Si bien el principio de la carga probatoria dinámica impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados, debido a que quien se encuentre con amplitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad debe hacerlo, no menos cierto es que la carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales.

En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa la culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial. En efecto la carga no significa la obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias de la prueba que se produzca o no ya en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado surte sus efectos quienquiera que lo haya suministrado.

La ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre una área que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad, la obligación del facultativo está en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere.
De ahí que la sola existencia del daño, ni aún su vínculo causal con la actuación del profesional, es suficiente para desencadenar la responsabilidad médica, si no le puede ser imputado aquel a título de culpa o dolo, extremos cuya prueba reposa en cabeza del damnificado.
Para la Corte Suprema es irrelevante la imputación de responsabilidad civil a un médico si no se encuentra acreditada la relación de causalidad entre las supuestas transgresiones del mismo y el perjuicio. (CSJN, in re "Mendez, Fernando Gabriel c/Jager,Emilio y otros", 17/3/1998).
Es que no puede dejarse de lado el requisito de causalidad que impera en la materia. Por ello debe tenerse en cuenta que la sola conexión física entre el obrar médico y el resultado, no es, de suyo, reveladora de la existencia de una relación causal, ni demostrativa
de culpa o causalidad adecuada. En la mayoría de los casos, es precisamente en este punto donde radican las dificultades del intérprete, que consisten en establecer si el daño cierto reconoce su génesis en la actuación del médico, o si deriva de la evolución natural de la enfermedad, aún con las complicaciones que pudieran sucederse.

La apreciación de la culpa del médico cuando ésta es de naturaleza extracontractual se realiza de forma igual que cuando media un vínculo contractual, pues al infringir los dictados de su ciencia y especialidad el médico incurre en culpa común que supone una noción singular, invariable y genérica acorde con el principio del artículo 512 del Código Civil, aún cuando resulte reiterada y aumentada por los artículos 902 y 904 del citado código.

No parece prima facie razonable que sea la juez quien individualice el detalle de marcas y precisiones técnicas de los elementos que deban proveerse al paciente, sino que prudentemente deje tales especificaciones en manos de los médicos tratantes. La labor médica impone una actitud terapéutica orientada a alcanzar la curación del paciente, proteger su salud o aliviar las consecuencias de su enfermedad. Este quehacer requiere una asistencia eficaz y del modo más idóneo, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación a la situación particular de cada enfermo y las distintas opciones terapéuticas, de acuerdo con el desarrollo alcanzado por la ciencia médica. Se debe conjugar la calidad de la prestación, los sistemas terapéuticos conocidos, y las reglas y técnicas que la medicina proporciona.

En principio, no corresponde a los magistrados emitir un pronunciamiento judicial que se anticipe a declarar si determinada conducta está o no tipificada en el Código Penal y, consecuentemente, declararla prohibida o permitida, pues una decisión de esa naturaleza no es propia de la jurisdicción, dado que la ley penal se aplica siempre después de cometido el hecho.
En efecto, la desincriminación establecida por la ley penal en su artículo 86 opera "ex post facto", esto es, con posterioridad a la conducta que interrumpe el embarazo. Por tanto, “prima facie” —dicho esto con la provisoriedad y en el marco del limitado ámbito cognoscitivo que caracteriza el instituto precautorio—, el juez no debe expedirse en forma previa sobre la licitud o ilicitud de una conducta futura, porque si así lo hiciese excedería sin fundamento su jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto atribuye responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por las lesiones sufridas en el actor -amputación de su pierna izquierda- por el obrar negligente del hospital público.
Puede tenerse por probada la entidad de la fractura de tibia y peroné con desplazamiento que, a todas luces, ameritaba la internación del actor para un acorde tratamiento y evolución, lo que no ocurrió en autos.
Además, no basta para eximirse de responsabilidad endilgarle la culpa a la víctima cuando en realidad la prudencia y el buen arte de curar indicaba otra decisión (internación) en la emergencia. De ahí que puntualice en la inapropiada decisión médica que no tuvo en cuenta la valoración de las probables consecuencias que podían generarse y se pretendió dejar en cabeza del paciente -quien carece de conocimientos al respecto- el razonamiento de eventuales complicaciones. Puesto que, la citación a controles posteriores no puede ser interpretado -en el marco de las lesiones del actor- como el más apropiado seguimiento de la dolencia.
Desde luego que, en la relación médico - paciente se sigue un modelo interactivo, lo cual significa que es el resultado cooperativo de la conducta de ambos. Naturalmente, en la mayoría de los casos de responsabilidad será prevalente la actuación medical, pero hay otros en los que será relevante examinar la actuación del paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad Civil de los Médicos, Tº II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 148/149). Sin embargo, en este especial caso, como se puntualizó precedentemente, no puede pretenderse dejar en manos de un paciente imperito y que carece de los conocimientos propios de la medicina, la valoración de las contingencias que un proceso evolutivo de curación involucra, insisto, más allá de controles esporádicos que el médico pueda fijar.

La atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende, la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional. A tal punto que, cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902 del Código Civil, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512 del mismo cuerpo legal.
Por otra parte, resulta indispensable la demostración de la culpa del facultativo desde que la responsabilidad del hospital reposa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados. Es decir, la prueba de la culpa médica pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación.
En el caso, resulta inobjetable que el proceder en la atención del actor no fue el adecuado. Se omitió tomar los recaudos necesarios a fin de brindarle el mejor y óptimo servicio. Pues, se le quitó al actor la posibilidad de un tratamiento conforme a las reglas del buen arte médico que permitiera contar con la mayor cantidad de posibilidades de recuperarse de la lesión sufrida que terminó, como es sabido, en la amputación del miembro inferior izquierdo.
De ahí que ante la omisión del facultativo-dependiente en brindar un mejor y adecuado tratamiento de la lesión del accionante se involucra la responsabilidad del Estado local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto atribuye responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por las lesiones sufridas en el actor -amputación de su pierna izquierda- por el obrar negligente del hospital público.
Así las cosas, de las constancias de autos surge con claridad que el personal médico del hospital incumplió con los lineamientos recomendados para el tipo de fractura que sufrió el actor -fractura de tibia y peroné- a fin de evitar el terrible daño -amputación del miembro- ya sea por la omisión del personal médico en internar al paciente, tanto por precaución, o hasta que se proceda con la intervención quirúrgica diagnosticada con posterioridad.
No logra comprenderse lo manifestado por la demandada en estos autos cuando sostiene que al momento de los hechos no existían en el nosocomio, normas que exigieran la internación del paciente, toda vez que medicamente era indispensable la misma a los efectos de controlar la evolución y detectar a tiempo posibles signos de un síndrome compartimental.
En estas condiciones, puede afirmarse que la atención brindada al paciente en el Servicio de Guardia y consultorios externos del hospital público fue defectuosa lo que configura una omisión antijurídica por parte de la institución, que implicó una deficiente prestación del servicio de salud debida por el Estado local, habiendo provocado ello un daño cierto (amputación). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto atribuye responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por las lesiones sufridas en el actor -amputación de su pierna izquierda- por el obrar negligente del hospital público.
Así las cosas, de las constancias de autos surge con claridad que el personal médico del hospital incumplió con los lineamientos recomendados para el tipo de fractura que sufrió el actor -fractura de tibia y peroné- a fin de evitar el terrible daño -amputación del miembro- ya sea por la omisión del personal médico en internar al paciente, tanto por precaución, o hasta que se proceda con la intervención quirúrgica diagnosticada unos días después.
El daño que padece el actor (amputación), pudo haber sido evitado si se hubieran realizado -no sólo el primer día, sino también a partir de que se decidió operarlo-, las acciones médicas enunciadas por el perito médico y por el propio cirujano del nosocomio en cuestión -reducción o internación-.
Corresponde señalar que si bien la demandada alega la existencia de culpa de la propia víctima y por lo tanto –entiende– habría una ruptura del nexo causal, pretender atribuir a la actora responsabilidad por omisiones imputables en forma calificada a los facultativos carece de todo asidero.
Por el contrario, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no acreditó haber actuado con plena diligencia ante el suceso, brindando inmediato tratamiento a la lesión producida, lo que se encontraba a su exclusivo cargo por ser sus dependientes los profesionales de la salud que estaba tomando intervención al momento del hecho.
En consecuencia, las constancias de autos y las conclusiones periciales, me inclinan a tener por acreditado que el daño padecido por el actor (amputación), pudo ser evitado de haberse dispuesto la internación del joven durante los días que siguieron a su fractura; prescripción ésta que resultaba de práctica de acuerdo al fundado dictamen pericial y que desde el año 1999, incluso, se conformó en expresamente obligatoria para el hospital público.
De allí que deba tenerse por comprobado el deficiente funcionamiento del establecimiento médico, imputable directamente al codemandado Gobierno de la Ciudad (conf. art. 1112 del Código Civil que resulta analógicamente aplicable en virtud de la responsabilidad que compete al Estado por los daños sobrevinientes en ejercicio de sus funciones) y la relación causal entre la omisión estatal y el daño ocasionado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que resolvió no hacer lugar a la demanda respecto de la médica y la citada en garantía, por los daños y perjuicios que habría padecido el actor como consecuencia de la mala práctica efectuada en el hospital público.
En efecto, tal como lo señaló la sentenciante de grado y cual surge del escrito de inicio, el actor demandó a la médica por una supuesta omisión en el deber de vigilancia o supervisión en la función del enfermero que colocó la inyección intramuscular.
A lo largo del "iter" procesal la codemandada se defendió de la imputación de esta controversia. Por lo tanto, pretender virar el supuesto de hecho en la expresión de agravios resulta palmariamente inviable en este tipo de proceso en el que rige el principio dispositivo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los médicos intervinientes, por los daños y perjuicios padecidos por el coactor -hijo menor al momento de los hechos- como consecuencia de una mala "praxis" acaecida en el Hospital Público, haciendo extensiva la condena a la aseguradora.
El actor, persona menor de edad al momento de los hechos, fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital por antecedentes de varicocele izquierdo. Durante la operación se lesionó una vena arterial, razón por la cual la misma fue suspendida.
La actora se agravió por cuanto se lo eximió de responsabilidad al médico codemandado jefe de residentes, siendo que debió supervisar la labor del médico concurrente que estaba ejecutando la cirugía.
Ahora bien, del informe del médico legista, se colige que todo lo atinente a la función de supervisar aparece cumplimentado.
Es decir que, inicialmente se efectuó la evaluación prequirúrgica del paciente y se consideraron sus antecedentes anatómicos funcionales. Se escogió una técnica quirúrgica acertada para el tipo de afección que presentaba. Se procedió a la inmediata hemostasia manual ante el sangrado profuso y ante el escenario inesperado se le dio intervención al servicio idóneo a fin de solucionar la lesión en la vena ilíaca.
En consecuencia, no resulta razonable traducir la actuación del codemandado en una supuesta falta de supervisión. Es que, como reseñó el perito, el hecho de que el médico cirujano presionara por demás en la incisión excedió la posibilidad de supervisar del galeno. Por lo demás, de la prueba aportada, se desprende que fueron cabalmente cumplidas todas las medidas atinentes que hacen a la supervisión de una cirugía de varicocele.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, la producción de pornografía infantil en un Hospital de esta Ciudad, recinto en el cual ejercía la especialidad de pediatría, al haberle tomado fotografías con su teléfono celular a dos menores de entre 6 y 10 años, desnudas, exhibiendo sus partes genitales.
Respecto a esta imputación, el encausado expresó que esas fotos forman parte de una serie que integran una colección de fotos clínicas que están en el disco duro. A esa carpeta la llamó “fotos de medicina” y hay subcarpetas por enfermedad. Fueron tomadas con fines médicos, científicos, explicando cuáles eran los motivos y los padecimientos de las menores, aclarando que la madre prestó su consentimiento verbal y que se hallaba presente. Tuvo la intención de mostrar la asimetría entre las niñas que comparten un mismo genoma.
Puesto a resolver, y en relación a este hecho, entendemos que la investigación, hasta el momento, no ha reunido elementos de convicción suficientes que permitan encuadrar el suceso en el artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de lo que surja de las medidas que se dispusieron y aun no se produjeron, en especial los dichos de la progenitora de las menores, que habría estado presente y el resultado definitivo de la pericia dispuesta respecto de lo secuestrado el el nosocomio en cuestión.
Tampoco puede soslayarse lo expresado por un médico interrogado durante la audiencia, quien refirió que es infrecuente la toma de fotografías sin ropa a un paciente —sea adulto o niño— pero no es una rareza, cuando se trata de “casos de razonable interés por la rareza, por lo atípico, por lo inhabitual”, agregando que la enfermedad que presuntamente tendría la niña fotografiada es extremadamente infrecuente. Declara, asimismo, que tampoco es extraño que un médico tome fotografías, por motivos clínicos, con su celular.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, la producción de pornografía infantil en un Hospital de esta Ciudad, recinto en el cual ejercía la especialidad de pediatría, al haberle tomado fotografías con su teléfono celular a dos menores de entre 6 y 10 años, desnudas, exhibiendo sus partes genitales.
Respecto a esta imputación, el encausado expresó que esas fotos forman parte de una serie que integran una colección de fotos clínicas que están en el disco duro. A esa carpeta la llamó “fotos de medicina” y hay subcarpetas por enfermedad. Fueron tomadas con fines médicos, científicos, explicando cuáles eran los motivos y los padecimientos de las menores, aclarando que la madre prestó su consentimiento verbal y que se hallaba presente. Tuvo la intención de mostrar la asimetría entre las niñas que comparten un mismo genoma.
Puesto a resolver, y en relación a este hecho imputado, entiendo que el mismo no cuenta hasta el momento con el grado de convicción necesario para fundamentar la subsunción legal efectuada por la Fiscalía como producción de material pornográfico infantil. Sostengo ello, teniendo en consideración que la prueba producida por las partes impide determinar al menos preliminarmente —siempre, insisto, teniendo en consideración la gravedad de la imputación— que las fotos exhibidas en audiencia sean algo distinto de la documentación de un caso clínico particular.
Si bien el contexto planteado por la titular de la acción, apoyado en el resto de la evidencia hallada en ajenas circunstancias a la de éste hecho podría respaldar la interpretación asumida por la Fiscalía, el testimonio de un médico interrogado en audiencia sobre el caso clínico discutido, la especialidad médica que ostenta el imputado y la ausencia de una conducta sexual explícita, ponen en duda dicha interpretación.
A todo ello se suma la presencia, en la escena fotográfica, de quien sería la madre de las niñas, aspecto que respalda la versión dada por el imputado sobre la autorización con la que contaba para la realización de dicha muestra fotográfica, y que no contó con refutación por parte de la Fiscalía.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
Desde un punto de vista formal, la pretensión cautelar de la actora se presentaría como absolutamente desentendida del procedimiento establecido por la autoridad de aplicación para obtener el permiso de ausencia extraordinario (conf. Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad), limitándose a acompañar dos certificados médicos particulares: uno, en el que un médico neumonólogo refiere que presenta hipertensión arterial, y otro, en el que una psiquiatra describe que habría padecido una sintomatología “compatible con un cuadro panicoso”.
En efecto, más allá de esas constancias no oficiales, la actora ni siquiera alega haber iniciado el mecanismo establecido para obtener la licencia. Tal falta de actividad aparecería confirmada en lo concerniente a este punto por el informe acompañado a las actuaciones, y labrado por el Director del Centro de Salud Público donde se desempeña la actora, donde se señaló que “[s]e le ha explicado el procedimiento en la sede administrativa cuando, sólo verbalmente, explicó que padecía de hipertensión y que su esposo estaba dentro del grupo de riesgo. Se le dijo entonces en administración, como así también se le dijo a otros agentes que argumentaban patología de riesgo, que quienes se consideraran encuadrados en los grupos descriptos por la normativa (...), debían enviar un correo electrónico a la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo (…) con copia a la Dirección de Recursos Humanos, y comunicándolo luego al establecimiento, para ser citados por la Comisión "ad hoc". "A posteriori" de anoticiarla del procedimiento reglamentario no se recibió comunicación alguna”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en un Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, a partir de los propios dichos de la actora puede concluirse en que no siguió ninguno de los mecanismos previstos para atender la situación que invocaba; en efecto, se limitó a exponer, al momento de desarrollar los antecedentes de hecho de su petición judicial, que “… al consultar respecto del procedimiento a seguir para tramitar el permiso correspondiente (…) [le] fue informado que [el] misma no [le] sería otorgad[o] en virtud de lo dispuesto por el Decreto N° 147/2020…”.
Esa negativa verbal, que es la que habría motivado, sin más trámite, la interposición del amparo, no resulta suficiente para proveer de verosimilitud al derecho que invoca; máxime teniendo en cuenta el procedimiento que detalladamente se ha contemplado al respecto mediante la Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad.
Lo expuesto en modo alguno implica entender que se obligaría a la demandante a “agotar la instancia administrativa”. Sólo se advierte que, frente a la reglamentación establecida para el acceso a licencias en el ámbito de actividades calificadas como “de máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19”, se condiciona el ejercicio del derecho reclamado al cumplimiento de recaudos que —con el alcance propio de la instancia cautelar— ni aparecen como irrazonables en el marco de la pandemia, ni podrían darse por cumplidos con los elementos probatorios aportados hasta el momento.
En ese sentido, ante un panorama sanitario incierto y cambiante, el planteo dirigido de modo directo contra la reglamentación establecida, obliga a ser aún más cautos en relación con su pretendida ilegitimidad por exceder la instancia cautelar, en tanto involucra la valoración de elementos y defensas que sólo estarán disponibles luego de la sustanciación del pleito.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, la pretensión cautelar de la actora no presenta, desde un punto de vista sustancial, la apariencia de buen derecho.
Esto es así porque su situación no quedaría enmarcada entre aquellos supuestos que justifican la emisión de un permiso de ausencia extraordinario.
En efecto, como ha quedado acreditado, la actora se desempeña en la órbita del Ministerio de Salud de la Ciudad, área definida como de máxima esencialidad e imprescindible (conf. art. 1° del Decreto N° 147/2020) y de cuyas tareas no se encuentra exceptuada ni por razón de su edad (conf. art. 11, inc. a], "in fine", del citado decreto) ni por encontrarse contemplada su sintomatología (hipertensión arterial) en ninguno de los supuestos enumerados en el Anexo I de la Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, la creación, vía judicial e interpretativa, de excepciones a cualquiera de los dos regímenes establecidos como consecuencia de la emergencia sanitaria por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (el del aislamiento para la mayoría de la población y el de la atención en sus lugares de trabajo para los profesionales de la salud), interviene en un área que tiene indudables características técnicas y redunda, en definitiva, en una indebida intromisión del Poder Judicial sobre el específico ámbito de actuación de la Administración cuando, y ello resulta dirimente, como en el caso, se busca el apartamiento de las previsiones aplicables sin que se pueda —a esta altura— estimar ilegítimo el modo en que el demandado organizó el régimen de licencias cuestionado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, no cabe soslayar, que la sentencia apelada, que consagra, cautelarmente, una solución que no aparecería prevista en el repertorio de excepciones que trae el régimen aplicable y que redunda en el reconocimiento de un interés particular, implica inevitablemente, bajo la invocación de la tutela efectiva del derecho a la salud, detraer del sistema sanitario porteño —en esta situación de emergencia— a una profesional de la salud y, con ello, prescinde de una visión de conjunto respecto del derecho que, precisamente, se ha pretendido tutelar en autos sin haberse mostrado "prima facie" la invalidez del régimen previsto para asegurar la prestación del servicio de salud comprometido por la emergencia sanitaria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En el actual estado de situación (particular y general), y sin que esto implique en modo alguno exceder el ámbito de conocimiento propio de la apelación impetrada contra la medida cautelar concedida, no puede desconocerse que la propia actitud de la demandante, que eludió los trámites previstos y acudió a la Justicia para cuestionar el régimen excepcional de licencias dispuesto en su ámbito de trabajo, lleva a extremar la prudencia al momento de intervenir en una situación que no solo es "inaudita parte" en estos estrados, sino que se apartó de las exigencias previstas por las autoridades competentes.
En este sentido, decidir en base a criterios médicos que generan tanto debate y dudas en la comunidad de especialistas a nivel mundial, con este grado de ligereza y sin siquiera la posibilidad de contradicción, puede dar pie a situaciones indebidas y ciertamente peligrosas. Si al listado de afecciones que justifica que se otorgue licencia a quien debe cumplir una función que se estima esencial debe añadirse alguna otra no prevista es de por sí un asunto espinoso, para cuyo examen ha de acudirse a herramientas técnicas más allá de las jurídicas. Hacerlo cautelarmente, sólo con base en constancias de médicos particulares y permitiendo de ese modo que se detraiga del sistema de salud un operador que, como principio, se entiende particularmente necesario en el actual escenario, aparece como una decisión basada sólo en apariencia en la reproducción de principios y normas de carácter general mas con un sustento insuficiente en la realidad de los hechos.
Esto último resulta de especial ponderación cuando, en casos como el presente, avanzar en este tipo de cuestiones sin mayores elementos implica que, al menos durante el tiempo que insume el tratamiento por parte de los tribunales competentes de los recursos incoados, las medidas deben cumplirse y se incide de manera directa e inmediata en la prestación de tan esencial servicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstacta la pretensión de la parte actora que es médica -concederle la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo-, atento a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le había otorgado la licencia extraordinaria solicitada.
Ello así, la decisión apelada se ajustó a derecho. En efecto, el objeto del proceso se encuentra agotado, en la medida en que la licencia materia de discusión en la "litis" ha sido concedida.
En relación con este punto, es pertinente recordar que los tribunales deben decidir conforme a las circunstancias existentes al momento de resolver (CSJN en “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otros s/ amparo ley 16986”, Fallos, 329:5913, del 27/12/06; “Bustos, Rebeca Andrea y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo colectivo”, Fallos, 341:1619, del 21/11/2018, entre tantos otros).
Tal como resolvió la Jueza de grado, al momento de dictar la sentencia de grado la causa carecía de objeto, lo que obstaba cualquier consideración en la medida en que está vedado expedirse sobre planteos que han devenido abstractos.

El médico tiene un conjunto de deberes frente al paciente: 1- en una primera etapa, es decir, antes de decidir la realización de un tratamiento o intervención, debe efectuar todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar a un diagnóstico cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento es indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, por ejemplo, una mutilación y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico (Mosset Iturraspe “Responsabilidad civil del médico” pp. 16 y sigts., 1979); 2- La segunda etapa de la relación médico paciente, la constituye el tratamiento o la intervención quirúrgica. En general, el médico no se obliga a que el paciente recupere su salud sino a utilizar los medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia, diligencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda, “Tratado de Derecho Civil, contratos” núm. 1046 bis, ed. 1983) (CNCiv, Sala I in re “F., H. c/P., J. y otro”, sentencia del 25.10.1990).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de los daños y perjuicios que sufrieron los actores como consecuencia de la atención médica recibida en dicho nosocomio al momento del parto.
Los actores iniciaron demanda de daños y perjuicios contra el Hospital dependiente del Gobierno de la Ciudad en razón de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la atención recibida en dicho nosocomio. Expresan que las graves lesiones que padece su hijo guardan relación de causalidad con lo acontecido durante la praxis empleada en la inducción del parto, la que se debería haber evitado, pues el tamaño macrosómico del feto y el peso de la parturienta eran señales de alarma -factores de riesgo- que exigían la inmediata realización de una cesárea.
En efecto, tanto el aumento excesivo de peso de la madre como el peso estimado del feto debieron ser considerados, al menos, como señales indicativas de alarma.
Ante la presencia de ambos índices combinados correspondía al cuerpo médico del hospital extremar los recaudos al evaluar y determinar prácticas obstétricas aconsejables para evitar las complicaciones presentes en el parto, y ponerlas en conocimiento de la paciente en los términos expuestos en el punto anterior.
Más allá de la falta de consenso unánime sobre: (a) el grado de precisión del peso estimado por ecografía; (b) la existencia de otros métodos de evaluación de peso disponibles en el nosocomio; (c) a partir de qué peso corresponde determinar la presencia de un feto macrosómico, y (d) los factores de riesgo que indican la necesidad de realización de una cesárea, lo cierto es que el excesivo aumento de peso de la madre en conjunción con su talla y el aumento abrupto del peso del feto detectado en la última ecografía, se requería la atención de un médico especialista que evaluara alternativas terapéuticas como, por ejemplo, la realización de una cesárea y las pusiese en consideración de la paciente en forma adecuada.
Adicionalmente, cuadra señalar que si bien la estimación del peso fetal por medio de ecografía podría resultar imprecisa, lo cierto que ese fue el método de control utilizado por la Maternidad demandada para efectuar, en este caso concreto, el seguimiento fetal y que, ante la sospecha de un peso elevado, asociado al excesivo aumento de peso materno, debió extremar los cuidados con la intervención de un médico, preferentemente especialista, para evitar las complicaciones obstétricas señaladas.
Sin embargo,no puede inferirse de la historia clínica si durante el seguimiento del embarazo, y luego de su internación –hasta la presencia de la distocia de hombro– las obstétricas recibieron asesoramiento y/o indicaciones específicas de algún profesional médico, de preferencia especializado en obstetricia, ni la interconsulta correspondiente a fin de evaluar las alternativas de la atención, extremando el asesoramiento a la actora para que pudiera ejercer con plenitud sus derechos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de los daños y perjuicios que sufrieron los actores como consecuencia de la atención médica recibida en dicho nosocomio al momento del parto.
Los actores iniciaron demanda de daños y perjuicios contra el Hospital dependiente del Gobierno de la Ciudad en razón de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la atención recibida en dicho nosocomio. Expresan que las graves lesiones que padece su hijo guardan relación de causalidad con lo acontecido durante la praxis empleada en la inducción del parto, la que se debería haber evitado, pues el tamaño macrosómico del feto y el peso de la parturienta eran señales de alarma -factores de riesgo- que exigían la inmediata realización de una cesárea.
Ello así, asiste razón a la parte actora en cuanto a que según las constancias de la causa no es posible acreditar que las acciones llevadas a cabo al momento del parto de su hijo fueran efectivamente eficaces en tiempo y forma para evitar el desenlace dañoso.
El artículo 50 de la Ley Nº 17132 establece que “las obstétricas o parteras no podrán prestar asistencia a la mujer en estado de embarazo, parto o puerperio patológico, debiendo limitar su actuación a lo que específicamente se reglamente, y ante la comprobación de cualquier síntoma anormal en el transcurso del embarazo, parto y/o puerperio deberán requerir la presencia de un médico, de preferencia especializado en obstetricia”.
Los médicos a cargo del período expulsivo y alumbramiento, expresaron que desconocían que se hubiera tratado de un feto grande y la totalidad de los controles prenatales efectuados a la paciente y que del informe del período expulsivo y de alumbramiento no surge detalle de los tiempos exactos de la sucesión de las maniobras efectuadas para resolver la distocia de hombros y la estimación de la fuerza de tracción ejercida.
Ello así, puede concluirse que los riesgos propios de los antecedentes durante el embarazo de la actora obligaban a que se brindara a la paciente una atenta supervisión e información por parte de un médico para su correcto seguimiento, obligación que no ha sido cumplida en el caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de los daños y perjuicios que sufrieron los actores como consecuencia de la atención médica recibida en dicho nosocomio al momento del parto.
En efecto, la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar que la paciente fue correctamente atendida, tratada e informada por algún profesional médico, de acuerdo a sus antecedentes.
Más aún, de haber existido, tales intervenciones deberían haber sido volcadas en la historia clínica.
Sin embargo, en dicho documento no hay ninguna constancia de seguimiento adecuado de la actora por parte de profesionales médicos durante el parto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de la acción penal por prescripción, interpuesto por la Defensa.
La Defensa particular realizó una presentación a fin de interponer una excepción de falta de acción en las presentes actuaciones, y a solicitar, consecuentemente, el sobreseimiento de su defendido. En ese orden, afirmó: la acción penal en estas actuaciones, se ha extinguido por prescripción. Que atento a la fecha del hecho, y hasta el presente, ha transcurrido el plazo de tres años, establecido como pena máxima para el delito de lesiones culposas (tasado en el artículo 94 del Código Penal de la Nación), sin que haya existido acto como secuela de juicio con entidad para interrumpir la prescripción.
Ahora bien, la cuestión discutida en este incidente consiste en determinar cuándo se entiende “cometido” el hecho aquí imputado, particularmente en lo que respecta a la intervención que se le atribuye al imputado, teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal culposo, que esencialmente se integra por diversos elementos, a saber: una conducta activa u omisiva, que viola un deber de cuidado y a la vez genera o incrementa un riesgo no permitido, que era previsible para el sujeto activo, además de que se requiere concretamente la producción de un resultado lesivo, que se encuentre en relación causal con esa acción y más específicamente que exista un nexo de determinación entre la acción y el resultado, es decir que la violación al deber de cuidado debe haber sido determinante para la concreción del resultado.
En efecto, autorizada doctrina explica en esa línea que no toda conducta que viola un deber de cuidado alcanza para configurar la tipicidad culposa, pues ésta además requiere la efectiva producción de un resultado, que es lo que distingue justamente al delito culposo de una mera violación administrativa. En el mismo sentido, para la mayoría de los autores, no existe la tentativa de delito culposo, por lo cual el resultado es un elemento esencial para tener por configurada la tipicidad culposa. De allí que no se pueda prescindir del resultado, pues se ampliaría irrazonable y excesivamente el campo punitivo (Zaffaroni, Eugenio Raúl y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2012, págs. 431).
Desde esa óptica, se advierte que la efectiva verificación de un resultado deviene imperativa en este tipo de delitos, ya que la mera violación al deber de cuidado no alcanza para tener por configurado el tipo culposo.
En consecuencia, no es posible hablar de consumación del hecho, en sentido estricto, mientras sólo exista una violación al deber de cuidado, que aún no se ha concretado en un resultado lesivo: justamente, es a partir de ese momento, en que ocurre esa efectiva mutación o afectación que trasciende al mundo exterior, que la tipicidad culposa se encuentra completa y, por lo tanto, recién entonces el Estado podrá tomar intervención, para imputarle al sujeto activo ese resultado lesivo, determinado causalmente por su violación al deber de cuidado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de la acción penal por prescripción interpuesto por la Defensa.
La Defensa particular realizó una presentación a fin de interponer una excepción de falta de acción en las presentes actuaciones, y a solicitar, consecuentemente, el sobreseimiento de su defendido. En ese orden, afirmó: la acción penal en estas actuaciones, se ha extinguido por prescripción. Que atento a la fecha del hecho, y hasta el presente, ha transcurrido el plazo de tres años, establecido como pena máxima para el delito de lesiones culposas (tasado en el art. 94 del Código Penal de la Nación), sin que haya existido acto como secuela de juicio con entidad para interrumpir la prescripción.
Ahora bien, respecto a el planteo de prescripción, se advierte que en el presente caso, según la imputación formulada por la Fiscalía, que el imputado habría incurrido en acciones u omisiones violatorias del deber de cuidado médico que pesaba sobre él, dada su especialidad, en el período durante el cual la Querellante fue su paciente (esto es: entre el 9 de enero de 2018 y el 29 de enero de 2019), mientras el resultado lesivo, como elemento dirimente que requiere en forma adicional el tipo previsto en el artículo 94 del Código Penal, tuvo lugar con posterioridad, cuando la Querellante fue correctamente diagnosticada y luego sometida a una histerectomía, el 20 de abril de 2021.
En ese sentido, no le asiste razón a la Defensa cuando apunta que el curso de la prescripción debe contarse desde el cese de la intervención médica, pues en ese momento sólo se vislumbraban, en su caso, meras violaciones al deber de cuidado médico, pero aún no se había producido el resultado lesivo, por lo cual todavía no se encontraba completa la tipicidad del delito en cuestión y, por lo tanto, no había delito alguno que pudiera serle imputado al imputado.
Por lo tanto, siguiendo ese mismo razonamiento, en cuanto interesa en autos, sólo es posible computar el plazo de prescripción desde el momento de consumación del hecho, es decir, desde que se completó el tipo penal culposo, con la efectiva producción del resultado lesivo, el citado 20 de abril de 2021.
A la luz de las precisiones vertidas, resulta acertada la decisión de grado, en cuanto afirmó, en línea con lo argumentado por la Fiscalía y la Querella, que el curso de la prescripción en este caso debe computarse desde que la damnificada fue sometida a una histerectomía, el 20 de abril de 2021, por lo cual, tal como se precisó en dicha resolución, desde ese momento y hasta la fecha, aún no ha operado el plazo de prescripción previsto para el delito en cuestión.
En consecuencia, por los fundamentos vertidos, corresponde confirmar la decisión apelada, que rechazó la excepción de prescripción interpuesta por la Defensa.