Si un dictamen fiscal implica el apartamiento de la obligación legal que pesa en cabeza del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional puede declararlo nulo por arbitrario o ilegal (conf. art. 69 Código Procesal Penal de la Nación), sin entrar a tallar la pretensión del órgano requirente.
Contrariamente, si le ordena al Fiscal lo que tiene que dictaminar, el juzgador viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal (art. 13 inc. 3 CCABA). Ello no significa que el órgano jurisdiccional deba hacer caso omiso al advertir un grave apartamiento del principio de legalidad por parte del Ministerio Público, pero tampoco corresponde que le de contenido a la acción de la que es titular aquél, ante todo, debe respetar el principio de imparcialidad, y, si correspondiere, declarar nulo por arbitrariedad lo actuado por el fiscal, para que éste rehaga el acto en cumplimiento de formas esenciales, pero no en un sentido determinado, y menos aún cuando éste es incriminatorio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en el marco de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, adopte una serie de medidas que garanticen la cobertura adecuada y en aislamiento de tratamiento de diálisis a pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal.
El hecho más ostensible que pondría fin a la discusión acerca de la pertinencia que eventualmente pudiera tener un requerimiento como el que trae consigo la parte actora es que, conforme el análisis primario que habilita esta etapa procesal, su pretensión no trascendería las condiciones mínimas para surtir la intervención del Poder Judicial.
El presente proceso comprendería un supuesto atípico de tutela preventiva. Dicha calificación le cabe porque adolecería de elementos dirimentes que lo hicieran idóneo para un trámite judicial.
En efecto, bastaría conjugar el objeto litigioso con la aclaración que, al tiempo de expresar agravios, el recurrente formula sobre el alcance de su pretensión.
Su demanda radica en que “…se garantice la cobertura adecuada y en aislamiento de tratamientos de diálisis a pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal en el marco de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19”.
Luego, al momento de sostener la idea basal a partir de la que formula su pretensión, arguye que “…no se dice que lo que hace el Gobierno local sea un acto del cual emane alguna ilegalidad manifiesta sino que lo que se ha [hecho] saber a la Justicia de la Ciudad (…) es que la omisión de adoptar medidas por parte del Gobierno de la Ciudad implica una violación constitucional y pone en riesgo a personas concretas que reciben tratamiento de diálisis y personal de los establecimientos que brindan ese servicio”.
Así, la expresión goza de autonomía suficiente para, con los elementos de convicción con los que hasta ahora se cuenta, considerarla esclarecedora de que en la pretensión subyace una suerte de advertencia u observación, mas no un conflicto entre partes adversas a partir de una manifestación concreta de una omisión arbitraria o ilegítima por parte del sujeto al que se demanda. Recuérdese que ello es condición en una acción de amparo (artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículo 2° de la Ley N° 2.145). La magnitud que adopta el reconocimiento efectuado por el apelante se traduciría en que su pretensa formulación jurídica carecería de las condiciones que, como requisito, son exigibles en toda acción judicial.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en el marco de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, adopte una serie de medidas que garanticen la cobertura adecuada y en aislamiento de tratamiento de diálisis a pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal.
Al momento de sostener la idea basal a partir de la que formula su pretensión, la actora arguye que no se dice que lo que hace el Gobierno demandado sea un acto del cual emane alguna ilegalidad manifiesta, sino que lo que se hace saber a la Justicia es que la omisión de adoptar medidas implica una violación constitucional y pone en riesgo a personas concretas.
De este modo, el hecho de que estemos frente a un supuesto de tutela preventiva, encausado en el marco de un amparo, no significa que resulte válido acudir al Poder Judicial para hacerle saber que otro órgano del Estado (en el caso el Poder Ejecutivo) se está equivocando en su proceder, aun cuando ello importase la posibilidad de que eventualmente trajera consecuencias nocivas. La actualidad del conflicto debe estar presente al momento de la promoción de juicio, se trate de una acción u omisión, y sea en el marco de una tutela resarcitoria, inhibitoria y/o preventiva.
Incluso, el hecho que intenta imponer la actora como verdad a través de la afirmación sobre la conducta errónea que estaría desplegado la autoridad sanitaria alcanza al Poder Ejecutivo Nacional.
Sobre el punto, si bien existe necesaria coordinación entre ambas jurisdicciones –local y Nacional- respecto del abordaje sobre todo aquello que involucra la pandemia, en el plano normativo y jurisdiccional debe escindirse la conducta de cada Estado. Y lo cierto es que, desde esa perspectiva, también atribuiría eventuales responsabilidades a un sujeto (Ejecutivo Nacional) sobre el cual los tribunales de este estado local no podrían disponer medida alguna, cuanto menos en el contexto en el que las cosas acontecen.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en el marco de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, adopte una serie de medidas que garanticen la cobertura adecuada y en aislamiento de tratamiento de diálisis a pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal.
Al momento de sostener la idea basal a partir de la que formula su pretensión, la actora arguye que no se dice que lo que hace el Gobierno demandado sea un acto del cual emane alguna ilegalidad manifiesta, sino que lo que se hace saber a la Justicia es que la omisión de adoptar medidas implica una violación constitucional y pone en riesgo a personas concretas.
Ahora bien, es central que el Poder Judicial esté en condiciones de verificar desde el comienzo una atribución de conducta antijurídica. El requisito de antijuridicidad es elemental en todo proceso judicial. No hay acción sin atribución objetiva de incumplimiento ilegítimo. Para eso, cuando se reputa una omisión, debe poder confrontarse si el Estado (en el caso) está incumpliendo mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio [con las consecuencias aparejadas conforme al tipo de pretensión y proceso], de aquellos otros casos en los que está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible (conf. CSJN, “in re” "Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros", del 06/03/07; Fallos 330:563).
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “… sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables…” (“in re” “Parisi de Frezzini, Francisca c/ Laboratorios Huilén y otros s/ daños y perjuicios”, del 20/10/09).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en el marco de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, adopte una serie de medidas que garanticen la cobertura adecuada y en aislamiento de tratamiento de diálisis a pacientes portadores de insuficiencia renal crónica terminal.
El presente proceso comprendería un supuesto atípico de tutela preventiva. Dicha calificación le cabe porque adolecería de elementos dirimentes que lo hicieran idóneo para un trámite judicial.
Pues bien, lo que, con las constancias hasta aquí aportadas, se advierte es que no se habría puesto al Poder Judicial en posición de refrendar que existe la posibilidad de juzgar la eventual antijuridicidad de una conducta estatal en el marco adecuado a tal fin.
En efecto, el recurrente soslaya que, como regla, los enfermos diagnosticados con COVID-19 ingresan a tratamientos de aislamiento y, en su caso, nada admite presumir a esta altura que ante la eventual necesidad de disponer su traslado, para recibir tratamiento a raíz de otras patologías de base, ello no ocurriría tomándose las medidas de protección adecuadas tanto para el paciente como para los equipos sanitarios involucrados.
Es decir, que la tutela cautelar parte de asumir que los protocolos de actuación vigentes para tratar el aislamiento de enfermos en la pandemia resultarían ineficaces pero, tal como quedó dicho en las instancias de grado, el planteo omite aportar elementos que sostengan verosímilmente su postura.

En el caso corresponde declarar la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, previo a ingresar al tratamiento del planteo de excepción incoado por la Defensa advierto que conforme surge de la descripción del hecho plasmada en el requerimiento de elevación a juicio la revisión del contenido del bolso del imputado fue efectuada por el personal preventor sin previa autorización judicial.
En efecto, del mismo surge que el móvil destinado a la “Unidad de Prevención Barrial Fátima” notó la presencia de un varón, el aquí imputado, quien ante la presencia del móvil de Gendarmería habría arrojado un elemento que llevaba consigo y continuó caminando. En atención a ello el personal preventor “interceptó al masculino para su identificación y a su posterior cacheo de prevención, el cual arrojó resultado negativo, pero al realizar el rastrillaje por el lugar halló el mismo elemento que momentos antes había descartado el aquí imputado el que resultó ser un bolso de mano tipo botinero… advirtiendo que en su interior el mismo contenía quince envoltorios de nylon color negro cerrado con cinta ocre el cual contenía una sustancia vegetal color verde similar a marihuana, y un envoltorio de nylon color negro que contenía una sustancia color blanca”.
Tal como se observa, no se identifican motivos de urgencia, ni situación de flagrancia para proceder a la apertura del bolso sin previa orden judicial que así lo autorice (art. 112 CPPCABA).
Ello así, el proceder de las fuerzas de seguridad no se encontraba autorizado por la ley y vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparan el estado jurídico de inocencia, libertad ambulatoria e intimidad de quien hoy se encuentra imputado en tanto importó un procedimiento sin orden judicial no permitida por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada (cfr. art. 71, 72, inc. 2 y ssgtes. del CPPCABA, art. 13.3 de la Constitución de la CABA). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
El Gobierno local se quejó de que la magistrada no hubiera expuesto de qué manera había sido evaluado su accionar ni por qué resultaba ilegítimo o arbitrario, y criticó la cita al fallo “Minera IRL Patagonia” del Tribunal Superior de Justicia. Basó su crítica en que, en su criterio, la figura de empréstito forzoso utilizada en el voto del Dr. Casás en tal precedente no resultaba aplicable al caso de autos, pues el saldo a favor de la demandada equivaldría al 0,51% de sus ingresos, por lo que no se configuraría una afectación sustancial de su patrimonio.
En relación con este planteo caber aclarar que el voto al que hace referencia la recurrente alude, únicamente de forma comparativa, a la figura del empréstito forzoso para explicar las consecuencias que se derivan de la conducta del fisco y la ilegalidad de tal proceder. Así, en el considerando 10 señala que “por vía de disposiciones de la Agencia Gubernamental de Ingresos Públicos, que regulan retenciones o percepciones[,] en cuanto conduzcan a un ingreso fuertemente en demasía del legalmente exigible a los contribuyentes, más el retardo en la restitución, se termina instaurando una suerte de empréstito forzoso, que solamente podría ser sancionado por ley formal del órgano habilitado por la Constitución para el ejercicio de tal competencia, sobre la base de la caracterización que de dicho instituto ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (…)”.
Del extracto transcripto y de las restantes citas efectuadas por la magistrada se desprende, contrariamente a lo que sostiene el GCBA, que no resulta relevante la proporción habida entre lo retenido a la contribuyente y la magnitud de sus ingresos, sino la que tiene lugar entre el monto retenido y el impuesto efectivamente debido.
En este punto cabe recordar que la sentencia de primera instancia, luego de hacer un repaso de los hechos de la causa y del derecho aplicable, destacó que se encontraba acreditado en autos un saldo a favor de la demandada que no podría ser compensado en el corto plazo.
De ello se sigue que el accionar del GCBA ha sido debidamente evaluado por la magistrada y que sus conclusiones hallan sustento en la jurisprudencia por ella citada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la solicitud de la Defensa tendiente a fijar una instancia de mediación.
Se atribuye al encartado un hecho en presunta infracción a los artículos 89, 92 y 80, incisos 1° y 11 del Código Penal y artículo 183 de ese cuerpo (lesiones leves agravadas por el vínculo y el género y daños).
La Defensa en su petición explicó que la damnificada había prestado conformidad con esa vía alternativa de resolución del conflicto -según la información recabada por la Asesoría Tutelar-, lo que compelía al Juzgado a resolver en el sentido propuesto, pues de lo contrario se violaría el derecho de la víctima a ser oída y a que se respete su voluntad (conf. art. 16, incisos “c” y “d”, Ley 26.485).
Ahora bien, en tanto el objeto litigioso se refiere a una imputación enmarcada en las previsiones de la Ley N° 26.485, la mediación no puede prosperar toda vez que dicha norma, en su artículo 28 "in fine", prohíbe expresamente la aplicación de esa vía alternativa.
Si bien no puede desconocerse que existen distintas interpretaciones acerca del alcance de esa prohibición normativa, lo cierto es que la posición que aquí se sostiene no se sustenta exclusivamente en una exégesis literal de la ley -por cierto, el primer método de interpretación al que deben acudir los tribunales (conf. Fallos: 345:533, entre otros)-, sino que se funda también en las obligaciones asumidas por el Estado en materia de violencia de género y en las particularidades que esta clase de conflictos evidencian.
En efecto, una instancia de mediación presupone que quienes participan se encuentran en un pie de igualdad para poder negociar y acordar las condiciones bajo las cuales se dará por concluido el conflicto, lo que no sucede en casos de esta naturaleza en vista de la limitada autonomía de las mujeres que atraviesan estas problemáticas, circunstancia que pone de manifiesto el acierto de la cláusula legal en cuestión.
Según autorizada doctrina en la materia, algunas “prácticas judiciales no alcanzan a concebir el fenómeno de la violencia de género en su real dimensión, desconocen que la relación de violencia se funda en un patrón de conducta abusiva que no es posible modificar con una simple declaración de intenciones y tampoco reparan en que, por lo general, existe un desequilibrio de poder entre las partes en perjuicio de la mujer que está en desventaja para negociar. En virtud de esta relación desigual no debería sometérselas a un procedimiento que exige negociar en un plano de igualdad para buscar consensos. En efecto, ¿cuáles son las posibilidades de que una víctima de violencia, agredida por su pareja o ex-pareja, de quien depende económica o emocionalmente, pueda tomar decisiones autónomas y llegar a un acuerdo beneficioso?” (conf. Maffia, Diana y Rossi, Felicitas, “La mediación penal en casos de violencia de género: una mirada desde el derecho internacional de los derechos humanos”, en Revista La Trama, N° 51, noviembre 2016, disponible en https://revistalatrama.com.ar/contenidos/larevista_articulo.php?id=344&ed=51 [consultado el 26/12/2023]).
En tal sentido, las autoras advierten que propiciar esta salida alternativa implicaría perpetuar el paradigma patriarcal que sostiene que “el fin del de la intervención penal en casos de violencia es restablecer la ‘armonía familiar’ antes que proteger los derechos lesionados de las víctimas” (ibidem), lo que supone apartarse de la obligación estatal de castigar los actos de violencia contra la mujer y propiciar resarcimiento y reparación (conf. art. 7 de la Convención de Belem do Pará).
Eso es precisamente lo que parece suceder en el caso, en el que se pretende fundar la instancia de mediación en la necesidad de favorecer el proceso de revinculación del encartado con sus hijos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, la ausencia de cualquiera de los elementos constitutivos del delito es un obstáculo insalvable para la imposición de medida de seguridad alguna (Cfr. Posición similar de Righi, Esteban, Derecho Penal de Inimputables permanentes, Vol. I n°1).
Solo es posible someter a medida de seguridad a quien ha realizado un injusto penal y ha sido declarado inimputable, puesto que si respecto de la discapacidad psíquica hay inculpabilidad por exclusión de la responsabilidad no existe base suficiente para imponer la medida.
De ello deviene que dictar una resolución de sobreseimiento por inimputabilidad que incluya la medida de seguridad porque se considera a la persona criminalmente peligrosa supone a criterio de este magistrado una violación al principio de legalidad y por ende también de inocencia y juicio previo.
Esta es la única posibilidad de respetar el derecho penal de acto y no de autor, lo cierto es que aun enrolándose en la tesis peligrosista para sí o para terceros el operador penal cuanto menos también debería exigir el injusto.
Lisa y llanamente se pretende evitar el estado de peligrosidad sin delito, que es lo que a mi criterio ha terminado siendo sostenido en autos.
En otras palabras, imponer como dispuso la "A quo" una medida de seguridad como consecuencia de un sobreseimiento por inimputabilidad afecta derechos constitucionales y el derecho a participar y cuestionar lo resuelto en un debate oral y público que permita el contradictorio.
Por ello dictado el sobreseimiento por inimputabilidad la única solución posible es instar la vía de la sede civil con aplicación de los principios de la ley de salud mental. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).