El hecho dañoso puede imputarse al Estado cuando se produce una lesión al paciente por la negligencia de un profesional que presta servicios en un centro de salud de un hospital público de la Ciudad.
La antijuridicidad del obrar de la administración se debe a que el profesional de su planta incurre en una mala praxis y en definitiva, ello deriva en una ineficiente prestación del servicio de salud.
Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular en virtud de los principios de derecho público recogidos en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil.

Los fundamentos de la responsabilidad del Estado derivados de la asistencia prestada como servicio público están en el ámbito de la responsabilidad contractual.
En este sentido, no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público que a uno de una clínica privada. No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe.
De este modo, "el hospital municipal presta un servicio encaminado a la curación de los enfermos que allí acuden a hacerse atender, y al objeto de ese servicio debe limitarse la apreciación de una relación de tipo contractual u obligacional emergente de la actuación de la administración municipal" ("Parra, Angel Roberto c/MCBA s/Daños y Perjuicios" CNCIV, Sala E, sentencia del 15/03/2000, publicado en el Dial.com, editorial albremática). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución. Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro).

Para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre la conducta y el daño experimentado. Basta que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad civil por las consecuencias de su actividad.
Si bien, en el sub-exámine, se encuentra acreditada la existencia de un daño, el mismo fue producto de un accidente. La actora no ha acreditado el nexo causal entre el daño y el obrar del hospital. No aportó ningún elemento que permita sostener que los daños sufridos con posterioridad al accidente fueron producto de una mala praxis de la demandada.

Los médicos sólo resultan responsables cuando generan un daño como consecuencia de seguir o aplicar un tratamiento equivocado.
Aunque para los peritos existieran otros métodos alternativos más eficientes, si el profesional trató al paciente de acuerdo a uno de los métodos conocidos y defendible por la doctrina médica, el juez no puede valorar su actitud profesional como deficiente, inepta o incorrecta (CNCiv., Sala II: “Navarrete, Irma N. y otro c. Daruiz, Julio y otra”, sentencia del 16/3/1994). (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. A. Corti).

En el caso, se produjo un caso de mala praxis que es causa de dos hechos dañosos, primero la incapacidad absoluta del menor víctima –daño que ya había sido indemnizado- y el fallecimiento posterior –por el cual los padres reclaman ahora la reparación del daño psicológico sufrido-.
La responsabilidad del Estado local por la muerte del niño no puede sin más ser diluida con fundamento en una reparación otorgada respecto de un hecho anterior. La patología actual de los padres de la víctima no es un agravamiento de la sufrida antes de su fallecimiento, es una patología nueva y diferente, que tiene como causa un hecho dañoso, cual es la muerte de la víctima. Eximir de responsabilidad al Estado cuando ha sido la única causante de la patología actual parece excesivo además de irrazonable.
Si la demandada, en su carácter de única responsable, ha ocasionado dos patologías diferentes, por qué sólo resarcir la primera de ellas y eximirla de responder debidamente por la segunda. Pues resulta indiscutible que el daño por la muerte del menor no ha borrado el padecimiento psicológico sufrido por los padres ante el estado de incapacidad absoluta de su hijo mientras vivió. Las dos patologías no fueron en ningún momento simultáneas, sino sucesivas, por qué fusionarlas entonces; por qué extender la reparación de una a la que se presentó sólo posteriormente y con causa en un nuevo hecho, la muerte del niño.

El plazo de cinco años como término de prescripción de la acción es aplicable a los casos de responsabilidad por mala praxis médica, porque aquél respeta las atribuciones locales de la Ciudad de Buenos Aires de tener sus propias normas en materia de responsabilidad, dado que ante un vacío legislativo se acudió para integrarlo con sus leyes y por otro lado, resulta un lapso de tiempo razonable para que los particulares puedan acudir a demandar al estado.
Incluir la responsabilidad del Estado para el supuesto de mala praxis como un caso de responsabilidad contractual exige argumentaciones complejas puesto que para ello debe sostenerse la idea que en realidad no se trataría estrictamente de un supuesto de contrato sino de un éjido de derechos y obligaciones que se construyen a partir de diversas normas. Todo ello para poder fundar la aplicación del artículo 4023 del Código Civil. Adviértase que más allá de las elucubraciones teóricas parece que en el fondo lo que subyace es la idea de lo inapropiado de un plazo de prescripción de dos años en estos supuestos.
Por el contrario, la tesis de que en los temas de salud no existe responsabilidad contractual sino extracontractual tampoco resultaría estrictamente una categorización adecuada en todos sus aspectos. Es que no se trata de intentar forzadamente encuadrar una situación dentro de una categoría para luego aplicarle una respuesta, sino más bien de atender a las particularidades de la responsabilidad del estado y construir dentro del derecho público, respetando la autonomía local, la norma en la que se apoye una analogía justa.

A efectos de computar el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios por actividad ilícita originada en la relación médico- paciente, resulta de aplicación por analogía el plazo residual previsto en el artículo 4023 del Código Civil que establece que “toda acción personal por deuda exigible se prescribe a los 10 años, salvo disposición especial”. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La cuestión de responsabilidad por mala praxis médica se inscribe dentro del ámbito de la responsabilidad contractual aún cuando se trate de un caso de asistencia prestada como servicio público. En este sentido, adhiero a la postura de Bueres ya que no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada. (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 1, p. 172 y ss.). No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe (conf. mi voto in re “Echevarria Adriana Graciela C/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto. Resp. Medica)”, Expte 1702/0, sentencia del 22/04/03). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Es postura mayoritaria en la doctrina nacional la caracterización de la relación médico – paciente que tiene lugar en un hospital público como “contractual”. Ésta también ha sido la posición adoptada por los tribunales franceses a partir del fallo de su Corte de Casación (C. Cass., 20-V-1936, D., 1936-1-88), quienes habían sostenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad médica.
Nótese que si los servicios profesionales son prestados como consecuencia de un requerimiento efectuado por el paciente, no caben dudas de que las obligaciones asumidas por el galeno y por el hospital, poseen origen en una convención y que la violación de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las extracontractuales.( Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Tal cual surge de los artículos 1138 y 1139 del Código Civil, los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales y también gratuitos u onerosos. Ello así, y sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán en el presente, nada impide calificar a la atención brindada por los hospitales públicos como contrato unilateral y gratuito. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Con referencia a la responsabilidad estatal por prestaciones médicas en un establecimiento asistencial, estamos en el ámbito de la responsabilidad contractual aun cuando se trate de un caso de asistencia prestada como servicio público. En este sentido, adhiero a la postura de Bueres ya que no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, t. 1, pág. 172 y ss.). No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe.
De acuerdo a ello, resulta posible sostener que la naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilización del servicio público de salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento y; por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso.