La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor ( D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975).
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10) tipifica la conducta consistente en “impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacio públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente”.
La alusión al “ejercicio de un derecho constitucional” parece indicar que se trata de una causal de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida, pues el ejercicio legítimo de un derecho está contenido en el artículo 34 inciso 4 del Código Penal como causa de justificación. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal, aquél carecería de operatividad. Por el contrario, los vocablos “salvo que” indican que la conducta allí descripta es típica “a menos que” se den las condiciones allí establecidas, las que funcionan como causas de atipicidad. En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan la conducta sería atípica y no justificada.

El aviso previo, considerado en el artículo 41 del Código Contravencional no reviste el carácter de causa de justificación, sino de atipicidad (causa nro. 094-00/2004 “Duarte, Daniel Rubén s/inf. Art. 41 CC”, rta. 23/6/04). En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan, la conducta sería atípica y no justificada.

La vía idónea para el planteo de la atipicidad de la conducta imputada no es la nulidad sino la excepción de falta de acción prevista por el artículo 339 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, norma en la que la doctrina incluye la inexistencia de delito, siempre y cuando ésta resulte manifiesta de la mera descripción efectuada por el acto promotor (D´Albora, La inexistencia de delito como excepción no legislada, E. D., tomo 121, pág. 975); supuesto ajeno al de autos.
Ello así, por cuanto lo contrario significaría anticipar cuestiones probatorias ajenas a esta etapa procesal en la que el Juez de Garantías debe realizar un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

Si con anterioridad a la sentencia se comprobara manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los objetos cuya restitución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, puede afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su levantamiento. En igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.

En el caso, atento que la conducta imputada -tenencia de arma de fuego de uso civil- tuvo lugar el día 1/9/2004, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal pues la misma tuvo lugar dentro del plazo de atipicidad transitoria de seis meses estipulado por el artículo 4 de la ley 25.886, publicada en el Boletín Oficial el 5/5/2004.
En efecto dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal (causa nº 253-00-CC/2004 “Tapia, René Eduardo s/infracción art. 42 bis, ley 25.086 -Apelación”, rta, el 5/10/04).
La circunstancia mencionada supone la operatividad plena del artículo 2 del Código Penal que impone la aplicación de la ley mas benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b) de la Ley de Procedimiento Contravencional. Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley mas benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna (art. 75 inc 22 CN).

En el caso, resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

Resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.

El juez de garantías a CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. l convalidar o no una medida cautelar, debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro efectuar una declaración de atipicidad durante la instrucción toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico penal, y esto en última instancia dependerá del accionar del Ministerio Público Fiscal, titular de la acusación.

La naturaleza dogmático jurídica del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional debe dilucidarse en el estrato de la tipicidad, atento su claro carácter configurativo del aspecto objetivo de aquella, bajo la luz del principio de insignificancia, y no hacerlo según otros criterios. Y es así, que en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (art. 19 C.N.). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma.