El artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451 sanciona a “El/la que venda mercaderías en la vía pública sin permiso o infracción con la autorización otorgada ...”. Es clara la norma en cuanto establece que la venta de mercaderías sin permiso será penada, no diferenciando si existe la posibilidad o no de obtener la correspondiente autorización.

En cuanto a la pobreza y falta de empleo como causa de justificación aludida por la encartada como mal que quiso evitar con la conducta llevada a cabo en autos (venta ambulante sin permiso) cabe afirmar que no solo debió acreditar su desempleo o pobreza, sino los otros extremos requeridos por la norma para que opere la causal de justificación; es decir que esa era la única forma de solucionar la situación apremiante en la que se encontraba (que no tenía otra alternativa), y además la inminencia del mal que pretendió evitar.

Al analizar el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional corresponde entender por “mera subsistencia” a las situaciones en que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo.

En el caso, atento que ya se resolviera absolver en otra causa al imputado y su mujer, por la misma contravención que en la presente - artículo 83 de la Ley Nº 1472-, con fundamento en que se encuentran enfermos de sida y cáncer respectivamente, no poseen subsidio alguno por parte del gobierno y no tienen trabajo y por ello se dedican a la venta ambulante, permiten presumir que los efectos que le fueran oportunamente incautados no serán objeto de comiso.
Teniendo en cuenta las causales que motivaron la decisión judicial en la otra causa, que la situación personal de él y su familia no se ha modificado hasta el presente, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, existen indicios suficientes para afirmar que la conducta endilgada podría encuadrar en el supuesto de venta de mera subsistencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley Nº 1.472 no constituiría contravención, por lo que corresponde la restitución de los objetos que le fueran secuestrados.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

No corresponde hacer lugar a la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones.
Ello, toda vez que el gobierno local ha impulsado de manera concreta la inscripción de los interesados a efectos de obtener el correspondiente permiso de venta y porque se halla en juego el interés público por tratarse de una actividad que oferta a los consumidores productos alimenticios.
Tal decisión protege el fin de la nueva legislación, cuanto, al mismo tiempo, mantiene la debida posición de igualdad entre los distintos solicitantes.

Debe rechazarse la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones, toda vez que la misma colocaría a los beneficiarios en una posición de desigualdad frente a otros peticionantes de las licencias dispuestas en la Ley Nº 1166. Tal desigualdad implica la prevalencia de un determinado universo de solicitantes que, a diferencia del resto, ejercería sin la debida reglamentación, la actividad hasta la decisión administrativa que recaiga sobre las distintas peticiones. Siendo que el fin de la Ley Nº 1.166 resulta evidente; esto es, sanear la situación vigente a la fecha relativa al control y habilitación de los puestos de venta callejera, es dable juzgar disvalioso a tales metas, el conceder cautelarmente un permiso, sin el examen individual que cada situación concreta exige.
Preservar la posición actual de los amparistas importaría hacer valer una posición de antigüedad en la actividad que, como criterio valorativo a la hora de sopesar los pedidos de licencias, fue vetado por el poder ejecutivo. Y si bien es cierto que dicho veto se encuentra entre las impugnaciones que motivan la presente acción, es claro que su análisis excede el estrecho marco cognoscitivo de la medida cautelar.

Antes de la sanción de la Ley Nº 1.166 la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios se encontraba vedada a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso, prohibición que se mantiene en la actualidad.
Ello pone de relieve que en el caso de los amparistas no se trata de quien, antes de la sanción de la Ley Nº 1.166, contaba con un permiso, y que ante la ausencia de su reglamentación se encontraba impedido de peticionar su renovación, sino de personas que incluso antes de esa oportunidad carecían del referido permiso.
En ese contexto, no se advierte -en principio- que posean un derecho a continuar ejerciendo esa actividad, sino un interés legítimo a que se reglamente ese cuerpo legal y a peticionar la concesión de un permiso, bajo alguna de las modalidades ahora previstas.

El derecho a trabajar y ejercer industria lícita debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables (arts. 14 y 28 CN).
Una de las leyes que reglamenta su ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones, y no se aprecia irrazonable, en principio, la necesidad de contar con un permiso para la venta en la vía pública y que sea la administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento.

En el caso, es competente el fuero Contencioso Administrativo y Tributario dado que el objeto de la acción de amparo interpuesta es que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cese la conducta ilegítima que les impide a los amparistas ejercer la venta ambulante de baratijas.
En efecto, más allá de las faltas o contravenciones en que pudieron incurrir los actores, éstos requieren del Poder Judicial local que los ampare en el ejercicio y desarrollo de sus actividades comerciales. Como se advierte, la decisión del amparo exigirá interpretar los artículos 14 del la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la normativa del derecho administrativo, lo que hace que la causa corresponda al conocimiento de este fuero (arts. 1 y 2,
CCAyT).
Es claro que el amparo influirá en caracterizar la actividad como regular o pasible de ser sancionada caso por caso según figuras contravencionales o de faltas. Pero esta circunstancia no permite dejar de lado que la cuestión debatida conduce a preguntarse si el ejercicio de la actividad de los actores se encuentra garantizada por las normas constitucionales. (dcot. TSJ. Expte. N° 3373, "Silveira Urrutia, César y Otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) s/Conflicto de Competencia", del 24/11/04).

Cuando se imputa una genérica omisión en el ejercicio del poder de policía para erradicar la venta ilegal en espacios públicos y vía pública, no resulta apropiado analizar la modalidad o intensidad con que es ejercido, ya que la consideración de los distintos elementos involucrados, excede con creces el limitado ámbito cognoscitivo del proceso de amparo, ideado para supuestos de actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegítimos.
No se trata de comparar datos estadísticos relativos a la cantidad de procedimientos realizados y el número de elementos incautados, pues su reiteración año tras año harían pensar que no son una medida que permita "erradicar definitivamente" la venta ambulante, si no tan solo evitar su proliferación. Pero además, también hace a la discrecionalidad administrativa la adopción de otras medidas que posibiliten la incorporación de esos trabajadores al mercado formal, con un claro beneficio para toda la comunidad.

Si bien se encuentra prohibida la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en la vía pública, parques o paseos públicos, a toda persona que no estuviera autorizada, y las consecuencias que ello acarrea, y es deseable que el órgano competente - Dirección General de Verificaciones y Control- ejerza con la mayor eficiencia la competencia que legalmente tiene asignada, también existen distintas vías para que los ciudadanos colaboren y en su caso exijan ante un caso concreto el ejercicio de dicho poder, formulando ante los órganos competentes la denuncia correspondiente.

La petición de que se proceda a "Erradicar definitivamente" la venta ilegal en los espacios públicos y vía pública, designa un lugar de desaparición; teniendo sólo por horizonte, por referencia visual, las prescripciones de un texto legal genérico, y desconociendo la existencia singular de todos esos otros que, por un haz múltiple de razones, aparecen como sujetos pasivos de la requerida erradicación.
Corresponde entonces abrir el objeto de los presentes actuados a la posición del Otro. Para dejar de limitar el Conjunto de la presentación judicial que nos ocupa a la dualidad de la ley y aquéllos que sufren su contravención. La problemática aquí planteada de modo general y absolutamente abarcativo, deberá ser atendida en forma puntual a través de las denuncias que el derecho vigente autoriza a efectuar a quienes se consideren concretamente agraviados por hechos suscitados en el marco de la coyuntura aquí analizada.

La venta ambulante en condiciones opuestas a las leyes reguladoras de la actividad comercial minorista, es un fenómeno de antigua realidad. La característica actual del problema es su posición de "desborde". Sabido es que los índices de desocupación son de proporciones alarmantes, tan es así que el pedido de que se proceda a "erradicar definitivamente", atendiendo a una lectura literal, o bien es de cumplimiento imposible o bien se resuelve verificando la ausencia de omisión manifiesta en el ejercicio del poder de policía en la materia, por parte del Estado local. De otro modo, sólo cabe colegir que la solicitud de "erradicación definitiva", a la luz de la crisis actual, importaría no sólo la desaparición formal del ilegalismo denunciado, sino también la desaparición material de muchos de los sujetos involucrados en la actividad no deseada por la ley. La norma, en los espacios que la crisis hace desbordar, debe ser la prudencia, y ésta permanece inhallada en cualquier pedido de desaparición absoluta.

El vendedor ambulante ocupa actualmente una posición extranjera o supernumeraria en el espacio capitalista de una sociedad en crisis. La condición extranjera exige la presencia de un anfitrión, que se sitúa en quienes no se encuentran bajo esa situación de desplazamiento y, por supuesto, en el propio Estado. El intento paliativo de esta circunstancia que define una crisis socio-económica, se traduce, respecto del Estado, en la necesidades de políticas de contención y mejora y, desde el espacio individual, en la urgencia de un término por demás evanescente conocido como solidaridad. Sin embargo, es cierto que el desborde, la intensificación de una realidad, las posibilidades de ver afectada la posición de anfitrión, provocan, muchas veces, un alejamiento de la ayuda solidaria y un trastocamiento de la política asistencial hacia instrumentos más represivos. El poder de policía a cargo de la Administración, y su posibilidad de control judicial, deben ceñirse tanto a la normativa vigente como a sanas dosis de prudencia, debiendo ésta última ser mayormente atendida en períodos de crisis como el que, actualmente, sirve a la Ciudad de contexto.

La Ley Nº 1166 impone una serie de requisitos a los efectos de obtener un permiso para la venta de alimentos en la vía pública. Ello encuentra sustento en las potestades que la administración y el poder legislador poseen en materia de salubridad y bienestar general de la población de la Ciudad de Buenos Aires. De este modo, la exigencia relativa al cumplimiento de los mismos no parece prima facie arbitraria o ilegítima, sino más bien atinente a las políticas de control que, con fundamento constitucional, lleva adelante la administración local.

Siendo la Administración la autoridad competente para otorgar permisos en materia de venta ambulante de alimentos (Ley Nº 1166), no corresponde la intervención de este Tribunal cuando, como ocurre en el caso, las razones para sustentar una medida cautelar de no innovar -tendiente a obtener la continuidad de su explotación comercial- apuntan principalmente a la continuidad en el tiempo de una actividad irregular y a manifestaciones genéricas en torno al derecho de trabajar. Asimismo, tampoco cabe, sin mediar solicitud expresa al respecto, expedirse acerca de la mora en que eventualmente haya incurrido la autoridad de aplicación frente al pedido de habilitación efectuado por un particular.

Ciertas desigualdades de hecho pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de las normas. En muchos casos la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran idénticas. Pero el reconocimiento de las diferencias no implica siempre y necesariamente un avance en la materia. Al respecto la legislación puede dirigirse a un concepto dinámico de equilibrio social, alejado tanto de la homogeneización como de la exclusión.
En el caso puede admitirse que el “trato indiferente” (ver al respecto “Identidad y diferencia –Reflexiones en torno a la libertad y a la igualdad”, por Eduardo A. Russo, en Índice, nº 20, p. 197 y sgts.) propiciado por el artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 -que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos- es legítimo y en modo alguno indica discriminación o injusto privilegio.
Ello así dado que similares objeciones a las realizadas contra el trato igualitario merecería el tratamiento diferenciado propiciado por quienes ostentan dicha antigüedad, si el juicio de valor correspondiera a los nuevos excluidos por la norma. Mas aún si consideramos que los eventuales postergados por la preferencia solicitada pertenecen a grupos sociales que no son privilegiados en términos económicos en nuestra sociedad.

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de permisos para la venta en la vía pública no admite la tacha constitucional. El examen de conveniencia o mérito supera los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a la legislatura y al Jefe de Gobierno en la determinación de las políticas públicas y en la apreciación de criterios de oportunidad.
La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existe un amplio margen de discreción del órgano legislativo y ejecutivo.

En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos.
Sin embargo, no se advierten elementos que resulten suficientes para tener por configurada la inconstitucionalidad alegada. Menos aún la violación al principio de igualdad que descalificaría la norma sub examine. Ello dado que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución, causándole un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales (Fallos: 310: 211; 316: 687; 321:221; 324:754; 324:3345; 325:645; 325: 1249).
Asimismo, aun cuando sea dable imaginar regulaciones legales más adecuadas o convenientes, es indudable que la selección de aquéllas no es de resorte del tribunal. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos 313: 410). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces.

La cuestión debatida resulta de exclusiva competencia del Fuero Contravencional y de Faltas en tanto se refiere, de manera específica, a la materia cuyo conocimiento y decisión ha sido legalmente atribuido a los magistrados de ese fuero, si el único objeto procesal de esta causa consiste en determinar si el artículo 83 del Código Contravencional resulta aplicable o no a los amparistas - no poseen habilitación y que desde hace varios años trabajan en tales condiciones- y, en consecuencia, analizar si existen circunstancias objetivas que implicarían que desapareciera la tipicidad de la conducta reprochada y en su caso, resolver sobre la inconstitucionalidad de las normas invocada teniendo en consideración los derechos invocados por los amparistas y el bien jurídico protegido por la norma impugnada: uso del espacio público y la libertad de circulación.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada -otorgamiento de un permiso para la venta en la vía pública- dado que no surge de la prueba colectada en autos, que la Administración lo hubiera denegado en forma arbitraria. La presentación realizada por el actor en sede administrativa, fue realizada un mes antes de la promoción de la presente acción de amparo por violación a los derechos y garantías constitucionales previstos por los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y en la Ley Nº 1161, por lo que prima facie no puede apreciarse que la Administración se haya extendido injustificadamente y en exceso en el tiempo sin atender el pedido cursado.
Máxime, cuando el actor no ha aportado ningún elemento por el cual haya instado una respuesta de la autoridad administrativa. Además, tampoco ha demostrado -como era a su cargo- la imposibilidad de acceder a algún permiso para la venta de productos que alcance a su situación de desamparo, omisión que no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgarlos, función ésta que se encuentra asignada a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cf. esta Sala in re “Sequeira Julio Mario Enrique c/GCBA s/Medida Cautelar”, sentencia del 30/8/2005).
Es, precisamente, en el ámbito de la Administración donde el actor debe acudir para obtener el permiso que solicita ante los estrados judiciales, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

Todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con el interés público y la posibilidad de realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

Los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indican claramente que no se trata de causales de ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de ésta, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse. En efecto, las excusas absolutorias no afectan la existencia de la contravención.

Es importante distinguir el último supuesto del tercer parrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) de los restantes, en la medida en que en ese no se exige contraprestación pecuniaria. Por otro lado, y con relación a la primer parte de la disposición citada, es dable afirmar que establece supuestos diferentes.
En razón de ello, una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda, con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

La venta de mera subsistencia constituye una situación excepcional que incide en la autodeterminación del sujeto. En el caso, teniendo en cuenta la situación social y económica de la imputada, que tanto ella como su familia conviviente cuentan con otros ingresos es dable concluir que la actividad lucrativa realizada no resulta de mera subsistencia.

La venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento.

La causal de exculpación por mera subsistencia, a la que se refiere el artículo 83 del Código Contravencional, es una causal autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

Para determinar que constituyen “baratijas o artículos similares” de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 del Código Contravencional, cabe aclarar que , el diccionario de la Real Academia Española lo define en su única excepción como “...cosa menuda y de poco valor”. Es decir, se refiere claramente a un objeto pequeño y de poco monto, es decir por el que se paga una escasa suma de dinero.
En el caso,y si bien los bienes secuestrados son pequeños, por su valor monetario que según los dichos del propio imputado oscilaban entre los tres (3) y dieciocho (18) pesos no puede considerarse que se trate de baratijas en los términos del artículo 83 del Código Contravencional.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

La causal de inculpabilidad por venta de mera subsistencia a la que se refiere el 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional exige también que la actividad llevada a cabo por el encartado no haya implicado una competencia desleal para el comercio establecido.

La competencia desleal a la que alude el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional no puede ser interpretada a la luz de lo dispuesto por el artículo 159 del Código Penal, que exige la presencia de fraude a través de las maniobras allí descriptas, puesto que en tal supuesto la contravención se vería desplazada por el delito.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

Los alimentos no se consideran incluídos en la descripción del artículo 83 del párrafo 3º del Código Contravencional, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

En el caso, el sentenciante, al absolver por la venta de alimentos en la vía publica sin permiso -investigada a la luz de la contravención sobre uso indebido del espacio público (artículo 83 del Código Contravencional)- incluyó en la materialidad objetiva típica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con elementos pertenecientes a la culpabilidad.
Si bien el encartado cometió un injusto contravencional, los fundamentos esgrimidos por el juzgador para absolver, encuentran ubicación en el estrato de la culpabilidad configurando una situación reductora de la libre autodeterminación, atento a que la limitada posición en que se encontraba el imputado determina la menor autonomía para la realización del injusto, debiendo considerarse a tal fin “...los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su posición dentro de la escala social” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 654). Y con tal salvedad, la resolución corresponde ser confirmada.
En efecto, para valorar acabadamente la situación personal en que se encontraba el imputado al momento de realizar la conducta contravencional endilgada, conforme se acredita en el caso corresponde considerar que su marginalidad socio económica y la exclusión de toda posibilidad de inserción laboral fue el resultado de un paulatino proceso de desmoronamiento de las condiciones de trabajo con la consecuente desintegración familiar.
La situación descripta determina la existencia de una limitación del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, neutralizándose la posibilidad de reproche.

La “realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la Ley Nº 1166 -regulatoria de este tipo de actividades-” no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente “la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".
En efecto, la alusión normativa a la “mera subsistencia” constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante –cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.
Ello así no puede incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la Ley Nº 1.166 y reglamentada por el Decreto Nº 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

A fin de analizar si un hecho investigado se encuentra comprendido en el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, pues sólo así cobra sentido la previsión legislativa establecida como segundo requisito: que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. En efecto, el sentido integral del párrafo orienta a concluir en que el legislador ha resguardado la figura del comerciante establecido en la zona y sólo la venta de una mercadería que se acomode a las particularidades indicadas, eventualmente no implicará competencia desleal para aquel. Mas aún, obsérvese que incluso tratándose de tales productos si su actividad lucrativa importa -implica- competencia desleal efectiva, no resulta aplicable el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

La calidad de un puesto ambulante no lo da la persona, según se esté moviendo o no, sino el carácter mismo del puesto.
En tal sentido, esta Sala ha expresado anteriormente que el hecho de que un puesto sea desmontable lo hace esencialmente ambulatorios (Causa Nº 051-03-CC/2005, del 08/09/05).

El modo en que ha sido legislado el último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse.
No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el último párrafo de artículo 83 del Código Contravencional no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerarse excluido, y en este deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos.
Una adecuada interpretación de la norma indica que se trata de hipótesis independientes y autónomas, que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido y, la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
Estos supuestos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las características propias del hecho, se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del ilícito; mientras que el segundo se liga, principalmente, con las condiciones personales del autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, I, Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del a quo respecto a la no devolución de los elementos secuestrados que sean alimentos, atento a que, por su naturaleza no procede encuadrarlos “en las excepciones individualizadas en el artículo 83 tercer párrafo del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria-venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público-ambos en sentido económico-“ (causa 50-00/CC/05 -Coultas, Juan Domingo s/inf. art. 83-Apelación- Sala II, octubre 17 de 2005).

En el caso, no se observa la presencia en el acto administrativo cuestionado –clausura preventiva de un puesto de venta ambulante- de un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegítimo por parte de las autoridades competentes.
Ello, toda vez que la Coordinadora General de la UPI se encuentra facultada, en el ejercicio de sus potestades, para disponer e imponer clausuras a los establecimientos comerciales en la vía pública (conf. art. 3º1 decreto 37/04) de acuerdo al procedimiento establecido en el decreto 1363/02 y su modificatorio, decreto 2116/03.
No obsta a lo expuesto que el título de ocupación del espacio público en que se desarrollaba la actividad comercial inspeccionada fuera un permiso precario o una concesión, ni tampoco que existieran facultades en otros órganos para controlar la actividad desarrollada.

En el caso, si se constatara la ilicitud de los bienes puestos a la venta podríamos encontrarnos ante la presencia de algunos de los delitos de acción pública tipificados en la Ley Nº 11723. En tal situación, nos encontraríamos ante un hecho (la venta material) que podría encuadrar al mismo tiempo en el artículo 83 del Código Contraevncional y en alguna de las figuras penales de la norma mencionada en el párrafo precedente. Ello pondría en funcionamiento la disposición del artículo 15 del Código Contravencional, por lo que el juez en lo Contravencional y de Faltas resultaría incompetente, debido a que la acción penal desplaza a la acción contravencional.
Ante lo expuesto resulta adecuado que se tome las medidas probatorias necesarias a fin de encuadrar el caso en la figura que corresponda, y subsumido el hecho en un tipo penal o contravencional, en su caso, declarar la incompetencia.

No encontrándose acreditado que la mercadería sea apócrifa, y si la escueta mención que surge de las constancias de la causa es claramente insuficiente a los fines de individualizar la figura penal aplicable, corresponde remitir las actuaciones al juez que previno a fin de que éste, en primer lugar, colecte la prueba necesaria para saber si es competente o no para entender en la causa.

En el caso, teniendo en cuenta que no se ha acreditado en autos que la mercadería secuestrada -discos compactos y DVD- sea apócrifa, la declaración de incompetencia postulada por el Ministerio Público resulta prematura.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada –otorgamiento de un permiso permanente para el ejercicio de la venta ambulante de golosinas y bebidas- toda vez que no se advierte que exista peligro en la demora.
Ello así, toda vez que durante el trámite del expediente la ley fue reglamentada –Dec. 612/04 – BOCBA 1922, del 19/4/02-, habiéndose llevado a cabo la inscripción de los interesados, requisito que la amparista debió cumplir para que no opere la caducidad de la medida cautelar concedida en la instancia anterior.

En el caso, corresponde a la Justicia de Faltas determinar si el hecho endilgado al encartado consistente en vender bebidas sin alcohol en la vía pública, ha infringido el artículo 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones (Ley Nº 1166), en virtud de no poseer la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad, como también ejercer el control de la higiene y determinar la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (conf. Decreto Reglamentario 612/04 de la Ley N°1166), a fin de verificar si los productos cumplen con las disposiciones legales en la materia.
En efecto si bien el juez a quo determinó que la conducta originalmente investigada como una contravención resultaba atípica, corresponde su remisión a la Justicia de Faltas.
Por otra parte, el artículo 11.2.7 del mismo cuerpo normativo regula explícitamente el expendio de agua y bebidas sin alcohol envasados.

En el caso, resulta que existirían aspectos centrales de la reglamentación de las habilitaciones para la elaboración o expendio de productos alimenticios, relacionados con la salubridad, cuya definición se ha delegado en la autoridad de aplicación; es decir que para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada - abstención por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de interrumpir su actividad con relación a la elaboración y venta de emparedados calientes- se requiere una tarea que comprende mucho más que la verificación del cumplimiento de requisitos legales, en tanto exigiría que el Poder Judicial se erija en colegislador.
Lo que se quiere señalar, es que habría aspectos centrales de la reglamentación que todavía no se encuentran regulados, que impiden el otorgamiento de la medida cautelar y que tampoco obran en autos constancias suficientes de las negativas o supuestas omisiones en que podría haber incurrido la demandada.

En el caso la consideración que realiza el magistrado sobre la insignificancia de los elementos secuestrados al imputado -una bolsa con panes- , impide que se descarte la contravención en razón de resultar atípica la conducta, puesto que “el desvalor típico se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del tercer párrafo del articulo 83 pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.” (conf. causa 50-00-CC/2005 caratulada “Coultas Juan Domingo s/inf. art. 83, Apelación”, rta. 17/10/05).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
El análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares no pueden desligarse de las especiales circunstancias del caso. En el sublite, se encuentran en juego los derechos laborales del actor (art. 14 “bis”, C.N. y 43, CCABA) y su medio de subsistencia, circunstancia que sumada al considerable lapso de tiempo durante el cual el accionante se habría desempeñado como vendedor ambulante, en caso de no concederle la tutela preventiva, lo condenarían a la indigencia por supresión de su fuente laboral.
En efecto, se configura en la especie, de manera calificada, el peligro de sufrir un daño grave exigido por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para la procedencia de la cautela, sin que, paralelamente, se observe que la continuidad del accionante en el desempeño de las tareas que viene desarrollando desde hace tantos años, tenga entidad para afectar el interés público.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
La Ley Nº 1166 –que exige permiso para la venta ambulante en el espacio público- resulta, en principio, inaplicable. Ello así, dado que si bien el artículo 2º deroga los capítulos 11.1, 11.3 y 11.10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones e incorpora el Capítulo 11.2 “Elaboración y expendio de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas por cuenta propia”; lo cierto es que, tanto del Anexo que forma parte integrante de dicha ley como del decreto reglamentario de la misma (Decreto Nº 612/04), se desprende que la mentada ley se refiere a la venta ambulante de alimentos, debiendo ponerse de resalto que, en la especie, el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimenticios (medias, gorros, camisetas, ojotas, etc.). Así, pues, el sustento normativo al que se refiere la sentencia de grado alcanza, en principio, a situaciones diferentes a la del accionante, toda vez que éste no comercializa alimentos en la vía pública.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo. Por ello, la demandada deberá abstenerse de efectuar clausuras, remociones o afectaciones a la labor comercial del accionante de venta ambulante de productos no alimenticios que tengan como motivación la carencia de permiso o habilitación.
De los términos de la Ley Nº 1166 y su reglamentación así como del Código de Habilitaciones y Verificaciones, en principio, la venta ambulante –salvo de alimentos y, en ese caso, siempre que se cumpla acabadamente con el ordenamiento vigente- se encontraría prohibida. Empero, por el otro, la Ley Nº 1472 no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia. Es más, en el debate parlamentario de esta última norma –de donde puede extraerse la verdadera intención que tuvieron los legisladores al sancionar la ley- se dejó asentado que: “(t)uvimos la preocupación tanto en la parte general como en la especial de dejar a salvo todas aquellas formas de subsistencia o de mera subsistencia, y por si esto fuera poco plantearnos el principio de insignificancia como una garantía de que la función del Estado en relación con estas conductas iba a tener un límite infranqueable...” (8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/2004, p. 118), advirtiéndose que ella fue tenida en mira, más allá del carácter de baratija de los objetos en venta y con independencia de esta última circunstancia. En consecuencia, puede sostenerse válidamente –en este estado inicial del proceso- que existe una posible dificultad interpretativa entre las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones, por un lado, y el Código Contravencional –por el otro-, máxime si se considera que, frente a la ausencia de permiso para vender en forma ambulante artículos de mera subsistencia, no se ha establecido un tipo que implique una contravención y conlleve a la aplicación de sanciones, en tanto el Código Contravencional establece excepciones al principio general del Código de Habilitaciones en cuanto a la tenenecia de permiso.
La cuestión dependerá, también del alcance que se dé al concepto “baratija” o “artículo de mera subsistencia”, para lo cual deberá analizarse la situación particular del accionante y la calidad, cantidad y tipo de los productos ofertados. Empero, en este estado liminar de la causa, es posible tener por válido –al menos de manera provisoria- que la venta ambulante de variados productos no alimenticios que realiza el actor –y que, al menos, hasta que no se demuestre lo contrario, aparentan ser de escaso valor pecuniario- responde al concepto de mera subsistencia.
En virtud de lo expuesto y en atención a la complejidad de la materia debatida, debe valorarse de manera más concienzuda la configuración del peligro en la demora. El actor se dedicaría a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir, circunstancia que se infiere, por un lado, del hecho de estar alojado en la habitación de un hotel y, por el otro, de tener a cargo, además, una hija menor de edad que se encuentra en la etapa escolar, con quien convive. Es decir, las circunstancias señaladas permiten inferir que la falta de concesión de la medida cautelar requerida puede llevar al accionante y su familia al estado de indigencia por anulación de su fuente de ingresos.

En el caso, es competente este fuero para entender en un proceso con el objeto de obtener el dictado de una medida autosatisfactiva que ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por su intermedio, a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar la venta de artesanías y artículos de escaso valor, que llevan a cabo en las adyacencias de la Plaza Cortázar, ubicada en el barrio de Palermo, hasta tanto se concluya la mediación convocada por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional,con participación de los artesanos, vecinos, funcionarios del gobierno, legisladores y funcionarios de la Defensoría General.
En supuestos que presentaban algunas notas análogas a esta causa se ha considerado que resulta relevante para la determinación del fuero competente el hecho de que la pretensión se encuentre relacionada o no con la formación de algún expediente de faltas (ver, al respecto,voto del Dr. Balbín en la causa "Almeida, Marcelo y otros c/ G.C.B.A. S/ Amparo, EXP nº 15.760). Ahora bien, en sede contravencional se encuentra radicado un expediente en el cual es parte uno de los aquí accionantes, donde se investiga la posible infracción a las previsiones del artículo 83 del Código Contravencional. Pero la singularidad de este caso es, por un lado, que en la causa promovida ante este fuero Contencioso Administrativo y Tributario también son parte actora, además del imputado, todos los demás artesanos que han comparecido a fin de obtener la tutela jurisdiccional de los derechos que alegan conculcados, y con respecto a ellos no se ha invocado la existencia de causa en trámite ante el fuero Contravencional y de Faltas.
Así las cosas, no se advierte superposición entre los objetos procesales de ambas causas —circunstancia que impide que se configure un supuesto de invasión de la competencia de otro magistrado, o bien la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias— y tampoco se advierte la posibilidad de que la decisión a dictarse en esta causa pudiese interferir el proceso de mediación que se halla en curso.
Por las razones expuestas, ponderando la urgencia invocada por los accionantes y las singularidades que presenta el caso, esta causa debe permanecer radicada en este fuero, es decir, ante los estrados del juzgado que previno; pues, en principio, tal temperamento es el que mejor se aviene con la posibilidad de decidir el caso con la celeridad que prima facie exigen las circunstancias.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto al requisito de la verosimilitud en el derecho -fumus bonis iuris-, cabe adelantar que se encuentra configurado en la especie.
El sometimiento voluntario al proceso de mediación como método alternativo de resolución de conflictos supone la existencia de voluntad -en ambas partes del pleito- para arribar a una solución conciliatoria, máxime si ésta se prolonga más allá de la primera audiencia.
Así pues, la tutela cautelar dispuesta por el a quo tiene como sustento justamente -dicho esto con el grado de provisionalidad propia de este tipo de medidas- resguardar ese ámbito de entendimiento que debe primar entre las partes en la resolución extrajudicial de su conflicto, al menos, hasta que el juez de grado esté en condiciones de resolver la medida cautelar requerida por los accionantes en la presente causa.
Más aún, la verosimilitud en el derecho también encontraría asidero en la propia actitud asumida por la recurrente, quien al someterse al proceso de mediación y continuar participando del mismo, ha patentizado su voluntad de intentar componer su relación con los aquí demandantes. Por ello, recurrir la sentencia de grado en cuanto ordena no innovar sobre las actividades de los actores hasta tanto se resuelva la medida cautelar solicitada en esta causa atenta, en principio, la doctrina de los actos propios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto al requisito del peligro en la demora, debe adelantarse que se encuentra configurado. En efecto, aquél tiene sustento en la necesidad de que el tiempo que insuma al magistrado dictar resolución sobre el fondo de esta causa no frustre los derechos de los accionantes. Es decir, el periculum in mora, ab initio, se basa en la necesidad de mantener un status quo respecto de la relación laboral de la parte actora, teniendo en consideración que ello hace, por un lado, a su derecho alimentario y, por el otro, a la vigencia de la mediación en la que tanto los accionantes como la demandada están participando y tienen expectativas de acuerdo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una medida cautelar y en consecuencia, ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y -por su intermedio- a las fuerzas de seguridad, que se abstengan de impedir o dificultar su trabajo en la vía pública -consistente en la venta de artesanías o artículos de escaso valor pecuniario (tareas desarrolladas en la zona adyacente a la Plaza Cortázar)- hasta tanto concluya el proceso de mediación convocado por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la tramitación de una causa contravencional, donde se intenta resolver el conflicto suscitado entre artesanos de las inmediaciones de la Plaza Cortázar y el Gobierno de la Ciudad.
En cuanto a la afectación del interés público, debe señalarse que reside -entre otras cosas- en el mantenimiento de la paz social, en el respeto de los derechos y en la realización plena de los individuos. Así pues, la medida adoptada por el a quo -limitada al tiempo que le insuma decidir sobre la tutela preventiva requerida y teniendo en consideración el proceso de conciliación que se está llevando a cabo- es la que mejor resguarda los derechos señalados.
Nótese que una solución distinta, es decir, permitir a la demandada interferir -mientras se sustancia esta causa- en la actividad laboral de los actores, no sólo podría hacer fracasar el proceso de conciliación, sino también podría causar graves daños de diversa índole a los demandantes y sus familias, ello en relación al interés público comprometido; máxime si se tiene en cuenta que la situación de los actores subsiste desde hace más de ocho años -en algunos casos-, sin que hasta el momento se hayan adoptado decisiones definitivas sobre la materia objeto de estos actuados.

De los términos de la Ley Nº 1166, que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones –en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública– y del Decreto Nº 612/04, surge que las modalidades de venta reglamentadas en el Código se refieren, en todos los casos, a la comercialización de productos alimenticios y, en consecuencia, no alcanzan a la venta de otros bienes o productos.

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios con sustento en la inexistencia de habilitación, ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso.
El Estado local no ha establecido aún un régimen para los permisos para vender en forma ambulante artículos de escaso valor pecuniario como actividad de mera subsistencia.
A su vez, por principio general los derechos reconocidos por la Constitución se ejercen de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14, C.N. y 80 inc. 1 CCABA), siendo esta facultad –la de reglamentar los derechos tutelados en la Constitución– una potestad exclusiva del Poder Legislativo. Por su parte, si bien el Estado puede reglamentar los derechos constitucionalmente reconocidos a los individuos, tal facultad encuentra su límite en la prohibición de alterar la sustancia de tales derechos (artículo 28, Constitución Nacional); es decir, la reglamentación debe ser razonable, en el sentido de que el medio escogido para alcanzar el fin perseguido por la norma debe guardar proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, 1998, t. I, p. 517).
Pues bien, toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como “de mera subsistencia”, es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue –en el caso, el derecho a trabajar– no puede ser restringido por un acto de alcance particular.

Una adecuada interpretación del inciso 3º del artículo 83 del Código Contravencional indica que el mismo preve dos supuestos independientes y autónomos, por un lado, la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías y, por otro, la venta de mera subsistencia, que en ambos casos no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.
En este sentido, los supestos allí previstos no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida que aluden a cuestiones distintas. Así, el primero de ellos se refiere a las caracterísiticas propias del hecho, que pueden ser merituadas al inicio de las actuaciones o al momento de decidir acerca de una medida cautelar, tal como sucedió en la presente, siempre que no requieran la producción de medidas probatorias, puesto que se trata de cuestiones que se vinculan con la configuración misma del tipo; mientras que el segundo se liga, principlamente, con las condiciones personales del autor, y que deben ser objeto de prueba. Por ello debe analizarse el primer caso, a la luz del juicio de tipicidad y el segundo a la luz del de culpabilidad. Tal distinción posee suma relevancia, toda vez que el tipo de ilícito es objeto de valoración y la culpabilidad es un juicio de valoración (Mauracha-Zipf, “Derecho Penal. Parte General, I”, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 229).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor comercial -venta ambulante de baratijas-, que tengan por motivo la carencia de habilitación.
Es que de los términos del escrito inicial, así como de la documentación acompañada no surge que la demandada hubiera denegado o revocado en forma arbitraria la concesión de un permiso para la venta en la vía pública, ni tampoco que existan trámites administrativos ilegítimamente demorados. El propio actor ha señalado que se le concedió un permiso en el año 1988 que en la actualidad no se encuentra vigente.
Por otra parte la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el actor exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S.,Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Numerosas disposiciones del ordenamiento jurídico resultan un reflejo de tal situación, en cuanto mencionan la necesidad de autorizaciones y permisos para poder efectuar un uso especial de los bienes del dominio público (vg. arts. 82, inciso 5, y 104, inciso 21 de la Constitución de la Ciudad; arts. 83 y 84 del Código Contravencional, etc.).
De tal modo, la alegada ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte: EXP 16.085 / 1, el 30 de agosto de 2005).

En el caso, la conducta del imputado se adecua al concepto de organizador de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (art. 83, 2º parrafo, del Código Contravencional), toda vez que en los establecimientos que fueran inspeccionados, el imputado estaba a cargo de la elaboración y distribución de café, labor que desarrollaba en conjunto con algunos empleados, para que luego una cantidad numerosa de vendedores, mediante los carros que podía proveerles y que eran dejados diariamente en sus locales, vendieran las infusiones en diversos puntos de la Ciudad de Buenos Aires, para finalmente encargarse de la distribución de los ingresos obtenidos luego de la jornada de trabajo.
El rol atribuido al imputado se satisface con las descripciones precedentes y no resulta necesario, atento a la notable relevancia que ocupaba en el marco de la cadena de comercialización, que defina de antemano las calles por las cuales debían circular los vendedores y fijar el precio de las ventas.
Por otro lado, carece de sustento el argumento articulado por la defensa basado en que el imputado no disponía que la comercialización se realizara en la vía pública. Del análisis previo surge con claridad la relevancia del papel del imputado, razón por la cual no puede sostenerse un hipotético desconocimiento de que los cafeteros realizaban las ventas en la vía pública, máxime cuando dividía con éstos los ingresos obtenidos luego de cumplir con la jornada de trabajo, y que este expediente se originó en virtud de la prevención efectuada con respecto a uno de los vendedores ambulantes que estaba comercializando café en un espacio que, justamente, no era privado.
En último lugar, cabe aclarar que la contravención analizada sólo se corresponde con la comisión en forma dolosa, esto es, con el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos constitutivos del tipo objetivo, extremo presente en el sub lite, no existiendo, de ninguna manera, un supuesto de culpa con representación. En otros términos, el comportamiento del imputado fue conciente y voluntariamente adecuado para infringir la norma que tutela al bien jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por el aquo por la cual ordenó a dar trámite a la solicitud del actor -permiso de uso de espacio público- y, en tanto los requisitos legales con excepción del de residencia, se encuentren debidamente cumplidos, otorgue, en el término de diez días, un permiso provisorio con vigencia hasta el momento en que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa. Ello es así, porque aún en el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, es posible concluir que la administración debió aportar elementos provisorios de convicción que dieran cuenta de la razonabilidad de la pauta discriminatoria inserta en el punto 11.1.8 del anexo I de la ley 1166.
Dicha norma discrimina entre los eventuales solicitantes de un permiso precario para ejercer la venta de comestibles en la vía pública. Este criterio se basa en la demostración de residencia habitual en el radio de la ciudad de Buenos Aires por un lapso mínimo de dos años. Es sabido que la discriminación no resulta per se un elemento no deseado por el Derecho. Por el contrario, la legislación puede establecer, según las circunstancias, categorías o clasificaciones que impliquen un trato diferente de los habitantes. Sin embargo, tales distinciones precisan de la condición de razonabilidad. Toda medida discriminatoria emanada de la legislación vigente no puede sustentarse en sí misma, sino que debe apoyarse en criterios de razonabilidad que, con arreglo a fines expresos, justifique el trato diferencial de quienes son presumidos en igualdad de condiciones por la normativa constitucional.

La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte.: EXP 16.085/1, el 30 de agosto de 2005).
Es en el ámbito de la Administración donde los actores deben acudir para obtener el permiso que solicitan ante estos estrados, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por un particular para que se proceda a la renovación del permiso para la venta en la vía pública de productos alimenticios.
No escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor (discapacitado), importa -en paralelo- la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que -eventualmente- el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente. Pero tal cosa, no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, sino que corresponde a la Administración proveer -en principio- la tutela que la especial situación del actor merece, siendo, en todo caso, resorte de la justicia conocer ante la omisión que -tal vez- afecte los derechos y garantías del actor.
En otras palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad. Así las cosas, no conceder un permiso para venta ambulante, cuando el trámite ha caducado por la propia negligencia del actor, no es de por sí ilegítimo, lo cual no equivale a que la demandada pueda -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no perturbar su trabajo de venta ambulante de baratijas en la vía pública hasta tanto se resuelva en definitiva su pretensión.
Cabe destacar que, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones precautorias similares a la deducida en esta causa, la mayoría de este Tribunal sostuvo que —en síntesis— aquéllas exhibían, "prima facie", suficiente verosimilitud y que también se hallaba configurado el peligro en la demora (cf. “E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 24309 / 1, sentencia del 29/06/2007; “Naihua Farfan Yolanda c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 27280 / 1, sentencia del 27 de marzo de 2008).
Ahora bien, la evaluación actual de la cuestión, a la luz de las consideraciones del fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad el día 5 de marzo de 2009 en los autos: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’” (Expte. nº 6162/08) ––cuyo criterio corresponde seguir por razones de economía procesal y seguridad jurídica–– (conf. doctrina de Fallos 307:1094; y CNACF, Sala II, “Trucco, Ricardo Alberto y otros c/ Estado Nacional”, sentencia del 5/5/2005), conduce a concluir que, dadas las circunstancias del caso, no corresponde tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora a los fines de acceder a la pretensión cautelar planteada.
Cabe destacar que en el citado precedente del Tribunal Superior de Justicia se sostuvo, en el voto mayoritario, que “[l]a regulación legal específica que se refiere a las formas de autorización que habilitan el desarrollo de actividades comerciales que puedan interferir con el uso de los espacios públicos se encuentran contenidas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, no en el Código Contravencional. Este último plexo legal, por su parte, contiene el catálogo de conductas que el legislador local considera a tal punto inaceptables para la convivencia como para establecer, incluso, respuestas punitivas” (del voto de los jueces Conde y Casás).
En igual sentido, se expresó en dicho precedente que “más allá de sus posibles interpretaciones, el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa (esto es, aquella a la que la CCBA reserva el ejercicio de funciones de esta especie, sin que ni aún el poder legislativo pueda soslayarla (cfr. “Hyburn’s Cases” [2 Dall. 409] y “Bowsher v. Synar” [478 U.S. 714]) una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público”, y que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público, esto es, un espacio que por la condición referida está sujeto a un uso regulado de modo, aunque amplio, especial, con el preciso propósito de que todos podamos gozar de él por igual” (del voto del juez Lozano).

No resulta viable afirmar, como pretenden los accionantes, que la venta de mera subsistencia se trata de una conducta lícita. No resulta posible a través de la acción de habeas corpus una pretensión por demás genérica, en tanto persigue la reforma integral de una política pública establecida por las instituciones democráticas, pues el objeto del habeas corpus tiene sus límites fijados en la propia ley.
Así, el artículo 83 del Código Contravencional sanciona a quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, aunque en su último párrafo establece que no constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para el comercio establecido.
Este Tribunal ha resuelto que los supuestos contenidos en la citada norma no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas; de modo que mientras los primeros se vinculan con la configuración misma del ilícito, la venta de mera subsistencia debe entenderse como una causal de inculpabilidad (c. “More Castillo, Rosario s/infracción al art. 83 CC”, del 16/9/05). A partir de ello, no puede sino concluirse que se trata de una conducta jurídicamente desaprobada o desvalorada, que configura un injusto contravencional, debiendo analizarse la presencia de una situación de mera subsistencia en el ámbito de la reprochabilidad.
A mayor abundamiento, el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la ciudad en su artículo 11.1.2. prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso. La ley exige, además, que se requiera a la autoridad administrativa una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia recurrida y ordenar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso en la vía pública para la elaboración y expendio de productos alimenticios tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Si bien se trataría de una actividad que en principio se halla prohibida, la Administración se encontraría facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
Ahora bien, a través de la resolución de la Administración se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario Nº 612/04 (art. 2).
Con sustento en esta previsión la Administración habría denegado el permiso solicitado por la actora.
Se advierte entonces que –dicho esto con la provisoriedad propia de la instancia cautelar–, a través de una norma dictada por un subsecretario, se habría suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04, situación que atentaría contra el principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, el examen de las constancias del expediente a la luz de las normas enunciadas, conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes –en el estado actual de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio de análisis– para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la actora.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que permita a la actora continuar con su labor en el puesto de comidas en la vía pública.
En primer término, cabe referir que la Ley Nº 1166 prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (Anexo I, artículo 11.1.2).
Luego, a través de la resolución de la Administración se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, Ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario Nº 612/04 (artículo 2).
Ahora bien, dado que el otorgamiento de permisos de uso constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35) (esta Sala in re “Fernández Carlos Alberto contra Dirección General de Higiene y Seguridad y Otros sobre otros procesos incidentales”, Expte. EXP 29648 / 2, sent. del 26/5/2009), y que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con la necesaria protección de la salud de los habitantes, la resolución de la Administración no aparecería –dicho esto con la provisoriedad propia de este estadio de análisis– como manifiestamente ilegítima. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-07, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios y ordenó al GCBA que en el plazo de diez días se expida acerca de la solicitud de permiso de uso tramitada por la amparista.
Es dable señalar que un nuevo análisis del asunto sometido a decisión impone a este Tribunal, reexaminar el criterio sostenido “in re” “Polakis, Anastasio c/ GCBA s/ Amparo”, exp. 31605/0, sentencia del 25/9/2009. En rigor, la delicada función de administrar justicia impone a los tribunales el deber de ajustar sus pronunciamientos a la especial prudencia que exige la decisión de los casos sometidos a decisión (“mutatis mutandi” Fallos, 183:409), reviendo las decisiones que se exhiban inconvenientes o injustas.
Si bien la actividad que desarrolló y pretende desarrollar la amparista, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
No se trata, en este aspecto, de ahondar en los recaudos de valoración de la Administración sobre si considera o no oportuno otorgar un permiso para desarrollar dicha actividad, sino por el contrario, otra es la cuestión, ¿puede un órgano inferior de la Administración (Subsecretario de Control Comunal) dejar de aplicar el plexo normativo vigente integrado por la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04, por encontrarse tramitando una modificación a dicho decreto? Naturalmente la respuesta al interrogante no puede ser otra que su negación. Cabe recordar que el ejercicio de la competencia constituye una obligación para el funcionario y no puede abdicar en su ejercicio (art. 2 del decreto 1510/1997).
En esa inteligencia, si bien existe un margen de discrecionalidad en la Administración, en punto a la concesión de permisos, tal cosa no equivale a una absoluta indeterminación, que conlleve a la configuración de una potestad sin otro límite que la voluntad del funcionario.
A partir de lo expuesto, asociar discrecionalidad con “libre albedrío” de la Administración pública, no es una variable admisible.

En el caso, no se aprecia que el Tribunal de grado hubiera resuelto fuera de lo que es la pretensión de la actora, lo cual descarta el agravio del Gobierno de la Ciudad relativo a la lesión del principio de congruencia.
Así las cosas, el objeto de la pretensión de la actora, a estar por lo expuesto en su escrito inaugural, consiste en la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-2007, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios, lo cual según dijo le causa agravio, al no poder desarrollar la actividad comercial que ejercía hace más de 15 años.
En ese orden, la pretensión de la actora consiste en la inconstitucionalidad de la resolución mencionada, que claramente en su demanda la amparista ligó a la imposibilidad de ejercer su actividad. Y ese ha sido el punto sobre el que se expidió el a quo, por tal motivo al remover dicho obstáculo, declarando su inconstitucionalidad, es su razonable consecuencia el nacimiento en cabeza de la Administración de la obligación de expedirse sobre la procedencia o no del permiso peticionado.
Cabe recordar, en ese orden, que nuestro más Alto Tribunal señaló que “[l]os jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes” (CSJN, in re “Correa, Teresa de J. c. Sagaría de Guarracino, Angela V.”, de fecha 25/9/2001, DT 2002-A, 502), circunstancia que impide a los magistrados decidir al margen del objeto en litigio. Esa pauta jurisprudencial encuentra sustento en los artículos 145, inciso 6º y 27, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declarando de oficio la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-2007 y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso en la vía pública para la venta de productos alimenticios, en el término de 10 días hábiles.
Cabe destacar que, si bien el accionante no cuestionó con fundamento constitucional la resolución mencionada (que dispuso la suspensión del otorgamiento de nuevos permisos), lo cierto es que este Tribunal se encuentra habilitado normativamente para hacerlo de oficio (cfr. arts. 43, CN; 14, CCBA), dado que ese acto constituye el sustento de la omisión administrativa de examinar la petición del particular y expedirse al respecto.
Si bien se trata de una actividad que, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
Ahora bien, el otorgamiento de permisos de uso se encuentra suspendido en virtud de lo dispuesto por la Resolución Nº 24-SSCC-07.
Se advierte entonces que, a través de una norma dictada por un subsecretario, se ha suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04.
En este punto, este Tribunal advierte que no resulta legítimo modificar una norma a través del dictado de otra de inferior jerarquía.
En efecto, en virtud del principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional, la Administración debe actuar conforme al ordenamiento jurídico, lo cual apareja que una norma de rango inferior no pueda disponer en sentido contrario a aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el señor Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de venta ambulante de baratijas.
La ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persiguen el amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde confirmar el señor Juezla resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de la venta ambulante de baratijas.
El principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.
Tampoco escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor —quien padece una discapacidad que dificulta una normal inserción el los ámbitos laborales—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y formas que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías.
En otras palabras, la reglamentación pretendida corresponde al Estado y no tiene obligación de producirla en una determinada dirección, mientras permanezca dentro de los límites de la razonabilidad.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24/2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004, que reglamenta la Ley Nº 1166-que prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso-.
Ello así, pues no resulta constitucional la suspensión del otorgamiento de permisos de uso con base en lo dispuesto en la Resolución Nº 24/07, por lo que corresponde dejar sin efecto la resolución mencionada y ordenar que el Gobierno resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento.
En este sentido, se advierte entonces que, a través de una norma dictada por un subsecretario, se ha suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04.
En este punto, este Tribunal advierte que no resulta legítimo modificar una norma a través del dictado de otra de inferior jerarquía.
En efecto, en virtud del principio de legalidad que emana del artículo Nº 19 de la Constitución Nacional, la Administración debe actuar conforme al ordenamiento jurídico lo cual apareja que una norma de rango inferior no pueda disponer en sentido contrario a aquél.
Así las cosas, toda vez que la resolución referida modificó normas superiores corresponde declarar su inconstitucionalidad en el caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24 del 2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004.
En este sentido, esta Sala tiene dicho que la actividad de venta en la vía pública de productos alimenticios se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración (in re “Tacla Alfredo Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 11564/1, sentencia del 10/02/2005; entre otros)
Asimismo, ya ha dicho que el otorgamiento de permisos de uso constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35).
A lo dicho corresponde agregar que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), que las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.
Así las cosas, la resolución administrativa no aparece como manifiestamente ilegítima. En consecuencia, cabe rechazar el recurso incoado y confirmar la decisión de grado apelada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad el cese de las sanciones en cuanto a la venta de baratijas en la vía pública.
En este sentido, y sin perjuicio de que frente a supuestos donde se plantearon pretensiones similares a la deducida en esta causa, esta Alzada sostuvo que se hallaban reunidos los recaudos para declarar procedente la acción. En efecto, en la causa “Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 24309 / 0, sentencia del 3 abril de 2008 ––entre otras––, destacó que “el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir y, en tal caso, la prohibición regulada en la Ley Nº 1166 y en el Código de Habilitaciones y Verificaciones para la venta ambulante sin obtención de permiso no le resulta aplicable. En ese contexto y teniendo en cuenta, además, que la actividad desarrollada ––venta de medias, camisetas, ojotas, gorros, etc.–– no pone en riesgo la salud pública...."
Con posterioridad a dicha decisión, el Tribunal Superior de Justicia se expidió en la citada causa con fecha 5 de marzo de 2009, revocando la decisión de esta Sala. El voto mayoritario señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, el fallo establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano).
Así las cosas y más allá de nuestra opinión respecto de la solución que cabría dar a la presente causa, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva ––que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios––, y ante el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia citado en el considerando precedente, corresponde seguir el criterio allí expuesto y, por ende, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad y revocar la sentencia de primer grado.
A mayor abundamiento, cabe señalar que no escapa a este tribunal la discapacidad que padece la actora y que ha sido debidamente acreditada en las presentes actuaciones. Sin embargo, y a la luz de los lineamientos sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, el 29 de julio de 2009, es dable advertir, que ello no modifica la solución que aquí se propicia.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la Resolución dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por esa parte con la finalidad de que se ordenase al Gobierno, a través de sus dependencias policiales, que se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor en los términos del artículo 83 in fine del Código Contravencional.
En efecto, aún cuando se pondere el recurso con el criterio amplio que observa esta Sala, la presentación en análisis no cumple con los recaudos exigidos por el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Ello es así, ya que sus consideraciones son absolutamente dogmáticas y en ningún punto exhiben razones concretas que comprueben, aunque sea someramente, el desacierto en el pronunciamiento de grado. Nótese que el argumento central del “a quo” es la ausencia de verosimilitud en el derecho y, a este punto, los actores únicamente aducen, sin ningún sustento normativo o jurisprudencial concreto, a que su actividad – venta ambulante de baratijas y artesanías - sería tolerada. Por otra parte, el recurso por momentos trasunta en incomprensible, por caso cuando alude a oficios que se estarían librando, sin que exista siquiera precisión en la redacción. Al margen, claro está, que ni siquiera se cita los antecedentes en que pretende ampararse. Por último, el peligro en la demora no es, como se sabe, el único recaudo para acceder a un pronunciamiento cautelar. La verosimilitud, aunque sea, en grado mínimo también es una exigencia para obtener la medida que se prentende.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se ordene al Gobierno el cese de su conducta que le impide desarrollar su actividad laboral consistente en la venta de productos alimenticios.
En efecto, parece claro que este Tribunal no se encuentra en condiciones de otorgar en su sede el permiso para la venta de productos alimenticios, ni tampoco ordenar, con carácter cautelar, que se proceda en tal sentido, frente a las condiciones legislativas y reglamentarias. Es que, "prima facie", no parece pertinente, tampoco hay elementos de juicio suficientes, para considerar en el actor el derecho a desarrollar la actividad que pretende en la vía pública, la cual, por lo demás, exige estrictas condiciones de seguridad y salubridad al involucrar, como lo precisó la Sra. juez de grado a la salud pública.
Asimismo, el requisito del peligro en la demora impone una atenta observación de la realidad; sin embargo ese recaudo por sí sólo no habilita a otorgar protección cautelar cuando no promedia en forma suficiente la verosimilitud en el derecho exigida y, además, la pretensión cautelar esgrimida exige una estricta observancia de un bien público como es la preservación de la salubridad de los habitantes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto sobreseyó al contraventor de la imputación contemplada en los ( art. 83 CC y 4.1.2. de la ley Nº 451).
En efecto, el sobreseimiento del contraventor de la imputación consistente en utilizar la vía pública mediante un puesto de venta ambulante fijo con 25 polleras de jean también resulta una decisión ajustada a derecho. Ello así, si dicha conducta, a criterio del propio órgano que tiene a su cargo la titularidad de la acción, no constituye contravención y si la resolución condenatoria dictada por la Unidad Administrativa de Atención de Faltas especiales resulta nula, carece de asidero legal la continuación de la persecución punitiva y corresponde ponerle fin.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto señaló que la Ley N° 1166 prohibe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado permiso de uso.
Ello así, pues el otorgamiento de dichos permisos constituye el ejercicio de una actividad discrecional por parte de la administración, y que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con la necesaria protección de la salud de los habitantes.
En este sentido, a través de la Resolución N° 24/S.S.C.C./07 se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo -decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario N° 612/04 (conf. art. 2).
En efecto, la Dirección de Higiene y Seguridad Alimentaria resolvió el trámite administrativo instado por el actor, denegando el otorgamiento del permiso solicitado. Dicho acto, dictado en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos, se motivó explicitando que, si bien el actor se encontraba incluido dentro del Registro de Postulantes, no había cumplido con las exigencia de la Ley N°1166 y su reglamentación.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

No conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente la medida cautelar concedida en la instancia de grado a través de la cual se le ordenó al Gobierno de la Ciudad que otorgase al actor en forma provisoria el permiso de venta ambulante de alimentos; y ordenar a la demandada que otorgue el permiso, con carácter provisorio, luego de verificar el cumplimiento de los restantes requisitos que resulten aplicables a la actividad de que se trata.
En efecto, la configuración normativa que rodea el presente caso permite ponderar en forma positiva la pretensión cautelar articulada sin que ello implique desconocer, en modo alguno, las legítimas facultades que le asisten al Gobierno de la Ciudad en lo que respecta a la concesión de permisos como el de autos.
Ello así, adviértase que la dilación —sin plazo determinado, aparentemente— en el ejercicio del derecho invocado por el amparista y que estaría consagrado por la Ley Nº 1166 y por su reglamentación (decreto Nº 612/04), no encuentra fundamento en la puesta en marcha de las atribuciones con las que cuenta la Administración para ponderar solicitudes como las formuladas por el actor, sino sólo en la suspensión, genérica y abstracta (ergo, en principio, ajena a la actividad concreta que la caracteriza), dispuesta por una norma de rango inferior a aquéllas: la resolución Nº 24/07, dictada por el Subsecretario de Control Comunal. A ello cabe agregar que, de acuerdo con lo que se desprende del examen de las presentes actuaciones, no se trata aquí de conceder un nuevo permiso, sino que el actor habría contado con una habilitación provisoria en los términos de la Sección 11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones (luego derogada por la mentada ley 1166). En suma, estas consideraciones, que, cabe señalar, no han merecido consideración alguna por parte del Gobierno de la Ciudad recurrente, resultan suficientes, a criterio del Tribunal, para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho alegado por el demandante.
De este modo, toda vez que en el caso se encuentra configurada, en los términos expuestos, la verosimilitud del derecho y dado que la falta de otorgamiento de la medida podría generarle al amparista, atento el evidente carácter alimentario del derecho invocado en autos, un perjuicio irreparable al momento del dictado de la sentencia definitiva, también cabe tener por acreditado el recaudo concerniente al peligro en la demora.
Sin perjuicio de ello, corresponde modificar parcialmente la tutela concedida y, en los términos del artículo 184 de la Ley Nº 189, ordenar a la demandada que otorgue el permiso, con carácter provisorio, luego de verificar el cumplimiento de los restantes requisitos que resulten aplicables a la actividad de que se trata.

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
Así, las decisiones judiciales no pueden ser la resultante de un ciega observancia de normas que culmine por desvirtuar su finalidad y, con ello, el estándar protectorio que ellas brindan, en particular en relación a las personas con discapacidad.
La función del Juez, en ese contexto, es la de adoptar la decisión que, en forma razonable y prudente, restaure en su plenitud el derecho conculcado. De tal modo, en circunstancias en las que se aprecia la lesión a un derecho humano (vinculado a la propia subsistencia y preservación de la salud), es deber del Juez ordenar a la Administración la conducta concreta direccionada a su tutela.
No hay, en tal cometido, lesión a potestades propias del Poder Ejecutivo, sino que se trata, en lo concreto, de restaurar la legalidad constitucional. De tal forma, la discrecionalidad de la Administración debe ser objeto de un estricto escrutinio judicial a partir del marco legal al que se encuentra vinculada en forma positiva y, de ahí, establecer si la omisión se aprecia como manifiestamente arbitraria. De concluir, pues, que la omisión resulta arbitraria, cabe establecer si corresponde dictar el pronunciamiento que pretende el actor, esto es, condenar al Gobierno local para que se le conceda, ponderando su condición de discapacitado, una habilitación para llevar a cabo la venta ambulante de baratijas —actividad de mera subsistencia— en alguna feria, edificio público, la vía pública u otro lugar afín. .

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (COPIDIS -Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad-) que, en el plazo de treinta (30) días, proceda a sustanciar los procedimientos de rigor (ajustando su actividad a las prioridades fijadas en la normativa pertinente) para conceder al actor, en algún espacio público y con los alcances definidos por la Ley Nº 899, en el artículo 1º de la Ley Nº 24.308 y en el artículo 1º del Decreto Nº 795/94, un permiso para instalar un pequeño comercio, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas.
En efecto, el ámbito del ejercicio discrecional de las atribuciones administrativas, no puede llevar, por medio de un proceder antijurídicamente omisivo, la plena ignorancia de la ley. La Administración tiene una obligación jurídica expresa de resolver y conceder permisos —para pequeño comercios— a un universo de sujetos (personas con discapacidad). A su vez, dentro de esa categoría, las leyes fijan un orden de prioridades (personas ciegas o con disminución visual, pero si el lugar a otorgar tiene rampas, también privilegia a las personas en silla de ruedas).
La situación del actor comprueba un marcado estado de vulnerabilidad social y exige, frente a la omisión antijurídica de la demandada, de un pronunciamiento judicial que, dentro de alcances posibles, y sin vulnerar la situación de terceros, revierta ese estado de cosas.
Así, el tema no es la discrecionalidad de la Administración, sino la inejecución de atribuciones que culminan por afectar la tutela constitucional del actor.
De tal suerte, las peculiaridades del caso (discapacidad motriz -si bien no se desplaza en silla de ruedas, sólo puede hacerlo con muletas-, precaria situación económica, la conformación de su núcleo familiar y la edad), fuerzan a dictar un pronunciamiento en procura de garantizar un estándar razonable de tutela.