La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor ( D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975).
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10) tipifica la conducta consistente en “impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacio públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente”.
La alusión al “ejercicio de un derecho constitucional” parece indicar que se trata de una causal de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida, pues el ejercicio legítimo de un derecho está contenido en el artículo 34 inciso 4 del Código Penal como causa de justificación. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal, aquél carecería de operatividad. Por el contrario, los vocablos “salvo que” indican que la conducta allí descripta es típica “a menos que” se den las condiciones allí establecidas, las que funcionan como causas de atipicidad. En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan la conducta sería atípica y no justificada.

El aviso previo, considerado en el artículo 41 del Código Contravencional no reviste el carácter de causa de justificación, sino de atipicidad (causa nro. 094-00/2004 “Duarte, Daniel Rubén s/inf. Art. 41 CC”, rta. 23/6/04). En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan, la conducta sería atípica y no justificada.

La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor (D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975); supuesto ajeno al de autos.
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

Si con anterioridad a la sentencia se comprobara manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los objetos cuya restitución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, puede afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su levantamiento. En igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.

En el caso, atento que la conducta imputada -tenencia de arma de fuego de uso civil- tuvo lugar el día 1/9/2004, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal pues la misma tuvo lugar dentro del plazo de atipicidad transitoria de seis meses estipulado por el artículo 4 de la ley 25.886, publicada en el Boletín Oficial el 5/5/2004.
En efecto dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal (causa nº 253-00-CC/2004 “Tapia, René Eduardo s/infracción art. 42 bis, ley 25.086 -Apelación”, rta, el 5/10/04).
La circunstancia mencionada supone la operatividad plena del artículo 2 del Código Penal que impone la aplicación de la ley mas benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b) de la Ley de Procedimiento Contravencional. Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley mas benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna (art. 75 inc 22 CN).

En el caso, resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

Resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

El juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar, debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro efectuar una declaración de atipicidad durante la instrucción toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico penal, y esto en última instancia dependerá del accionar del Ministerio Público Fiscal, titular de la acusación.

La naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella, bajo la luz del principio de insignificancia, y no hacerlo según otros criterios. Y es así, que en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (art. 19 C.N.). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma.

En el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Más allá de la técnica legislativa empleada, resulta claro que el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero –actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.
El mentado párrafo integra la tipicidad objetiva impidiendo que se desnaturalice la prohibición mediante el establecimiento de límites claros en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas en consonancia con los principios de más alto rango.

Los alimentos no se consideran incluídos en la descripción del artículo 83 del párrafo 3º del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero -actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.

La “realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la Ley Nº 1166 -regulatoria de este tipo de actividades-” no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".
En efecto, la alusión normativa a la “mera subsistencia” constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante –cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.
Ello así no puede incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 y reglamentada por el Decreto Nº 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

El tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional ha legislado un supuesto de atipicidad por cuanto la misma letra de la ley así lo indica: “No constituye contravención...”. Tal terminología no es casual ni azarosa, puesto que si se hubiera querido reconocer una naturaleza diversa, el legislador habría recurrido a otras expresiones. A tal fin, no puede obviarse que el último párrafo del artículo 26 del Código Contravencional -graduación de la sanción- sí establece que: “No son punibles las conductas que no resultan significativas para ocasionar daño o peligro cierto para los bienes jurídicos...”, previsión ésta que refuerza el criterio dogmático que postulamos en torno a las diversas naturalezas de las normas referidas, por cuanto el artículo 26 del Código Contravencional recepta el principio de insignificancia en forma concordante con el de lesividad del artículo 1 del Código Contravencional, como baremo general de interpretación de las contravenciones en especial. Mientras que, por el contrario el tercer párrafo del artículo 83 del mismo cuerpo restringe la cuestión a un problema de tipicidad que debe, por tanto, encontrar solución en ese estrato y, por supuesto conforme a las pautas generales del artículo 26 del Código Contravencional.

Sólo la mercancía de bagatela no importará una afectación de entidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional -uso del espacio público- a los fines de la tipicidad objetiva, y no implicará -en principio- competencia desleal para el comerciante establecido en la zona.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del a quo respecto a la no devolución de los elementos secuestrados que sean alimentos, atento a que, por su naturaleza no procede encuadrarlos “en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria-venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público-ambos en sentido económico-“ (causa 50-00/CC/05 -Coultas, Juan Domingo s/inf. art. 83-Apelación- Sala II, octubre 17 de 2005).

Ante la resolución del juez a quo de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por no considerarlo contravención, corresponde según el principio de subordinación del procedimiento administrativo al judicial penal, como medio de evitar la superposición de castigos, confirmar la necesidad -o quizás la obligatoriedad-de clausurar la investigación contravencional, circunstancia que no afecta el principio ne bis in idem, pues ello no bloquea las posteriores actuaciones administrativas, pues no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismos hechos, sino de dos sanciones. (confr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2º edición ampliada, Madrid, España, 1993, pags. 422/434).

Resulta adecuado que el Juez, antes de confirmar la medida de secuestro, realice un control de la tipicidad de la conducta a la luz de la ley contravencional, pues si considerara que ella es atípica, no procedería la convalidación en virtud de que tampoco cabría continuar con el procedimiento.
Desde este ángulo el Juez, en los casos del artículo 83 del Código Contravencional (Ley 1.472), puede evaluar si se trata de un supuesto de bagatela para afirmar, a partir de allí, la atipicidad de la conducta, si ella apareciera de modo ostensible.

Si bien la defensa pretende con anterioridad a la audiencia de debate que se decrete la atipicidad de la conducta llevada a cabo por su asistido con respecto a la presunta contravención del artículo 83 del Código Contravencional sobre uso indebido del espacio público, a partir de determinadas circunstancias (vgr. tipo de actividad comercial que se le atribuye al imputado, entidad de los efectos secuestrados, ausencia de existencia de comercios cercanos potencialmente damnificados y la conciencia acerca de la realidad social y económica que vive el país) no se advierte una palmaria atipicidad de la conducta, pues la actividad desarrollada por el imputado consistió en la instalación, en la vía pública, de un carro de su propiedad, destinado a la venta de alimentos, que en este estado del proceso, no pueden ser asimilados a “baratijas”; término específicamente aplicado a calificar a una “... cosa menuda y de poco valor” según el diccionario de la Real Academia Española.
De este modo, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa previa al debate.

La conducta prevista en las previsiones del artículo 189 bis apartado 2º primer párrafo del Código Penal, en la actualidad se encuentra temporalmente desincriminada por imperio del artículo 4 de la Ley Nº 25.886.
Esta circunstancia supone la operatividad plena del artículo 2 de aquel cuerpo normativo que impone la aplicación de la ley más benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b de la Ley de Procesal Penal de la Ciudad.

La conducta prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 al momento de los hechos fue incorporada como delito en el artículo 189 bis apartado 2 primer párrafo del Código Penal por la Ley Nº 25.886; al tiempo que dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A estos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó la primera de las normas supra mencionadas, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultra actividad durante el plazo de vacancia legal.
En el caso, se configura un supuesto de inexistencia de figura legal que cobije la acción atribuida al acusado, correspondiendo su sobreseimiento y el archivo de las actuaciones. Sostener lo contrario, implica la violación al principio de legalidad y su derivado de retroactividad de la ley más benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN).

La tenencia de armas de uso civil, antes contemplada en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 como contravención, con penas de multa y arresto, fue ahora incorporada como conducta criminal, sancionada con pena de prisión y multa con escalas de seis meses a dos años de prisión y multa de un mil a diez mil pesos, las que por cierto son menores que las establecidas para las armas de guerra.
La descripción típica es igual que la anterior, con la única diferencia que el artículo 42 bis, además de relacionarla con la inexistencia de una “debida autorización” mencionaba además, que no debía tratarse de una “excepción reglamentaria” con lo que se hacía referencia a las armas de uso exclusivo de las instituciones armadas y para uso de fuerzas públicas de seguridad.
El hecho es actualmente temporalmente atípico, puesto que el legislador otorgó expresamente un plazo de seis meses para permitir el registro sencillo y gratuito de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, con lo que esta figura recién entrará en vigencia con el vencimiento del mismo. Es decir el día 5 de noviembre de 2004.
Ello así, aplicación mediante del principio de benignidad del artículo 2 del Código Penal en el caso de autos, la conducta es atípica y por ende debe ser dictado el sobreseimiento del encartado, de las demás condiciones personales obrantes en autos, con la expresa mención que este proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículo 56 inc. 3 punto b apartado b de la Ley Nº 12 texto Ley Nº 1330 y artículos 335, 336 inc. e, 336 última parte y 338 del CPPN).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para manifestar la discrepancia respecto de la relevancia jurídico penal de los hechos imputados, no se debe plantear como una nulidad sino como un supuesto de falta de accion por inexistencia de delito, el cual esta previsto en el artículo 339 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, no se ha podido establecer que la conducta de la imputada, alquilar y explotar un local con finalidad de locutorio para lo que contaba con habilitación, conllevara el conocimiento y la voluntad de organización de la actividad llevada a cabo ilícitamente por su empleado (juego clandestino) ni siquiera a título de dolo eventual, entendido a éste como aquel que existe cuando el autor juzga, en el instante de la acción que la realización del tipo como consecuencia de la acción no sería improbable.
No se advierte, por ninguna probanza, que la imputada haya podido juzgar como probable que en el local que alquiló para locutorio se llevara a cabo la actividad ilícita que se le imputa.
Por ello su conducta es atípica en tanto no se ha acreditado la existencia del tipo subjetivo requerido por la norma contravencional por lo que debe revocarse la sentencia dictada a su respecto y debe ser absuelta de los hechos que se le imputaron.

Este Tribunal ha decidido que la circunstancia de que el Juez advierta que la subsunción legal es inadecuada en su primera intervención y declara atípica la conducta debido a que ha afectado en forma nimia el bien jurídico protegido por el artículo 83 del Código Contravencional, no lo exime de dar tratamiento a las medidas precautorias adoptadas -art. 21 de la Ley Nº 12-. En este sentido, esta Sala ha sostenido que “(c)orresponde cumplir con el trámite previsto por el art. 21 de la ley 12 antes de disponer la remisión de las actuaciones a la UACF... debiendo darse a la misma el trámite previsto en el articulo 21 de la ley Nº 12, es decir no solo la comunicación inmediata al representante del ministerio público sino también la debida intervención al juez de garantías, para el caso que la medida fuera confirmada...” (causas Nros. 18614-00-CC/06 “Muscia, Rubén Darío s/ inf. art. 83 CC- Apelación” rta. el 08/09/06; 143-01-CC/2004 Incidente de apelación en autos “Arrelucea Castillo, Víctor s/ infracción art. 41 CC” rta. el 06/07/2004; Nº 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar , Benedicto s/ inf.. art. 40 CC- Apelación”, del 23/03/2005).
Esta decisión se sustenta en la necesidad de garantizar los derechos del imputado, pues sin dicha intervención las actuaciones podrían ser remitidas por el fiscal junto con los efectos secuestrados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas , sin que mediara un contralor judicial de la medida adoptada.

No tendrá favorable acogida el agravio de la defensa en cuanto refiere que si la conducta del imputado no constituye una contravención por ser atípica, debería ser resuelta definitivamente mediante el sobreseimiento, que ponga fin a la acción contravencional, previo a que sean remitidas las actuaciones a sede administrativa. Tampoco corresponde que se disponga el archivo de las actuaciones en esta sede previo a la mencionada remisión
El Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “La conclusión de la jueza de primera instancia de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, más allá de ingresar en un terreno que le es ajeno conforme las características del sistema procesal contravencional vigente, sólo implica ordenar el proceso y no ponerle fin. Eventualmente, en caso de presentarse algún recurso, éste tramitará ante el fuero contravencional y de faltas......” (cf. “Pantigioso Flores, Armando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2119; “Gómez Arismendi, Lina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2120; “Meza, Matías s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2129 y “Massa, Orlando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado”, expte. n° 2130, todas ellas del 9 de abril de 2003 y en Ministerio Público —Defensor Oficial en lo Contravencional n° 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/ art. 41 CC”, Expte. n° 2571, del 5/11/2003).
Así, cabe señalar que, conforme a la citada jurisprudencia, la decisión adoptada por el a quo implica direccionar el destino de las actuaciones, lo que importa, justamente que no corresponde su archivo, sino su continuación.
Asimismo, se advierte que la resolución de la situación procesal a su respecto pretendida podría implicar la afectación de la garantía constitucional “ne bis in idem” teniendo en cuenta la naturaleza penal de las sanciones administrativas (ZORNOZA PEREZ, Juan, El sistema de infracciones y sanciones tributarias, Ed. Civitas, 1992, pág. 67; JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Ed. Bosch, 1981, pág. 82; STRATENWERTH, G., Derecho Penal, Parte General I, EDERSA, 1982, pág. 25; CSJN Fallos 289:336; 270:381; 294:420, entre otros).

Si el juez a quo considera atípica la conducta del imputado en orden a la contravención tutelada por el artículo 83 del Código Contravencional y ordena la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por entender que podría constituir una falta, existiendo identidad de sujeto, objeto y causa no corresponde el dictado de una decisión de mérito en relación a la contravención, pues ello podría impedir la continuación de toda tramitación en orden al mismo hecho y a la luz del ordenamiento de Faltas, que prevé expresamente la imposibilidad de una doble sanción (y por ende doble persecución) sobre la base de ambos sistemas. Ello así, toda vez que la garantía constitucional aludida (ne bis in idem) no sólo tutela al imputado frente al dictado de dos condenas sino también frente a la multiplicidad de decisiones de mérito (en el caso sobreseimiento y la que se dicte en el otro ámbito) siempre que se den las identidades apuntadas.

En el caso la consideración que realiza el magistrado sobre la insignificancia de los elementos secuestrados al imputado -una bolsa con panes- , impide que se descarte la contravención en razón de resultar atípica la conducta, puesto que “el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del tercer párrafo del articulo 83 pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.” (conf. causa 50-00-CC/2005 caratulada “Coultas Juan Domingo s/inf. art. 83, Apelación”, rta. 17/10/05).

En el caso, resulta atípica la conducta imputada de portación de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis del Código Penal- por estar descargada el arma, al no darse la situación peligrosa en la terminología de Hans Joachin Hirsch.
En efecto, se imputa al encartado haber tenido en su poder sin autorización un revolver calibre 22 sin carga en su tambor es decir descargado, por lo que con el mismo, en ese momento no resultaba posible efectuar disparos, por la ausencia de cartuchos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro abstracto y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.
Empero en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente ( Hirsch, H. J. - Obras Completas, tomo 1, página 65. “Peligro y peligrosidad” Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1999.- Cerezo Mir, J.— “Los delitos de peligro abstracto”. En: Revista de Derecho Penal. 2001 – 2, páginas 718 y sig.) además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.
En el caso el tipo legal , es un revolver que dispare balas, y este elemento normativo es una exigencia, aún para los delitos de peligro abstracto. Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada y bastante defectuosa es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Creo por otra parte, que es necesario limitar el ámbito de los delitos de peligro, y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. – Derecho penal. Parte general. Tomo 1 traducción de la 2ª. Edición alemana, parágrafo 11 nro. 120 página 407 y SIG. Editorial Cívitas. Madrid, 1997, por lo que, al llevar sin capacidad para producir disparos, sin balas en el tambor, el autor ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, con lo que su conducta es atípica.(Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

La vía de excepción de falta de acción sustentada en argumentos únicamente vinculados con la ausencia de ilicitud de la conducta en juzgamiento, solamente procede en aquellos casos en que de manera inequívoca y manifiesta aquél hecho motivo de imputación, no encuentre adecuación típica en la norma prevista por el legislador.

Tanto la doctrina y como la jurisprudencia sostienen que la excepción de falta de acción no resulta la vía idónea para cuestionar la inexistencia de una conducta ilícita, ya fuere con sustento en presupuestos meramente fácticos o con base en motivaciones estrictamente jurídicas.
Empero se ha admitido que quedan exceptuados de ese principio los supuestos en que de manera evidente cabe excluir inequívocamente toda posibilidad de punición o, dicho en otros términos, cuando la inexistencia de delito resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor.

La circunstancia de que todos los magistrados actuantes en un proceso contravencional, coincidan en valorar el hecho investigado como atípico desde el punto de vista contravencional, en base a lo dispuesto por el artículo 83 párrafo tercero del Código Contravencional, impone la necesidad de clausurar definitivamente la investigación contravencional, sin perjuicio de que eventualmente se prosiga con un sumario de faltas.
En efecto, una vez iniciado el procedimiento contravencional y al advertirse la atipicidad de la conducta investigada, éste debe expirar por la vías procesales previstas en la ley rituaria, en virtud de que no puede quedar abierta y viva una acción considerada inviable, ya que provoca injustificadamente un estado de incertidumbre en contra del imputado, circunstancia que, sin lugar a dudas en modo alguno se ajusta a derecho.
La conclusión en este sentido es clara: cuando no hay contravención, corresponde archivar las actuaciones, tal como lo exige el artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional, lo cual no resulta obstáculo para que eventualmente se lleve adelante una persecusión por una falta.

En cuanto al hecho de tolerar o admitir la entrada o permanencia de un menor de edad fuera del horario permitido en un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos (art. 61 Ley Nº 1472) cabe afirmar que el tipo contravencional en cuestión constituye una figura especial, puesto que solo puede ser autor un círculo limitado de personas (el propietario, gerente, empresario, encargado o responsable) y únicamente respecto de comercios donde se lleven a cabo determinadas actividades (espectáculos públicos, baile o entretenimientos).
A partir de ello, es dable afirmar que el imputado, en el caso, se encuentra claramente dentro del círculo de autores exigidos por la figura en cuestión, en tanto se trata del titular del comercio. Sin embargo, el local donde desarrolla su actividad no encuadra entre los consignados en la norma pues “el locutorio” del que es titular, no es un local de espectáculos públicos, baile o entretenimientos; los cuales según lo dispuesto en el Código de Habilitaciones y Verificaciones poseen limitación horaria para la presencia de personas menores de edad, por lo que de este modo la conducta resultaría atípica a la luz del artículo 61 del Código Contravencional.

No corresponde pretender que se apliquen a un comercio de “locutorio” las disposiciones establecidas para las Salas de Recreación previstas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, y de este modo su posible encuadre dentro del tipo previsto en el artículo 61 del Código Contravencional, por más que se quiera entender que atento a que en las computadoras del comercio hubieran instalados juegos en red, ello implique que se llevara a cabo una de las actividades enumeradas en el tipo contravencional: entretenimiento

En el caso, el solo hecho de que se haya comprobado en un “Locutorio” que en algunas de sus computadoras se encontraban instalados juegos en red, actividad para la que no poseía permiso, no implica que el comercio se convierta en una sala de recreación y por tanto le resulten exigibles los requisitos normativos establecidos para dicha actividad.
Sostener dicha postura implicaría conferir a un hecho -excederse en la habilitación concedida- un alcance que no se encuentra previsto por la ley. Lo que constituiría una interpretación extensión analógica (art. 5 Ley 1472) in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad (art. 4 Ley 1472) consagrado en los artículos 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad y 18 de la Constitución Nacional.
Máxime cuando el Código de Habilitaciones y Verificaciones define claramente a las salas de recreación (establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos video juegos) dicha norma que, entre otros recaudos, no permiten llevar a cabo en esos locales ninguna otra actividad complementaria o compatible con ella estableciendo un horario especial para la presencia de menores (arts. 10.6.1, 1.6.3, 10.6.10).
En razón de lo expresado, y siendo que el locutorio no se encuentra entre los comercios en los que rige la veda horaria para los menores, consignados en la norma mencionada, no se encuentran reunidos todos los elementos exigidos por la figura, por lo que el hecho deviene atípico a la luz de la normativa local.

Los alimentos no han de considerarse dentro de las hipótesis de atipicidad prevista en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio –ejercicio de actividad comercial en torno a ellos– en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía .

En el caso, la índole de la mercadería ofrecida a la venta por el encausado (alimentos) impide que su comportamiento sea considerado conforme a los parámetros de insignificancia establecidos en el artículo 83 del Código Contravencional, lo que conduce a descartar la atipicidad de conducta objetado por la defensa

En el caso, la conducta de la imputada no se corresponde con el esquema de referencia externo que configura el tipo objetivo de la contravención prevista en el artículo 73 del Código Contravencional, al no darse el molde o reflejo objetivo del ilícito analizado, no resulta pertinente analizar la faz subjetiva.
En efecto, como en el sub lite no existió una clausura que respete la normativa vigente, no existe adecuación típica. La violación de clausura, regulada en el citado artículo 73, consiste en abrir lo que cerró la autoridad administrativa. Pero aquí, debido a las falencias en el procedimiento llevado a cabo por los inspectores, no hubo clausura, nada estuvo cerrado, y en consecuencia, no puede hablarse de violación de aquélla, ante la ausencia del sustrato sobre el cual debía recaer la acción típica.

Corresponde confirmar la resolución que resuelve no hace lugar al planteo de excepción de falta de acción, atento que la esgrimida atipicidad de la conducta imputada debe resultar manifiesta, lo cual queda sujeto a los resultados de las constancias fácticas que la sustente o desmienta en la etapa procesal correspondiente.
Al respecto, cabe mencionar que del expediente se desprende que se le atribuyen al encartado diferentes conductas que consistirían -según lo expresado por el titular de la acción- en omitir los recaudos de seguridad, y que enh la audiencia fiscal la defensa y sin referirse a cada una de ellas, pretende atribuirle la responsabilidad genérica y únicamente a las fuerzas de seguridad, por lo que no es posible afirmar la palmaria atipicidad de la conducta, sino que esta dependerá de la prueba que se produzca en la audiencia.

A la hora de efectuar una imputación penal, hay quienes sostienen, que es necesario que se lo haga junto al análisis de la conducta desplegada por la víctima en el delito o contravención de que se trate, es decir establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídica del comportamiento del autor.
Para ello resulta indispensable analizar qué se entiende por consentimiento. Algunos autores sostienen que existe consentimiento cuando la víctima acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicha aprobación (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pág. 497); volenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningún injusto (Zaffaroni, pág.475).
Ahora bien, sin perjuicio de la naturaleza dogmática de la conformidad del afectado, -la doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante-, lo cierto es que el consentimiento puede determinar la exclusión del injusto contravencional y/o penal.

En el caso, de la sentencia recurrida, por la cual la jueza de primera instancia absuelve al imputado de la contravención tipificada en el artículo 116 del Código Contravencional, se advierte que la Sra. jueza de grado entiende al consentimiento de la víctima en la apuesta (en el caso de juegos de azar no permitidos como el de la mosqueta) como una causal que excluye la tipicidad, postura que en nada podrá ser tachada de arbitraria por la recurrente pues esta tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta más adecuada a la tradición liberal.
Nótese que razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, hacen preferible la posición de la a quo: es más limitativa del ejercicio del poder punitivo, y resulta difícil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien jurídico ha consentido.
Por ello, el argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañinos o peligrosos para el ente con el que se relaciona (Zaffaroni, Eugenio y otros, Derecho penal, Parte General, Ediar, pág. 461).

En el caso, la conducta “prima facie” endilgada al encartado tal como se desprende de la copia del acta contravencional consistiría en que se habría encontrado realizando una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso -alimentos- hecho que resulta subsumible en la Ley de Faltas.
Ahora bien, de la lectura del decisorio cuestionado se advierte que el análisis efectuado por la Judicante resulta incompleto puesto que no analizó en forma alguna si a pesar de ser atípica contravencionalmente, la conducta resultaba subsumible en la normativa faltas, puesto que en ese caso no correspondía disponer el archivo de las actuaciones, sino su continuación y la remisión para la investigación de una posible infracción al régimen de faltas.
En este sentido, cabe recordar que la Ley Nº 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612- en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio publico de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública. La infracción a dicha normativa está sancionada en la falta tipificada en el artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451.
Por ello, corresponde reordenar el proceso y remitir los presentes actuados a la Unidad administrativa de Control de Faltas para que se investigue la posible infracción a dicho régimen.

En el caso, resulta adecuada la decisión de la Magistrada a quo de remitir las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, al considerar la conducta atípica para la configuración de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, realizando así un re-direccionamiento de las actuaciones, pues el hecho investigado podría encuadrar en la normativa de faltas -venta ambulante- (artículo 4.1.2 Ley Nº 451).
Al respecto, el máximo Tribunal de la Ciudad ha entendido acerca que un reenvío “solo implica ordenar el proceso y no ponerle fin. Eventualmente, en caso de presentarse algún recurso, éste tramitará ante el fuero contravencional y de faltas” (TSJ, Expte. 2571, Ministerio Público-Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 7 s/queja por rec. de inconstitucionalidad denegado en Cruz Martínez, Eugenia s/art. 41 CC, rta. el 5/11/2003).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la la decisión del Magistrado de grado que suspendió la audiencia fijada en los términos del artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como consecuencia del archivo dispuesto en los términos de los inciso a y d del artículo 199 de dicho ordenamiento procesal, toda vez que la decisión impugnada resulta irrecurrible. Ello, en razón de que no genera al impugnante gravamen irreparable requerido por el artículo 279 para la procedencia del recurso.
Cabe señalar que el inciso "a" del artículo 199 de dicho cuerpo normativo pone fin definitivamente al proceso, dado que se consideró que "el hecho resultó atípico" por lo que el temor del recurrente carece de sustento. Ello, sin perjuicio de que el Sr. Fiscal de grado haya incluido también el inciso d), el que -por otro lado- no resulta compatible con el archivo del primer inciso, puesto que una vez decidida la atipicidad de la conducta y practicado el procedimiento previsto en el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -notificación al damnificado o victima-, sin que éste se hubiese opuesto las actuaciones no pueden ser reabiertas. En efecto, el artículo 203 del Código Procesal Penal dispone que si el archivo se hubiera dispuesto por la causal prevista en el artículo 199 inciso a), la resolución del Fiscal será definitiva y no podrá promover nuevamente acción por ese hecho.

En el caso, de la prueba recolectada se observa que la conducta del imputado de demandar servicios sexuales (art. 81 Cod. Contr.) ha resultado atípica, ya que de haber sucedido puede afirmase con total certeza que ella no ha sido de modo ostensible conforme la letra de la norma, por ello, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y proceder a su archivo.
Conforme lo así resuelto corresponde hacerlo extensivo al proceso que se sigue al presunto oferente de sexo en la vía pública al imputado del presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, a fin de evitar decisiones contradictorias.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2º inciso 2º de la Ley Nº 14.346 (Ley de Protección Animal); ello atento a que de la descripción del hecho atribuido por el Fiscal surge en forma notoria la falta de encuadre de la conducta en el tipo penal de “azuzar animales para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provocan innecesarios castigos”.
En efecto, los imputados azuzaban al animal con riendas y manotazos, lo que no coincide con el elemento normativo “instrumentos” utilizado en el tipo penal señalado, puesto que las riendas son precisamente utilizadas como elemento de “simple estímulo” para que el equino avance.
Por otro lado, no se ha incautado efecto alguno que permitiera acreditar que el animal era estimulado para la marcha con algún objeto no preciso para tal efecto, siendo usual la utilización de las riendas, fustas o látigos.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2º inciso 6º de la Ley Nº 14.346 (Ley de Protección Animal). De los elementos de autos no surge la tipicidad de la conducta en relación a la utilización de un caballo en el tiro de vehículos que exceda notoriamente sus fuerzas
Si bien no se encuentra determinada la característica de la carga, para lo cual sólo hay vistas fotográficas de las que no surge que aquella fuera exorbitante, cabe agregar que la descripción del porte del animal nada tiene que ver con la acreditación vinculada al exceso notorio de sus fuerzas.
A mayor abundamiento, se advierte que del incidente de devolución de efectos, el imputado -propietario del caballo- manifestó que “nosotros hacemos de caballo todos los días” -sic- para graficar que la carga que llevaba el animal la tiene que transportar él directamente, situación que evidencia una intromisión irracional del poder punitivo logrando como resultado la criminalización de la pobreza.
La pretendida afectación denunciada por el titular de la vindicta pública es nula o tan insignificante que impide superar al estadio de la tipicidad conglobante. Un pronunciamiento en el sentido propiciado por aquel no haría más que confirmar la irracionalidad absoluta del poder, pues con el pretexto de tutelar en apariencia derechos de un animal se estaría afectando otros derechos vinculados directamente con la supervivencia de grupos que se encuentran bajo la línea de la pobreza.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, se imputa al encartado haber tenido en su poder, sin autorización, un revolver calibre 32 largo descargado, por lo que en ese momento no resultaba posible efectuar disparos con el mismo.
Al estar descargada el arma secuestrada, la conducta del autor resulta atípica, por no darse una situación peligrosa en la terminología de Hirsch.(conf. causa Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”-rta. 2/3/2007
Más allá de que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contestes en calificar el delito de tenencia de armas de uso civil como de peligro abstracto, en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación es por sí sola insuficiente como para tipificarlo pues para que sé de el mismo y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que aquella sea antijurídica materialmente.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada, es cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en la presente causa, con lo que, la imputación de la tenencia del revolver secuestrado no se adecua al tipo penal. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo al bien jurídico.
En autos no surge riesgo alguno ex ante, en otras palabras, el bien jurídico no ha estado en peligro (en igual sentido en causas Nº 15.037 CNCC Sala I Rodríguez Raúl O, rta. el 4/4/01y Nº 19.487, idem Alvarado, Ariel D., rta. el 3/3/03.
Creo por otra parte, que es necesario interpretar restrictivamente y limitar el ámbito de los delitos de peligro, con el fin de asegurar la presencia en el caso concreto de un contenido de injusto material de suficiente entidad para satisfacer las exigencias de aquellos principios, a punto tal que un amplio sector de la ciencia del derecho penal (Schröder, Córdoba Roda, Barbero Santos, entre otros) sugieren que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro para el bien jurídico, considerando esta corriente doctrinaria, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la existencia de peligro. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

La tipicidad de la conducta regulada en el artículo 78 del Código Contravencional no se constituye sólo con el impedimento u obstaculización de vehículos por la vía pública, sino con dicha faz positiva más una omisión: no haber dado aviso a la autoridad competente con razonable anticipación –si además se trata del ejercicio de un derecho constitucional-; es decir con la sumatoria de aquella acción, más el incumplimiento de la conducta debida frente a tales supuestos.
La alusión al “ejercicio regular de los derechos constitucionales”, parece indicar que se trata de una causa de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal -artículo 34 inciso 4- dicho párrafo carecería de operatividad, no así el último que lo reglamenta.
Si se lo considera un supuesto de atipicidad, debería incluirse entre los elementos del tipo la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que sólo en caso de que la totalidad de las exigencias se cumplan la conducta sería típica.
Lo cierto es que se trate de una causa de justificación o de atipicidad, el artículo 78 excluye la configuración del injusto allí previsto siempre que confluyan las dos exigencias previstas en forma conjunta: el ejercicio de un derecho constitucional y el previo aviso a la autoridad competente.
Creemos que el requerimiento de aviso previo importa una reglamentación legítima del derecho. Aún mas, en aquellos casos donde la legislación exige autorización previa, se consideró constitucional dicha exigencia en tanto se limitara a analizar el tiempo, lugar y modo de realización de la protesta para la conservación del orden público; de modo tal, que sólo aquellos rechazos arbitrarios del permiso requerido se consideran lesivos de los derechos de reunión y libre expresión (“Cox v. New Hampshire” 312 U.S. 569). Por consiguiente, comparando lo citado precedentemente con los requisitos establecidos por el legislador local para dispensar de responsabilidad contravencional a quien lleve a cabo la conducta tipificada, luce razonable la exigencia del mero aviso a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros, también garantizados por la Constitución Nacional y local.

En un Estado constitucional de derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación a la autoridad competente sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (art. 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana.
Por tal motivo la protesta por parte de quienes se les ha acreditado coautoría en el presente caso, es atípica, pues la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que un ejercicio regular del derecho constitucional de estos procesados, aunque ella hubiere sido masiva, que por su número hubiere causado molestias a la circulación de vehículos e incluso dejado caer panfletos que ensuciaren la vía por el plazo razonablemente necesario para manifestarse.
En otras palabras, ellos estaban ejerciendo un derecho legítimo en un estricto marco constitucional, que como tal, no puede ser penalizado. (Del voto en disidencia Parcial del Dr. Sáez Capel)

En el caso, la conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina resultó determinante para que el Sr. Juez hiciera lugar a la excepción por atipicidad solicitada por la Sra. Defensora Oficial en razón de las fallas que presentaba el arma de fuego – cuya tenencia en forma ilegítima pesaba en cabeza del imputado- y consecuentemente dictara el sobreseimiento por no encuadrar el hecho imputado en una figura legal.
De este modo, se advierte inconsistente la crítica formulada por el Sr. Fiscal que sostuvo que los delitos de tenencia y portación de armas de fuego son ilícitos de peligro abstracto, por cuanto no exigen ningún resultado de lesión o de peligro sobre el bien jurídico protegido y que a su vez consideró que el elemento incautado en poder del imputado es sin duda un arma de fuego en tanto posee las características registrales de tal, aún cuando mantiene los defectos que se han comprobado en su mecanismo de acción.
Desde otro punto de vista, también se ha observado con acierto que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta consituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia publicada en La Ley Online).-

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción promovida por la defensa del imputado.
En efecto, la pericia efectuada sobre el arma secuestrada en poder del imputado concluyó que la misma no resultaba apta para disparar.
Del artículo 3, Sección II, Decreto Nacional Nº 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos (Decreto Ley Nº 20.429/73) surge que el arma utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de las pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, por lo que, la de autos no se ajusta al concepto de “arma de fuego” allí prevista.
En mérito a ello, y a que el revólver secuestrado en poder del imputado no podía disparar un proyectil a distancia porque había dos proyectiles atorados en su cañon, al momento de los hechos que aquí se investigan, el elemento secuestrado no podía ser utilizado para su función específica.
En consecuencia, nos encontramos frente a una conducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
Ha señalado la jurisprudencia que “Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado en el texto legal ( CNCRIM y CORREC- Sala VI. Bunge Campos, Escobar, C. 27.270, “SILVA, Juan Ramón, rta el 15/09/2005. Se citó: Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L, 28/5/2004)

Este Tribunal comparte el criterio sostenido por la jurisprudencia y la doctrina respecto del delito de amenazas que sostiene que "no es típica la frase dicha irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira”, en atención a que aquélla debe ser seria, grave e injusta.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispone no hacer lugar a la excepción por atipicidad de la conducta presentada por la defensa pretendiendo aplicar el principio de insignificancia.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente, extremo que no se satisface en el “sub judice”, atento a que existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.
Asimismo, el temperamento de esta Alzada no se ve conmovido por la circunstancia de que el imputado habría reparado los daños que se le atribuyen en el presente proceso, toda vez que tal extremo no impide continuar con el desarrollo de la persecución penal pública (artículo 71 del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por atipicidad de la conducta, que interpuso la defensa.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal.
En efecto, surge del contenido de la prueba aportada por las partes, de las declaraciones testimoniales y del contenido de las presentaciones efectuadas por los imputados -que reconocen la existencia del hecho imputado (artículo 181 inciso 3), justificándolo en el ejercicio del derecho de huelga-, que este extremo resulta controvertido por lo que resulta necesario esclarecerlo, remiténdose por ello al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que impiden el progreso de la excepción perentoria opuesta que por su naturaleza es de acogimiento excepcional.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal.
Los cuestionamientos vinculados a la tipicidad no son en absoluto manifiestos, sino que requieren un análisis no abordable en esta etapa, siendo la audiencia de juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cuestiones de hecho y prueba, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
En efecto, la falta del aptitud del arma para cumplir sus fines específicos la torna ineficaz para plasmar su finalidad, por lo que existe ausencia de lesividad.
Es incontrastable que el arma secuestrada no se encontraba en condiciones de uso inmediato y el informe pericial es por sí solo, prueba suficiente de la falta de tipicidad de la conducta enrostrada al menor en los términos del artículo 189 bis, inciso 2 tercer párrafo del Código Penal.
Asimismo, aún en caso de considerarse delito la conducta del joven, a la luz del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 inciso 2 primer párrafo del Código Penal), también correspondería declarar su no punibilidad en atención a lo dispuesto por el artículo 1 y concordantes de la Ley Nº 22.278 y los artículos 4 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
El caso a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta del menor, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que el imputado al momento del secuestro llevaba consigo un arma que carecía de municiones aptas para sus fines específicos. Ello impide alcanzar el estándar de peligro tanto de portación como de tenencia de arma sin la debida autorización ya que la conducta endilgada carece de entidad suficiente para implicar amenaza alguna de daño al bien jurídico tutelado, en el caso, la seguridad pública, entendida ésta como el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o personas en general (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resuelve declarar la incompetencia en razón de la materia de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas por resultar prematura.
En efecto, no se citó al denunciante a los efectos de ampliar su denuncia y así obtener mayores datos acerca del hecho, para poder determinar qué tipo penal configuraría la conducta denunciada, ni prestó declaración el imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que se concluye que se está en una etapa preliminar del proceso. Asimismo, para que proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso –como pretende la defensa-, resulta ineludible que aparezca manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resuelve no hace lugar al planteo de excepción de atipicidad.
En efecto, la atipicidad debe resultar manifiesta, evidente o indiscutible y la conducta denunciada no aparece manifiesta sino que resulta una cuestión de hecho y prueba.

En el caso corresponde declarar la atipicidad de la conducta reprochada al encartado – artículo 89 del Código Contravencional - y en consecuencia sobreseer al mismo.
En efecto, los hechos investigados no pueden ser encuadrados en ninguna figura contravencional típica vigente debido a que la Ley Nº 3.361 (publicada en el Boletín Oficial de esta Ciudad Nº 3.352 del 01 de febrero de 2010), que tiene por objeto el “promover medidas para regular la comercialización de bebidas alcohólicas conforme los lineamientos establecidos en la Ley Nº 2.318 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, modificó diversas contravenciones y faltas relacionadas con el suministro, venta o consumo de bebidas alcohólicas; y su artículo 16 derogó el artículo 89 del Código Contravencional.

Para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta. Si no fuera así, nos encontraríamos ante el tratamiento de una cuestión ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate vinculado con las cuestiones de fondo.

Al haber sido derogada por la ley la figura típica cuya comisión se le reprochara al imputado, dicha conducta ha devenido atípica. Esta situación impone resolver a su respecto por aplicación del principio de legalidad, así como también por cuestiones de celeridad y economía procesal.
Habida cuenta de que los hechos investigados no pueden ser encuadrados en ninguna figura contravencional típica vigente, corresponde sobreseer al imputado y torna innecesario, por superfluo, resolver sobre la cuestión.

En el caso, la vía procesal adecuada para plantear la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en orden al delito de lesiones leves, debió haber sido la de la excepción prevista en el artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el Fiscal ha descripto una mera conducta encuadrada en el artículo 89 del Código Penal, supuestamente llevada a cabo por el imputado, sin que se haya determinado el resultado de aquella acción a la luz del informe médico efectuado el mismo día del hecho a la damnificada que contradice el resultado que hace a la figura típica, es decir, sin haber determinado el resultado de aquella conducta, requisito éste exigido por el tipo penal del artículo 89 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad prevista en el artículo 195 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires opuesta por la defensa.
En efecto, la discusión en torno a si el revólver secuestrado en poder del presunto contraventor puede o no ser considerado como un “arma no convencional”, extremo que no surge en forma manifiesta y evidente, necesariamente, debe ser ventilado en la etapa de debate oral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad prevista en el artículo 195 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires opuesta por la defensa.
En efecto, no es posible concluir que la conducta del nombrado, resulta palmariamente atípica en los términos descriptos.
El revólver que presuntamente portaba el imputado, puede ser considerado un elemento contundente en los términos del artículo 85 del Código Contravencional, ya que no es posible descartar, al menos en este estado del proceso, que aquél sea apto para utilizarse como tal a fin de ejercer violencia o agredir, v.gr. “culatazo”. De lo contrario, podría caerse en la inconsecuencia de aceptar que una persona que porte una piedra, lata, botella o caja pueda ser eventualmente perseguida por contravención y quien porte un revólver no apto para el disparo, no.

En el caso, corresponde revocar el resolutorio de grado que no hace lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Las amenazas que se le imputan consisten en haber dicho telefónicamente dirigiéndose al denunciante “…no la haga mas pesada porque el que va a perder va a ser usted porque para usted a partir de ahora empezó la cuenta regresiva, usted no sabe con quien se metió. Nos vemos” y luego dirigiéndose a la secretaria del denunciante dijo que pagaría los platos rotos por culpa de su jefe y que iba a presentarse en el estudio a hacer lio.
En efecto, las manifestaciones no se adecuan al tipo penal prescripto en el artículo 149 bis del Código Penal, atento que la primera frase expresada no anuncia ningún daño futuro concreto y respecto de la segunda no puede sostenerse al menos seriamente que la frase “hacer lio” sea susceptible de infundir un miedo tal en la víctima que le restrinja su ámbito de libertad.

Para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta, caso contrario dependerá de la prueba que se produzca eventualmente en la audiencia de juicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez de grado en cuanto hace lugar a la excepción por atipicidad respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinacion del hecho efectuado por el fiscal.
Sobre esta base, de la imputación dirigida a los encartados, no se advierte que ni la atipicidad de la conducta ni la falta de participación en ella, aparezca de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones efectuadas por las defensas en lo atinente a la ausencia de pruebas o defectos de los elementos recolectados para tener “prima facie” acreditado el suceso ilícito investigado, se refieren mas bien a cuestiones vinculadas con la comprobación del hecho endilgado y no a la ausencia de delito. De este modo, los Sres. Defensores no hacen más que introducir una discusión sobre los elementos de prueba colectados en la investigación penal preparatoria por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la inicial que nos encontramos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez de grado en cuanto hace lugar a la excepción por atipicidad respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinacion del hecho efectuado por el fiscal.
Corresponde así advertir, que las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor.
En efecto, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la libertad, sin siquiera haber escuchado a la víctima, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las excepciones de falta de acción y de inexistencia del hecho invocadas.
En efecto, para que proceda la declaración de atipicidad en esta Instancia del proceso, resulta ineludible que aparezca manifiesta, y de la descripción de la conducta escogida por la titular de la imputación no se advierte que ni la atipicidad de la conducta ni la falta de participación en ella, aparezca de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Más aún, todas las cuestiones que intenta introducir el recurrente se centran en una discusión sobre las declaraciones y elementos de prueba aportados a la investigación penal preparatoria por parte de la representante del Ministerio Público Fiscal y de las partes, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
La audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde absolver a la imputada con relación al delito de amenazas por el que fuera acusada.
En efecto, durante el transcurso de la audiencia, quedó probado que la imputada se encontró en un estado de ira, euforia, que el exceso verbal, y las frases vertidas lo fue dentro de un contexto conflictivo, motivo por el cual la conducta desplegada por la imputada no resulta típica desde el punto de vista jurídico penal, pues la ley no pena los altercados verbales- los que pueden ser objetados desde otra perspectiva ajena a los estrados judiciales.

No es pacífica la doctrina ni la jurisprudencia en relación a la atipicidad por ausencia de afectación del bien jurídico atento el valor ínfimo de la cosa que conforma el objeto de la acción, En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la posibilidad de atipicidad por insignificancia en el fallo “Adami, Leonardo Esteban”, del 25/9/86 (Fallos 308:1796) y también lo hizo la CCC en diversos fallos (Sala de Feria, “Alvarez, Rodríguez Tavaré y otros”, del 23/1/04; Sala I “Colombero, Gustavo Fabio”, el 13/10/04; Sala I, Cabrera Norma “, del 5/5/00; Sala VI “Bargas, Matías Ezequiel”, del
5/11/05; Sala V “Rivas, María Beatriz”, del 26/5/06). Siguiendo esta línea se decidió que la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, pues no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad en sentido amplio, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que solo es relevante a los fines de graduar la pena (CCC Sala VII, “Castaño, Miguel A.”, del 6/6/05).
No compartimos esta posición. La naturaleza fragmentaria del derecho penal, como así también los principios de mínima intervención y "última ratio", limitan el poder punitivo del Estado, el que solo puede intervenir en casos de ataques a bienes jurídicos, lo que permite excluir daños de poca importancia, es decir las conductas que afectan en forma nimia los bienes jurídicos, no así si se da una cierta intensidad en la afectación. Por ello, no cabe rechazar de plano toda posibilidad de valorar la insignificancia en la afectación del bien jurídico como causa de atipicidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, resultaría absurdo que agotada la carga del arma y producida en forma más o menos inmediata la detención y el secuestro de la misma, se resolviera que no es arma de fuego, por lo que resultaría prematuro declarar la atipicidad de la conducta enrostrada.
Habiendo sido disparada el arma no puede, en este estadio procesal instructorio y sin la sustanciación del juicio oral y público, acogerse la excepción perentoria planteada ya que no puede establecerse, sin haberse producido la prueba, de que lapso de tiempo, de por si exiguo, se trata.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, la conducta desplegada por el encartado resulta manifiestamente atípica toda vez que el arma secuestrada se hallaba descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien jurídico protegido, a pesar del informe pericial que arrojó su aptitud para el disparo de funcionamiento anormal. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, no ha de prosperar el agravio referente a la atipicidad de la conducta endilgada consistente en la portación de arma de fuego.
En efecto, la conducta atribuida ha sido correctamente calificada por el juez “a quo”, quien pormenorizadamente verificó los elementos objetivos del tipo penal de portación, aclarando que el arma de fuego de uso civil secuestrada resultó apta para el disparo y se encontraba cargada, siendo interceptada en el interior de la mochila del encartado, quien no contaba con autorización legal para ello, encontrándose asimismo en plena vía pública cuando fue detenido, todo lo cual implica la posibilidad de uso inmediato exigida por el tipo penal.
Asimismo, respecto a los elementos subjetivos del tipo el encausado obró con dolo directo pues tenía conocimiento de que portaba un arma de fuego y que carecía de la autorización legal para ello.

En el caso,corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad y falta de jurisdicción.
En efecto, del examen de las actuaciones no surge palmaria y evidentemente la atipicidad de la conducta endilgada a los encartados y la excepción de falta de acción impetrada en relación a este hecho no es la vía idónea para demostrar la inexistencia del delito cuando, como en el caso, ésta no fuere manifiesta.
Asimismo, los argumentos defensistas no pueden ser examinados y, eventualmente acogidos, sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia de juicio oral y público, y teniendo en cuenta que el hecho investigado, respecto del inmueble, encuadraría jurídicamente en el artículo 181 inc. 1º del Código Penal.

El principio de la insignificancia tiene raíces político-criminales, debiendo acudirse para su sustentación a las bases del propio derecho penal, en tanto tiene por finalidad posibilitar la coexistencia mediante la protección de bienes jurídicos.
De tal forma las conductas que afectan en forma mínima al bien jurídico protegido por el derecho penal, resultan en principio atípicas, por no revestir la entidad suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su acontecer.
El derecho penal de un estado democrático de derecho como el nuestro, está orientado a la mínima intervención, principio que limita el poder punitivo, según el cual sólo debe intervenirse en los casos de ataque muy graves a los referidos bienes más relevantes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución "a quo" en cuanto ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, y por consiguiente, sobreseer al encartado y restituirle los efectos secuestrados.
En efecto, la cantidad y calidad de los objetos secuestrados impide considerar que la conducta endilgada al imputado resulte constitutiva de una falta, toda vez que no se puede presumir que la colocación en la escalera del subte de tan ínfima cantidad de juguetes de tamaño diminuto y de escaso valor, tal como se puede apreciar de la fotografía obrante en el legajo, implique, de por sí, el ejercicio de una “actividad comercial”.
Asimismo, el hecho imputado no constituye contravención ni una violación al Régimen de Faltas, circunstancia que impone que deba resolverse de modo concluyente la situación procesal del nombrado, con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre que el inicio del proceso le provoca, a fin de garantizar el derecho que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad respecto de uno de los inmuebles denuciados por haber sido despojado con posterioridad al vencimiento del contrato de comodato; haciéndole saber a la querella que deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el cumplimiento del mismo.
En efecto, si bien podríamos estar en presencia de un incumplimiento contractual ante la falta de restitución del inmueble por parte del comodatario, cabe afirmar que nos encontramos ante un caso de naturaleza civil y no penal, por lo que, la conducta de los imputados resulta atípica a la luz del artículo 181 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el denunciante deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el mencionado contrato de comodato.
A mayor abundamiento, se perfeccionó un contrato de comodato en donde el comodante conservó la propiedad de la cosa y el comodatario adquirió un derecho personal de uso, que posteriormente cesó por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada. Sin embargo, luego de rescindida la relación laboral en modo alguno se cambiaron los términos de la tenencia del bien por parte de los imputados, ni tampoco estos últimos negaron o desconocieron la titularidad del comodante sobre el inmueble, como para considerar cumplidas en el caso las exigencias requeridas por el inc. 1º del artículo 181 del citado cuerpo legal, para que se configure un delito de usurpación.

En el caso, corresponde sobreseer al encartado del delito previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal en función de lo dispuesto por el artículo 197, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el uso del inmueble de la portería fue otorgado al imputado como accesorio de la relación de trabajo. Habiéndose rescindido esa relación laboral, y, como consecuencia de ello, cesado los motivos que dieron origen a la entrega de la vivienda, la falta de restitución del inmueble por parte del empleado (imputado), por sí sola no configura delito, pues debe existir interversión del título. En este sentido, la Ley de Procedimiento Laboral Nº 18.345 en su artículo 21 inciso b), establece la dilucidación en ese Fuero del desalojo de la vivienda concedida a un trabajador como accesorio del contrato de trabajo. Ello evidencia que la conducta del imputado resulta atípica a la luz del artículo 181, inciso 1º del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción por atipicidad de la conducta interpuesta por la Defensa.
En efecto, el accionante afirmó hechos en su presentación que eventualmente habrán de ser confirmados o desmentidos por la investigación que se practique, otorgando las más amplias posibilidades de control probatorio a las partes. Ello así, en tales condiciones no se cumple con los parámetros referidos que habilitarían la favorable recepción de la excepción intentada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y absolver a los imputados en orden al hecho de haber despojado – sin violencia ni otro medio típicamente exigido – a la damnificada de la tenencia del inmueble.
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta del inmueble –para cambiar su cerradura– no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)” (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).-

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, el imputado ha incurrido en un error de los elementos del tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado, y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y por ende , no realizar el tipo objetivo, lo cierto es que no existe el tipo culposo del delito de tenencia de arma de fuego, torna atípica su conducta.
En efecto, las pruebas arrimadas -como ser la declaración del imputado, de los testigos del procedimiento- y la documentación acreditada han permitido la reconstrucción de los hechos y las mismas no fueron controvertidas por las partes.
Conforme surge del expediente, el imputado desconocía que tenía el arma en el bolsillo externo del bolso, siendo que su reacción primera fue de sorpresa, seguida por colaboración y luego de una explicación lógica y coherente de lo ocurrido, lo que conlleva que ha actuado en todo momento de buena fe, eliminado en forma indubitable el dolo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de excepción por inexistencia manifiesta del hecho y atipicidad interpuestos por la Defensa.
En efecto, la denuncia efectuada por la víctima no permite afirmar que las presuntas amenazas se hubieran producido por un exabrupto generado en el marco de una discusión acalorada, sino que por el contrario parecen ser dichas en el contexto de una situación de violencia familiar, conforme el informe de riesgo de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de falta de acción y atipicidad formulados por la Defensa.
En efecto, no se da ninguno de los supuestos para la procedencia de la excepción ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Código Contravencional, la causa se inició de oficio y el Fiscal interviniente tomó conocimiento de los hechos, como consecuencia de la actuación prevencional que derivó en el labrado del acta contravencional que cumple con los requisitos legales exigibles para su validez.
A mayor abundamiento, la acción no se encuentra prescripta y no se observa la existencia de algún otro obstáculo que permita suponer la presencia de algún impedimento para que el acusador continúe promoviendo la acción.

Es postura de este Tribunal para que proceda durante la investigación preparatoria la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que de forma ineludible la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas (Causas Nº 103-01-CC/2005 “Recurso de Queja en autos: Dávila, Víctor Mauro s/ inf. art. 83 CC -Ley 1472-”, del 12/05/2005; N° 119- 01-CC/2005 “Incidente de Nulidad en autos “Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, Art. 83 -ley 1472- Apelación”, rta. el 26/05/2005; Nº 181-01-CC/2005 Incidente de Apelación en autos “Biera, Mario Abelardo s/ infracción art. 83 CC” rta. el 4/08/2005; Nº 13435- 3/CC/2006 “NN (Formoapuestas) s/inf. arts. 116 y 117 ley
1472-apelación”, rta. 4/12/2006; nº 24011-01/CC/2008 Incidente de Apelación en autos “Galván, Stella Gladys s/art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 12/11/2008 -entre otras-).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de atipicidad manifiesta interpuesta por la Defensa.
En efecto, como el hecho habría consistido en ingresar a la morada bajo la modalidad de utilizar un picaporte para accionar la cerradura, en contra de la voluntad de su morador, no cabe afirmar que la posible lesión al bien jurídico protegido –en ese caso- sea infima. Por el contrario, ese hecho configuraría en principio, sin perjuicio de lo que surja en el debate oral, un supuesto de lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, por lo que en caso de corresponder, no sería desproporcionado o irracional, al aplicar una sanción por ese hecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de grado en orden al delito de amenazas simples.
En efecto, el objeto procesal de la causa se adecua a los parámetros de la doctrina y jurisprudencia que sostiene que no hay amenazas cuando las expresiones se efectúan en un estado de ira, ofuscación o en el marco de una discusión (Marcelo R. Alvero, comentario al art.149 bis del CP, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni –directores–, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 555), puesto que no revisten entidad suficiente para interpretar que anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo (ver al respecto, CCC, Sala VI, c. 31.253 “Bonasegla, Eva Irene s/ sobreseimiento”, febrero de 2007; c. 29.109 “Hyun Lee Chul s/ sobreseimiento y competencia”, junio de 2006; c. 23.706, “Meza González, Graciela”, rta.: 26/05/04; y c. 25498, “Ludueña, Facundo”, rta.: 16/03/05).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, las armas de fuego incautadas en la vía pública, en poder del imputado y quienes fueran sus consortes de causa, eran aptas para el disparo conforme el peritaje efectuado. Asimismo, el arma en cuestión conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga - como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, incide en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Por otra parte, el imputado no contaba con la autorización legal respectiva lo que implica que tenía pleno conocimiento de ello.-
Ello así, se encuentra demostrada la afectación al bien jurídico objeto de tutela -seguridad pública- debido a que la acción de poseer sin la debida autorización legal para ello, armas de fuego aptas para el disparo, en la vía pública y horario diurno, junto con municiones de su mismo calibre idóneas para sus fines específicos, revela el efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.-

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción por falta de acción interpuesta por la defensa por la supuesta comisión de la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional.
En efecto, los plazos establecidos para la duración de la investigación preparatoria en materia procesal penal no rigen en materia contravencional ya que el ordenamiento procesal contravencional en el artículo 42 establece plazos máximos de duración del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a las excepciones previas interpuestas por la Defensa.
En efecto, no se advierte que ninguna de las excepciones aparezcan en forma manifiesta, evidente o indiscutible sino que por el contrario, las argumentaciones volcadas por la defensa, se refieren más bien a cuestiones vinculadas a la valoración de la prueba del hecho endilgado, cuestión ajena a la vía articulada.
A mayor abundamiento, de la audiencia celebrada (según el Art.197 C.P.P.C.A.B.A) surgen elementos que obligan a profundizar la investigación de los hechos constitutivos del delito.

En el caso, corresponde declarar procedente la excepción por atipicidad regulada en el artículo 195 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ordenando así el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta endilgada al imputado no constituye “violación de domicilio” en los términos del artículo 150 del Código Penal Nacional por encontrarse desocupado el inmueble en cuestión.
A mayor abundamiento, entre la denunciante y la titular del inmueble presuntamente violado reconocieron que, al momento de los hechos, el bien se encontraba desocupado y que era utilizado a modo de depósito de muebles y objetos personales –situación corroborada a través de las fotografías que dan cuenta del estado de abandono del lugar-.

En el caso, corresponde absolver al imputado respecto de la falta prevista en el artículo 4.1. 22 de la Ley Nº 451 (falta de exhibición de documentación obligatoria).
En efecto, no existe norma alguna que obligue al administrado a exhibir un certificado de aplicación de pintura retardante de llama, razón por la cual la conducta endilgada deviene atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, para que proceda la excepción planteada en los términos del artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad, el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no sucede en el caso, ya que la Defensa apoya el planteo liberatorio con el ofrecimiento de elementos de prueba con los que pretende demostrar que el comportamiento de su asistida no resulta constitutivo de delito, extremo que, contrariamente, conduce a la necesidad de desplegar actividad probatoria suficiente tendiente a determinar con la mayor precisión posible la verdad objetiva de lo ocurrido.
Asimismo, se encuentra pendiente la recepción de declaraciones testimoniales, por lo que, el estado liminar de la investigación impone la confirmación del pronunciamiento cuestionado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa.
En efecto, el hecho por el cual el fiscal lleva adelante el proceso no resulta palmariamente atípico.
El Magistrado no ha basado su resolución en ninguna deficiencia de la imputación, sino en la mera evaluación de la entidad de una de las pruebas con que la fiscalía pretende sostener su acusación, lo cual constituye una apreciación inoportuna- por realizarse en forma previa al debate- del valor del test de alcoholemia para acreditar el hecho.
A mayor abundamiento, el requerimiento de juicio contiene un error material, pues pese a referir que el autor conducía con “mayor cantidad de alcohol en sangre que el permitido” –conducta imputada– se alude luego a “0.59 miligramos de alcohol por litro de sangre”, en lugar de utilizarse la expresión “gramos”, como lo establece la ley cuestión que deberá ser objeto de consideración en la etapa procesal oportuna.

En función de los artículos 206, 209 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, recibido el requerimiento de elevación a juicio, el Juez correrá el traslado respectivo a la contraria quien ofrecerá prueba y planteará las cuestiones a resolver antes del debate.
Ofrecidas las probanzas, en el marco de la audiencia del artículo 210 del citado Código, el "a quo" se pronunciará sobre la pertinencia de las mismas, siendo irrecurrible en dicha etapa el temperamento que recaiga a tal efecto.
En efecto, durante el transcurso del acto se podrán interponer excepciones, formular acuerdo de avenimiento, y solicitar y resolver la suspensión de juicio a prueba.
En la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme una lectura armónica-contextual de las prescripciones que en esta etapa fijan el objeto decisorio del judicante, entiendo que el contralor que el Magistrado debe efectuar sobre la encuesta previa -sin perjuicio de la facultad que poseen los sujetos contendientes de articular excepciones- lo es exclusivamente en la medida que de su contenido resulte palmaria y evidente la falta de materialidad de la conducta prohibida, de la participación del imputado, o que dicha incriminación se halle huérfana de todo sustento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos probatorios, lo que obsta a la apertura del debate, en tanto la acusación, en este sentido, no está fundamentada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción por atipicidad planteada por la Defensa en los términos del inciso "c" del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, al ingresar al análisis de la totalidad de los "e-mails" y mensajes que supuestamente se habrían cursado las partes, y que la Defensa pretende que se efectúe en esta etapa preliminar del proceso, se impide considerar que la cuestión es patente, manifiesta o evidente; por lo que el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba ajenas a la excepción planteada imposibilita el progreso de la misma que, por su naturaleza, es de acogimiento excepcional ya que comporta un medio anticipado y anormal de conclusión del proceso.
El recurrente fundó su planteo en que se desprendería de las desgravaciones y transcripciones de los mensajes y comunicaciones agregados a la causa, la existencia de una relación amorosa entre las partes luego de finalizada la cual la imputada se habría visto afectada en lo más profundo de sus sentimientos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa y sobreseyó al imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley Nº 13.944).
En efecto, ha quedado probado, a partir de la propia denuncia de la querella, que la cuota alimentaria conformada por depósito de dinero en efectivo y algunos rubros a los cuales se comprometiera el demandado fueron cumplidos hasta el presente.
Ello así, ante la inexistencia de omisión alguna de medios indispensables para la subsistencia de los menores por parte del imputado, su conducta deviene atípica, toda vez que el nombrado ha asegurado con creces el sostén indispensable de sus hijos y que la conflictiva denunciada nada tiene que ver con un tema que se deba dirimir en sede penal.
Asimismo, tampoco se ha probado que los menores hayan sufrido afectación alguna o que hayan corrido peligro de lesión o abandono en relación a su educación, alimentación, vestido, salud, esparcimiento, etc.

Lo decisivo para analizar la posible concurrencia de una excepción por atipicidad es la descripción del comportamiento investigado contenida en el decreto de determinación o en el requerimiento de elevación a juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto,la defensa interpuso su planteo luego de la formulación de la denuncia y antes de que el Fiscal determinara el suceso a investigar, y de este modo se carece del presupuesto normativo a partir del cual pueda formularse una excepción de atipicidad en los términos del artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, se advierte que el representante del Ministerio Público Fiscal ha incumplido el mandato normativo del artículo 92 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto ordena que el Fiscal que decida actuar y no disponga el archivo de las actuaciones deberá dictar inmediatamente un decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad articulada por la Defensa (art. 195 inc. "c" C.P.P.C.A.B.A) y sobreseer al imputado en orden al delito previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la frase proferida por el encartado "ya te vas a arrepentir" no posee entidad suficiente como para vulnerar la libre formación de la voluntad de la víctima, quien fuera su hija menor de edad, toda vez que sus dichos no contienen ningún elemento concreto a partir del cual la menor pudiera atemorizarse o tener miedo, ni tampoco es posible vislumbrar el daño o lesión futura -en detrimento de un bien o interés de su persona- que sufriría; por lo que la mentada frase no posee entidad suficiente para constituir una amenaza en los términos del artículo 149 bis del Código Penal.
Asimismo, obsérvese el contexto en el que aconteció el hecho, es decir, en el marco de una discusión conyugal en la cual la menor tomó intervención entre sus padres a los fines de finalizar la contienda que se suscitó en su presencia. Todo ello en un ambiente familiar caótico, de agresiones y gritos, al cual también se acercaron vecinos para intervenir y atenuar el conflicto.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma manifiesta, extremo que no se satisface en el "sub judice", atento a que de la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad que se celebrara en primera instancia, surgen elementos que obligan a profundizar la investigación de los hechos constitutivos "prima facie" del delito de amenazas en los términos del artículo 149 bis del Código Penal.
Ello así, y teniendo en cuenta las pautas referidas, no se aprecia en modo alguno, con la nitidez que resulta menester, la inexistencia de la conducta denunciada ni la imposibilidad de formular un juicio de subsunción legal "a priori" respecto de ella. Por el contrario, se advierten sucesos controvertidos sujetos a prueba, que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la mentada excepción debe basarse en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad…”, es decir, el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no sucede en el caso, ya que la Defensa apoya el planteo liberatorio con el ofrecimiento de elementos de prueba con los que pretende demostrar que el comportamiento de su asistido no resulta constitutivo de delito, extremo que, contrariamente, conduce a la necesidad de desplegar actividad probatoria suficiente tendiente a determinar con la mayor precisión posible la verdad objetiva de lo ocurrido.
Asimismo, el marco conflictivo en que, según el Defensor, habrían tenido lugar las expresiones del imputado no obsta sin más la subsunción legal de su accionar en el tipo penal previsto en el artículo 149 bis del Código Penal, sino que precisamente deberá ser materia de debate la determinación de si ese contexto (que eventualmente pueda ser probado en la audiencia) quitó a aquellas manifestaciones la necesaria capacidad objetiva para alarmar o amedrentar.-

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretención por atipicidad artículo 195 inciso C de la Ley Nº 2303 respecto al delito de daño.
En efecto, la evidencia del lugar de la lesión padecida por el imputado (nervio radial del antebrazo derecho) y que el vidrio afectado se encuentra en el sector del lavadero de vehículos, surge manifiesta la inexistencia del dolo en cuando a conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo.
A mayor abundamiento, si bien los artículos 1101 y 1102 del Código Civil sólo le asignan valor determinante a la sentencia recaída en sede penal con respecto a aquella que pueda dictarse en el fuero civil, de la documentación relacionada con el reclamo por accidente laboral acompañado por la defensa infiero que en ese ámbito no se tuvo por acreditada la existencia del dolo toda vez que, de otra manera, la aseguradora no habría resarcido al imputado por la incapacidad permanente que le ocasionó la rotura del vidrio en cuestión en su miembro superior derecho.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción interpuesta por la Defensa en los términos del artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad y sobreseer al encartado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 183 del Código Penal.
En efecto, de la propia descripción de la conducta reprochada se advierte la particularidad del hecho endilgado: la rotura de un vidrio, mientras el imputado se encontraba trabajando, luego de haber sido notificado de una sanción disciplinaria, en medio de una reacción colérica de su parte (justamente motivada en dicha sanción), que inclusive resultó en la lesión de su brazo.
Son estas particularidades las que permiten advertir a todas luces la falencia cognitiva del imputado (y ello sin mencionar el aspecto volitivo del dolo, que menos aún se encuentra verificado). Ello por cuanto, en medio de ese estado de enojo o indignación del imputado, motivado en la notificación de una sanción disciplinaria en su lugar de trabajo, su conducta habría sido más bien producto de un exabrupto que de un accionar dirigido a romper el vidrio de la empresa, más aún cuando dicha rotura le generó una lesión en “su” “propio” brazo.
Dicha falencia cognitiva excluye claramente el dolo penal y, no encontrándose previsto el daño culposo en el Código Penal, corresponde finalizar aquí el análisis típico sin más.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción interpuesta por la Defensa, la que se funda en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, entiendo que habiendo más pruebas que producir y no surgiendo, desde mi punto de vista, que la atipicidad sea manifiesta, se debe dilucidar la cuestión en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen Fiscal en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones por el delito de amenazas y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el Fiscal, al disponer el archivo en base al supuesto previsto en el artículo 199 inciso "a" del Código Procesal Penal de la Ciudad, omitió anoticiar de aquella resolución a la presunta víctima, quien no pudo ejercer su derecho a oponerse ante el Fiscal de Cámara, imposibilitándole la revisión de aquélla ante su superior, en incumplimiento de lo dispuesto por el mencionado artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que anuló el secuestro de mercadería oportunamente se efectuara, disponiendo su devolución, y archivar las presentes actuaciones seguidas en orden a la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, recién pasados cuatro (4) días a contar de la fecha en que se realizó el secuestro, la Fiscal se expidió convalidando de hecho el secuestro de bienes efectuado. Ello así debido a que, a pesar de que resolvió dejar sin efecto el secuestro y remitir las actuaciones a Sede Administrativa dispuso que los efectos quedaran anotados a disposición de la Unidad Administrativa sin disponer su entrega a quien los detentaba en oportunidad de labrarse el acta contravencional. No obstante ello y aceptando tácitamente la convalidación de la cautelar dió concretamente intervención a la "a quo".
Asimismo, iniciada la causa como contravención no puede permanecer abierta ante la decisión fiscal que la declaró atípica como tal; pues la correcta interpretación del artículo 39 de la Ley Nº 12 imponía archivar las actuaciones para cerrar formalmente la persecución contravencional que sobre el presunta contraventor se cernía, con el fin de garantizar su derecho a obtener un pronunciamiento definitivo en tiempo razonable. Por ende, siendo que la "a quo" no se ha expedido en ese sentido, su omisión será subsanada de oficio por esta Alzada disponiendo el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que sobreseyó a la imputada en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, en virtud de lo nombrado en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por atipicidad manifiesta de la conducta imputada.
En efecto, si bien no escapa a este Tribunal el modo en que fue resuelta la cuestión por el Juez de grado al momento de llevarse a cabo la audiencia del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, siendo que en el caso podría haber ampliado el objeto de la audiencia y correr vista a las partes (art. 197 del CPPCABA), lo cierto es que su decisión resulta acertada y ajustada a derecho, por cuanto la atipicidad de la conducta reprochada a la imputada resultaba patente y, el Juez, en su función jurisdiccional, tiene la obligación primaria de realizar la subsunción legal de los hechos que llegan a su conocimiento, de modo tal de determinar si se esta frente a una conducta penalmente relevante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que sobreseyó a la imputada en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, en virtud de lo nombrado en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por atipicidad manifiesta de la conducta imputada.
En efecto, si bien el Ministerio Público Fiscal fundo su apelación en que el Juez de grado tomó la decisión de oficio y sin escuchar a las partes, lo cierto es que ese derecho al contradictorio al que alude, opera como garantía del derecho de defensa en juicio, garantía que no se ha visto vulnerada en este caso por cuanto la Defensa no se ha visto agraviada por la decisión del "a quo".
Asimismo, la Fiscalía no logró demostrar en qué hubiese cambiado la suerte del proceso de haberse ampliado el objeto de la audiencia del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, luego de la cual se dictara la resolución atacada, siendo insuficiente la mera mención a que se han vulnerado garantías constitucionales -debido proceso, principio de legalidad procesal y acusatorio-, en tanto no señaló el perjuicio concreto provocado por el acto atacado de nulidad.
A mayor abundamiento, cabe recordar que no es suficiente la mera infracción formal sino que, la indefensión, entendida constitucionalmente, debe producir el efecto material de indefensión (Tribunal Constitucional Español, 366/1993-13-12.).

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa no es posible descartar absolutamente, en esta incipiente etapa de de investigación, la tipicidad de la presunta conducta delictiva, máxime teniendo en cuenta que se encuentra pendiente un peritaje que deberá ser realizado por un agrimensor, que en definitiva, aportaría datos mas certeros a fin verificar la posible ocupación indebida.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad contemplada en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, es atinada la cita doctrinaria que efectúa la Defensa de la opinión del profesor Donna - criterio que comparto - al entender que el cercar un lote ajeno, que es en definitiva la conducta que aquí se indaga, no permite la subsunción típica del delito imputado por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de este Tribunal cuando la integrara el suscripto, el 2 de diciembre de 2010, al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)”, a cuyos fundamentos me remito. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso declarar inadmisible la excepción por atipicidad interpuesta en tanto no se ofreció prueba en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, de la redacción escogida por el legislador local en el mencionado artículo se desprende que la inadmisibilidad allí prevista recae sobre el ofrecimiento de prueba. Nótese que cuando la excepción se basa en una cuestión de puro derecho es absolutamente innecesaria la producción de prueba.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden al delito de amenazas previsto y reprimido en el artículo 149 bis del Código Penal, por atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, se advierte que la frase proferida por el imputado no consiste en la promesa de un mal futuro, toda vez que ha utilizado los verbos en modo potencial.
Ello así, se entiende por amenazar el efectuar una manifestación de voluntad contra el sujeto pasivo, con el objeto de infundir temor, traducida en la promesa de un mal futuro. Tal manifestación debe ser grave y de posible concreción.
Asimismo, es basta la jurisprudencia en sentido de que la frase no puede ser tomada en abstracto, sino dentro del contexto en el que se produjo, de forma tal que debe ponderarse también la circunstancia de que la misma fue vertida, es decir, al finalizar una discusión con su hermana, en medio de una comida familiar, para luego retirarse a su dormitorio. Todo ello, demuestra claramente que la frase no ha tenido por objeto alarmar a su grupo familiar, sino que fue producto del momento de cólera vivido.
A mayor abundamiento, es función de los jueces limitar el ejercicio del poder punitivo, máxime cuando su avance no tiene como presupuesto una conducta con relevancia jurídico penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa surgen indicios acerca de que la cadena de la puerta de ingreso al inmueble fue cortada (ejerciendo violencia) sobre ella; logrando de esta manera la ocupación del mismo.
Así, la violencia como modalidad comisiva del hecho surge de los dichos de los testigos. En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes.
Ello así, los hechos de autos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa, en las previsiones del artículo 181 inciso 1º Código Penal.
A mayor abundamiento, violencia es la vis física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571). En igual sentido Soler expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (Derecho Penal Argentino, T IV, pág. 454, Ed. TEA, Bs. As., 1976).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, de la descripción de la conducta escogida por el titular de la imputación no se advierte que la atipicidad de la conducta o la falta de participación en ella, aparezcan de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Los hechos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa instructoria, en las previsiones del artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
A mayor abundamiento, el cambio de cerradura (en este caso del candado y cadena de la puerta de ingreso) es sin duda alguna el supuesto más usual de usurpación y está equiparado a la “violencia” en cuanto a su modo comisivo. En este sentido la jurisprudencia sostiene que “El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el inciso 1, artículo 181 del Código Penal, adhiriendo a las conclusiones de Soler, que expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (CNCrim, Sala VII, “Torres, Marta s/ usurpación de inmueble”, del 4/11/97).
De hecho, todas las cuestiones que intentan introducir los recurrentes se centran en una discusión sobre la naturaleza del hecho, ya que consideran que no se configura el modo comisivo “violencia” que requiere el tipo penal.
En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes, tal como lo afirma el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta de un inmueble– para cambiar el candado y la cadena- no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso declarar inadmisible la excepción por atipicidad interpuesta en tanto no se ofreció prueba en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, de la redacción escogida por el legislador local en el mencionado artículo se desprende que la inadmisibilidad allí prevista recae sobre el ofrecimiento de prueba. Nótese que cuando la excepción se basa en una cuestión de puro derecho es absolutamente innecesaria la producción de prueba.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 73 de la Ley Nº 1472 y de todos los actos que de él dependan.
En efecto, no puede considerarse vigente la clausura que se le reprocha haber violado si, respecto del mismo local, la autoridad comunal ha admitido el inicio de un trámite de habilitación entregando la plancheta que acredita la existencia del correspondiente trámite; el cual, teniendo en cuenta que no se trata de un rubro exceptuado de la regla general, implica autorización para ejercer el giro comercial denunciado, conforme el artículo 2.1.8 del Código de Habilitaciones; razón por la cual, las dudas que pudiesen existir sobre este punto, por su contundencia y entidad, debieron haber sido oportunamente disipadas por la actividad de investigación previa - en cabeza del Estado, no de la imputada-, evitando así el innecesario dispendio jurisdiccional que se traduciría en la realización de un juicio oral y público.
Ello así, el acto procesal impugnado resulta no solo inadecuadamente fundado sino claramente arbitrario, al pretender, pese a que se alega que se ha autorizado nuevamente el funcionamiento de una actividad, que se respete la anterior clausura dispuesta al mismo rubro actualmente autorizado, conducta que conforme tal
alegación, no se subsume en la contravención reprochada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpueta por el Defensor Oficial.
En efecto, el abollar el parante de un transporte público y romper su vidrio lateral con una baldosa constituye un ataque serio a la propiedad y genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado. En este sentido se ha expedido la Sala VII de la CNCC al sostener que arrojar una piedra contra un vehículo de pasajeros y dañar aquél transporte constituye delito (“Vargas, Roberto C.”, rta. el 27/5/92”). Ello así, corresponde concluir en esta etapa preliminar del proceso, que se afectó el bien jurídico protegido, como es la propiedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpuesta por el Defensor Oficial.
Sin perjuicio de ello, la supuesta producción de daños en un micro de transporte público de pasajeros, no constituye la figura calificada del delito de daño de los tipificados en el inciso 6 del artículo 184 del Codigo Penal ya que el ómnibus en cuestión no es un bien de dominio estatal.
Asimismo, en éste sentido ha resuelto la Sala III de ésta Cámara -donde me desempeñé durante el pasado año 2010 -en la causa “GÓMEZ, MIGUEL ÁNGEL s/ Infr. Art. 183, Daños – CP (causa Nº ” 59930-01-00/09)”, el 18 de mayo del año indicado a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta interpuesta por el Defensor Oficial.
En efecto, el abollar el parante de un transporte público y romper su vidrio lateral con una baldosa constituye un ataque serio a la propiedad y genera un perjuicio cierto y considerable al damnificado.
Ello así, corresponde rechazar el agravio de la defensa que sostiene que no se encuentran reunidos los elementos del tipo objetivo del inciso 6 del artículo 184 del Código Penal porque - a su juicio - no está acreditada la producción del daño con la virtualidad suficiente para asegurar el detrimento en la materialidad o utilidad del transporte público y cita para ello el Código Penal comentado del Dr. D’Alessio, en el cual se resalta que “esas acciones deben ocasionar un perjuicio más o menos perdurable para la cosa en sí: si sólo importan alteraciones pasajeras o fácilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad”.
Es dable expresar que esa referencia a la que alude el apelante hace mención a la falta de configuración del tipo objetivo en cuestión cuando se trata de alteraciones a la cosa que sean fácilmente eliminables, tales como ensuciar con tiza una pared y no a otros casos en que si bien el daño del bien no es permanente se requiere que sea arreglado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad de la conducta imputada; y en consecuencia, disponer el archivo y sobreseer al imputado en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, CPCABA).
En efecto, las amenazas proferidas no produjeron amedrentamiento en la denunciante, ni afectó la libertad psíquica de la misma por lo que la conducta resulta atípica por falta del tipo objetivo.
La figura penal en trato protege la libertad psíquica de las personas, que se traduce en el derecho a su tranquilidad espiritual y que les permita reflexionar y determinarse conforme a su libre voluntad, sin ninguna clase de temores, condicionamientos o trabas (conf. Nuñez, Ricardo, Manual de derecho penal, Parte especial, Letner, Cordoba-Buenos Aires, 1976).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal, debido a que la atipicidad no parece ser manifiesta como pretende la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio atribuyéndole a la imputada la conducta que fuera calificada dentro del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
Si bien el Sr. Defensor plantea que su asistida no realizaba en modo alguno un tratamiento curativo ni tuvo intención de desviar de la asistencia médica correcta u oficial, más allá que el Sr. Fiscal de grado deberá acreditar en el debate lo contrario, tales circunstancias son cuestiones probatorias, ajenas a la excepción planteada.
Algunos autores, incluso, sostienen que la conducta encuadra aún si de forma indirecta se puede desviar a eventuales pacientes de un tratamiento idóneo (D´Alessio, Andrés José – Director-, CODIGO PENAL –Comentado y Anotado-, Parte Especial, LA LEY, pg. 661).
Asimismo, cabe mencionar que la entrega de una sustancia para ser ingerida por el menor aún con fines sedativos -pues la madre del infante manifestó que el líquido fue adjudicado para ayudarlo a estar tranquilo-, no puede quedar descartada, por el momento, de la subsunción legal, máxime teniendo en cuenta que de la pericia obrante en la causa surge que el gotero contenía alcohol etílico, cuya consecuencia para la salud de un niño de 7 años no resulta inocuo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal, debido a que la atipicidad no parece ser manifiesta como pretende la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio atribuyéndole a la imputada la conducta que fuera calificada dentro del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
En cuanto a la “habitualidad” que requiere la norma como parte del tipo penal –cuestionada por la Defensa-, cabe expresar que el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de juicio aclaró que si bien las presentes actuaciones surgen como consecuencia de un solo hecho en concreto, la conducta endilgada –en principio y sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal de mérito sobre el fondo- era realizada de manera “habitual” por la imputada, según las probanzas que expuso en la pieza procesal.
La jurisprudencia ha señalado que “La habitualidad que requiere la figura de prescripción y administración de medicamentos prevista en el artículo 208 inciso 1 del Código Penal se configura por la concurrencia de numerosas personas y la persistencia temporal en el lugar en el cual tales actividades eran desarrolladas por el sujeto activo” (CODIGO PENAL, Comentado y anotado, Director: Andrés José D’Alessio, LA LEY, Tomo II, pg. 1006).
Finalmente, cabe mencionar que concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la salud pública, sin siquiera haber escuchado a la madre de la víctima ni el resto del material probatorio, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de las presentes actuaciones de acuerdo al artículo 72 inciso 2) del Código Procesal Penal de la Ciudad y el sobreseimiento de la imputada del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
Sin perjuicio de la nulidad decretada, debo mencionar ciertas cuestiones respecto de la tipicidad de la conducta, como corolario del principio de legalidad; y considerando que mis colegas no han considerado la atipicidad de aquélla.
Ahora bien, se ha sostenido que la acción típica del artículo 208 inciso 1 del Código Penal “consiste en anunciar, prescribir, administrar o aplicar en forma habitual los elementos mencionados en el tipo.
Lo que se prohíbe es la realización de actos propios de las ciencias médicas destinadas al tratamiento de enfermedades, sea que se administren o no medicamentos” (CODIGO PENAL, Comentado y anotado, Director: Andrés José D’Alessio, LA LEY, Tomo II, pg. 1005).
Sobre esta base, cabe mencionar que de la narración de de la presunta “víctima” se desprende con claridad que en modo alguno la sustancia entregada pretendió tratar la enfermedad que aquejaba al niño sino “ayudarlo a estar tranquilo”, sin por ello interferir con el tratamiento médico que no se le indicó abandonar ni reemplazar.
Dentro de ese testimonio, a preguntas del Sr. Juez de Instrucción, se aclaró que nunca dijo que era médica y que usaba sólo productos naturales.
Por tanto, no se encuentran reunidos elementos como para asegurar que el objetivo de la imputada era obstruir el tratamiento médico al que venía siendo sometido el niño o tratar de algún modo alternativo su dolencia, que no dejó de ser tratado por médicos en ningún momento.
Sobre esta base considero que la conducta supuestamente realizada por la imputada también resulta atípica, a la luz del citado artículo.(Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción por atipicidad interpuesta por los letrados patrocinantes de la imputada y, en consecuencia, dispuso proseguir con la tramitación del proceso (arts. 195 inc. “c” y 197 del CPPCABA).
En efecto, la excepción formulada no se vincula -en forma manifiesta- con un defecto de la pretensión acusatoria, como debe exigirse para que ella sea procedente, sino que se relaciona con la presunta escasez de elementos de cargo por parte de la fiscalía para sostener la imputación efectuada.
Así las cosas, no es la oportunidad procesal para realizar una confrontación del plexo probatorio en que se sostienen las respectivas hipótesis de la acusación y de la defensa, siendo la etapa del contradictorio el lugar propicio para contrarestar el reproche indilgado y desentrañar los aspectos mencionados.