Es ilegítimo cualquier intento de invertir el orden jerárquico de las disposiciones, subordinando los derechos constitucionales a las decisiones presupuestarias. Una errónea valoración de la actividad financiera pública y del Derecho Financiero pone en cuestión el sentido último del Estado constitucional de derecho: el valor de la persona y la protección irrestricta de sus derechos.

Toda la actividad estatal, como consecuencia directa del principio republicano de gobierno, debe ser objeto de controles integrales en todos sus aspectos jurídicos y materiales (o de acuerdo a la enumeración del art. 103 de la Ley N° 24.156, de administración financiera, que resulta aquí ilustrativa, el control debe “abarcar los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión”, enumeración acorde a la del art. 85, CN, que tiene su correlación al nivel local en los arts. 132, 133 y 135, CCABA, así como en el art. 119, ley 70, de administración financiera de la Ciudad).
Esta función de control también perdura cuando, para la concreción de los cometidos públicos, participan agentes privados mediante la suscripción de contratos. Es por dicha razón que todo contrato administrativo, por el sólo hecho de ser tal, supone la potestad estatal de dirigir y controlar.

La potestad de control de la administración pública respecto de los contratos administrativos no puede ser totalmente transferida, por medio de un segundo contrato, a otro actor privado, pues es un modo de desvirtuar el carácter público de la actividad administrativa, ya que conduciría al absurdo de instrumentar un tercer mecanismo de control. Eso resulta contrario no sólo a elementales ideas de la soberanía estatal, del cometido estatal primario de asegurar el interés público y de la concomitante titularidad estatal de ciertas funciones, sino a los imperativos derivados de la idea jurídica central de transparencia en la gestión pública. Ello asimismo contraría la estructura conceptual más básica del derecho público, tanto federal como local, que es protegida al nivel constitucional por el artículo 27 de la Constitución Nacional, al referirse a los “principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
Lo dicho no significa negar que agentes privados participen en la tarea de control. Para ello justamente se prevé el contrato de consultoría (reglado al nivel federal por la Ley N° 22.460), que está pensado para colaborar en las tareas de control pero no para asumir la tarea de control en cuanto tal.

El “Reglamento de las Contrataciones del Estado” (Reglamentación del capítulo VI de la “Ley de Contabilidad” —Decreto-ley Nº 23.354/56—, aprobada por Decreto Nº 5720/72 y sus modificatorias) y el Decreto Nº 7522/GCBA/78 (B.M. 15908, publicado el 24 de noviembre de 1978; cfr. Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, vol. I, pág. 1187), canalizan dos actuaciones del Estado que confluyen en el instituto del pago. Por un lado, se trata de un mecanismo que permite verificar las condiciones para el debido cumplimiento por parte del Estado de una obligación (doble control: a. del cumplimiento efectivo de la prestación por parte del contratante, y b. de las facturas presentadas) y, por otro, se está ante un procedimiento de ejecución presupuestaria, que concluye en una disposición concreta de la renta pública a través de un gasto (que debe tener un necesario respaldo legal). El pago que entonces hace la autoridad administrativa es tanto el cumplimiento de una obligación contractual, como la ejecución presupuestaria de un gasto público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento presentado y sobreseyó a los imputados del delito de apropiación indebida de tributos por considerar que no había existido un hecho punible.
La Jueza de grado afirmó que en el momento en que operó el vencimiento del período atribuido la empresa imputada se encontraba concursada.
En consecuencia, y en virtud de la aplicación de las reglas de concurso previstas en la Ley N° 24.522, artículos 15, 16 y 17, entendió que la firma no podía disponer libremente de su patrimonio y por ello, no se había configurado el hecho punible.
Sin embargo, el dinero en cuestión detraído de terceros, no entró en el patrimonio de la empresa imputada y tampoco le pertenecía al agente sino al Erario Público, por lo que debía ser ingresado en sus arcas dentro de los plazos fijados para ello, no debiéndose dar otro destino, que esa entrega oportuna.
Queda claro que el “agente debe custodiar y no puede someter lo retenido o percibido a riesgos ajenos a los de la mera y correcta custodia”. (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 147).
La falta de observación de ese deber genera un perjuicio al fisco al no permitirle tener la disponibilidad de los fondos públicos.(Tribunal Fiscal de Apelación de Buenos Aires, sala I, cn°. Supermercado Mastromauro S.A., rta. 20/09/2018. También, precedentes de la Sala III, cn°. “Argelite SA”, rta. el 06/08/2009 y cn°. “Fibra Papelera SA”, del 28/08/2014.)
Ello así, el cumplimiento de la obligación tributaria no habría de afectar la intangibilidad del patrimonio del deudor (concursado) que es la prenda común de sus acreedores, dado que, la suma señalada es ajena y no ingresa en su patrimonio.