento de bloquear su uso en un determinado ámbito geográfico pueda tornarse materialmente imposible y, por tanto, toda medida tendiente a neutralizar la comisión de un delito o contravención resulte ineficaz.
Por ello, toda vez que en el caso la conducta investigada ha sido encuadrada en el delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal, que si bien la pesquisa se impulsa por la presunta comercialización de juegos de apuestas sin la debida autorización de esta jurisdicción, se trata de un bien jurídico tutelado a nivel nacional, por lo que, la implementación de las medidas requeridas resulta razonable. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad formulada por la Defensa.
Se imputa al encartado el haber facilitado, a través de la red social "Facebook", imágenes donde es posible observar a niños sometidos sexualmente, conducta que fue calificada en el artículo 128 del Código Penal, conforme el requerimiento de juicio que obra agregado al legajo.
Por su parte, la Defensa plantea la atipicidad de la conducta enrostrada a su pupilo al entender que no se encuentra acreditado que puedan ser menores de edad las niñas y el niño que aparecen en la foto agregada al legajo.
Así las cosas, es evidente que la propia construcción del planteo transita por un interrogante fáctico -la edad de los niños cuya fotografía se divulgaron- y por ende propio del debate oral.
En consecuencia, corresponde confirmar el rechazo del planteo de excepción.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Defensa.
Se imputa al encartado el haber facilitado, a través de la red social "Facebook", imágenes donde es posible observar a niños sometidos sexualmente, conducta que fue calificada en el artículo 128 del Código Penal, conforme el requerimiento de juicio que obra agregado al legajo.
Por su parte, la Defensa impugna la nulidad del requerimiento fiscal al sostener que su asistido no solo negó conocer la imagen cuya facilitación se le atribuye, sino que del registro del domicilio del imputado no se obtuvo elemento alguno que corrobore el hecho imputado, y en esas condiciones no puede tenerse por legítimamente fundada la acusación que se pretende llevar a juicio.
Ahora bien, el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que el requerimiento de juicio debe contener la identificación del imputado, una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y la participación que le corresponde al imputado, los fundamentos en los que se sustenta tal acusación y la calificación legal que corresponde aplicarle al suceso, bajo consecuencia de nulidad. Es decir, la remisión de un caso a juicio se encuentra justificada ante la verificación al menos con la certeza que la etapa requiere, de la comisión de una conducta típica y de la participación en ella de la persona imputada.
En este orden de ideas, en autos, la pieza cuestionada, luego de especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta atribuida, detalla la prueba en que funda su acusación. Así, cumple acabadamente con los requisitos del artículo mencionado y la Defensa puede conocer los medios de prueba en él detallados y sostener así su propia hipótesis desincriminatoria.
En razón de ello, con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere, cabe concluir que existen argumentos suficientes para avanzar a una siguiente etapa en el proceso.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado, en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haber puesto a disposición de terceros, a través de una plataforma de internet de las denominadas "P2P" (red de pares), archivos de video con contenido pornográfico infantil.
Respecto a esta imputación, la Defensa sostiene que no se encuentra debidamente acreditado el dolo directo que requiere el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal para su configuración en lo que a estos hechos respecta. Sintéticamente sostiene que no se ha comprobado que el imputado conociera la existencia de estos archivos y que supiera que los compartía. Señaló que contrariamente a ello, y según lo expuesto por su pupilo como por los testigos, le gusta el cine, descargaba películas de manera masiva, y las buscaba utilizando ciertos patrones que le impedía tener un control exacto de todo lo que descargaba.
Ahora bien, según surge del informe técnico efectuado por Gendarmería —cuyo alcance explicó un experto en tecnología en la audiencia—, en uno de los discos peritados se detectó que existía una carpeta referida a los archivos descargados —"incoming"— que tenía en su interior archivos de pornografía infantil que estaban destinados a ser compartidos a través del otro programa de intercambio de archivos. Asimismo, resulta esclarecedor lo expuesto por el perito en cuanto explicó que cada archivo tiene un nombre y que los de pornografía infantil tienen determinadas denominaciones que indican la edad de los niños, así como ciertas siglas que los identifican. Agregó que el programa utilizado no tiene otra utilidad que compartir archivos.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el imputado habría utilizado el programa asiduamente y por un tiempo prolongado, según lo explicado, y que tenía alojado parte del material en cuestión en carpetas que permitían su descarga por parte de otros usuarios del programa en cuestión, conlleva a afirmar que los archivos e imágenes poseían carácter público, pues los compartía con otros usuarios del mismo programa que podían a su vez descargarlos, lo que tal como se ha afirmado es lo que la ley prohíbe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128, 1er. párrafo, del Código Penal.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado, en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haber puesto a disposición de terceros, a través de una plataforma de internet de las denominadas "P2P" (red de pares), archivos de video con contenido pornográfico infantil.
Respecto a esta imputación, la Defensa sostiene que no se encuentra debidamente acreditado el dolo directo que requiere el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal para su configuración en lo que a estos hechos respecta. Sintéticamente sostiene que no se ha comprobado que el imputado conociera la existencia de estos archivos y que supiera que los compartía. Señaló que contrariamente a ello, y según lo expuesto por su pupilo como por los testigos, le gusta el cine, descargaba películas de manera masiva, y las buscaba utilizando ciertos patrones que le impedía tener un control exacto de todo lo que descargaba.
Puesto a resolver, y sin perjuicio de lo expuesto por el aquí imputado respecto a que bajaba mucho material y que muchas veces no sabía lo que era, no resulta verosímil lo alegado, en razón de las características que poseen los hechos, pues existían tanto archivos que compartía como otros que no, los que se encontraban en distintas carpetas y dispositivos de su propiedad, por lo que no es posible considerar que se haya tratado de un error, dada la gran cantidad de material que fue hallado.
A su vez, el tiempo durante el cual el imputado utilizó el programa para descargar archivos, la forma en que estaba configurado hacía que los archivos se descargaran directamente en una carpeta que compartía, el hecho que tenía otras carpetas también con imágenes y archivos fílmicos que no compartía, resultan circunstancias a valorar en relación al tipo subjetivo.
Por otro lado, la circunstancia de que el programa no requiere conocimientos especiales para su empleo, que según explicó el imputado, entendía cómo utilizarlo, y que tal como han coincidido los peritos presentes en la audiencia, ese programa estaba destinado a compartir archivos, nos permite afirmar provisoriamente que el encartado conocía cómo se utilizaba el mismo y que a partir de haber dejado los archivos descargados en las carpetas que permitían su acceso a otros usuarios, los estaba compartiendo, es decir que conocía lo que descargaba y que distribuía y facilitaba pornografía infantil.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar la prisión preventiva del encartado y, en consecuencia, disponer otras medidas restrictivas menos gravosas a los fines del proceso.
En efecto, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, la detención preventiva del imputado se sostiene en base a la presunción de que, puesto en libertad, el mismo pueda entorpecer el curso de la investigación como así también influir en potenciales víctimas de los hechos denunciados (art. 128 CP).
Sin embargo, el evitar que el denunciado acceda a los archivos informáticos que pudiesen existir, almacenados remotamente, de ningún modo amerita el dictado de una prisión preventiva. El mismo sentido común, al que la resolución apela en otro pasaje, dicta que la manipulación de la evidencia que aún pudiese no haber sido recabada durante los 7 (siete) meses de investigación queda expuesta aún incluso con el denunciado detenido en una unidad penitenciaria.
Si el razonamiento que guía la resolución adoptada, sostiene que con la clave informática el imputado podría manipular la restante evidencia, no se explica cómo el alojamiento en una unidad penitenciaria evitaría tal cometido. Si bien el acceso a dicho ámbito virtual bien podría ser realizado aún dentro de los muros de una prisión —como la experiencia lamentablemente ilustra— cabe preguntarse, por ejemplo, qué evitaría que el imputado diese su clave personal a terceras personas para manipular esa evidencia.
En este orden de ideas, la orden impartida a la fuerza de seguridad penitenciaria, de monitorear las conversaciones privadas del imputado con sus familiares o allegados, dispuesta en la parte dispositiva de la resolución recurrida —sin perjuicio de despertar ciertos reparos constitucionales—, no evita que su clave sea eventualmente puesta a disposición de, por ejemplo, otros internos penitenciarios. Incluso sus claves personales bien pueden ser hoy ya conocidas por terceros ajenos a esta investigación.
La colaboración desde el inicio del proceso del imputado con las autoridades preventoras y su amplia disposición a colaborar expuesta durante la audiencia en que se decidió su prisión preventiva, en la que ofreció suministrar las claves de todos sus dispositivos y colaborar ampliamente con la investigación del proceso en su contra, resta toda racionalidad a dicha restricción a su libertad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa se agravia por considerar que no se han comprobado, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, los hechos que han sido materia de imputación.
Ahora bien, al respecto cabe valorar los elementos que hasta el momento han sido arrimados a la causa. En este sentido, cabe destacar que la causa tuvo origen en una investigación realizada por Interpol Berna y contenida en el informe remitido por la División de Asuntos Internacionales de la Policía Federal Argentina, en el que se puso en conocimiento de las autoridades locales los hechos que se habrían realizado desde la IP informada. Como consecuencia de ello comenzó la presente pesquisa y se procedió a una serie de allanamientos en los que se secuestró material y se procedió a la detención del imputado.
Asimismo, conforme surge del análisis de las presentes actuaciones se comprobó, que el imputado era quien se conectaba a la plataforma en cuestión. En este sentido se cuenta con diversos informes que dan cuenta que la IP pertenecía al imputado y que se encontraba asignada a un domicilio de esta Ciudad, el cual se encontraba activo desde el 2002.
También, cobran especial relevancia los informes técnicos como así también el testimonio de quien los realizara, la testigo especialista en delitos informáticos y en el uso de programas específicos de informática forense, quien explicó que la IP que estaba en el domicilio pertenecía al imputado, quien usaba la plataforma de internet, la cual se conecta a una red de "wi fi" donde cada usuario puede dar acceso a otros usuarios para compartir material.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa se agravia por considerar que no se han comprobado, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, los hechos que han sido materia de imputación. En relación al delito de pornografía infantil, afirmó que no se realizaron pericias sobre las fotos incorporadas a la causa y que no se sabe quién las tomó. Que tampoco se ha probado que al momento de sacarlas el imputado estuviera en su vivienda.
Sin embargo, del testimonio de la especialista en delitos informáticos que elaboró los informes técnicos aportados a la causa, surge que al levantar la información, los peritos pudieron observar que más allá de existir imágenes y videos de pornografía, había algunas de producción casera, inéditas y nuevas. Que fue así que se hizo un cotejo visual por lo que se pudo advertir que el mobiliario del departamento allanado en el marco de las presentes actuaciones se condecía con las imágenes encontradas en el dispositivo.
Ello también, se pudo comprobar con la presentación en audiencia de los elementos secuestrados (sábanas, sillón rojo, un banquito, un almohadón rojo) y otros que surgen de las imágenes (piso, azulejos, cortinas). En este contexto, la Jueza advirtió que se trata del mismo lugar que se vislumbra en las imágenes de pornografía infantil cuya posesión se le endilga al imputado.
Cabe agregar que la experta también hizo mención acerca de que de las charlas surgía el modo de captación de los menores, que lo hacía en las plazas, simulando llevar a pasear a su perro, y que era allí donde podía encontrar a los menores de acuerdo a sus preferencias. Que lo que buscan los usuarios de esta plataforma es la obtención de material nuevo, por eso les es necesario salir a la calle para captar a los menores en situación vulnerable para obtener imágenes y compartirlas en la red. Llamó a este proceso como el “modus operandi”. Que se trata de una condición para no quedar afuera de ella. Si no producen, tampoco pueden descargar material.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa sostuvo que no se encuentra acreditada la materialidad del hecho como así tampoco la participación de su defendido. Concretamente, en relación al suceso calificado como corrupción de menores (artículo 125 del Código Penal) no se ha convocado a quien se individualizó como presunta víctima para recibirle declaración como así tampoco para realizarle las correspondientes pericias, como para conocer si se afectó el normal desarrollo de su sexualidad.
Sin embargo, cabe advertir que la prueba valorada por la Magistrada de grado durante la audiencia incluye fotos, las que fueron allí exhibidas, que dan cuenta de un menor posteriormente identificado como la presunta víctima. Dicha información surgió a partir del análisis de una computadora del imputado desde donde el menor se habría conectado a la red social "Facebook".
Asimismo, de las conversaciones observadas surge que el menor lo frecuentaría desde que tenía13 o 14 años y que en la actualidad tendría entre 20 y 21. Que existe la posibilidad de que también esté involucrado el hermano de menor en calidad de víctima, información que, a su vez, fue obtenida de los chats que el imputado mantenía con otro usuario, como así también conversaciones acerca del modo en que como podrían captarlo para obtener material.
A ello cabe agregar que, la Magistrada advirtió que el usuario imputado produjo y compartió una fotografía en particular de quien sería la presunta víctima. Que es el mismo imputado, quien refirió que desde el año 2011 mantiene vínculo con la presunta víctima por lo que cabe presumirse, "prima facie", que se cuenta con prueba para entender que desde entonces ha promovido la corrupción del niño.
Que, el imputado en igual contexto describió las conductas a las que sometía a la presunta víctima y el modo en el que contactaba a los menores y los invitada a su domicilio, así como también las retribuciones que les ofrecía a cambio, como por ejemplo, ir a comer a un lugar de comidas rápidas.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa sostuvo que no se encuentra acreditada la materialidad del hecho como así tampoco la participación de su defendido. Concretamente, en relación al suceso calificado como corrupción de menores (artículo 125 del Código Penal), sostuvo que no sólo no se ha podido dar con el menor sino que además no se cuenta con una pericia que acredite que se afectó el normal desarrollo de su sexualidad.
Sin embargo, cabe señalar que ello no resulta una condición para la configuración del tipo penal en cuestión.
Al respecto, cabe señalar en primer lugar que el artículo 125 del CP establece que “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años”.
En ese sentido, señala la doctrina, que los verbos “promover” y “facilitar” la corrupción, contenidos en el artículo 125 del Código Penal, ponen de manifiesto que no se trata de un delito de resultado, ya que resultan suficientes las acciones desplegadas con ese objetivo (BAIGÚN-ZAFFARONI, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial. Parte Especial, Ed. Hammurabi, 2° edición, Tomo 4, pág. 689) y que lo que se reprime es la influencia o interferencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, mediante la realización de prácticas sexuales, que tengan la capacidad de pervertir sexualmente a la víctima (D´Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, 2° ed., Tomo II, Parte Especial, pág. 266).
Ello así, cse concluye que el agravio no tendrá favorable acogida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar el plazo de la investigación penal preparatoria por el término de noventa días hábiles adicionales (cfr. art. 104, inc. 1° del CPPCABA), en la presente investigación iniciada por producir y/o publicar imágenes pornográficas con menores.
En efecto, consideramos que el pedido de prórroga efectuado por el Fiscal estuvo justificado en la complejidad de los hechos investigados y en la cantidad de material peritado que debía examinar, pues se habían obtenido ciento veintiocho mil imágenes relacionadas con la investigación que debían ser analizadas, y que la resolución del Juez estuvo correctamente fundamentada en las circunstancias del caso, que ameritaban el otorgamiento.
No todo incumplimiento de los plazos previstos en las normas procesales importa afectación de la garantía del plazo razonable.
En el presente, no se advierte que se hayan ocasionado demoras injustificadas en su tramitación, por lo que si bien desde la fecha de la denuncia de los hechos investigados ha transcurrido alrededor de un poco más de dos años, no alcanza para afirmar al menos por el momento y de conformidad con los parámetros que se desprende de la casuística jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se haya vulnerado el derecho del imputado de ser juzgado en un plazo razonable.
En este sentido, se debe señalar que se observa que la actividad del Ministerio Público Fiscal fue continua e ininterrumpida desde el inicio de las actuaciones. Así, se puede afirmar que el órgano acusador ha llevado a cabo todas las medidas necesarias y pertinentes a los fines de llevar adelante la investigación, y las dilaciones producidas resultan atendibles debido a las complejidades propias de este tipo de pesquisas.
Por lo expuesto, y luego de examinado el legajo de investigación, podemos concluir que no se ha afectado la garantía de plazo razonable puesto que no se puede afirmar que las demoras producidas hayan sido producto de una falta de actuación diligente por parte del Ministerio Público Fiscal sino que por el contrario, debido a la complejidad de la causa se encontró justificada la solicitud de prórroga y su otorgamiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
Así las cosas, como evidencias que acreditan estos hechos con el grado provisorio característico de esta etapa del proceso, existe entre otros elementos, una denuncia formulada por la madre de la presunta víctima quien relató que su hija fue contactada por el imputado a través de la aplicación "Instragram" y que mantuvieron diálogo mediante el empleo de frases de contenido sexual. Además, indicó que una amiga de la niña también había sido víctima de acoso sexual virtual por parte del imputado, pero con ella había concretado dos encuentros sexuales.
Asimismo, fueron secuestrados en el domicilio del imputado que pudo ser allanado dispositivos de almacenamiento informático en los que se hallaron diferentes conversaciones con menores de edad con contenido sexual a través de las que pedía el intercambio de fotos o videos de esa connotación.
Sumado a lo anterior, se cuenta con el informe elaborado por el Gabinete Médico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales que evaluó las fotografías incautadas y pudo establecer que la totalidad de las personas que aparecen en ellas eran menores de edad.
Ello así, en cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar la existencia de los sucesos investigados con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación del imputado en aquéllos, en carácter de autor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
La Defensa cuestionó que estuviese suficientemente acreditado el especial elemento subjetivo distinto del dolo que exige el tipo penal, es decir, la finalidad de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de los menores con los que entablaba contacto.
Al respecto, debe decirse que la existencia de dolo y del especial elemento subjetivo mencionado debe ser considerada según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente. (Ver Sancinetti M., “Dolo y Tentativa. ¿El Resultado como un Mito? Acerca de la demostración del dolo por medio del resultado”, Doctrina Penal, año 9, nro.35, 1986, pág. 512).
Ello así, la determinación de si el imputado obró con esa finalidad requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho que habrán de ser comprobadas decisivamente luego de la producción de la totalidad de la prueba, propósito que, hasta ahora, puede inferirse del tenor de las conversaciones que el denunciado mantenía con los menores (contenido sexual) y de la existencia de dos procesos en su contra por abuso sexual de víctimas menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
En efecto, cabe destacar que, no se descarta que dado que las supuestas víctimas, según el relato de la acusadora pública, serían menores de entre 8 y 15 años de edad, se hubiesen perpetrado otros delitos de mayor gravedad, tales como los previstos en los artículos 119, 120 y 125 del Código Penal. Esta circunstancia, fue debidamente advertida por la Fiscalía y por el Juez interviniente, quienes han mencionado la necesidad de continuar con la pesquisa hasta tanto se logre un panorama probatorio suficiente, de modo que una declaración de incompetencia sería prematura ya que habría distintas medidas de prueba pendientes de investigación.
En ese sentido, es pertinente señalar que existen en el Fuero Nacional dos causas en trámite contra el aquí imputado en las que se le endilgan hechos de abuso sexual
Por lo tanto, no puede afirmarse ligeramente, tal como lo hizo la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos puedan subsumirse simplemente en la figura del artículo 131 del Código Penal, o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría el mínimo de la escala penal prevista en la ley (6 meses de prisión).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa discutió que estuvieran dados los riesgos procesales. Señaló al respecto que el imputado cuenta con arraigo y no registra antecedentes condenatorios, por lo que podía imponerse una medida menos restrictiva.
Sin embargo, en el caso de autos, en cuanto a la escala penal correspondiente al delito que se investiga (conforme al artículo 170 inciso 2do. del Código Procesal Penal) los hechos que se le atribuyen al imputado fueron subsumidos en el tipo penal del artículo 131 del Código Penal cuya escala penal es de seis meses a cuatro años de prisión. Al respecto la Fiscalía remarcó que los sucesos imputados, en principio, eran siete y que entre ellos existía un concurso real. En efecto, sostuvo que la pena máxima en expectativa ascendía a los 28 años, lo que excede con creces los ocho años a que hace referencia la norma citada. Sin perjuicio de ello y de la circunstancia de que el encausado no cuenta con antecedentes penales; dadas las características del caso, la multiplicidad de comportamientos atribuidos (y los que pudieran conocerse luego de la profundización de la investigación), la gravedad de las conductas pesquisadas y la posibilidad de que existan otros delitos más severamente penados, es que la Fiscal aseguró que en el caso la pena difícilmente pudiera ser dejada en suspenso.
Asimismo, en relación a la falta de arraigo, si bien el imputado cuenta con un domicilio fijo, el Magistrado de grado entendió que esto no alcanzaba para afirmar la existencia de un arraigo suficiente. En este sentido, la ley establece criterios para determinar este punto, entre ellos, el asiento de la familia, de sus negocios o trabajos, etc. De esta manera, el "A-Quo" valoró que el imputado vive solo, el abuelo (titular de dominio del inmueble en el que él reside) se encuentra en España y su madre, que vive en otro domicilio, trabaja de 8:00 a 18:00 hs. En efecto, consideró que el imputado no contaba con una verdadera contención familiar. Sumado a lo anterior, remarcó que tampoco se conocía si aquél se dedicaba a estudiar o trabajar o, en definitiva, en qué invertía su tiempo.
Ello así, frente a este panorama, se considera que, al momento en que el Juez tuvo que decidir la cuestión traída a su conocimiento, resultaba razonable concluir que estaban acreditados riesgos suficientes como para aplicar la medida restrictiva de prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa discutió que estuvieran dados los riesgos procesales. Aseguró que aquél difícilmente habría de obstaculizar la realización de medidas de prueba sobre los elementos que ya fueron reunidos por la Fiscalía y se encuentran en su poder.
Sin embargo, el "A-Quo" y el representante del Ministerio Público Tutelar entendieron que el imputado, estando en libertad, podía destruir prueba o borrar rastros.
Así, la circunstancia de que el celular secuestrado todavía no había sido objeto de peritaje y la necesidad de analizar el contenido de “la nube”, conducía a la conclusión de que todavía existían medidas de prueba a realizar que podían ser puestas en riesgo. Por lo tanto, la cautelar resultaba necesaria a fin de asegurar la obtención de esos datos por parte del Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, la Fiscalía hizo hincapié en el hecho de que en libertad, el imputado podía intentar ejercer una influencia directa sobre los menores individualizados, e incluso, sobre algunas posibles víctimas que aún no se conocían o faltaba ubicar, de manera que podía ponerse en contacto con estas personas (o sus padres) para evitar que declarasen en su contra. Por las características de los delitos imputados y de los sujetos pasivos (menores de edad que, "prima facie", han sido objeto de acoso virtual), es claro que aquélla podría ser muy significativa.
Ello así, frente a este panorama, se considera que, al momento en que el Juez tuvo que decidir la cuestión traída a su conocimiento, resultaba razonable concluir que estaban acreditados riesgos suficientes como para aplicar la medida restrictiva de prisión preventiva.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia, declarar la incompetencia en razón del territorio en favor de la Justicia penal Ordinaria del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, en la presente investigación iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (art. 128, 1° párr., CP).
La Jueza de grado no hizo lugar a la solicitud de incompetencia solicitada por el Fiscal, de lo que este se agravia por entender que de las pruebas incorporadas se desprende que el imputado reside en un domicilio dentro del Departamento Judicial de San Martín, y que no existe ningún elemento que lo ubique en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni durante ni después del hecho objeto de la pesquisa.
En efecto, surge del legajo que las conexiones del usuario de la aplicación "Google Photos" que tuvo en su poder con fines inequívocos de distribución treinta y un archivos de video que contienen representación de menores de 13 años de edad, desarrollando actividades sexuales explícitas, se efectuaron desde distintas ubicaciones, todas pertenecientes a la jurisdicción del Departamento Judicial San Martín.
Por otro lado, asiste razón al Fiscal en cuanto a que no existe indicio alguno que permita vincular el hecho con esta jurisdicción, la que solamente intervino inicialmente a raíz del convenio que el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires posee en el NCMEC (Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados), el cual envía reportes de sucesos que ocurrieron en el territorio de nuestro país, sin importar desde qué provincia o localidad se produjo.
Ello así, cabe señalar que esclarecido el lugar donde presuntamente se cometieron los hechos preliminares aquí investigados, cualquier otro análisis jurídico sobre las particularidades del presente caso, deberá ser tratado por la Justicia que resulta competente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. En primer término negó un riesgo de fuga. En ese sentido, indicó que la pena mínima en expectativa ascendía sólo a los seis meses de prisión y que su pupilo no contaba con antecedentes.
Sin embargo, no sólo se advierte que en el caso de autos que la presencia de los riegos procesales acreditados —fuga y entorpecimiento del proceso penal—, no han desaparecido, sino que además la situación del imputado ha empeorado. En ese sentido, el Fiscal manifestó que “se detectó el doble de material relacionado con el delito que se investiga (…) surgió una nueva víctima”.
En efecto, no sólo esto impacta en la posible determinación de nuevos hechos e individualización de menores, sino que ello repercute, en consecuencia, en un eventual aumento de la pena en expectativa que podría, recaer en el caso en razón del concurso de delitos a considerar en los términos del artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal.
Asimismo, también se precisó que luego de efectuada una certificación con el Juzgado de Instrucción que interviene en otra causa seguida contra el imputado por el delito de “grooming” en concurso real con el de abuso sexual con acceso carnal contra una menor de edad en dos ocasiones, se había decidido dictarle auto de procesamiento con prisión preventiva.
Entonces, dadas las características del caso, la multiplicidad y gravedad de los comportamientos atribuidos, la eventual pena que pudiera aplicarse en el caso difícilmente habría de ser dejada en suspenso.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. En primer término negó un riesgo de fuga. Afirmó que su asistido posee domicilio fijo y que reside allí con su abuelo, quien al tiempo de realizarse el allanamiento en el marco de la presente causa se encontraba circunstancialmente de viaje. En suma, aseguró que el arraigo estaba demostrado.
Sin embargo, la circunstancia de que el abuelo del imputado conviva con él no modifica en nada el análisis ya efectuado en cuanto a la falta de arraigo suficiente o ausencia de una verdadera contención familiar.
En ese sentido, se advierte que la Fiscalía es clara al respecto “nunca se dudó de que el imputado residiera en el domicilio allanado (…) ello no implica necesariamente contar con arraigo". El Juez evaluó esta circunstancia y entendió que la presencia del abuelo “no se refleja como un acto de contención, porque se investigan sospechas de hechos [ocurridos] mientras [él] y el nieto vivían en la misma casa”
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. Señaló que la Fiscalía ya tenía en su poder el material probatorio necesario para avanzar con la investigación, por esa razón entendió que no estaba presente tampoco el peligro de que el proceso pudiera ser entorpecido por su parte.
Sin embargo, la Fiscalía explicó por qué la prisión preventiva debía mantenerse en aras de evitar el peligro de entorpecimiento de la investigación. Es que si bien se ha logrado profundizar en el estudio de la computadora y teléfono celular secuestrados, lo cierto es que esta tarea (peritaje de estos elementos) no ha finalizado. Lo que se busca es impedir que el imputado pueda afectar la recolección de datos que aún restan recabar y la posible identificación de nuevas víctimas.
Sumado a lo anterior, el riesgo de que el acusado pudiera tener una influencia directa sobre las menores en cuestión continua latente. Al respecto se tuvo presente que podía ponerse en contacto con estas personas para evitar que declarasen en su contra.
En este orden, teniendo en mira que no se frustre la investigación se dispuso también la limitación en el acceso a dispositivos electrónicos.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia en razón del territorio de esta Justicia Penal, Contranvencional y de Faltas de la Ciudad.
En efecto, entiendo que la Fiscalía ha logrado acreditar acabadamente que los ilícitos pesquisados (art. 128, párr. 1º, CP) habrían sido ejecutados desde otra provincia y que, además, de la investigación llevada a cabo no ha surgido ningún elemento que permitiera al titular de la acción vincular aunque sea mínimamente el delito "sub examine" con la jurisdicción local.
A su vez, cabe señalar que no advierto cuál sería otra medida de prueba que podría llevarse adelante para determinar, con la precisión que pretende el A-Quo, la dirección de "IP" y el lugar en el que se habrían facilitado las imágenes en cuestión. Es decir, de los elementos recolectados sólo puede aseverarse que si esta pesquisa debe continuar ello no debe ser en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa considera que el acto de desgrabación de mensajes de texto y audio debe ser considerado una pericia toda vez que la obtención de dicha información denota cierta complejidad que requiere la participación de un experto en la materia, siendo necesarios conocimientos técnicos para llevarla adelante y por ello se le encomendó al área de delitos informáticos de la policía de la Ciudad.
Señaló que, sin perjuicio de que se trate de un informe o una pericia, la medida de prueba devino en un acto definitivo e irreproducible del cual su parte no tuvo participación y se la privó de controlar y producir prueba, toda vez que solicitó mediante oficio que se ponga a disposición el celular en cuestión a fin de realizar un informe propio, lo que no le fue permitido.
La recurrente consideró que al tratarse de un acto irreproducible deben aplicarse las previsiones de los artículos 98 y 99 del Código Procesal Penal, por lo que no habiendo sido notificada su parte de la medida no es posible utilizarla en el juicio.
Sin embargo, la transcripción de mensajes de texto o de voz -como en el caso de marras- en un acta no constituye una pericia atento que dicho acto puede ser efectuado indistintamente por cualquier persona que sea designada a tal efecto y no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización, ni implica brindar un parecer sobre un punto sino que es una mera delegación de tareas a esa dependencia, como auxiliar de la justicia (del registro de la Sala I, causas N° 27466-00-00/10 “Collia, Antonio s/ inf. art. 149 bis CP” rta. el 24/11/10; N° 27386-00-00/12 “Mamani, Arnaldo Sebastián s/art. 149 CP”, rta. el 27/06/2013; N° 5678-00-CC/14 “Escobar, Sipriano s/arts. 183 y149 bis CP”, rta. el 21/11/2014, N° 6736-01-CC/14 “Incidente de apelación en MARTINEZ, Hernán Ariel s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 2/9/2015; entre tantas otras).
El hecho de encomendar la tarea a personal del área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre el punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial, por lo que no puede exigirse para su validez las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La Defensa considera vencido el plazo de investigación preparatoria, en tanto la posible individualización del imputado que fija la norma (art. 104 CPPCABA) se da desde el mismo momento en el que se determina que la conexión "IP", vinculada al hecho investigado (art. 128, párr. 1°, CP), corresponde a su asistido, siendo en ese instante que éste es identificado como su posible autor.
Sin embargo, y tal como lo ha entendido el Fiscal de grado, el momento en que comienza a computarse el plazo previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad es en la fecha en que se lleva a cabo el allanamiento en la morada del imputado. Es en ese momento en que el encausado queda determinado e individualizado como residente de ese lugar y como posible autor de los hechos, porque a partir de ello quedan confirmados los indicios que lo señalan con el carácter de “individualizado” que establece la norma procesal.
Ello es así, porque hasta ese día en que se realiza el citado procedimiento, han sido al menos tres los supuestos nombres "de", "la" o "las" personas a determinarse como posible o presuntos moradores de ese domicilio, y por ende, como posibles autor/es de los hechos al que hace referencia la norma procesal, dado que cualquiera de las mencionadas, individualmente o en conjunto, como también otras, podían residir en el lugar y tener, en consecuencia, ese carácter.
En base a lo expuesto, y dada que a la fecha en que se realiza la intimación de los hechos que se le atribuyen al encausado, el plazo de noventa días hábiles no ha operado, corresponde el rechazo de la excepción planteada por la Defensa particular del encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado en orden al delito previsto en el artículo 128, párrafos 1°, 2° y 5° del Código Penal.
La Defensa considera que los hechos atribuidos a su ahijado procesal configuran una unidad delictiva que formaría un delito de tipo continuado. Así, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° del Código Penal y ante la modificación legislativa de la figura enrostrada que agravó la pena e introdujo agravantes antes no previstas en la norma, correspondería aplicar la ley vigente al momento del comienzo de la conducta, es decir, la Ley N° 26.388. En tal escenario, la pena en expectativa distaría de coincidir con la prevista en el artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que no podría configurarse el peligro de fuga en base a aquella.
Sin embargo, aún ante la hipótesis de la Defensa, también la pena prevista para el caso se enmarcaría en el artículo 170, inciso 2° del código ritual. Ello así en virtud de que, ante la modificación del tipo penal entre el comienzo de la ejecución de la conducta y su cese, la figura legal que corresponde aplicar es la vigente al momento del cese del último acto integrante del delito continuado, sin que por ello se configure una afectación al principio de irretroactividad de la ley.
Lo expuesto halla fundamento en la circunstancia de que ante la unidad de acción propia del delito continuado, no se presenta un caso de sucesión de leyes penales entre los tres momentos que reconoce el artículo 2° del Código Penal —comisión del hecho, sentencia o el tiempo intermedio entre ambos—, sino que la extensión de un único momento de comisión de la conducta, durante el cual rigen dos o más leyes distintas. En este caso, ante la continuidad e indivisibilidad del hecho que configura el delito, no puede sostenerse una retroactividad o ultraactividad de la ley, pues siempre la norma vigente tendrá efectos sobre la totalidad de la conducta que se continúa cometiendo. Por tal motivo, la ley que se encuentra vigente al momento en que el autor desiste de su conducta, será la que deba aplicarse al caso sin que por ello se afecte garantía constitucional alguna.
Lo expuesto no supone considerar a la medida de coerción en trato como una pena anticipada, sino que, lejos de ello, se trata de demostrar la presencia de uno de los requisitos que el legislador previó como presunción de peligro de fuga, cuya constitucionalidad no fue aquí criticada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado en orden al delito previsto en el artículo 128, párrafos 1°, 2° y 5° del Código Penal.
La Defensa alegó que lejos de encontrarse el proceso en un estado embrionario, ya se llevaron a cabo las pericias sobre los elementos oportunamente secuestrados en el marco del allanamiento practicado sobre el inmueble de su pupilo, lo que sumado a que en los siete (7) meses de trámite del caso, desde aquel acto procesal, no hubo ningún intento del imputado de obstaculizar la pesquisa, demuestra la inexistencia de riesgo procesal de entorpecimiento del proceso.
Puesto a resolver, corresponde señalar que uno de los modos en que las imágenes y videos fueron almacenados y compartidos fue mediante programas de transmisión y dispositivos digitales, a los que se podría acceder desde una conexión a internet.
Por tal motivo, coincido con el criterio de la A-Quo en cuanto a que el normal desenvolvimiento del proceso y la confección de los informes y pericias que restan ejecutar, peligrarían ante la libertad del imputado, quien con un simple acceso a la red podría destruir elementos incriminatorios, como así también, alterar sus perfiles de redes sociales, conversaciones, intercambio de datos, etcétera. Máxime, cuando la naturaleza de las medidas que restan ejecutar podrían conducir al descubrimiento de nuevos hechos o a la exigencia de efectuar nuevas medidas de investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar el arresto domiciliario del imputado y ordenó continuar cumpliendo en un establecimiento penitenciario la prisión preventiva dictada, en el marco de la presente causa iniciada por producir y/o publicar imágenes pornográficas con menores (artículo 128 del Código Penal).
La Defensa se agravió y destacó que el Juez de grado había utilizado una novedosa categoría de "arraigo laboral" para hacer lugar al pedido del Fiscal de que la prisión preventiva se cumpliera en una unidad penitenciaria. Asimismo, afirmo que el imputado cuanta con arraigo ya que vive en la casa de su propiedad con su esposa y sus dos hijos y destacó que carecía de asidero la especulación fiscal de que la esposa del acusado, de nacionalidad finlandesa, facilitaría su fuga.
Sin embargo, la circunstancia de que ya se haya dictado una condena, aun cuando no se encuentre firme y sea objeto de revisión por parte de un superior, razonablemente importa el incremento de la sospecha de que el acusado intentará evadir la acción de las autoridades, sobre todo cuando la sanción impuesta es, como en el caso, de diez años de prisión.
Asimismo, resulta acertado el análisis efectuado por el "a quo" acerca de la inexistencia de arraigo, específicamente laboral, luego de que el acusado haya sido desvinculado del nosocomio en que desarrollaba su actividad profesional y haya recibido inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina. A ello se suma que cuenta con medios económicos para dejar el país.
En efecto, valorado en forma global, junto con los restantes indicios, lleva a presumir el riesgo de fuga y consecuentemente permite concluir en la necesidad de homologar lo decidido por el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al encartado el haberse contactado mediante la red social "Instagram" y la aplicación "WhatsApp" con una persona menor de edad, enviándole mensajes de texto y de voz, con la finalidad -según la hipótesis del Ministerio Público Fiscal- de coordinar un encuentro con la adolescente y perpetuar de esta manera un delito contra su integridad sexual.
Contra ello, la Defensa sostiene que la representante de la vindicta pública realizó una descripción indeterminada de la conducta imputada a su ahijado procesal (art. 131 CP), limitándose a transcribir la fórmula legal contenida en el tipo penal escogido para calificar el hecho imputado, sin detallar ni mencionar cuál sería el “delito contra la integridad sexual” que habría tenido en miras su asistido a partir de las conversaciones mantenidas con la presunta víctima. Indicó que la acción que pretende criminalizar el Ministerio Público Fiscal es un mero acto preparatorio que no constituyó delito alguno.
Ahora bien, puesto a resolver, es un elemento requerido por la figura penal de "Grooming" que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, y ello puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517). Se trata de una específica finalidad que mueve la conducta del sujeto activo y que debe añadirse, para la comprobación de los requerimientos del tipo en estudio, a su obrar consciente y voluntario, en cuanto al contacto que realiza.
Por ello se sostiene que la presencia de estos elementos condujo al surgimiento de la categoría: “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y generalmente nunca- debe alcanzar (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 519).
En el presente caso se advierte, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto -que constituyen elementos objetivos-, que tal como señala el requerimiento de juicio, el autor obró con la finalidad exigida por el tipo, es decir, ese deseo de obtener el resultado, o esa ultraintencionalidad, más allá de su efectiva materialización.
Ello así, pues el encausado, mayor de edad, ha contactado a una niña de quince (15) años proponiéndole un encuentro a solas y haciéndole insinuaciones con fines de seducción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar la modalidad de arresto domiciliario, oportunamente impuesta a la hora de dictar la prisión preventiva, en detención efectiva en una unidad carcelaria.
Para así resolver, la A-Quo optó por hacer lugar a la petición de la Fiscal de grado a cargo del caso tras considerar que, luego de su primera intervención, la situación del imputado había sufrido modificaciones que justificaban dicha decisión, en tanto debían tenerse en cuenta las recientes imputaciones realizadas por un Juzgado de la Provincia de Buenos Aires, por los delitos de abuso sexual simple, agravado por ser cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, y de corrupción de menores, agravado por haber sido cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, reiterado en dos hechos.
Ahora bien, en su oportunidad, al momento de expedirnos sobre la pertinencia de la prisión domiciliaria del encartado consideramos que, tanto los testimonios oportunamente recabados por la Fiscalía, como los archivos de imagen y video que ya habían sido hallados en los dispositivos móviles del encartado –y que habían sido previamente compartidos por aquél–, permitían, en su conjunto, tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia procesal, tanto la materialidad de los hechos investigados –los que, prima facie, podrían subsumirse en los tipos penales de producción y distribución de pornografía infantil y tenencia de arma de guerra y de uso civil, conforme lo normado por los arts. 128 y 189 bis del Código Penal– como la autoría del imputado en aquellos.
Puesto a resolver, consideramos que las mencionadas imputaciones tramitadas en la Justicia de la Provincia implican una variación en la situación procesal global del aquí imputado y un aumento concreto del riesgo de fuga (art. 170 CPPCABA), en la medida en que —tal como lo destacara la magistrada de grado—, en caso de recaer condena, y de que se lleve a cabo una eventual unificación, la pena a imponer no podría ser dejada en suspenso y estaría, por lo demás, bastante alejada del mínimo de tres años de prisión, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el artìculo 55 del Código Penal y los delitos que se le atribuyen en ajena jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar la modalidad de arresto domiciliario, oportunamente impuesta a la hora de dictar la prisión preventiva, en detención efectiva en una unidad carcelaria.
En su oportunidad, al momento de expedirnos sobre la pertinencia de la prisión domiciliaria del encartado consideramos que, tanto los testimonios oportunamente recabados por la Fiscalía, como los archivos de imagen y video que ya habían sido hallados en los dispositivos móviles del encartado –y que habían sido previamente compartidos por aquél–, permitían, en su conjunto, tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia procesal, tanto la materialidad de los hechos investigados –los que, prima facie, podrían subsumirse en los tipos penales de producción y distribución de pornografía infantil y tenencia de arma de guerra y de uso civil, conforme lo normado por los arts. 128 y 189 bis del Código Penal– como la autoría del imputado en aquellos.
Asimismo, sostuvimos que se veía configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión domiciliaria, dado que se habían hallado, en los dispositivos electrónicos secuestrados al imputado, fotos y videos de menores de edad en situaciones sexuales explícitas, y videos de alumnos del nombrado, también menores de edad, desnudos en el vestuario del gimnasio del encausado, y que esos jóvenes no habían sido, aún, individualizados, por lo que no se habían recabado sus testimonios. Por otra parte, coincidimos con la Fiscal a cargo del caso en cuanto a que, de tener acceso a un dispositivo con internet, el encartado podría borrar sus perfiles de las aplicaciones de citas a través de las cuales había enviado fotos y videos de menores de edad desnudos o bien, el contenido que tenía almacenado en tales aplicaciones, o en otras páginas de internet.
En esta nueva oportunidad, advertimos que aquél riesgo se ha mantenido, e, incluso, ha aumentado, en la medida en que, si bien la Fiscalía ha continuado realizando los peritajes correspondientes sobre las imágenes y videos hallados en los dispositivos del nombrado, a la fecha sólo se ha podido identificar a uno de los jóvenes que pueden verse en ellos. Por lo demás, se encontraron nuevas fotos de menores de edad en situaciones explícitas, por lo que el número de potenciales damnificados no identificados —que podrían ser contactados por el imputado— ha aumentado.
A su vez, corresponde destacar, tal como lo hiciera el Fiscal de Cámara, que mientras el aquí imputado cumplía con su prisión domiciliaria, recibió visitas, a las que no sólo se les permitió el ingreso a la vivienda, sino que, además, no se les solicitó que, antes de ingresar, dejaran los dispositivos electrónicos que llevaban consigo, contraviniendo, así, la resolución de la Magistrada de grado, que fuera luego convalidada por este Tribunal, y poniendo en claro riesgo la investigación, dado que, en circunstancias como esa, el imputado podría contactar a los damnificados, o, incluso, borrar información relevante para la investigación de manera remota. Si bien esa circunstancia no es reprochable al imputado, sino, en todo caso, al personal policial que funcionaba como consigna, demuestra que la prisión domiciliaria no ha sido eficaz para contrarrestar el riesgo de entorpecimiento verificado en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a las presentes actuaciones.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Contra ello, la Defensa se agravia respecto al modo en que se inició la pesquisa contra su asistido. Consideró nula la noticia “criminis” ante la falta de una autorización de la justicia argentina, aludiendo a que los hechos atribuidos al condenado formaban parte de una operación internacional llevada a cabo principalmente desde el Brasil.
Ahora bien, no se advierte del planteo un señalamiento específico en punto a la afectación de un derecho del condenado o bien de algún vicio concreto en el procedimiento que hubiera resultado contrario a las leyes de forma y al debido proceso. Suponemos, dada la naturaleza del caso, que lo que motiva tales manifestaciones guarda relación con el derecho a la intimidad y las expectativas de privacidad en el uso de ciertas tecnologías.
En relación con ello, cabe señalar que en el fallo se consideró que el procedimiento que originó la pesquisa contra el nombrado se ajustó a un marco constitucional adecuado, sin afectar ninguna garantía constitucional. Al respecto, el A-Quo destacó que efectivamente el comienzo de la investigación estuvo relacionado con tres operaciones que involucraron a distintos países – principalmente Estados Unidad y Brasil–, las cuales tenían por finalidad la persecución del tráfico de material de explotación sexual infantil en redes denominadas “Peer to Peer” (o “P2P”). Así, y según explicaron los peritos informáticos, en estas operaciones se utilizó el sistema informático policial denominado “CPS” (cuyas siglas aluden en ingles a “Child Protection System”) que realiza un monitoreo en el flujo de intercambio en redes “P2P”, como el caso del programa "Emule".
Es decir, en el caso de lo que se trata es de la detección en el tráfico de información en redes “P2P”, particularmente del programa “Emule”, de archivos que por su valor de “hash” se corresponden con supuestos de explotación sexual de menores, y concretamente, si ese monitoreo importa una intromisión ilegal en ámbitos de privacidad. La propia característica del programa, que permite que cualquiera que lo ejecute acceda a los archivos compartidos por el resto de los usuarios, conlleva a concluir que la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte o descarga archivos de la manera indicada sea prácticamente nula y que, acciones como las que ejecuta el software “CPS” resulten tolerables dentro del marco constitucional en función de los intereses en pugna.
En razón de ello, no puede recibir favorable acogida el argumento defensista sobre la presunta invalidez de la “notitia criminis” promotora del caso, en tanto no se ha verificado la vulneración de ninguna garantía constitucional o la inobservancia de regla procesal alguna que impidiera al Ministerio Público Fiscal promover una pesquisa a partir de los reportes recibidos para culminar luego en una acusación contra el nombrado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Por su parte, la Defensa plantea la nulidad del procedimiento, por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados en la oficina del condenado, ubicada en el hospital donde su asistido se desempeñaba como pediatra. Apuntó que el allanamiento tuvo lugar cuando su pupilo ya se encontraba detenido, que el consultorio utilizado por éste se encontraba cerrado por las autoridades del nosocomio, quienes se habían encargado de precintar el lugar, poner las llaves dentro de una funda y luego dentro de un sobre que firmaron, todo ello con la finalidad de dotar de legalidad a un acto nulo. Por último, destacó que el encartado para ese entonces ya había sufrido meses antes el allanamiento en su domicilio particular y no sería “tan tonto” de tener por más de cinco meses los archivos que según la acusación fueron hallados en la computadora de su consultorio en el hospital.
No obstante, los fundamentos desarrollados en relación a estos planteos no terminan por indicar la afectación de algún derecho o la verificación de un perjuicio en concreto.
En lo que se refiere al procedimiento de incautación de la computadora en la oficina del condenado, el planteo de la Defensa parecería estar orientado a cuestionar la identidad de la prueba en cuestión y no el procedimiento en el que fue secuestrada o el proceso de custodia hasta que finalmente fue introducida en el debate. Al respecto, la recurrente pone énfasis en el hecho de que al momento en que la computadora fue secuestrada su asistido ya había sido detenido días antes. Concretamente lo que postula, sin decirlo, es que por más recaudos que se hubieran podido tomar el ordenador podría haber sido manipulado entre la detención y su posterior secuestro.
Tal hipótesis encontraría respaldo en la idea de que el nombrado no sería “tan tonto” de mantener en su computadora laboral archivos con contenido de abuso sexual infantil tras haber sufrido, cinco meses antes, un allanamiento en su domicilio particular por cuestiones de esa misma naturaleza.
Sea como fuere lo que resulta claro es que lo planteado no se trata de una cuestión relacionada con la legalidad de la prueba, con su obtención o mismo con el procedimiento de su posterior incorporación al plexo probatorio cargoso, sino antes bien con su valoración. Sobre ello, el A-Quo consideró que no existían elementos para restarle entidad convictiva a dicha prueba, en tanto había quedado probado durante el debate que la oficina estuvo clausurada entre la detención del nombrado y el allanamiento realizado días después, por tanto resultaba viable considerar que la evidencia hallada en dicha computadora efectivamente le correspondía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Por su parte, la Defensa plantea la nulidad del procedimiento, por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados en la oficina del condenado, ubicada en el hospital donde su asistido se desempeñaba como pediatra. Apuntó que el allanamiento tuvo lugar cuando su pupilo ya se encontraba detenido, que el consultorio utilizado por éste se encontraba cerrado por las autoridades del nosocomio, quienes se habían encargado de precintar el lugar, poner las llaves dentro de una funda y luego dentro de un sobre que firmaron, todo ello con la finalidad de dotar de legalidad a un acto nulo. Resaltó que la computadora secuestrada había sido hallada encendida.
En efecto, el planteo de la Defensa no logra superar el terreno de la suposición y termina por aferrarse a un dato: “la PC se encontraba encendida”, que así como es presentado como un elemento de confirmación de la hipótesis, también puede ser ponderado para su refutación. De hecho, el propio Fiscal ante esta Cámara destacó que el estado en el que fue encontrada la computadora daba cuenta de que efectivamente nadie había ingresado a dicho consultorio con posterioridad a la detención del nombrado, justamente a partir de las medidas de seguridad adoptadas por las autoridades del nosocomio.
En virtud de lo señalado no es posible sostener la existencia de irregularidad alguna que permita tachar de inválido dicho procedimiento tal como pretende la impugnante.
Por tanto, y tal como afirmamos, para que un acto, en el caso el secuestro de la computadora hallada en el consultorio del condenado, sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo a la parte que invoca su nulidad lo que en definitiva requiere la indicación del concreto daño que pudo inferir el presunto vicio de procedimiento y el señalamiento de cómo habría influido en el caso concreto si no hubiera existido ese defecto, lo que no surge en forma alguna del planteo realizado por la impugnante, donde por otra parte tampoco señala cuál es la afectación concreta a las garantías constitucionales que considera vulneradas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Contra ello, la Defensa planteó que los hechos relacionados con la figura de producción (art. 128 CP), tal como fueron descriptos en el marco de la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no constituían el delito de “producción” por el que el nombrado fue hallado culpable, al tiempo en que agregó que la acusación dirigida en el debate no guardó relación con la descripción de las conductas intimadas en aquella oportunidad por lo que consideró vulnerado el derecho de defensa por violación al principio de congruencia. Concretamente, sostuvo que la imputación dirigida en la etapa preparatoria no indicaba si se le atribuía la producción de representaciones de niñas menores dedicadas a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, sino que únicamente se limitó a indicársele que las imágenes exhibían los genitales de éstas.
No obstante, de la propia descripción que se transcribe en la pieza recursiva queda en evidencia que los hechos vinculados con las “producciones” han sido descriptos con la suficiente claridad y precisión como para que el acusado pueda saber qué se le enrostraba y preparar adecuadamente su defensa. En este punto cabe poner de resalto que en todos los casos se le hizo saber la fecha y el lugar donde había tomado las fotografías, el medio utilizado para ello y la circunstancia de que todas exhibían los genitales de niñas menores, atribuyéndosele el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal.
En este sentido, basta con repasar el juicio para comprobar que el imputado efectivamente ha podido articular en plenitud su defensa material y técnica en lo que atañe a estos hechos en particular. Así, debe repararse en que la estrategia de la Defensa en torno a esta acusación en particular estuvo justamente dirigida a cuestionar los fines con los que habrían sido tomadas tales fotografías, es decir, los mayores esfuerzos de la apelante estuvieron concentrados en descartar la comprobación de este requisito del tipo penal que, paradójicamente en el planteo bajo estudio, se reclama desconocido.
En base a lo expuesto, no se vislumbra cuál es el perjuicio que se le habría causado que habilite la tacha pretendida, ni tampoco el recurso ha invocado de qué defensas se vio privada la parte y la incidencia que éstas hubieran tenido en una diversa resolución del caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Contra ello, la Defensa cuestiona la validez de los dichos de uno de los testigos, cuando quedó demostrado –a instancias de las preguntas de la defensa– que la Fiscalía le había ofrecido o facilitado las imágenes objeto del juicio con anterioridad a su declaración en el debate.
Sin embargo, respecto de lo declarado por la testigo, cabe referir que la circunstancia de que tuviera conocimiento de la evidencia con anticipación a su declaración en el debate no vulnera derecho ni norma alguna, y resulta razonable si tal como se indicó en su acreditación durante el juicio resulta “Jefa de gabinete médico de la Fiscalía de la Ciudad”.
Por ende, los cuestionamientos sobre su testimonio podrían relacionarse, en todo caso, con la acreditación de la testigo y la calidad de la información introducida por ella, aspectos que no se vinculan con el planteo incoado y que tampoco encontramos abordados en la crítica ensayada por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”. Destaca que los expertos convocados por la acusación explicaron que el sistema en cuestión recibe los archivos a requerimiento del usuario, y que sin que medie ninguna otra acción, esos mismos archivos son trasmitidos automáticamente a otros usuarios que los soliciten. Que el nombrado nunca había puesto a disposición ningún archivo de manera voluntaria, y que desconocía el contenido de los archivos, que no podía saber de qué se trataban hasta que éstos no se descargaran completamente.
No obstante, el fallo exhibe una adecuada ponderación de los distintos elementos de cargo, en particular los testimonios de los peritos expertos en informática que declararon en el debate –tanto por su acreditación como por la información incorporada–, al considerar probado, fuera de toda duda, que el condenado utilizaba el programa “Emule” para descargar archivos con contenido de explotación sexual infantil y, a su vez, ponerlos a disposición de otros usuarios de la red para que también pudieran acceder a estos.
Así, se ponderó la gran cantidad de archivos detectados en poder del encartado y, a su vez, el hecho de que los mismos fueran hallados en distintos dispositivos del nombrado, concretamente en las dos computadoras secuestradas en su domicilio particular y también en la incautada de su despacho laboral en el nosocomio donde se desempeñaba como pediatra.
En este sentido, se registraron un total de 999 archivos, entre fotografías (595) y videos (404), todos correspondientes a representaciones de menores de edad en actividades sexuales explícitas o con exhibiciones de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
Las distintas circunstancias reseñadas anteriormente, es decir, el manejo habitual del encartado del programa “Emule”, la gran cantidad de archivos con contenido de explotación sexual infantil encontrados en los distintos dispositivos del nombrado, sumado a lo elocuente de los títulos de cada uno de estos archivos y, finalmente, la solicitud que el condenado habría tenido para con los preventores de que mantuvieran reserva frente a su mujer sobre los motivos del allanamiento en su domicilio, valoradas en su conjunto permiten sostener fundadamente, como lo expone el fallo, que el condenado efectivamente utilizaba el programa “Emule” para descargar fotografías y videos de representaciones de menores en actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
De este modo, pierde sustento el argumento de la Defensa respecto al desconocimiento por parte del acusado del contenido de los archivos hallados en sus dispositivos y el alegado “error” en la descarga de estos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”, destacando que el programa en cuestión permitía restringir ciertos parámetros y que el encartado los había bloqueado, dando cuenta que en el debate ninguno de los peritos había podido indicar bajo qué configuraciones se encontraba instalado el software. Asimismo, argumentó que en el juicio no se había probado que algún archivo de los que se supone que el encartado pudo haber tenido en su carpeta, haya sido completado en otra computadora de un tercero.
No obstante, conforme se desprende del expediente, un experto en informática explicó en la audiencia que el “Emule” se trataba de un programa “peer to peer” y era una plataforma utilizada para intercambiar archivos. Dijo que el usuario tenía que descargar el programa, instalarlo y aceptar cada uno de sus términos y condiciones, para luego generar una búsqueda, es decir, escribir una palabra clave para lo que desee encontrar. Aclaró que el programa no descargaba automáticamente, sino que el usuario debía detallar la búsqueda del material que pretendía obtener. A partir de ello, señaló que el programa le ofrecía una serie de documentos encontrados con esas palabras claves o etiquetas y luego de eso el usuario tenía que elegir cada uno de los archivos que fueran de su interés. Así pues, el archivo comenzaba su descarga y, en ese momento, es decir, cuando empezaba la descarga automáticamente estaba compartiendo para cada uno de los usuarios que hicieron una búsqueda similar, sumado a lo cual sostuvo que “no era probable que bajara material pero que no lo compartiera” y que no creía que alguien pudiera equivocarse en bajar los archivos con la cantidad de etiquetas que se esfuerzan en poner para que se detalle el video.
Por otro lado, ante la pregunta de si era posible hacer que todos esos videos dejaran de compartirse, el testigo se pronunció afirmativamente, y dijo que ello podía hacerse quitándolo de la carpeta compartida, al tiempo que explicó que, cuando uno descargaba automáticamente estaba compartiendo ese archivo. Aclaró que si se corre de esa carpeta, recién ahí no se comparte.
Así, la información introducida por éste y otros peritos a lo largo del juicio da cuenta de que las conclusiones del fallo, lejos de responder a las críticas del recurso bajo estudio, encuentran un correlato directo en la prueba de cargo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”, destacando que el programa en cuestión permitía restringir ciertos parámetros y que el encartado los había bloqueado, dando cuenta que en el debate ninguno de los peritos había podido indicar bajo qué configuraciones se encontraba instalado el software. Asimismo, argumentó que en el juicio no se había probado que algún archivo de los que se supone que el encartado pudo haber tenido en su carpeta, haya sido completado en otra computadora de un tercero.
Ahora bien, más allá de la distinción dogmática ensayada en el fallo entre los medios comisivos de facilitación y distribución, el A-Quo entendió probado que el encartado efectivamente puso disposición de terceras personas el material de contenido de abuso infantil descripto en las acusaciones atribuidas. Al respecto coincidimos con lo señalado en punto a que si no se encuentra determinado hacia dónde fueron los archivos se está, precisamente, ante la acción típica de facilitar –consumada–.
Es decir, que no se haya acreditado a qué cantidad de usuarios del programa pudo haber facilitado o divulgado el material que el imputado compartía no impide –tal como pretende la defensa– tener por configurado el tipo objetivo del delito atribuido, pues ha sido suficientemente probado que los archivos se encontraron en condiciones de ser descargados por otras personas de la red.
En cuanto al dolo requerido por la figura en análisis, cabe señalar que no pueden ser de recibo las objeciones planteadas en punto a que no habría tenido la intención de compartir tales archivos con terceras personas y que, en todo caso, de haber ocurrido ello resultaba atribuible al sistema informático que lo realizaba de manera automática.
En este sentido, cabe destacar las consideraciones que surgen del fallo en punto a la acreditación de que el condenado utilizaba asiduamente el programa “Emule” y según explicaron los distintos expertos en la materia, los usuarios de programas como tales justamente los utilizaban con la finalidad de compartir distintos archivos. Además, en el juicio quedó demostrado de qué manera la pantalla mostraba los archivos que se descargaban al tiempo en que en otra se detallaban aquellos que estaban siendo requeridos y descargados por otros usuarios.
De modo tal que la prueba producida a lo largo del debate, particularmente la reseñada párrafos antes, termina por conformar un cuadro cargoso sólido y apto para acreditar las proposiciones fácticas de la acusación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa sostiene que no se ha acreditado de ningún modo la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, pues el delito allí contemplado trata de evitar que se utilicen niños o niñas menores de edad y se los sometan a prácticas sexuales aberrantes con o sin fines comerciales. Agrega que para la mayoría de las personas puede ser reprochable desde un punto de vista moral, que un médico pediatra tenga, queriendo o no, algún tipo de pornografía en su computadora personal, pero ello no puede dar lugar a la injerencia del Estado si no se acredita una verdadera afectación a algún bien jurídico.
No obstante, cabe señalar que las figuras bajo estudio se tratan de delitos de peligro y de mera actividad, por lo que su consumación coincide con la realización de las conductas típicas, no requiriéndose resultado material alguno. A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que el encausado ha tenido y facilitado a través del programa “Emule” cientos de representaciones de abuso sexual infantil, tanto de menores inmersos en actividades sexuales explícitas como la exhibición de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, conlleva a concluir que su conducta ha causado un peligro al bien jurídico protegido, que ha generado que los niños y niñas involucrados en las imágenes sufran una constante revictimización.
Es que de por sí el medio utilizado para llevar adelante las conductas lleva implícita la violación al bien jurídico, en el caso aumento del peligro, protegido por la norma en cuestión, que tal como se ha afirmado es la integridad sexual y la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, cuyas imágenes se encuentran en la red y han sido indiscriminadamente facilitadas por el encartado a todos los usuarios del software en cuestión (compuesta por miles de millones según el perito).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Por su parte, el Juez de grado destacó que todos los testigos médicos que declararon en el debate habían hablado de una doble finalidad en el uso de la fotografía en la medicina. Que uno de los fines tenía que ver con el seguimiento de la evolución de una enfermedad, ya sea para marcar sus avances o retrocesos. Que la otra razón podía ser científica o con fines docentes, destacando que el hospital donde se desempeñaba el aquí imputado como pediatra, era un hospital escuela.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este punto, cabe resaltar lo declarado al respecto por una de las testigos, quien es médica pediatra especialista en terapia intensiva infantil y en pediatría, miembro del Comité de Ética Clínica y de Ética de la Investigación de la Sociedad Argentina de Pediatría y del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas, miembro honoraria de la Sociedad Pediátrica Argentina, con formación en bioética en la Universidad de "FLACSO", quien concluyó diciendo que llamaba a su atención la repetición de la toma de imágenes bajándole la ropa interior a las niñas, y que no era común para los pediatras sacar este tipo de fotos.
Así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este sentido, cabe traer a mención los dichos de una testigo, en cuya acreditación dijo ser abogada especialista en derecho penal, en bioética, magíster en bioética y doctora y posdoctora de la UBA con formación en derechos del niño, jefa del Departamento de Sumarios del hospital donde se desempeñaba como pediatra el aquí imputado, integrante del Comité de Ética del hospital, del Comité de Desórdenes del Desarrollo Sexual y del Grupo de Trabajo de Maltrato y Abuso. Explicó la nombrada que la toma de fotografías era parte del acto médico pero con determinados recaudos y que, en general, el momento en que aquellas se tomaban era decisión del médico, pero que tenían en "intranet" del hospital donde el encartado cumplía tareas, distintos formularios de consentimiento informado y que, entre ellos, existía uno específico para la toma y uso de fotografías tanto con fines académicos como científicos.
Asimismo, agregó que todas las fotos en cuestión, si hubieran formado parte del acto médico, tendrían que haber estado en la historia clínica y, en este caso, no lo estaban. También, expuso que en su experiencia, nunca había visto que fotos semejantes a las que se le habían exhibido fueran compartidas en el nosocomio donde cumplía tareas.
Ello así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo y, agrega, que en las fotos se observan las pelvis de las menores, pero no sus genitales.
Sin embargo, el fallo tuvo por probados los requisitos típicos de la figura que fueron particularmente cuestionados por la Defensa; por un lado que las fotografías en cuestión exhibían los genitales en los términos requeridos por el tipo y, por el otro, que la finalidad en su producción fue predominantemente sexual.
Con relación a lo primero, el A-Quo sostuvo que varios de los médicos habían considerado desde su visión que el pubis era parte de los genitales. Asimismo ponderó que en el diccionario de la Real Academia Española, cuando se definía genitales se hablaba de órganos sexuales externos. A su vez, indicó que no cabía otra interpretación de la norma teniendo en cuenta la protección del bien jurídico tutelado, por lo que resultaba típica toda representación en la que se exhibiera “la zona púbica de una niña y se observe parte de la vulva”.
Al respecto corresponde hacer mención que la doctrina coincide con una interpretación como la indicada, al definir que cuando el tipo penal alude a “partes genitales” se está refiriendo “a los órganos sexuales externos” (DE L. J. - LOPEZ CASARIEGO Julio, “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 247, citado por FIGARI, Rubén en “Comentario al art. 128 del C.P. (Ley 27.436) sobre pornografía infantil”).
De otra parte, respecto de los fines predominantemente sexuales de las representaciones atribuidas,el Judicante explicó las razones por las que descartaba lo sostenido por el imputado en punto a que las mismas tuvieran fines médicos o científicos. Al respecto indicó que para ello tenía presente dos cuestiones. Primero que ninguno de los testigos médicos que habían visto tales fotos había encontrado la finalidad médica de las mismas y, segundo, que tampoco el nombrado había podido acreditar tales razones.
En consecuencia, la decisión cuestionada se presenta como el resultado de un proceso racional, con marcada ilación lógica y respeto por las reglas de la sana crítica. El fallo tiene fundamento suficiente y ha valorado todas las circunstancias relevantes del caso, de modo que la tacha de arbitrariedad no puede prosperar, ni la supuesta atipicidad de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En efecto, los profesionales de la salud que tuvieron oportunidad de expresarse con relación a las fotografías fueron contundentes al señalar que no encontraban en ellas fines médicos ni académicos, al tiempo en que ninguno pudo detectar alguna patología o lesión en las escenas retratadas.
En relación con esto último, debe señalarse que en la secuencia de fotografías de las hermanas gemelas, dos especialistas se refirieron a la patología articular que se observaba en una de ellas, no obstante no pudieron explicar alguna razón científica para que se exhibieran los genitales cuando la enfermedad aparecía manifiesta en las rodillas de la nena.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Para así resolver, el A-Quo destacó que el imputado habló de los fines médicos y también académicos que habían motivado la toma de las fotografías, aludiendo en extenso a la enfermedad que aquejaba a una de las hermanas retratadas en una secuencia fotográfica, de la cual resultaba uno de los principales investigadores incluso a nivel internacional, pero en ninguno de los casos indicó o explicó cuáles signos había pretendido retratar.
Asimismo, ponderó que el acusado tampoco había acreditado de ninguna forma la utilización de las fotos de las hermanas en los congresos a los que, según refirió, tenía programado asistir en Brasil y Alemania (para los cuales justamente habría tomado las fotografías de las gemelas). Sobre ello, destacó que tampoco dijo nada en punto a la necesidad de retratar a las niñas sin ropa interior cuando ya las había fotografiado en la misma posición con ropa interior colocada.
Por otro lado, con relación al particular caso de otra niña fotografiada por el condenado, el A-Quo destacó lo dicho por una de las testigos declarantes, quien manifestó que ella también había tomado fotografías de la niña, explicando que las había compartido con su sector del hospital y que las imágenes las había guardado en un “Google Drive” donde todos los profesionales que intervienen tienen la clave y que no había visto otras fotos de la menor en cuestión, lo cual daba cuenta de que las tomadas por el encartado no habían sido compartidas con sus colegas. A ello, agregó el dato de que las fotografías atribuidas tampoco habían sido halladas en su computadora del nosocomio, lugar donde debían guardarse si tenía fines médicos, sino que las mismas habían sido halladas en su domicilio “en una computadora que estaba llena de imágenes de abuso sexual y explotación sexual infantil”.
Asimismo, en el fallo también se tuvo en cuenta que la toma de fotografías a la niña en cuestión no figuraba en su historia clínica, es más, que ni siquiera el acusado había asentado que la había visto ese día en cuestión.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo. Sostiene, también, que se invirtió la carga probatoria, pues el juez no creyó en la versión del condenado.
Así, y sobre esto último, la Defensa pretende que lo dicho por el condenado sea considerado suficiente para descartar la acusación en su contra. Al respecto, nótese que el único argumento que el nombrado brindó para justificar los fines médicos o académicos de las fotos en cuestión reposaba, esencialmente, en su “ojo experto”. Es decir, que tomó tales fotografías porque tenía la capacidad de ver en ellas “signos objetivables” o “cosas nos frecuentes” que ninguno de los médicos que declararon en el debate pudieron observar.
Suponiendo que ello efectivamente pudiera ser así, ni siquiera explicó cuáles eran y qué cosas veía él que los otros especialistas no. Resulta oportuno destacar entre las observaciones efectuadas por el Fiscal de Cámara en su dictamen, lo dicho en punto a que el encartado “en ningún caso explicó cuál fue la evolución de las pacientes que era preciso retratar —ni si tenía en cada caso fotografías anteriores y/o posteriores que acreditaran ese control de la evolución—, tampoco demostró —por caso— ningún extremo vinculado a esas supuestas reuniones en el exterior, al tiempo que no acercó evidencias concretas para demostrar, a la luz de las patologías presentadas, la necesidad de obtener las aludidas imágenes de esa manera, con las niñas desnudas, mostrando sus genitales”.
En razón de lo expuesto, no se advierte que en el caso se haya puesto en cabeza del acusado o de su defensa la carga de la prueba, lo que no quiere decir que no resulte exigible que a quien alega una hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada.
Por tanto, lo señalado hasta aquí permite sostener fundamente la conclusión del fallo en punto a que las fotos que componen los hechos en cuestión, de representaciones que exhiben los genitales de menores de 13 años fueron producidas por el encartado, con fines predominantemente sexuales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
En el fallo se consideró que las conductas individualizadas en cuatro hechos, conformaban un único hecho continuado debido a la comprobación de que las acciones realizadas en todos los casos importaron la infracción del mismo tipo penal, tuvieron lugar en un tiempo similar salvo una breve interrupción y, esencialmente, respondían a una suerte de intencionalidad o dolo general, concretamente, el de tener y compartir (poniéndolo a disposición de terceros) contenido de abuso sexual infantil.
En cambio, los cuatro casos de producción fueron considerados hechos independientes, habida cuenta la diversidad de víctimas, la incidencia directa del actuar del imputado en la afectación de los bienes jurídicos de éstas (vinculada con la creación de la representación abusiva), como así también el tiempo transcurrido entre unos y otros (casi tres años entre el primero y el último).
En relación con ello, la Defensa postuló que no era posible establecer un concurso ni real ni ideal de un mismo tipo penal,entendiendo que el error radica en no interpretar que el artículo 128 del Código Penal, en sus 4/5 párrafos, es una misma conducta y no como se interpreta la actual redacción, de varias conductas independientes.
Puesto a resolver, entendemos que el A-Quo ha dado razones atendibles al definir la tipificación de las conductas y la relación concursal de éstas, que las críticas ensayadas en el recurso no logran rebatir.
Si lo que se cuestiona es la relación entre el delito continuado y los hechos de producción, consideramos ajustada la aplicación de las reglas del concurso material, según lo establecido en el artículo 55 del Código Penal. En este sentido, se trata de hechos independientes entre sí, donde si bien la afectación opera sobre el mismo bien jurídico, no se verifica ni una similar manera de ejecución en unos y otros y, sobre todo, tampoco podría encontrar algún calce la idea de unidad de resolución entre ellos, sino que queda claro que existieron conductas distintas en cada uno de los casos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina-
La Defensa se agravia de la pena fijada en el caso. Argumenta que fue aplicada de forma arbitraria por cuanto el A-Quo partió del máximo de la escala penal, sin valorar de manera adecuada lo estipulado en los artículos 40 y 41 del Código Penal, y sin tener en cuenta circunstancias atenuantes. Sostiene que no existían motivos para apartarse del mínimo de la escala penal. Destaca que no se tuvo en consideración que la cantidad de hechos por los que fue condenado era menor que los que integraron originariamente la acusación.
A diferencia de lo postulado por la recurrente, en el fallo se expusieron en extenso los extremos valorados para mensurar la pena de acuerdo a las pautas fijadas en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
En este sentido, en punto a “la naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño causado” el Judicante tuvo en consideración como agravante no sólo la cantidad de imágenes y videos de explotación sexual infantil halladas en poder del condenado, sino el tenor de muchos que mostraban una “extrema violencia”. Ponderó también el tiempo de realización de las conductas y el ofrecimiento indiscriminado del material a través de internet “despreocupándose por el lugar en que van a terminar esos archivos” y generando “una mayor lesión a la intimidad de los menores”.
A ello agregó que el encartado resultaba jefe de un área de un hospital de esta Ciudad, en cuya computadora laboral también se halló material de explotación sexual infantil. Por último, ponderó como agravante el aprovechamiento de la relación asimétrica del condenado respecto de sus pacientes para tomar las fotografías.
Seguidamente, y atendiendo a que la escala penal resultante de los concursos de delitos atribuidos al encausado se hallaba entre los 4 y 28 años de prisión, el A-Quo explicó las razones por las que, en función de las circunstancias agravantes apuntadas y la cantidad de hechos por los que fue hallado autor penalmente responsable, consideraba adecuada al caso la pena de 10 años de prisión.
Sin perjuicio de lo expuesto, advertimos que la Defensa acierta con su crítica a la pena establecida en relación con la cantidad de hechos por los que su asistido fue condenado, dando cuenta de que la Fiscalía, al solicitar esa misma pena, incluía dos hechos de producción más por los que el nombrado resultó absuelto en el fallo.
En función de ello, la pena de 10 años de prisión impuesta deviene excesiva frente a las circunstancias verificadas, concretamente la falta de ponderación de un injusto menor del que fuera acusado, por lo que resulta razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por los hechos atribuidos a al condenado la modificación de la misma, concretamente, a ocho años y seis meses de prisión.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
En efecto, conforme las constancias en autos, se le atribuyó al encartado, en lo que aquí respecta, el haber tenido sesenta y seis (66) videos de pornografía infantil, que fueron incluidos en la figura de "facilitación" del artículo 128 del Código Penal. No obstante, esos mismos archivos, también fueron incorporados a otro de los hechos atribuidos al nombrado en autos, de tenencia de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución.
En mi opinión, esos sesenta y seis (66) videos deben ser contabilizados una única vez, esto es, un delito consumado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución del mismo material, en la medida en que ese tipo penal excluye al de tenencia con fines de distribución, por subsidiariedad. De lo contrario, se estaría efectuando una doble imputación sobre una misma base fáctica, valorando, de dos modos diferentes, una única finalidad.
En efecto, la mecánica del delito de facilitación, y de tentativa de distribución de pornografìa infantil, perpetrado por el encartado a través del programa “eMule”, y de una red “peer to peer” (P2P), implica que el autor descargue archivos con contenido de pornografía infantil y que luego, como consecuencia de esa descarga, tales archivos sean ofrecidos a todos aquellos usuarios del programa que realicen una búsqueda que, por nombre o contenido, los incluya.
En esa medida, la facilitación, o bien, la tentativa acababa de distribución, requieren, necesariamente, para su realización, que el autor haya descargado los archivos en cuestión, de forma previa, y que, por consiguiente, los tenga en su poder y que, además, los tenga con el fin inequívoco de distribuirlos.
A consecuencia de ello, considero correcto absolver al nombrado por la tenencia, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos, los cuales ya habían sido contabilizados en el hecho anterior ("facilitación"). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
En efecto, conforme las constancias en autos, se le atribuyó al encartado, en lo que aquí respecta, el haber tenido sesenta y seis (66) videos de pornografía infantil, que fueron incluidos en la figura de "facilitación" del artículo 128 del Código Penal. No obstante, esos mismos archivos, también fueron incorporados a otro de los hechos atribuidos al nombrado en autos, de tenencia de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución.
Así las cosas, entiendo que contabilizar, una segunda vez, a modo de tenencia con fines de distribución, esos videos, por los cuales ya se había condenado al encartado en virtud de una facilitación consumada, y una distribución tentada, implica penar, en dos oportunidades, y de forma autónoma, una acción única, que posee la particularidad de poder ser subsumida en dos de las conductas reprochadas por el artículo 128, aunque, en el caso de la tenencia con fines inequívocos de distribución., de forma subsidiaria.
En virtud de lo expuesto, y de que, en efecto, la conducta de distribuir –que para el A-Quo se dio en forma de tentativa acabada– incluye, necesariamente, a la tenencia de ese material, con fines de, justamente, distribución, es que considero que su doble consideración, en el marco de un tipo penal distinto, y como un delito autónomo, resulta a todas luces errónea. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, de la lectura del actual artículo 128 surge que la norma prohíbe, en su primer párrafo, “una sucesión de verbos típicos con los que se procura alcanzar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización de la pornografía infantil” (RIQUERT, Marcelo, Ciberdelitos, ed. Hammurabi, pág. 263). De este modo, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia, o conformando una suerte de cascada en la que, sin importar el momento o eslabón en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina con la misma pena en abstracto. Esa circunstancia permite definir al elemento “producción”, como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explotación infantil.
Asimismo, el hecho de que el legislador haya elegido, concretamente, el término “producir”, y no, por ejemplo, el mero “tomar” fotografías, así como de la propia definición coloquial del término, que está asociada con la fabricación o elaboración de cosas útiles, o que puedan tener un rédito, parecería surgir que, en efecto, no cualquier toma de una fotografía cuyo contenido pueda ser definido como de pornografía infantil constituye una producción en los términos del Código Penal.
Por otro lado, al analizar la segunda parte del primer párrafo del artículo 128, nos encontramos con que, para que se configure una producción de pornografía infantil, es necesario que las imágenes o videos en cuestión contengan a un/una menor de dieciocho (18) años dedicado/a a actividades sexuales explícitas, o bien, una representación de sus partes genitales, “con fines predominantemente sexuales".
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Así las cosas, conforme las constancias de autos, en lo que aquí respecta, se le reprochó al encartado el haber tomado quince (15) fotografías, con una separación temporal entre aquellas que impide considerar una continuidad en la conducta de tomarlas. Ello así, ya que entre la primera secuencia y la segunda transcurrieron casi dos años, luego, un mes entre la segunda y la tercera secuencia, y finalmente un año entre la tercera y la cuarta.
Por su parte, también ha quedado claro que todas ellas fueron extraídas en los lugares donde el galeno desarrollaba su actividad médica, sin que se haya demostrado que el condenado hubiera realizado alguna otra actividad de la cadena establecida por el artículo 128 del código de fondo con aquellas imágenes, y constituyendo, por lo tanto, la toma para propia disposición.
Finalmente, en cuanto al modo, cabe señalar que solo la primera de las secuencias permite identificar a las niñas fotografiadas, cuya comparación imponen las imágenes mismas, en función de que, al menos una de ellas, padece una enfermedad degenerativa muy particular y advertible por el ojo común.
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que dos de los hechos atribuidos al encartado concurran de forma real con el delito continuado, conformado por los primeros dos sucesos por los que el encartado fue condenado por el delito de facilitación de pornografía infantil (art. 128 CP).
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Consideró el Judicante, que el delito continuado y permanente conformado por los hechos "1" y "2", de facilitación, concurría de forma ideal con los hechos "3" y "4", de tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización de imágenes y videos de pornografía infantil, y de tenencia de imágenes del mismo carácter.
No obstante, a mi entender, los hechos "3" y "4" no están en concurso ideal con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2", ni lo están, tampoco, entre ellos.
En efecto, en los primeros hechos (hechos 1 y 2), se trata de una facilitación de contenido de pornografía infantil, en el tercero (hecho 3), de tenencia con fines inequívocos de distribución y, en el cuarto, de simple tenencia (hecho 4). Esas conductas resultan manifiestamente distintas: en la primera, se requiere que el sujeto activo haya puesto a disposición de terceros el contenido en cuestión, en la segunda, sólo se exige que el/la autor/a tuviera ese contenido con el objeto inequívoco de distribuirlo o comercializarlo, en la última, basta con la simple tenencia. Esas diferencias, a su vez, se reflejan en las escalas penales de los tipos en cuestión, en tanto la facilitación prevé, en la actualidad, una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, la tenencia con fines, una de seis (6) meses a dos (2) años, y la simple tenencia establece una escala de cuatro (4) meses a un (1) año.
Asimismo, las conductas en cuestión también resultan diferentes en la medida en que implican decisiones diferentes, en los términos del tipo subjetivo de los delitos en cuestión. En ese sentido, no se requiere la misma voluntad para facilitar un archivo a través de una plataforma como “Emule” (P2P), que para simplemente tener una imagen con contenido de pornografía infantil en un dispositivo de su propiedad, ni puede hablarse, en esos términos, de un objetivo común.
Por otro lado, e independientemente de las diferencias que existen entre las conductas por las que el encausado ha sido condenado –en sus aspectos objetivo y subjetivo–, lo cierto es que los hechos en cuestión tampoco coinciden en forma temporal –ni siquiera parcialmente–, lo que, de igual modo que en el caso anterior, obliga a descartar el concurso ideal, que requiere la ya mencionada unidad de acción.
En consecuencia, entiendo que los últimos dos hechos, esto es, los hechos "3" y "4", deben concurrir de forma real con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2". Ello, en razón de que, según lo normado por el artículo 55 del Código Penal, existirá un concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituya una pluralidad de delitos (D’ALESSIO, Andrés José, DIVITO, Mauro A., Código Penal, comentado y anotado, Tomo I, ed. La Ley, pág. 597). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que dos de los hechos atribuidos al encartado concurran de forma real con el delito continuado, conformado por los primeros dos sucesos por los que el encartado fue condenado por el delito de facilitación de pornografía infantil (art. 128 CP).
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia (hechos 3 y 4) y facilitación (hechos 1 y 2), a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Consideró el Judicante, que el delito continuado y permanente conformado por los hechos "1" y "2", de facilitación, concurría de forma ideal con los hechos "3" y "4", de tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización de imágenes y videos de pornografía infantil, y de tenencia de imágenes del mismo carácter.
Sin embargo, el delito continuado no es el único modo en el que las conductas que resultan pasibles de ser subsumidas en el artículo 128 del Código Penal pueden entrelazarse. Por el contrario, las figuras descritas admiten la posibilidad de concurso de delitos, ya sea ideal o real, entre las conductas propias de la norma en cuestión, o bien, entre ellas y otros delitos. Y ello es, en efecto, lo que sucede con los hechos "3" y "4".
Así, entiendo que los últimos dos hechos (hechos 3 y 4), deben concurrir de forma real con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2".
Ello, en tanto el concurso real requiere, para su configuración, la unidad de sujeto a quien se le atribuye, como autor o partícipe; la comisión o intervención en varios hechos; una pluralidad de sucesos cometidos de forma simultánea o sucesiva; la independencia de esos sucesos, en el sentido de que no estén vinculados unos con otros de modo tal que reciban normativamente un tratamiento unitario, y que cada uno constituya una lesión distinta de la misma o de diversas normas penales; la pluralidad de infracciones o lesiones jurídicas, en tanto cada uno de los hechos debe encuadrar independientemente en un tipo delictivo, sea el mismo o no; la inexistencia de una sentencia condenatoria por alguno de los hechos que concurren; la inexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos, y que respecto de ninguno de esos sucesos se haya extinguido la acción penal (BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, ed. Hammurabi, pág. 618).
En el caso en cuestión tales requisitos se encuentran cumplidos: el encartado ha sido condenado como el autor, tanto del delito continuado que engloba las conductas "1" y "2" (facilitación de pornografía), como de los hechos "3" y "4" (tenencia y tenencia con fines); existe una pluralidad de sucesos cometida de forma sucesiva, y extendida en el tiempo; cada uno de esos sucesos, a su vez, constituye una lesión distinta de los diversas conductas que han sido tipificadas penalmente por el artículo 128 del Código Penal, y todas ellas constituyen, en esa medida, una pluralidad de infracciones o lesiones jurídicas; no existe una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos como la que aquí se estudia y, finalmente, no se ha producido la extinción de la acción penal, ni existe una sentencia condenatoria anterior respecto de ninguno de esos hechos. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, aplicar la Ley N° 26.388 al delito continuado atribuido al encartado (hechos 1 y 2).
En efecto, es necesario reconocer que asiste razón a la Defensa en cuanto afirma que, al inicio del delito de facilitación que se le atribuye (art. 128 CP), se encontraba vigente la Ley N° 26.388, que preveía para el delito en cuestión, una escala penal que iba de los seis (6) meses a los cuatro (4) años de prisión. Con posterioridad (abril de 2018), por otra parte, se sancionó la Ley N° 27.436, que modificó la redacción del artículo 128 del Código Penal por la que rige actualmente, y que establece, para el tipo penal mencionado, un mínimo de tres (3) y un máximo de seis (6) años de prisión.
Es decir, en autos, nos hallamos frente a la problemática de que, como ya fuera establecido, los hechos "1" y "2" constituyen un delito continuado, que comenzó a cometerse en vigencia de la Ley N° 26.388 y se consumó ya bajo la órbita de la Ley N° 27.436.
Ahora bien, del juego de los artículos 18 de la Constitución Nacional y 2° del Código Penal, surge que, en principio, la ley aplicable será aquella que estuviera vigente al momento del hecho, y que, en caso de que esa ley fuere distinta a la vigente al momento de pronunciarse el fallo, o bien, en un tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Y si bien resulta claro que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 2° del código de fondo, “es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones” (CSJN, CN 1574/2014/RH1, “Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario", consid. 9 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz), lo cierto es que no son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia al establecer cuál es la ley penal aplicable, en un caso de delito continuado y permanente que, como este, inicia bajo el amparo de una norma, que resulta más benigna para el imputado, y finaliza tras la sanción de otra, que, comparativamente en cuanto a la sanción penal en abstracto, lo perjudica.
Así las cosas, con el objeto de zanjar la cuestión y determinar cuál debe ser la ley aplicable a este caso, considero conveniente analizar la doctrina que, en los últimos tiempos, ha ido sentando la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto. En ese sentido, en el precedente “Granillo Ocampo”, la mayoría entendió que correspondía aplicar la ley vigente al momento en que se comenzó la ejecución del hecho, por resultar aquella más benigna.
En esa misma línea, en el fallo “Muiña”, los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz advirtieron que el tribunal no tenía una doctrina establecida respecto de la aplicación de la ley más benigna a delitos permanentes, y que tampoco la Corte Interamericana de Derechos Humanos se había expedido sobre ese punto, y luego consideraron que “la interpretación adecuada del art. 2° del Código Penal es que resulta también aplicable a los delitos permanentes. En efecto, si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder, hubiera considerado que el art. 2° del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata –penal– no puede hacer” (CSJN, CN 1574/2014/RH1, consid. 10 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
Al respecto, entiendo correcta la afirmación realizada por los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz en cuanto a que, si el legislador no hubiera querido que ese artículo se aplicara a los delitos permanentes, habría hecho la salvedad pertinente –como sucede, por ejemplo, con el artículo 63 del CP– , y no la hizo.
Así, teniendo ello en miras, es que entiendo que, en este caso concreto, la ley que debe aplicarse al delito continuado constituido por los hechos "1" y "2" es la Ley N° 26.388, que se encontraba vigente al momento en que los delitos comenzaron a cometerse y que es, además, la más benigna para el condenado. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa particular.
El recurrente entendió que la cadena de custodia se vio afectada desde el nacimiento de las actuaciones puesto que su parte desconocía qué procedimiento empleó el organismo internacional para recabar y trasmitir la información del supuesto ilícito. Se agravió, también, de que el Ministerio Público Fiscal no puso a su disposición el convenio de colaboración que celebró con el organismo en cuestión.
Ahora bien, es oportuno indicar que “La organización ‘National Center for Missing and Exploited Children’ (Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados) reúne los eventos de transmisión de pornografía infantil denunciados por los proveedores de servicio electrónicos con asiento en los Estados Unidos de Norteamérica que se inscriban en el programa de protección de la niñez que propone esta organización…” (Del Carril, Enrique H. en Cibercrimen II; pág. 397; Ed. BdeF; 2020).
Conforme la legislación de los Estados los proveedores de servicio electrónicos están obligados “a informar el tráfico de aparente pornografía infantil a través de sus respectivas aplicaciones” (ibidem pág. 391/2). Por consiguiente, “…Cuando ‘NCMEC’ detecta durante una investigación algún contenido relacionado con pornografía infantil que fue compartido, subido, creado, distribuido, ofertado o facilitado, desde una ‘IP' localizada en la República Argentina, envía una alerta inmediata a la Fiscalía especializada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que centraliza el funcionamiento de dicha red. […] El mecanismo creado por NCMEC para el funcionamiento de esta red a nivel mundial se llama Cyber Tipline.” (Garat, Sebastián - Reale, Julián, en el libro Cibercrimen II; pág 501; Ed. BdeF; 2020).
Al respecto, cabe poner de manifiesto que el convenio celebrado entre el Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados “NCMEC” es accesible para su consulta pública a través la página web de Ministerio Publico Fiscal y el mecanismo supra descripto se encuentra reseñado en la propia Resolución de FG N°435/2013.
En efecto, el desconocimiento alegado y el cuestionamiento efectuado respecto del acuerdo por el recurrente carecen de sustento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuando ello afectaría el derecho de defensa en juicio y el derecho a la intimidad.
Al respecto, destacó que el elemento de prueba cuestionado debía ser declarado inadmisible, ya que fue obtenida por un medio ilícito, toda vez que el hermano mayor de la damnificada le quitó el teléfono mientras ella dormía.
Sin embargo, tal como indicó el Magistrado de primera instancia, en el supuesto que nos ocupa, el hermano mayor de la niña, quien estaba de hecho y circunstancialmente, a cargo de aquélla, actuó en protección de la nombrada y ante la posible comisión de un flagrante delito, salvaguardándose, de tal forma, el interés superior del niño.
En este sentido, el hermano mayor, mientras miraba una película en el teléfono celular de su hermana, junto a ella, que se había quedado dormida, en la casa del padre de ambos, recibe, en horario nocturno, un mensaje de la pareja de su madre, que podría deberse a una situación de emergencia, y advierte en ese contexto un evento que podría configurar un delito.
Así las cosas, la Ley N° 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) en su artículo 3° establece: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En consecuencia, no advertimos que en el caso se haya verificado vulneración al derecho a la intimidad, votamos por confirmar el decisorio puesto en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja. Cuestionó la validez de las copias de las capturas de pantalla, ya que la única manera de poder controlar la trascripción de los mensajes era peritando el celular y dándole la posibilidad a esta parte de asistir a la pericia y de proponer un perito de parte. Destacó que, además, lo cierto era que ese acto era irreproducible.
No obstante, en anteriores oportunidades hemos sostenido que: “…en el supuesto de que el acto fuera irreproducible e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate” (Causa Nº 7724- 00/CC/2013, “Q., E. A.”, 8/04/14; entre otras). Y que será, precisamente, el marco del debate, eventualmente, el apropiado “…para analizar el mayor o menor peso del informe que se pretende invalidar en autos”.
En definitiva, tal como indicó el “A quo”, en todo caso, se podrá discutir el mayor o menor valor probatorio que las capturas de pantallas cuestionadas, las que oficiaron como “notitia criminis” pudiesen llegar a tener, pero ello no obsta a su validez. Ello, sin perjuicio de que lo cierto es que se encuentran pendientes de realización diversas pericias sobre dispositivos secuestrados que pertenecerían al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa cuestionó la incorporación de las capturas de pantalla en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuya presentación sustentó la denuncia y propició la presente investigación, en el entendimiento de que la inspección del celular (de titularidad de la menor) y posterior copia de su contenido, realizada por el hermano de la menor, vulneró el derecho a la intimidad, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio al no contarse con autorización para la adquisición e incorporación de ese elemento a la causa.
Ahora bien, cabe señalar que la protección constitucional de los derechos a la privacidad e intimidad, y concretamente la tutela de la correspondencia y los papeles privados (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN), encuentran su regulación específica en el título V, capítulo III, del Libro II del Código Penal. Da cuenta de ello el artículo 153 del Código Penal (conf. Ley N° 26.388), norma que, entre varios supuestos típicos, reprime con un pena privativa de la libertad de hasta seis meses al que accediere indebidamente a una comunicación electrónica que no le esté dirigida, calificando aquella conducta si el autor comunica a otro o publica el contenido de la comunicación ilícitamente obtenida, elevando el máximo de la consecuencia enunciada hasta un año. El presente caso resulta subsumible en el tipo penal citado.
En este sentido, ninguna norma autoriza a los padres a imponerse del contenido de la correspondencia electrónica de sus hijos menores de edad y, en mi opinión, ello no es lícito cuando se trata de niños que por su edad y madurez se encuentran en condiciones de formarse un juicio propio y de opinar libremente en los asuntos que los afecten (art. 12.1, Convención de los Derechos del Niño), como indudablemente lo está una niña de 16 años de edad, es decir, ya imputable para el derecho penal.
En efecto, habiéndose constatado que la información obtenida resulta de origen ilícito, ésta no debió fundar la intervención de la Fiscalía, ni el allanamiento en el domicilio del imputado en donde se procedió al secuestro de los equipos informáticos, respecto de los cuales la Policía Federal realizó las imágenes forenses de aquel material incautado, actos que, en virtud de la teoría del fruto del árbol venenoso, deben ser descartados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Fiscalía y, en consecuencia, revocar la decisión dictada por la Magistrada de grado en cuanto dispuso hacer lugar al auxilio judicial peticionado por la Defensa para recibirle declaración testimonial a dos agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales.
Conforme las constancias en autos, la presente investigación se inició en virtud de la “Operación Luz de Infancia III”, desarrollada en Brasil, vinculada con personas que habrían cometido delitos atinentes a la producción y publicación de pornografía infantil y llevó a cabo los correspondientes allanamientos, de forma simultánea. En esa línea, y el 19 de noviembre de 2019, se determinó mediante allanamiento, que en el domicilio del encausado se habían hallado cuatro mil doscientas treinta y nueve imágenes y trescientos ochenta videos en los que se observaban a niños y niñas menores de entre 1 y 12 años de edad, aproximadamente, en situaciones sexuales explícitas, o bien, exhibiendo sus partes genitales con una clara connotación sexual (art 128, Código Penal).
El pasado 26 de enero, la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud de auxilio judicial peticionado por la Defensa del imputado, con el objeto de producir nuevas pruebas, en particular, tomarle declaración testimonial a los agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, por considerarla debidamente fundamentada y procesalmente oportuna. En consecuencia, la Fiscal a cargo del caso interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio.
Ahora bien, cabe recordar que el artículo 3 del Código Procesal Penal establece que las partes podrán requerir el auxilio jurisdiccional cuando fuere necesario o pertinente para la producción de una prueba. Asimismo, el artículo 223 del mismo Código, establece que el Juez podrá ordenar las medidas que resulten imprescindibles para completar la preparación de la Defensa, y que aquellas deben resultar pertinentes y útiles. A su vez, añade que el auxilio procederá únicamente cuando tales medidas solo puedan llevarse a cabo con intervención de la autoridad.
En este sentido, asiste razón al Fiscal de Cámara en cuanto afirma que ni la Defensa logró explicar los motivos por los cuales las declaraciones testimoniales de los agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales resultan indispensables para su teoría del caso, ni la Jueza de grado argumentó debidamente la autorización de dichas medidas, las que, por lo demás, podrían haber sido realizadas por la Defensa sin necesidad de auxilio judicial, por la naturaleza de la prueba solicitada, y en razón de las múltiples prórrogas que le otorgó la “A quo” al a esa parte para responder la vista del artículo 221 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, considero que la decisión de grado resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 223 del Código Procesal Penal, en la medida en que aquél supedita la concesión del auxilio judicial a determinados requisitos, que no han sido observados por la Defensa en el marco de su pedido, ni verificados por la Magistrada de grado al dictar su resolución.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que no aceptó la competencia.
El presente tuvo su inicio a raíz de la denuncia formulada ante la Comisaría por quien indicó que era titular de una cuenta bancaria y que al querer ingresar por medio de la aplicación telefónica al homebanking, no pudo hacerlo porque aquélla se encontraba bloqueada. Tras ello, explicó que efectuó el reclamo a la entidad bancaria, y en esa oportunidad tomó conocimiento de que habían solicitado un préstamo en su nombre desde su cuenta y habían intentado realizar diversas transferencias a cuentas múltiples, por lo cual la entidad bloqueó su cuenta de modo preventivo. Los hechos que fueron calificados por el Fiscal en el tipo penal del artículo 173, inciso 16 del Código Penal.
El Magistrado del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional declinó la competencia en razón de la materia por entender que le correspondía a los Tribunales de la Ciudad intervenir en este tipo de delitos.
La "A quo", por su parte, no aceptó la competencia atribuida. Sostuvo que los Convenios de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires no preveían el traspaso del delito en cuestión por lo que se mantenía la competencia del fuero en lo Criminal y Correccional para entender en el caso. Agregó, además, que el tipo penal bajo análisis “… se trata de una figura especial de defraudación que requiere una modalidad comisiva propia, esto es, la utilización de cualquier técnica de manipulación informática para lograr la disposición patrimonial y que, si bien, dicho inciso fue incorporado al Código Penal en el año 2008 mediante el dictado de la Ley Nacional N° 26.388 (posterior a la sanción de la ley 24.588), ello no implica que corresponda su investigación y juzgamiento a la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por no tratarse de un ‘delito nuevo’, por cuanto el contenido disvalioso de la acción defraudatoria ya se encontraba prevista como delito en el artículo 172 del código sustantivo”.
Ahora bien, con relación a los conflictos de competencia que se suscitaron en casos como el que nos ocupa el TSJ ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos precedentes en los que ha declarado la competencia en favor del fuero local -cfr. expte. n.° 17891/2020-0, “NN, NN s/ 00 – Presunta comisión de delito (art.173 inc. 16, CP) s/ Conflicto de competencia I”, rto. 31/3/2021, entre otros-.
En aquella causa, la mayoría de los jueces, para decidir en el sentido en que lo hicieron, se remitieron a los fundamentos expresados por el Fiscal General Adjunto, quien opinó que: “la cuestión en debate presenta semejanzas con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en los Exp. N° 6397/09 ‘NN s/ inf. art. 00’, del 27/08/09 y N° 7312 ‘Neves Canepa’, de 27/12/10, en los que se afirmó que corresponde a los Tribunales de la Ciudad conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la sanción de la Ley Nacional N° 24.588”.
Dado que la CSJN ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el TSJ de la CABA quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entiendo que por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese Tribunal en los precedentes citados a los efectos de resolver supuestos como el de autos, en que la cuestión debatida resulta análoga a la allí tratada.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que no aceptó la competencia.
En efecto, comparto la calificación legal dada al hecho aquí investigado. Ello en tanto la conducta investigada resulta subsumible en el tipo penal del artículo 173 inciso 16 del Código Penal, que establece como conducta típica la de defraudar a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
Aunque puede ser considerada una forma específica de estafa, lo cierto es que tal figura es un delito novedoso anteriormente no previsto (incorporado a través de la Ley 26.388, sancionada y promulgada el 4/6/2008) dado que sanciona un perjuicio patrimonial sin “desapoderamiento” físico de dinero, anteriormente no punible.
Es un delito respecto del cual la competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA expresamente, conforme surge de las Leyes N° 25.752 - Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -; 26.357 - Segundo Convenio de Transferencia -; 26.702 - Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional -.
Recientemente me he expedido en un caso análogo al que aquí se trata, en el cual opiné que en la investigación de un delito que no había sido (aún) transferido a esta Ciudad, resultaba competente la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional (causa n° 53439/2019-1 “Inc. de Apelación en Autos "Lemos, Matías Ezequiel Armando s/149 bis - Amenazas", resuelta el 19 de febrero de 2021, del registro de la Sala III).
Pero el Tribunal Superior de Justicia ha señalado en casos similares que la competencia corresponde a la justicia local (TSJ, Expte. nº 18114/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc 15 CP) s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 3/3/2021; Expte. nº 18330/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc 15 CP) s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 31/3/2021; Expte. nº 17891/20 “NN, NN s/00 – presunta comision de delito (art. 173 inc. 16 CP) s/Conflicto de competencia)”, rta. 31/3/2021).
Razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, por ello, imponen que continúe la investigación de esta causa en el fuero local.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, declarar la competencia de este fuero para seguir interviniendo en el presente.
La titular de la cuenta bancaria publicó un tweet en la cuenta oficial y verificada del Banco solicitando ayuda para resolver un problema. Luego, se habrían comunicado con ella vía mensaje privado de la misma red social pero desde una cuenta apócrifa, la cual tiene el mismo logo que la verdadera y más de cien mil seguidores, que sumado al apuro que tenía ese día, le impidió advertir que no era la cuenta oficial del mencionado banco. Ello derivó en un intercambio de mensajes con una persona que utilizaba esa cuenta, luego habría recibido un mensaje de texto desde el teléfono 22322, número desde el que recibía habitualmente comunicaciones de la entidad bancaria, y le brindaron un supuesto código de seguridad. Seguidamente, a solicitud de la mencionada cuenta, la denunciante envió dicha combinación numérica. Fue en ese preciso momento en que cambiaron sus datos de ingreso al “homebanking”, lo que permitió convertir los dólares que tenía en su cuenta en pesos, y luego transferir los fondos a otra cuenta. Una vez recuperada su cuenta, la denunciante advirtió que en total se habían realizado tres transferencias ese mismo día, dos a la misma cuenta y una a una segunda cuenta, información que se condice con las capturas de pantalla acompañadas como prueba por la denunciante.
Ahora bien, la conducta investigada en autos resulta subsumible en el tipo penal del artículo 173, inciso 16 del Código Penal, que establece como conducta típica la de defraudar a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos, y si bien puede ser considerada una forma específica de estafa, lo cierto es que tal figura es un delito novedoso anteriormente no previsto (incorporado a través de la Ley 26.388, sancionada y promulgada el 4/6/2008), dado que sanciona un perjuicio patrimonial sin “desapoderamiento” físico de dinero, anteriormente no punible.
Ello así, su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA, conforme surge de las Leyes N° 25.752 - Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; y 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
En este sentido, ya he expresado mi parecer sobre el estado de situación, en estricta relación a la consolidación de la autonomía porteña, bajo la directriz establecida por la Constitución Nacional luego del año 1994. A dichos fundamentos, en este aspecto general, he de remitirme en honor a la brevedad (Del voto de Sergio Delgado en la Causa N° 33298/2019-0 “Herrera Leandro Sebastián s/ 296- uso de documento o certificado falso o adulterado”- resuelta el 13/02/20, de los registros de la Sala III).
Sin perjuicio de tal remisión, sí cabe recordar que, en consonancia con las directrices tenidas en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Giordano” señaló que los jueces de la ciudad son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión “… mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá… aquellas que aún no han sido transferidas”, agregando que los órganos nacional y local ostentan potencialmente la misma competencia pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de trasferencia de competencias. (Consid. 3).
Señalado ello, y dado el reciente criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia que ha señalado en casos similares que la competencia del delito objeto de investigación le corresponde a la justicia local (TSJ, Expte. nº 18114/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc 15 CP) s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 3/3/2021; Expte. nº 18330/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) art. 173 inc 15 CP s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 31/3/2021; Expte. nº 17891/20 “NN, NN s/00 – presunta comision de delito -art. 173 inc. 16 CP- s/Conflicto de competencia”, rta. 31/3/2021), teniendo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, corresponde que continúe la investigación de autos el fuero local.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, declarar la competencia de este fuero para seguir interviniendo en el presente.
La Fiscalía entendió que correspondía encuadrar el suceso en la figura de fraude informático (art. 173, inc. 16, CP).
La "A quo" no discrepó con ese criterio, no obstante, rechazó la competencia por entender que la declinatoria del fuero nacional había sido prematura y porque el tipo penal en cuestión era una figura especial de defraudación y no, un “delito nuevo”. Afirmó que el contenido disvalioso de aquella conducta ya se encontraba prevista como delito en el artículo 172 del código sustantivo -antes de la sanción de la Ley N° 24.588-. Asimismo, señaló que no se había traspasado la competencia para la investigación y juzgamiento del ilícito previsto en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal a través de ninguno de los “Convenios de Transferencia Progresiva de Competencias Penales” celebrados en ese sentido.
Sin embargo, los conflictos de competencia que se suscitaron en casos como el que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos precedentes en los que ha declarado la competencia en favor del fuero local (cfr. Expte. N° 17891/2020-0, “NN, NN s/ 00 – Presunta comisión de delito (art.173 inc. 16, CP) s/ Conflicto de competencia I”, rto. 31/3/2021, entre otros).
En aquella causa, la mayoría de los jueces, para decidir en el sentido en que lo hicieron, se remitieron a los fundamentos expresados por el Fiscal General Adjunto, quien opinó que: “la cuestión en debate presenta semejanzas con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en los Expedientes N° 6397/09 ‘NN s/ inf. art. 00’, del 27/08/09 y N° 7312 ‘Neves Canepa’, de 27/12/10, en los que se afirmó que corresponde a los tribunales de la Ciudad conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la sanción de la Ley Nacional N° 24.588”.
Dado que la CSJN ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de Justicia de la CABA quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local entiendo que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese Tribunal en los precedentes citados a los efectos de resolver supuestos como el de autos, en que la cuestión debatida resulta análoga a la allí tratada.

En el caso, corresponde que siga interviniendo el Juzgado del fuero que resulte desinsaculado por sorteo informático conforme la pauta “E” de las reglas de asignación y que se halló de turno al 12 de abril de 2021.
La Magistrada resolvió sobre las medidas de protección solicitadas por la Fiscalía conforme la pauta “K” de la Acordada 03/2019) y a su vez rechazó la competencia atribuida para continuar con la tramitación de las presentes en el entendimiento que si bien el Juzgado a su cargo se encontró de turno a la fecha de la denuncia que originó estos actuados -18/08/2021- en la que el denunciante refirió haber recibido mensajes telefónicos de tenor amenazante por parte de su ex pareja, el proceso debería continuar su tramite ante el Juzgado en turno a la fecha de la primera denuncia efectuada ante la comisaria, que data del día 12/04/2021 con intervención de la Fiscalía que procedió al archivo de las actuaciones en los términos del artículo 211, inciso “d” el día 26/07/2021, y se las remitió al Juzgado que estimó se encontraba de turno en esa oportunidad.
El Magistrado del Juzgado que las recibión rechazó también la competencia, con el argumento que de la lectura del legajo no surgiría si la investigación de esos hechos fue desarchivada, pero que sin perjuicio de ello, aún cuando la Fiscalía haya reanudado la investigación por los sucesos ocurridos el día 12/04/2021, el Juzgado a su cargo no se encontraba de turno en esa fecha, y las devolvió las actuaciones al Juzgado remitente, que sustuvo su postura y dio por trabada la contienda.
Ahora bien, en primer lugar, no caben dudas que la fecha que corresponde tomar en cuenta a los efectos de la asignación del Juzgado que intervendrá en estos actuados es la de los primeros hechos denunciados que datan del día 12/04/2021, no resultando relevante si la investigación resultó luego archivada, máxime cuando los efectos de esa medida en el legajo de la Fiscalía fue provisional.
Así, es criterio de las distintas Presidencias de esta Cámara que si la denuncia resulta archivada, sobreseída o desestimada o por cualquier otra razón no incluida en el requerimiento o en la determinación de los hechos, por ello no se alteran las reglas de asignación, ya que de ser así la radicación de las causas dependerían de las vicisitudes procesales que se presenten en cada caso, lo que afectaría contra la imparcialidad y el principio del juez natural (Causa N° 9889/2017 “Fleitas Domingo Emiliano y otros s/ art.83 CC”, rta. el 13/3/18, entre muchas otras).
Además, se advierte claramente que en ambos legajos existe una identidad de sujetos y de hechos relatados en el marco de una situación conflictiva mediando violencia de género en el que se encuentra inmersa la presunta damnificada.
Sentado ello, ahora el punto a dirimir en el caso radica en la discordancia que surge del expediente digital en cuanto al Juzgado que le corresponde intervenir por razones de turno en función de aquel primer suceso.
Cabe destacar que en este panorama de realidad judicial virtual, se debe ser sumamente cuidadoso de los movimientos digitales de la causa sin su correlato que así lo disponga, porque como es también criterio determinado por las distintas Presidencias de esta Cámara, los expedientes deben se recibidos en los Juzgados y en caso de no corresponderles, existe un trámite específico para esa incidencia, no existiendo la posibilidad de aceptaciones o rechazos tácitos.
Ahora bien, es atribución de esta Cámara de Apelaciones la de establecer las pautas de asignación de las causas a los Juzgados del fuero, medidas que son ejecutadas por la Secretaría General del Tribunal. De esa manera, ya se puede determinar que la fecha determinante para la asignación de este expediente es la del 12.4.21, pero, sin embargo, en cuanto al lugar de recepción de las amenazas no consta en autos en donde fueron recibidas en los términos de la pauta “E” de la Acordada 03/2019.
Más allá de la contienda entre los Magistrados, lo cierto es que prioritariamente se debe velar por la correcta determinación del Juez Natural que debe intervenir en la causa al momento de los hechos o de la denuncia.
Así las cosas, atento a tal circunstancia corresponde que por Secretaría se efectúe un sorteo entre los Juzgados que se hallaron de turno el día 12/04/2021.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía (UFEDYCI -Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticos) contra la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a su pédido de autorización para extraer información del teléfono celular, con el objeto de determinar si se encuentran instaladas o configurados aplicaciones o programas aptos para el intercambio de mensajería instantánea o vía mail, como ser, Facebook, Messenger, Instagram, Telegram, Gmail, Hotmail, Yahoo, etc. y, en caso de hallar registros de chats, conversaciones, correos o diálogos, proceder a su resguardo a fin de que luego, desde la UFEDYCI se proceda a su compulsa bajo las previsiones del artículo 113 y 115 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Magistrada, en el mismo auto que rechazó parcialmente lo solicitado por el Fiscal, y también a pedido de éste, autorizó a que se proceda a la extracción de información y posterior análisis de la información contenida en el teléfono celular indicado con el objeto de determinar: 1) si la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp se hallan configuradas en los dispositivos o se encuentra registro de actividad de dichas cuentas y 2) Determinar si se encuentran registros de conversaciones a través de la plataforma WhatsApp entre los abonados n° ***y n° ***, todo ello siempre que sea de interés para la investigación, con los alcances fijados en la presente resolución.
Para denegar parcialmente la pericia requerida, señaló que de acuerdo al decreto de determinación de los hechos, en el presente se investiga si “entre los días 15 y 16 de enero del año 2021, el médico pediatra, utilizando el abonado n°***, se puso en contacto a través del chat de la plataforma WhatsApp con su paciente de quince años de edad, ocasión en la que, previo a cerciorarse que sus chats no sean revisados por sus padres, le profirió frases tales como “Hola T., queres que esperemos los resultados de los análisis o seguimos ahora?”, “Dale…dejame ayudarte” y “Contame si tenes pareja o cómo son tus eyaculaciones, sin pudor por favor” (sic) ”. Los sucesos así descriptos, fueron alificados por el Ministerio Público Fiscal en el tipo previsto y reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La "A quo" valoró que teniendo en cuenta que a través de esta medida se accederá a un cúmulo de información contenida en un entorno digital que puede contener información de estricto carácter personal -como ser conversaciones mantenidas con otros usuarios, documentos y archivos de carácter privados- que podrían exceder el marco y objeto de la presente pesquisa, correspondía delimitar su alcance "ex ante" y, en tal sentido, autorizarla únicamente respecto de la aplicación WhatsApp, toda vez que del decreto de determinación de los hechos surge que la conducta investigada se habría llevado a cabo mediante tal aplicación y no otra, como también, limitar el análisis de la información extraída del dispositivo al espacio temporal en que habría tenido lugar.
El impugnante sostuvo que la negativa de la medida solicitada importa una seria afectación al ejercicio de la acción penal pública y un manifiesto exceso jurisdiccional. Destacó que nos encontramos frente a una denuncia de "grooming" en contra de un médico pediatra que habitualmente atiende a niños y que ya se encontró involucrado en una investigación por tenencia y distribución de material de explotación sexual infantil, en la que suscribió una "probation" que ya se tuvo por cumplida. Agregó que se cuenta con serios indicios para presumir que el imputado puede llevar a cabo el mismo "modus operandi" en forma habitual y despreocupada con otros pacientes menores de edad y por otras plataformas distintas a la de WhatsApp, por lo que la decisión que pone en crisis resulta arbitraria y contraria a las obligaciones asumidas por el Estado Nacional en materia de protección de los derechos del niño.
Ahora bien, esta Cámara ha sostenido reiteradamente que las decisiones adoptadas en materia de prueba con antelación a la audiencia de juicio, por regla general, no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso (cfr. causa N° 313-01-CC/2004, del 15/10/2004; entre muchas otras).
En el mismo sentido ha sostenido el máximo Tribunal Federal que las decisiones interlocutorias adoptadas en materia de prueba no poseen entidad para provocar el mentado gravamen (CSJN Fallos 210:459, 214:224, 221:456, 222:429, 240:440, 242:35, 246:48, 247:284, 247:386, 247:386, 247:637, 247:722 y 248:407, entre muchos otros).
Si bien en la impugnación bajo examen el Fiscal intenta demostrar que el auto cuestionado importa un manifiesto exceso jurisdiccional que menoscaba la actividad investigativa propia de esa parte, sus agravios no aparecen en esta etapa del proceso con un grado de ostensibilidad tal que invite a este Tribunal a cambiar el criterio adoptado en anteriores precedentes, como los que se han citado.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía (UFEDYCI -Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticos) contra la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a su pédido de autorización para extraer información del teléfono celular, con el objeto de determinar si se encuentran instaladas o configurados aplicaciones o programas aptos para el intercambio de mensajería instantánea o vía mail, como ser, Facebook, Messenger, Instagram, Telegram, Gmail, Hotmail, Yahoo, etc. y, en caso de hallar registros de chats, conversaciones, correos o diálogos, proceder a su resguardo a fin de que luego, desde la UFEDYCI se proceda a su compulsa bajo las previsiones del artículo 113 y 115 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en el presente, la "A quo" ha autorizado el análisis del contenido del teléfono celular, ajustándola a los límites del objeto de la investigación que el titular de la acción ha fijado en el decreto de determinación de los hechos.
Ello así, no se advierte la capacidad de la resolución en crisis para irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior, tal como lo exige el artículo 291 del Código Procesal Penal para la procedencia de apelaciones cuya impugnabilidad no se haya expresamente declarada en el texto legal, corresponde que el recurso intentado sea rechazado sin más trámite (art. 287 del CPP).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente.
El Magistrado, sostuvo que el hecho que se investiga no encuadra en la figura del artículo173, inciso 16, tal como manifestó el Fiscal, sino que encuentra adecuación típica en la figura prevista en el artículo 172 del Código Penal. Ello así, por cuanto el ardid del cual se valió el autor para ocasionar el perjuicio patrimonial sobre la víctima, radicó en una manipulación directamente ejercida sobre una persona y no mediante la alteración de medios informáticos. Por ello, y, atento a que el delito de estafa no se encuentra incluido en los Convenios de Transferencias Progresivas de Competencias Penales vigentes, rechazó la competencia atribuida por su par nacional para entender en la presente.
Por el contrario, cuando se iniciaron las actuaciones el Fiscal Nacional en lo Criminal y Correccional, señaló que los hechos encuentran adecuación típica en la figura prevista por el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, ya que lo característico de este delito está dado por la defraudación que se sirve de una “manipulación informática” para conseguir el objetivo patrimonial perseguido, que cualquier supuesto de manipulación informática que sirva para engañar y provocar el error determinante de la prestación patrimonial queda alcanzado por esta nueva figura con la única limitación consagrada en el inciso 15 del mismo artículo, y por ende, corresponde a la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires intervenir en su investigación.
El Fiscal de la Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Fiscal de Cámara coincidieron con la calificación brindada por el Fiscal Nacional.
Ahora bien, se desprende del legajo que el sujeto activo se habría contactado vía telefónica con el denunciante y lo habría engañado, haciéndose pasar por personal del ANSES y así obtener su clave Token, para luego, con esos datos, solicitar los préstamos vía web y luego realizar el desapoderamiento patrimonial, mediante transferencia bancaria realizada por medios electrónicos, en perjuicio de la víctima.
Por ello, entendemos que este supuesto debe ser encuadrado "prima facie" en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N°. 26.388, CO. 25/6/2008), pues el fraude informático incluye diversos supuestos de defraudación, a través de los cuales se obtienen datos, y luego se manipulan los procesos informáticos para perjudicar a una persona patrimonialmente.
Así, se ha expresado que, “lo que caracteriza a esta forma de estafa es su forma de comisión, el modo en cómo se comete el delito, esto es, mediante una técnica de manipulación informática. El delito puede, pues, cometerse de múltiples maneras, pero en cualquier caso, siempre mediante un sistema informático, lo cual no excluirá, necesariamente, la presencia de una persona física como sujeto pasivo” (David Bagiún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hammurabi; Código Penal, Análisis doctrinal y jurisprudencial, arts. 172/185, pág 279).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente.
El Magistrado, sostuvo que el hecho que se investiga no encuadra en la figura del artículo173, inciso 16, tal como manifestó el Fiscal, sino que encuentra adecuación típica en la figura prevista en el artículo 172 del Código Penal. Ello así, por cuanto el ardid del cual se valió el autor para ocasionar el perjuicio patrimonial sobre la víctima, radicó en una manipulación directamente ejercida sobre una persona y no mediante la alteración de medios informáticos. Por ello, y, atento a que el delito de estafa no se encuentra incluido en los Convenios de Transferencias Progresivas de Competencias Penales vigentes, rechazó la competencia atribuida por su par nacional para entender en la presente.
Por el contrario, cuando se iniciaron las actuaciones el Fiscal Nacional en lo Criminal y Correccional, señaló que los hechos encuentran adecuación típica en la figura prevista por el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, ya que lo característico de este delito está dado por la defraudación que se sirve de una “manipulación informática” para conseguir el objetivo patrimonial perseguido, que cualquier supuesto de manipulación informática que sirva para engañar y provocar el error determinante de la prestación patrimonial queda alcanzado por esta nueva figura con la única limitación consagrada en el inciso 15 del mismo artículo, y por ende, corresponde a la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires intervenir en su investigación.
El Fiscal de la Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Fiscal de Cámara coincidieron con la calificación brindada por el Fiscal Nacional.
En efecto, entendemos que le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto a que el hecho debe subsumirse "prima facie" en el tipo específico de fraude informático, que apunta no sólo a procesos informáticos que son modificados, sino a cualquier supuesto de defraudación mediante ordenadores, como accesos ilegítimos mediante claves falsas o "phishing" que quedan cubiertos por esta figura.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente, donde se investigan los hechos previstos y reprimidos en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal.
Ello así, en cuanto a la competencia de este fuero en estos casos, se expidió nuestro Máximo Tribunal Local en las causas (TSJ, N° 17891/2020 “NN, NN s/ 173 inc. 16”, de fecha 31/03/2021, N° 18114/2020, “NN, NN s/ art. 173 inc. 15”, resuelto el 03/03/2021, N°18351/2020-0 “NN, Financiera Uesne s/ art. 173 inc. 15”, 5/5/2021), en donde se investigaron las conductas previstas y reprimidas en los incisos 15 y 16, del artículo 173 del Código Penal, creados con posterioridad a la Ley N° 24.588.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente, donde se investiga el hecho previsto y repremido en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N° 26.388, BO. 25/6/2008).
En efecto, no desconocemos que el tipo previsto en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702
–Primer y Segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley de traspaso directo–. Sin embargo, al tratarse de delitos nuevos corresponde que sea el juez local quien continue interviniendo en la presente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente, donde se investiga el hecho previsto y reprimido en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N° 26.388, BO. 25/6/2008).
En efecto, respecto a la conducta objeto de reproche y su encuadre legal ya ha quedado delimitado y explicado lo que esta Sala entiende en relacióna la acción llevada adelante por quien se hace de los datos de una persona para realizar esta modalidad de la estafa.
Sobre ello, cabe agregar que, finalmente, el sujeto activo usa el medio tecnológico, valiéndose de una identidad falsa o una calidad simulada, para captar y utilizar la identidad del titular de los datos, afectando con aquellas maniobras el funcionamiento del sistema.
Por último, es propio de la dinámica de constante evolución en materia informática, la creación de nuevos términos que pretenden explicar estos fenómenos que poseen este medio como denominador común.
Así encontramos el surgimiento del término “vishing” que resulta de la unión de los vocablos anglosajones “voice” y “phishing” precisamente para referirse a las captaciones de datos que hace el sujeto activo a través de llamadas de teléfonos convencionales o mensajes de voz. Como también el “Smishing” para los casos en que es usado el mensaje de texto como medio para el engaño.
Lo que no puede desconocerse es que todo ello forma parte de ciberestafas o como dice el Dr. Velazco Núñez de delitos ciberintrusivos, y por lo tanto deben ser analizados bajo el prisma de la normativa específica.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente, donde se investiga el hecho previsto y reprimido en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N° 26.388, BO. 25/6/2008).
En efecto, es importante poner de resalto la postura que mantengo respecto de la autonomía y competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de todos aquellos delitos que no correspondan al fuero federal, a la cual me remito (conf. “J, E E s/art. 292 1° parr. CP”, Causa N° 24508/2019-0, rta. el 29/08/2019, entre muchas otras).
En función de lo expuesto, entiendo que el presente proceso debe continuar en esta justicia local, en estricta observancia del principio de juez natural, por razones de economía procesal y de acuerdo a los precedentes más recientes del Tribunal Superior de Justicia (TSJ 17539/2019-0 “Incidente de incompetencia en autos Q G, A s/ 89 - Lesiones leves s/ Conflicto de competencia I”, rto. 07/10/2020; TSJ 17912/2020-0 “Incidente de incompetencia en autos C, D A s/ 80 11 – homicidio agravado contra mujer / con violencia de género s/ Conflicto de competencia I”, rto. 16/12/2020).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para seguir entendiendo en el presente, donde se investiga el hecho previsto y repremido en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N° 26.388, BO. 25/6/2008).
En efecto, la incompetencia dispuesta por el "A quo", es contraria a las disposiciones constitucionales y legales que asignan jurisdicción a los jueces locales para intervenir en todos los delitos no federales que se cometan en este territorio.
Y esta facultad debe ser ejercida y defendida por los operadores del sistema judicial, en estricta observancia al mandato que emerge del artículo 6 de la Constitución local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad referido a la pérdida de la cadena de custodia de una captura de pantalla del celular de la denunciante.
La Defensa se agravió por considerar que se había modificado el código “hash” con el que se había resguardado el material probatorio en el que la Fiscal de grado había basado la investigación, en particular, las capturas de pantalla de las que surgía la conversación que el imputado habría tenido con la damnificada a través de la red social Instagram y que por consiguiente, se había violado la cadena de custodia y que, en esa medida, correspondía declarar la nulidad de aquél resguardo, así como de todo lo actuado en su consecuencia.
La Magistrada de grado, por su parte, precisó, en primer lugar, que el “hash” podía definirse como la conversión de determinados datos en un número de longitud fijo no reversible, que tiene por objeto corroborar la identidad de un archivo, así como preservar la integridad de los datos, esto es, asegurar que la información no haya sido alterada de ningún modo.
Y, en esa línea, añadió que era necesario distinguir entre: no contar con un código de identificación y que, por error, el código original hubiera sido modificado por personal idóneo del Ministerio Público Fiscal. Siendo que aquellos habían dado cuenta de la circunstancia y solucionado el inconveniente, asignando el “hash” pertinente, y dejando constancia de ello en el mismo informe –lo que, en efecto, había sucedido en el caso–.
Así las cosas, la Fiscal de grado ha sido clara en cuanto a que no ha habido una modificación en dicho código, sino que, antes bien, se ha producido un error material en el acta en la que se plasmó la actividad llevada a cabo por el Centro de Investigaciones Judiciales. En efecto, del relato brindado surge que lo que ocurrió fue que se dejó asentado, en el acta de resguardo, un código que pertenecía a otra investigación, y que estaba consignado en el acta que se había utilizado de modelo, así como que ello fue inmediatamente advertido, y subsanado por el personal del CIJ, a través de la modificación del acta, y de la incorporación del código “hash” correcto.
Y, en esa medida, no queda más que afirmar que no ha habido una modificación del código de “hash” que se le asignó a los archivos resguardados ni, por consiguiente, una violación de la cadena de custodia, sino un error de tipeo involuntario sobre el acta del cual no puede derivarse más que su corrección al advertirlo, como lo hace cualquier operador judicial con un yerro material, que nada tiene que ver con el proceso penal, y como, en efecto, lo hizo el Centro de Investigaciones Judiciales.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó la competencia atribuida en razón de la materia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para continuar entendiendo en el presente.
La Magistrada, para resolver de ese modo expuso que sin perjuicio de que el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal haya sido incorporado mediante el dictado de la Ley Nacional Nº 26.388 –posterior a la sanción de la Ley Nº 24.588–, ello no implicaba que su investigación y juzgamiento correspondiesen a la Justicia local , puesto que no se trata de un delito nuevo ya que “…el contenido disvalioso de la acción defraudatoria ya se encontraba previsto como delito en el artículo 172 del código sustantivo…”.
Sin embargo, ya hemos resuelto que el inciso 15 del artículo 173, incorporado por Ley Nº 25.930, del 17/09/2004, puede ser analizado de forma individual y aislada de la figura prevista en el artículo 172 del Código Penal, en razón de que no constituye un mero modo comisivo de este último y, tal conclusión, también resulta aplicable al inciso 16 del mismo artículo del Código de fondo, incorporado por Ley Nº 26.388, el 25/06/2008.
La conducta reprochada en el artículo 173 inciso 16 es una especie dentro del género estafa, y un tipo penal especial de defraudación.
En efecto, lo cierto es que no sólo se trata de un tipo penal específico, sino también de una realidad particular, configurada por la dinámica de las relaciones financieras.
En torno a esta específica modalidad de estafa se ha dicho que “(…) la nueva normativa regula un supuesto de “estafa impropia”, en la que el engaño y el error son reemplazados por la maniobra informática, y la disposición patrimonial perjudicial será, en algunos casos, realizada por una persona física y, en otros por la propia máquina (por ejemplo, transferencias de fondos de una cuenta a otra, directamente realizada por el sistema informático, sin la intervención de una persona física, pero, en cualquier caso, el delito se deberá ejecutar siempre a través del empleo de una técnica de manipulación informática. El nuevo tipo de injusto comprende toda manipulación del proceso automatizado de la información, de cualquier clase y en cualquier momento del procesamiento. Abarca tanto lo que se conoce como estafas “dentro del sistema”, en las que la manipulación actúa directamente sobre el sistema operativo, vale decir, sobre la máquina, que es la que realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin intervención de persona humana alguna, y estafas “fuera del sistema”, que son aquellas que se verifican mediante manipulaciones de datos hechas antes, durante o después de la elaboración del programa, quedando así registradas y siendo las causantes del engaño que determina la disposición patrimonial” (David Bagiún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hammurabi; Código Penal, Análisis doctrinal y jurisprudencial, arts. 172/185, pág. 280/281).
Por otra parte, en cuanto al tipo de modalidad a través de la cual se obtiene esta información sensible de la víctima, para acceder a su cuenta a través de canales electrónicos, cabe señalar, tal como desarrollamos exhaustivamente en el Incidente de apelación en “NN s/ art. 172”, N° 130501/2021-1 rta. el 30/09/2021, que “dadas las características de la operatoria de phishing … se observa que, si bien, en todos los casos el sujeto activo lleva a cabo, mediante ardid o engaño, maniobras tendientes a inducir en error a la víctima, las mismas no están enderezadas a la realización de una disposición patrimonial por parte de esta última, sino a que ella revele sus credenciales de acceso a un determinado sistema, para que luego sea el phisher -u otros sujetos intermediarios- quien la ejecute”.
Por ello, la subsunción del phishing en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal importa “…la concurrencia de los tres elementos tradicionalmente requeridos por el tipo –ardid o engaño, error y disposición patrimonial perjudicial-; (…) en virtud del ardid o engaño se induce a error a la víctima, de manera que esta revele determinada información, de la cual se valdrá el sujeto activo para ejecutarla por sí o por terceros – distintos de la víctima- la disposición patrimonial perjudicial” (Perrone- Basso- Emiliozzi, Cibercrimen, Aspectos de derecho penal y procesal, cooperación internacional, recolección de evidencia digital, responsabilidad de los proveedores de servicios de internet, Phishing attacks: problemáticas de su recepción en el ordenamiento local y nuevos desafíos, pág. 277/290, editorial BdeF, 2021).
En síntesis, en cuanto aquí interesa para la solución del caso, tal especificidad hace que se deba considerar a esta figura como un conflicto nuevo, en virtud del cual se introdujo una figura autónoma e independiente dentro del título correspondiente del Código Penal: la estafa informática.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó la competencia atribuida en razón de la materia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para continuar entendiendo en el presente.
La Magistrada, para resolver de ese modo expuso que sin perjuicio de que el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal haya sido incorporado mediante el dictado de la Ley Nacional Nº 26.388 –posterior a la sanción de la Ley Nº 24.588–, ello no implicaba que su investigación y juzgamiento correspondiesen a la Justicia local , puesto que no se trata de un delito nuevo ya que “…el contenido disvalioso de la acción defraudatoria ya se encontraba previsto como delito en el artículo 172 del código sustantivo…”.
Sin embargo, a partir de su postura relativa a que el tipo penal contenido por el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal constituye un tipo penal nuevo e independiente del artículo 172, acierta la Fiscal recurrente al advertir que se impone la postura que se fue construyendo a lo largo de los años sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sintetizada en los fallos citados en el mencionado recurso, que fueran emitidos por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, cuya solución es la que se corresponde con el caso (TSJ 18114/2020-0,“NN s/ 00 – presunta comisión de delito (competencia) (art. 175 inc. 15 CP s/ conflicto de competencia 1”, rta. el 3/3/21 y TSJ 18137/2020-0, “N., N. s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) art.173 inc.15 CP s/ Conflicto de competencia I” rta. 5/5/21).
En efecto, la figura penal en cuestión fue creada con posterioridad a la sanción de la Ley Nº 24.588 del año 1995, resultando en consecuencia competencia de esta Justicia Local, conforme lo establecido en numerosos precedentes como “Ministerio Público – Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ´NN s/inf. art. 00 –presunta comisión de delito–”, Expte. N° 6397/09, rto. el 27/08/2009 y “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Neves Canepa, A´lvaro Gustavo y Orono, Franco Ariel s/infr. art. (s) 193 bis CP”, Expte. Nº 7312/10, del 12/12/2010, del registro del el Tribunal Superior de Justicia, por citar algunos.
En los mentados precedentes se señaló que “(…) resulta forzado interpretar que los delitos creados con posterioridad a la “ley de garantías” son ajenos al ámbito de juzgamiento local por el solo hecho de reputarlos alcanzados por el status quo que preserva este artículo 8º, en resguardo del interés invocado por el legislador nacional. Ello así, porque sería suponer que ese legislador pudo anticipar el interés federal de delitos que no tenía previsto establecer al momento del dictado de esta ley o que pudo dejar abierto indefinidamente el ámbito que buscó preservar -es decir, el “nacional”- para abarcar cuanto delito se estimara adecuado crear. Una interpretación que diera semejante alcance al precepto en cuestión, vendría, así, a derogar el artículo 129 de la Constitución Nacional, porque significaría avalar que aquel interés federal no estaría en preservar que ciertos delitos continúen bajo la órbita de juzgamiento del Poder Judicial de la Nación, sino que ese interés radicaría lisa y llanamente en no permitir y limitar sine die a la jurisdicción local” (del voto conjunto de los jueces Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás, en los dos precedentes recién citados).
En esa línea, no desconocemos que, tal como expone la "A quo" en su resolución, el tipo previsto en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes Nº 25.752; 26.357 y 26.702 –leyes nacionales que ratifican el Primer y Segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley de traspaso directo–, pero también es necesario tener en cuenta que aquél ha sido sancionado con posterioridad a la Ley Nº 24.588.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó la competencia atribuida en razón de la materia y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para continuar entendiendo en el presente.
La Magistrada, para resolver de ese modo expuso que sin perjuicio de que el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal haya sido incorporado mediante el dictado de la Ley Nacional Nº 26.388 –posterior a la sanción de la Ley Nº 24.588–, ello no implicaba que su investigación y juzgamiento correspondiesen a la Justicia local , puesto que no se trata de un delito nuevo ya que “…el contenido disvalioso de la acción defraudatoria ya se encontraba previsto como delito en el artículo 172 del código sustantivo…”.
Sin embargo, no es posible desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto armoniza con la postura que proponemos, particularmente a partir de los fallos más recientes.
Así, en el fallo “Corrales” dictado con fecha 9 de diciembre de 2015 se subrayó que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/2015, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría).
Aunado a ello, en dicho pronunciamiento se hizo hincapié en la importancia que merece la autonomía de la Ciudad, atento a la cantidad de tiempo transcurrido desde la reforma constitucional de 1994 que la consagró (considerando 9° del voto de la mayoría).
Del mismo modo, este criterio fue ratificado y reforzado por nuestro Máximo Tribunal en el precedente “N.N. y otros s/averiguación de delito – Damnificado: Nisman, Alberto y otros” (CSJN, 20/09/2016, Competencia CCC 3559/2015/16/5/1RH8), y, de forma más reciente, en los fallos “Bazán, Fernando s/ amenazas” (CSJN, 04/04/2019, CN° 4652/2015) y “G.C.B.A. c/ Provincia de Córdoba s/ ejecución fiscal” (CSJN, 04/04/2019, CN° 2084/2017).
En particular, en el precedente “Bazán” –en el que se resolvió que será el Tribunal Superior de Justicia de la CABA el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en la ciudad–, la Corte dispuso que “reconocida la autonomía porteña por la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria deben ser transferidas al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (del considerando 2° del voto de la mayoría).
Esa afirmación cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que, a partir del citado precedente, surge que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que a su vez ya ha dejado debidamente asentada su postura respecto a la competencia de los delitos creados con posterioridad a la Ley Nº 25.588, tal y como lo señalamos- el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en la ciudad.
Así, en virtud de lo expuesto y, en particular, de que la figura penal prevista en el inciso 16 del artículo 173 del código de fondo constituye un delito independiente, que fue creado con posterioridad a la Ley Nº 25.588, entendemos que la presente pesquisa debe quedar a cargo del fuero local, motivo por el cual se impone hacer lugar a la pretensión recurrente y revocar el decisorio atacado.