La norma del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Contravencional es categóricamente clara, pues dispone que las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas precautorias entre las que se encuentra en su inciso b) la posibilidad de clausurar preventivamente, en el caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridades públicas, medida que de conformidad con el artículo 21 del mismo cuerpo legal, debe ser comunicada inmediatamente al Fiscal; quien, al ser el titular del ius persequendi estatal, le corresponde entonces la decisión de llevar adelante o no dicha medida. De considerar -el acusador- que la clausura es procedente da intervención al Juez a los efectos de convalidar su actuación.

La posibilidad de solicitar medidas de instrucción suplementarias previstas por el artículo 357 del Código Procesal Penal de la Nación, no puede ser admitida respecto del Fiscal, pues éste es quien tiene a su cargo la instrucción, es decir la producción de la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho investigado (art. 42), mientras que en el procedimiento previsto para el orden nacional, ello encuentra su razón de ser en que el principio general es que el Juez es quien lleva adelante la instrucción.
Por ello el Ministerio Público debe recabar las medidas de instrucción en la etapa adecuada, es decir antes de formular el requerimiento de juicio.
De admitirse la petición fiscal, el juez asumiría una clara función instructoria, ajena al rol que debe cumplir en el proceso.

En el caso, surge del acta contravencional y de la declaración del agente, que se dejó constancia que se realizó consulta con la Fiscalía interviniente, quien dispuso aprobar todo lo actuado, como también el cierre y la elevación de las actuaciones.
Por lo tanto, no se advierte que no haya mediado un debido control de la medida cautelar de secuestro de bienes, pues en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, personal policial mantuvo comunicación telefónica con la Fiscalía interviniente que aprobó lo actuado.Vázquez, noviembre 30 de 2005. Sentencia Nº 630 - 05.

En el caso, atento a la declaración de inconstitucionalidad dictada de oficio por el juez a quo de la agravante prevista en el párrafo 8º, apartado 2º, del artículo 189 bis º del Código Penal al dictar sentencia condenatoria, el fiscal de grado apela dicha resolución agraviandose en cuanto a que de aplicarse el agravante declarado inconstitucional el pronunciamiento hubiera sido necesariamente distinto. Sin embargo, la admisibilidad del recurso se ve limitada en tanto que el párrafo segundo, inciso1º, del artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (Ley Nº 1.287 y 1.330) impone que el Ministerio Público Fiscal sólo podrá recurir sentencias definitivas en el caso de inobservancia o errónea aplicacion de la ley sustantiva y sólo en caso de sentencia absolutoria.
La posiblilidad de que una desición de extrema gravedad institucional pueda ser tomada sin control alguno, obliga a constatar si existe alguna vía alternativa en estos casos que permita establecer una solcuión razonable sin violentar la letra de la ley.
Así, resulta aplicable el artículo 474 del Código Procesal Penal que regula el recurso de inconstitucionalidad, remedio acordado en el ámbito federal para impugnar las sentencias, o resoluciones equiparables a éstas, que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez de una norma cuestionada como contraria a la Constitución Nacional o a las constituciones locales; erigiéndose en una modalidad de recurso de casación por errores de juicio.
La diferencia que se verifica entre el recurso regulado por el artículo 61 de la Ley de Procedimiento Penal (casación propiamente dicha, en la que se impugna la forma en que se interpreta o aplica la ley) y el previsto en el citado artículo 474 CPPN (casación constitucional, donde se impugna la ley misma) posibilita la aplicación supletoria del último, dado que se trata de un supuesto no comprendido por aquel sin que nada indique que el legislador haya querido prohibir su uso en el proceso penal local. Por otro lado no es posible confundir el Recurso de Inconstitucionalidad previsto en el artículo 61 inciso 3º de la Ley de Procedimiento Penal por ser deducible contra la sentencia definitiva dictada por la Cámara, mientras que el reucurso del 474 sería admisible frente a un pronunciamiento de 1º instancia.
Es claro, entonces, que el legislador no ha querido derogar para este único y excepcional supuesto –declaración de inconstitucionalidad y condena por una norma distinta de la aplicable si aquella declaración no se hubiera producido- ni la competencia otorgada al Fiscal de Cámara (art. 22 inc. 5 de la Ley Nº 21) ni a ésta Cámara, por lo que corresponde conceder el recurso interpuesto.

En el caso, es admisible el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución que declara la nulidad de la detención y de todos los actos anteriores y posteriores a ella, de conformidad con lo resuelto en otros antecedentes por este Tribunal.

Son apelables por el Fiscal las decisiones jurisdiccionales que hacen lugar a planteos de nulidad.

Si bien el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria (art. 6 Ley Nº 12) dispone que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, luego agrega que “cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. Por ello y toda vez que, al legislar la apelación, la Ley de Procedimiento no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que la Ley Nº 12 solo concede al contraventor (art. 53)-, corresponde reconocer legitimación al fiscal.

No existe colisión entre el artículo 36 y 17 del la Ley de Procedimiento Contravencional que no se encuentre resuelta en la primera de las normas mencionadas puesto que es facultad de la Fiscalía determinar cuándo entiende que se ha constituido una presunta contravención y probar “que el hecho fue cometido por el denunciado/a”, pudiendo disponer el archivo de las actuaciones si tales extremos no se alcanzan.

Los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar, por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional).

La mera mención por parte de la autoridad policial de que: “Se realizó consulta con la fiscalía aprobando lo actuado”, sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Ciertamente el incumplimiento de aquella manda legal en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado mediante la declaración de nulidad.

Implica un excesivo rigor formal quitar validez a un secuestro de bienes, fundado en que fue la Prosecretaria de la Fiscalía y no el Fiscal quien convalidó la medida, desconociendo que actuaba con expresas directivas del Fiscal y en nombre de éste.
En efecto, en el caso la comunicación telefónica realizada por personal policial cumple con las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la Ley Nº 12, y si bien las directivas habrían sido impartidas por la Prosecretaria, cabe tener en cuenta que luego no solo fueron convalidas tácitamente por el Sr. Fiscal al recibir las actuaciones y remitirla al Juez a los fines del artículo citado, sino que también el Fiscal aclaró que aquellas instrucciones fueron instruidas por él a la misma, y ésta se limitó a transmitirlas al personal policial.
Ello así no puede hablarse de ausencia de control de la medida por parte del Fiscal cuando en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, el personal policial mantuvo comunicación telefónica.

Según surge del artículo 40 del Ley de Procedimiento Contravencional es atribución del Fiscal hacer comparecer al encausado por la fuerza pública, y/ o eventualmente del Juez a quo, e incluso del Defensor Oficial.

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es un mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer control judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora, de modo que en el trámite regulado por la citada disposición no debe intervenir un funcionario diverso del que establece la norma. Entender lo contrario implica aceptar una indebida delegación de funciones, posibilitando el reemplazo del fiscal al momento de decidir respecto del temperamento que la medida precautoria pone a su exclusivo arbitrio (conf. causa nº 335-01-CC/2004, carat. “Incidente de nulidad en autos Bercel Diaz, Antonio Franco s/ inf. Ley 255-Apelación”, rta. 23-11-04 y causa nº 358-00-CC/2004, carat. “N.N. (Local Av. Lacroze 3334) s/inf. Ley 255-Apelación”, rta. 2l 28-12-04).

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en los previstos en los incisos. b) y c), consistentes en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

El artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 inciso a) puede darse en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38). De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el art. 61 leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

La ausencia de prueba suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio no puede importar el cierre anticipado de las actuaciones quitando al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar los extremos fácticos de la imputación en la oportunidad procesal prevista por ley a tales efectos, es decir la audiencia oral y pública. Ello así pues no es ésta la etapa procesal adecuada para decidir la cuestión en base a insuficiencia probatoria.

Si bien los magistrados contravencionales y de faltas de la ciudad son jueces de garantías y no de instrucción, ninguna duda cabe que el principio acusatorio consagrado constitucionalmente que se caracteriza por la división de poderes ejercidos en el proceso: por un lado el acusador –quien persigue penalmente-, por otro el imputado –que ejerce el derecho de defenderse- y finalmente el Tribunal –que tiene el poder de decidir, impone que el magistrado que va a juzgar no puede ser el mismo que dictó el auto de mérito en la investigación preliminar. Este decisorio importa un juicio de probabilidad positiva acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad penal del imputado que, si bien no puede ser equiparable al juicio de verosimilitud exigible al momento de sentenciar, igualmente pone en riesgo la imparcialidad del Juez. Lo expresado sirve además como regla general para casos análogos, atento las particulares circunstancias que obligan a maximizar la interpretación por la ausencia de un ordenamiento procesal penal propio de la ciudad, acrecentando el riesgo de situaciones de gravedad institucional (in re Cám.Contr., Causa 025-02/CC/2004, autos Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Felipe Gastón s/art. 189 bis y ter CP”)

Si la autoridad de prevención adopta la medida de secuestro de bienes, tanto el Fiscal como el Juez intervinientes no sólo deben realizar un control de legalidad y razonabilidad de la misma, sino que también deben realizar un control de los bienes incautados, ya sea tenerlos a su vista o reclamarlos en caso de que no sean remitidos los efectos junto al sumario o la causa.

No se compadece con el sistema acusatorio previsto en el artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad la decisión del fiscal de poner en conocimiento del magistrado la circunstancia de que un testigo habría aportado un elemento probatorio. Estas atribuciones le son propias al acusador en el marco de una investigación preliminar.

La decisión adoptada por el acusador de primera instancia -remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas- es realizada en ejercicio de las facultades propias del Ministerio Público Fiscal, debiendo, dicha resolución ser notificada al interesado.

La omisión de la Fiscalía de seguir, ante un secuestro de bienes, el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, le ha impedido al encartado la posibilidad de obtener un pronunciamiento por parte del Juez en relación a la devolución de sus efectos, por lo que el gravamen aparece palmario en relación al solicitante, lo que torna procedente la nulidad del mismo.

No puede sostenerse válidamente que todos los actos practicados antes de la asunción de la defensa técnica adquieren firmeza por la originaria comunicación efectuada por la prevención al imputado del fiscal interviniente y la obligación de éste de concurrir a la fiscalía para anoticiarse de las disposiciones que fueran adoptadas, sino que son de aplicación las previsiones del artículo 1 y 3 de la Ley de Procedimiento Contravencional, particularmente su obligación de dar inmediata intervención a la defensa oficial.

Conforme con las previsiones del artículo 4 de la Ley N° 21, existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público, el artículo 22 inciso 1º de la citada ley, prescribe que la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en circunstancias anteriores, mediante dictamen fundado.

En el caso, la resolución jurisdiccional que no convalidó un secuestro practicado por el personal policial y mantenido por la fiscalía, no genera gravamen irreparable, ya que no priva al órgano acusador de la prueba esencial. La génesis de tal gravamen se reconoce en la exclusiva omisión de llevar a cabo las diligencias procesales pertinentes por parte de quienes practican la investigación sumarial.
De haberse peritado en sus características y fotografiado el objeto de la medida precautoria eventualmente, en la etapa procesal oportuna podría ser valorado como un elemento más.

El Ministerio Público Fiscal no es un órgano imparcial y ello ha de ser así, pues si lo fuera no cumpliría con su rol en el proceso, tal afirmación es como sostener que, al menos el cincuenta por ciento de los litigantes es mentiroso, pues no le asiste la razón en un juicio. Razonar así, al decir de Piero Calamandrei es ignorar que la verdad tiene tres dimensiones, y que puede presentarse como diferente a quienes observan el proceso desde distintos puntos de vista.
En el proceso las partes indagan la verdad del perfil, aguzando la mirada cada cual desde su lado: sólo el juez se sienta en el centro y mira tranquilamente. Pero ello de modo alguno viola las garantías de los procesados, consagradas por la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José C. R.) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,.

En el presente caso, el Sr. Fiscal de Cámara no actuó continuando el recurso interpuesto por el fiscal de grado, sino que sólo fue llamado a dictaminar respecto del recurso interpuesto por el Sr. Defensor Oficial para garantizar la bilateralidad del proceso, por lo que más allá de su opinión en la presente contienda, respetando el sistema acusatorio, mal podría en esta instancia desistir de un recurso que nunca ha sido interpuesto.

En los casos de medidas precautorias adoptadas sin orden previa, la ley procesal -reglamentaria de la Constitución (“una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” -art. 18 CN-)- exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar, al representante del Ministerio Público -parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial-, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Ahora bien, la norma sub examine dispone que luego de la consulta inmediata al acusador, éste debe, de considerar que es procedente la medida –porque en caso contrario, puede directamente dejarla sin efecto-, dar intervención al juez.

Si bien no se desconoce la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, lo cierto es que dicha facultad no puede ser ejercida arbitrariamente en desmedro de derechos constitucionalmente protegidos.
Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, debe en caso de disponer la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, cumplir previamente con el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
En el caso, al haberse impedido el debido control jurisdiccional del secuestro practicado mediante la remisión de las actuaciones al órgano administrativo, se ha frustrado al imputado y su defensa la posibilidad de requerir oportunamente la devolución de aquéllos. Corresponde, por tanto, declarar la nulidad del secuestro de marras y de todo lo obrado en consecuencia.

En el caso, la Sra. Jueza, luego de verificar la posible subsunción del hecho en el tipo infraccional previsto en el artículo 4.1.1 Ley Nº 451, encuadró la clausura preventiva efectivizada por la prevención en el artículo 7 inciso b) de la Ley Nº 1.217 hasta tanto se expida la autoridad administrativa que debe intervenir en forma obligatoria, única y previa a la instancia judicial.
Ello generó que la defensa impugne dicha medida y se agravie en cuanto a que ni la Policía Federal Argentina ni el Ministerio Público Fiscal son competentes para disponer la clausura preventiva de un comercio en el procedimiento de comprobación de faltas. Sin embargo ello no es así, por cuanto la medida preventiva adoptada, sobra la cual se debe expedir la Unidad Administrativa de Control de Faltas, transitó, desde su imposición hasta la actualidad, diferentes encuadres jurídicos lo que muestra ostensiblemente que configura una restricción de derechos legítima adoptada y mantenida con un constante control jurisdiccional sobre ella.
El posterior encuadre jurídico que se le dio a la conducta no puede teñir de ilegitimidad las actuaciones realizadas conforme la normativa procesal aplicada a la luz del encuadre contravencional otorgado originariamente por la Sra. Fiscal. Con lo expuesto se evidencia que no resulta necesario discutir la competencia de la Policía Federal Argentina o del Ministerio Público Fiscal para la prevención de faltas, a los efectos de validar jurisdiccionalmente la de medida cautelar cuando ella se mantiene con motivo de la presunta infracción al art. 4.1.1, ley 451.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora.

No puede suponerse subsanada la omisión del control jurisdiccional de un secuestro con sustento en que la “no convalidación” de la medida y la devolución del elemento secuestrado no invalidan todo el procedimiento. Ello así ya que, como paso previo a la aprobación se requiere ineludiblemente la verificación de que la actividad desarrollada es legal y razonable, y recién a partir de allí expedirse acerca del mantenimiento o no de la medida. Es decir, no podría sostenerse un procedimiento “ilegal” sobre la base de la “no convalidación” del secuestro y mantener de esta forma incólume el acto viciado, ya que lo que se persigue, y resulta además motivo de agravio de la defensa, es que el acto irregular restrictivo de derechos sea privado de eficacia como consecuencia de la inobservancia de los preceptos legales que rigen el debido proceso adjetivo.

Para la adopción de una medida restrictiva de derechos garantizados constitucionalmente –como lo es la de allanamiento domiciliario-, requiere no sólo una orden motivada por parte de un Juez y que en cada caso evalúe la petición con suma prudencia y detenimiento ordenándola sólo cuando haya indicios suficientes, sino que la petición que formule el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentre debidamente fundamentada, habiendo aportado datos e indicios que determinen la necesidad de llevar a cabo tal medida.

En el caso, al no ser la acción contravencional respecto de la Ley Nº 255 dependiente de instancia privada, recae en el Ministerio Público la facultad de instar la investigación, por lo que de no reunir los requisitos formales de denuncia el escrito presentado por denunciante “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio...” (CNCRIM Y CORREC. FED., Sala I, C. 36663-16/09/04-el Dial-AA2531).
En todo caso, de no considerarse una denuncia propiamente dicha, su carácter de notitia criminis o la mera puesta en conocimiento de una presunta contravención concede a los fiscales la realización de una posterior verificación de los hechos, lo cual no obsta a que de no constituir contravención o no poder probar su existencia, hagan uso de sus facultades disponiendo el archivo de las actuaciones (conf. art. 39 LPC).

El procedimiento que se realiza conforme la directiva impartida por el Fiscal a través de la comunicación previa, cumple con el inmediato control primigenio que corresponde al representante del Ministerio Público.

Respecto de los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (conf. causas nros. 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 335-01-CC/04 rta. 23/11/04; 344-01-CC/04, rta. 30/12/04; 104-00-CC/05 rta. 16/08/05, entre muchas otras). Por lo tanto, el trámite previsto en el art. 21 de la LPC, cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales, no puede obviarse aunque el fiscal decida posteriormente la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (“in re” 251-01-CC/2004 “Sánchez, rta. 04/11/2004).

Si con anterioridad a la sentencia se comprobara manifiestamente que la conducta es atípica o que la retención de los objetos cuya restitución se pretende aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, puede afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda la incautación provisional y ordenarse consecuentemente su levantamiento. En igual sentido, si durante ese lapso el fiscal interviniente analiza los objetos en cuestión y surge palmariamente que los mismos no fueron utilizados para cometer la contravención procedería también su devolución.

La solicitud fiscal de pena en el requerimiento de elevación es provisoria, ello indica que durante la realización del debate, en el momento de alegar sobre el mérito de la prueba y sostener –en su caso- la acusación, el representante del Ministerio Público Fiscal pueda, precisamente sobre la base de lo discutido, modificar aquella primigenia estimación.
Por lo demás, aún cuando el Fiscal insistiera con la pretensión punitiva, la magistrada -vinculada sólo en relación al máximo- podrá optar acoger una u otra postura y establecer la o las sanciones que estime adecuadas al hecho reprochado de acuerdo a los lineamientos legales.

En el caso, la nulidad absoluta del secuestro de bienes trae como consecuencia la imposibilidad que posee la Fiscalía de ofrecer como prueba, en la eventual audiencia de debate, los bienes cuyo secuestro se declaró nulo sin afectar la validez de los actos procesales siguientes, pero en modo alguno impide que se pueda continuar con el proceso en la medida en que nada obsta que el titular de la acción intente acreditar por otros medios el presunto hecho contravencional (Causa nro. 37-01-CC-2005 Incidente de nulidad en autos “Soto, Pablo s/inf. art. 41 CC”- Apelación, rta. 21/4/05). Ello, toda vez que la presente se inició por tareas legítimas de la prevención de conformidad con lo normado por el artículo 16 de la Ley 12 de modo que dichos actos iniciales, como así también los posteriores a los secuestros mantienen su eficacia a los fines de una eventual prosecución de las actuaciones.

El Fiscal sólo puede recurrir una sentencia en el caso previsto en inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 (con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 1330), es decir cuando media inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no así en la inobservancia de normas procesales y arbitrariedad de la sentencia en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

La facultad de interposición del recurso que contempla el inciso a) del artículo 61 de la Ley Nº 1287 reformada por Ley Nº 1330 puede realizarse con base en lo atinente a la ley como norma jurídica de carácter abstracto en cuanto a su existencia o contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos; siendo que el primer caso de trata de una errónea inteligencia de la ley y el segundo de una errónea apreciación jurídica del caso resuelto (De la Rúa, La casación penal, Buenos Aires, Lenis Nexis, Depalma 2000, p. 38).
De este modo, todo lo que se refiere a la determinación del hecho queda, en principio, fuera del ámbito del recurso a la luz de este supuesto. Así, la tarea de control jurídico asignada al tribunal supone el respeto de los hechos fijados en la sentencia, le está vedado penetrar en la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto en los precedentes “Rodríguez Rios, Eliseo s/ infracción art. 189bis CP. – Apelación”, Causa N° 309 – 00 – CC – 2004, del 5/11/2004 y Ruiz Pablo Roberto o Félix Gastón s/ por inf. art. 189bis del C.P. s/ Apelación, Causa Nro. 025- 00 CC/2004, del 15/11/2004, que la tarea de revisar el juicio de derecho contenido en la sentencia supone siempre, en estos procesos y en virtud del marco dispuesto por el artículo 61 Leyes 1287 y 1330, el respeto de los acontecimientos allí determinados.

La forma de actuación de las fuerzas de seguridad en el procedimiento, son de naturaleza procesal y aluden al segundo supuesto previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1287 y 1330 –inobservancia de normas procesales- que no contempla la posibilidad de recurso por la parte acusadora.
En efecto, el artículo 61 inciso b) comprende los cuestionamientos acerca del cumplimiento o incumplimiento de formas consideradas por la ley como sustanciales o esenciales, impuestas imperativamente por aquélla. Abarca el desconocimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento, como así también si el principio constitucional está reglamentado por una ley procesal y existe inobservancia de ésta última –no así si la norma del Código vulnera una regla constitucional, pues en este caso opera el recurso de inconstitucionalidad- (De la Rúa, ob. cit, p. 76). Se ha denominado “vicio in procedendo”, que puede encontrarse alojado en la sentencia impugnada o en cualquiera de los actos que antecedieron a su dictado y con prescindencia de que se haya producido durante la instrucción o en el el juicio (Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 110).

Los límites establecidos legislativamente en el artículo 61 de la Ley Nº 1287 con las reformas introducidas por la Ley Nº 1330 para la interposición de recursos por la parte acusadora resultan constitucionales, pues se trata de una autolimitación del Estado en la persecución de delitos, sin perjuicio de que nada obsta a que el legislador le conceda, si lo considera necesario, iguales derechos recursivos que al imputado.

En el caso, no se encuentran reunidos la totalidad de los requisitos legales previstos en el artículo 45 del ordenamiento local (Ley Nº 1472) toda vez que, el representante del Ministerio Fiscal no prestó su “conformidad” a fin de celebrar el acuerdo exigido en materia contravencional que posibilite la aplicación del instituto.
En este sentido, oportunamente se dijo que: “en cuanto al ‘consentimiento del fiscal’ su inclusión aparece como innecesaria de momento que, por tratarse el nuestro de un sistema acusatorio, es el mismo representante del Ministerio Público quien -a diferencia del nacional- debe ‘acordar’ la suspensión del proceso a prueba; limitándose la actuación del Juez a un control de legalidad mediante su aprobación o no, en su caso (artículo 45 del Código Contravencional, párrafo primero, "in fine"). Justamente por ello es también el Fiscal -y no el órgano jurisdiccional-quien establece las reglas de conducta a cumplir y su lapso, que no podrá exceder de un año. De esta manera, queda en claro entonces que si no hay acuerdo con el Fiscal no hay posibilidad alguna de que se suspenda el proceso a prueba por ser el hito de partida o condición ‘sine qua non’ para su eventual viabilidad; esto es, sin el no hay posibilidad de iniciar siquiera trámite alguno” (in re: causa nº 187-00-05: “Luraschi Carlos Alejandro s/ inf. art. 38” - 31-08-05).

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.

Corresponde sostener que como criterio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma. (esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación” (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05)
Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

No vulnera el derecho de defensa el hecho de que el fiscal eleve la causa a juicio sin realizar todas las diligencias requeridas por la defensa al ofrecer prueba, atento que su falta de producción no implica agravio alguno ni fulmina de invalidez el requerimiento de elevación a juicio, toda vez que todavía existen oportunidades procesalmente útiles para solicitar dichas medidas probatorias.
Así, la Ley Nº 1.287 establece en el artículo 59 inciso 2°, que una vez que el juez recibe la causa, verifica el cumplimiento de las prescripciones que regulan la investigación penal preparatoria y cita a las partes para que en el plazo de cinco días comparezcan a efectos de examinar las actuaciones, ofrecer prueba e interponer las recusaciones que estimen pertinente. Vencido el plazo fija audiencia de juicio y en la misma providencia admite las pruebas ofrecidas, pudiendo rechazar fundadamente las que sean inconducentes. Vale decir, que aún la defensa puede requerir todas aquellas diligencias que considere necesarias.

El hecho de que el Fiscal desista de impulsar la acción contravencional, no es obstáculo para que remita las actuaciones a la Unidad administrativa de Control de Faltas junto con los elementos oportunamente secuestrados, si se considera que la conducta desplegada por la imputada puede subsumirse en la normativa de faltas, promoviendo así, por denuncia, una acción pública de faltas tal como se lo permite la Ley 451 en su artículo 13.
Ello así, conforme con el artículo 39 inciso 1 de la Ley Nº 12, se deben archivar las actuaciones poniendo punto final a la persecución contravencional, siendo ella la consecuencia lógica de la desincriminación realizada por el Sr. Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida.

En el procedimiento de faltas no resulta indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena. Así, de las disposiciones de la Ley Nº 1217 no se desprende la exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo.
En el caso, el impugnante plantea que al tener en cuenta que la Sra. Fiscal de Grado solo intervino en la acusación de algunos de los hechos endilgados como infracciones, según criterios de oportunidad, y solicitó para ellos la imposición de una pena, debe interpretarse su desinterés en la represión de los restantes como una solicitud de absolución.
Sin embargo ello no es correcto, atento a que no implica necesariamente la falta de interés por las restantes infracciones sino que, conforme el criterio general de actuación establecido en la Resolución de Fiscalía General Nº 07 / 04, no resulta obligatoria su intervención y tiene la postestad de no hacerlo (la que ha ejercido en el caso respecto de algunas infracciones).

El silencio de la titular del Ministerio Público Fiscal respecto de algunas actas de infracción, al no solicitar pena por ellas, no debe interpretarse como desinterés en la represión de los hechos por los cuales no acusó. Lo contrario sería equiparar el régimen material de Faltas al penal lo que en forma alguna es posible.

La decisión del Titular del Ministerio Público Fiscal de no intervenir o hacerlo en la acusación por algunas infracciones no resulta vinculante para el Juez.

La suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las partes, en el que se debe plasmar el compromiso del imputado a cumplir durante el tiempo pactado con las reglas de conductas enumeradas en el artículo 45 del Código Contravencional, sin que ello implique ningún reconocimiento culpabilidad. En este acuerdo no participa el presunto damnificado ni tampoco se procura lograr la reparación del daño causado. Tampoco exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Este se debe limitar a homologarlo si no acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negociación o coacción o amenaza.

La posibilidad de solicitar medidas de instrucción suplementarias previstas por el artículo 357 del Código Procesal Penal de la Nación, no puede ser admitida respecto del Fiscal, pues éste es quien tiene a su cargo la instrucción, es decir la producción de la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho investigado (art. 42), mientras que en el procedimiento previsto para el orden nacional, ello encuentra su razón de ser en que el principio general es que el Juez es quien lleva adelante la instrucción.
Por ello el Ministerio Público debe recabar las medidas de instrucción en la etapa adecuada, es decir antes de formular el requerimiento de juicio. De admitirse la petición fiscal, el juez asumiría una clara función instructoria, ajena al rol que debe cumplir en el proceso.

La mera mención por parte de la autoridad policial de que "Se realizó consulta con la Fiscalía aprobando lo actuado", sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05 y 053-01-CC/05 rta. 31/05/05), que la ley procesal (reglamentaria del art. 18 de la Constitución Nacional) le exige en el caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa -como lo es la incautación del artículo 18, inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por ser aquél el que dirige el procedimiento y encontrarse en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad (conf. causas nros 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 031-00-CC/04 rta. 24/03/04; 235-00-CC/2004, rta. 10/09/04, entre muchas otras).

Según surge del artículo 40 del Ley de Procedimiento Contravencional es atribución del Fiscal hacer comparecer al encausado por la fuerza pública, y/ o eventualmente del Juez a quo, e incluso del Defensor Oficial.

Atento que existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1.903, la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en circunstancias anteriores mediante dictamen fundado -artículo 33-.

Sostenemos la imposibilidad de contralor por parte del a quo de la negativa del Sr. Fiscal para acordar la suspensión del proceso a prueba; más pese a ello, en el caso, las razones esbozadas por el Ministerio Fiscal si bien escuetas no pueden ser tildadas de infundadas toda vez que, según se desprende del acta de audiencia, el acusador enunció los motivos -se compartan o no- que lo llevaron a adoptar tal temperamento.
No resulta posible, en consecuencia, que el a quo retrotraiga su intervención en el procedimiento y ejerza control sobre la voluntad negativa de Fiscalía para la suscripción de un pacto que, ni siquiera, en virtud de la oposición formulada, ha existido.

En un sistema acusatorio el juez debe intervenir para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el juez penal debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad sancionatoria, que está subordinada y supeditada la acción de los fiscales, que son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la política penal del Estado.

En un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad e Buenos Aires, debe entenderse, en el caso, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes del juez sobre cómo llevar adelante la acción penal.
A partir de tal postulado, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías. Y precisamente, la garantía de imparcialidad es la que sustenta tal separación funcional.

En el caso, corresponde anular la resolución del juez a quo que decide rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Ministerio Público y el imputado por una presunta contravención, pues dicha decisión no sólo excede los supuestos taxativos enunciados por el artículo 45 del Código Contravencional para proceder de tal forma -ausencia de algún requisito objetivo de admisibilidad o desigualdad de condiciones para negociar, o actuaciones bajo coacción o amenaza-, sino que contiene un pronunciamiento expreso sobre el contenido de la acción, enderezando la pretensión hacia un tipo delictivo distinto al original, sustituyendo de esta manera a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública.
Ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de ésta (art. 13 inc. 3º CCABA y 18 CN, 8º CADH Y 14 PIDCP), lo que obliga a esta Sala a invalidar lo resuelto en contra de tal dogma constitucional.

En un sistema acusatorio, la intervención de un juez supone, o bien la necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes. Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso sin violar el principio de legalidad, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.
Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º CCABA y ley 21 art. 4), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

Si el juez considera que la decisión del Ministerio Público Fiscal de acordar con el imputado la suspensión del juicio a prueba vulnera el principio de legalidad establecido por el Código Penal (art. 71 y 274), no puede subrogar al fiscal en el ejercicio de la acción pública, so pena de volver al reinado de la inquisición judicial. La clara vigencia del principio de legalidad (entendido como la obligación por ley del Ministerio Público de perseguir e investigar ante los tribunales los delitos de acción pública que tiene noticia) no importa la sujeción de los fiscales a las órdenes que les dirijan los jueces.

El envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo del proceso contravencional, debe quedar librado a la discrecionalidad del Fiscal o del Juez de Garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. artículo 13 de la Ley Nº 451 y artículo 2º de la Ley Nº 1217). Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá(n) iniciarse de oficio” (artículo 71 Código Penal y artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación) las normas de faltas citadas establecen respectivamente que “corresponde proceder de oficio o por denuncia” y que “toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia”. De allí que sea meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente.

Tanto el órgano jurisdiccional como el titular del Ministerio Público Fiscal pueden promover una acción por faltas de considerarlo procedente, la interpretación que asimila la remisión a faltas a una declaración de incompetencia- no es aplicable a este supuesto. En efecto, dada la diferente naturaleza jurídica entre contravención y falta, que se refleja en la regulación en cuerpos normativos específicos, tanto de forma como de fondo, no se trata de una declaración de incompetencia en razón de la materia -es impensable una declinatoria de la justicia penal a la administrativa-, sino del inicio de actuaciones ante los organismos administrativos pertinentes al advertirse sobre la posible comisión de una falta.

Los límites establecidos legislativamente para la interposición de recursos por la parte acusadora resultan constitucionales, pues se trata de una autolimitación del Estado en la persecución de delitos, sin perjuicio de que nada obsta a que el legislador le conceda, si lo considera necesario, iguales derechos recursivos que al imputado.

La ley de procedimientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha previsto un tratamiento especial -Capítulo XIV- para la actuación en los tipos penales que fueran transferidos a esta órbita por Ley Nº 597, cuyo marco de aplicación se delinea en el artículo 56 de la Ley de Procedimiento Contravencional manteniendo el alcance supletorio del Código de Procedimiento Penal de la Nación, acorde el trazado original de la Ley de Procedimiento Contravencional.
De modo tal que en lo que respecta a la fase prepatoria -de exclusiva actividad fiscal- se prevé entre otras atribuciones del acusador público, la recepción de audiencia de declaración con las formalidades del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación (art. 56 LPC), que no es otro que una declaración indagatoria.
La circunstancia de la distinta terminología empleada o una formulación más sintética si se quiere, no habilita a argüir que se trata de diferentes supuestos, más bien se relaciona con una redacción acorde al sistema procesal instaurado en el ámbito de la ciudad y en consonancia con la reformulación del proceso penal operado en la última década en diversas jurisdicciones, tal el caso de la ciudad, la provincia de Buenos Aires y otros, coincidente con las nuevas modalidades estipuladas para la etapa instructiva o preliminar del proceso.
Una interpretación sistemática y teleológica de la norma y de todo el plexo procedimental lleva a tal entendimiento y lejos está dicho acto de perder el conjunto de garantías que debe rodearlo como “acto de defensa material” en su doble esfera, no sólo como posibilidad de descargo sino también como oportunidad para conocer los hechos que prima facie se imputan a un individuo.

Si a través del instituto del juicio abreviado el juez puede condenar sin debate, con más razón tendrá la potestad de absolver sin necesidad de llevar a cabo la audiencia de juicio prevista en el artículo 46 de la Ley Nº 12.-
Mas es lo cierto que la eventual ausencia de un cuadro cargoso suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio no puede determinar el cierre anticipado del proceso; el juicio de valoración relativo a la orfandad probatoria en que se sustenta el pronunciamiento, aparece como prematuro, ya que ello implicaría sustraer al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar los extremos fácticos de la imputación en la audiencia de juicio, y a la defensa, de repelerlos en su oportunidad.

La Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en instancias anteriores, mediante dictamen fundado (conf. artículos 5 y 22 inciso 1, Ley Nº 21).

La función interpretativa de la ley que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los artículos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

La oposición del fiscal para la aplicación de la suspensión del juicio a prueba fundada en el incumplimiento de un requisito objetivo de admisibilidad no obliga al juez a quo pues sólo éste último puede decidir con poder vinculante, la legalidad de la solicitud del imputado.

El juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág.160).
Sin embargo no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

Si el fiscal sólo se opone a la suspensión del juicio a prueba alegando ausencia de requisitos legales de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001,, pág.171).

Si el titular de la acción contravencional es el Fiscal y está facultado para disponer el archivo de la causa (art. 39 CPC), como así también para dar inicio a actuaciones ante la presunta comisión de una falta (art. 2 Ley Nº 1217), no puede negársele la potestad de remitirlas al órgano administrativo de faltas. Este criterio es compatible con el carácter improrrogable de la competencia en la materia, y lo dispuesto en el propio artículo 2 de la Ley de Procedimiento Contravencional, que la establece a favor del Juez y Fiscal en turno (en ese orden); sin que la decisión implique sustraer de su conocimiento al Juez natural los hechos para su resolución definitiva.

La decisión del Sr. Fiscal de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no importó una decisión de mérito ni el examen de la imputación a su respecto, sino que valoró el alcance jurídico de la acción atribuida al imputado en relación a la ausencia de afectación del bien jurídico a la luz de la norma contravencional y de allí que no pueda hablarse, aún, de un juzgamiento del nombrado, pues la resolución no recayó en torno a él, sino en relación al procedimiento a seguir dadas las específicas características del hecho.
No hay una nueva persecución sino la continuación de las actuaciones a la luz del procedimiento de faltas, por haber entendido el Fiscal que no se dan los supuestos de una contravención. En efecto, de la lectura de las actuaciones se desprende que el proceso contravencional se encontraba recién iniciado cuando el Fiscal dictó la resolución atacada de nulidad, pues ni siquiera se había recibido declaración al imputado a tenor del art. 41 CPC.
La desición adoptada por el acusador de primera instancia lejos de ser considerada como una desición acerca de la competencia implica “ordenar el proceso” (cfr . TSJBA in re “Pantigioso Flores, Armando s/queja por recurso de insconstitucionalidad denegado en: Pantigioso Flores, Armando s/ art. 41 CC”, expte.nº 2119). Esta forma de caracterizar la desición disipa toda duda vinculada con la posible afectación del ne bis in idem

Si el Sr. Fiscal, comunicado de la aprehensión efectuada por la autoridad de prevención, dispone la remisión del imputado –de hecho detenido- a la sede de la fiscalía y le recibe declaración a tenor del artículo 41 de la Ley Nº 12 y artículo 56 de la Ley Nº 1.287 (conf. Ley Nº 1.330), carece de las facultades jurisdiccionales necesarias para resolver su libertad.
Es que se trata de un supuesto legislado expresamente en el artículo 57 inciso 2º de la Ley Nº 1.287 -conf. texto 1.330-, según el cual el fiscal solamente puede disponer la libertad por sí desde la sede policial., en caso de que considere que la aprehensión fue mal adoptada o que no habrá de solicitar la prisión preventiva.
La decisión de conducirlo a la fiscalía y recibirle declaración implica, inexorablemente, mantener la detención en los términos de la última parte del artículo citado. Ello así, la liberación del detenido sólo puede ser ordenada por un juez mediante los institutos procesales correspondientes.

Conforme las previsiones del artículo 4º de la Ley Nº 21, existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público, y el artículo 22 inciso 1) ibídem indica que la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir de la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en instancias anteriores, mediante dictamen fundado. En consecuencia, cuando aquél fundamenta el desistimiento, su trámite no puede continuarse por decisión de quien debía sostenerlo.

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido reencauzar la causa como una falta -ante la eventual consideración del hecho como venta en la vía pública sin autorización, artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451-, ello no significa que las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, se tornen inválidas. Por el contrario, la nueva tipificación prevé como sanción el decomiso de las mercaderías (artículo 24, Ley Nº 451) y el artículo 7° de la Ley Nº 1217 contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida cautelar. Sumado a ello es importante destacar que estos actos podrán, eventualmente, ser luego revisados por el órgano jurisdiccional.

A diferencia de las medidas cautelares propiamente dichas la autoridad en el proceso contravencional tiene a su alcance otros medios, contenidos en el artículo 19 de la Ley de Procedimiento Contravencional, que se distinguen de aquéllas porque poseen una finalidad específica, proclamada en la propia ley: hacer cesar la conducta de flagrante contravención.
Éstas últimas se enmarcan dentro del ejercicio legítimo de las facultades que se encuentran autorizados a adoptar tanto la prevención como el Ministerio Público Fiscal, aún sin intervención judicial.

Si el fiscal tiene por acreditado durante la instrucción que el imputado no resulta autor del hecho que se investiga, corresponde solicitar el sobreseimiento al Juez, artículo 56 inciso b) y d) de Ley de Procedimiento Contravencional, y no disponer su archivo.

La disconformidad infundada del Fiscal a la concesión de la suspensión del proceso a prueba no impide que el Juez pueda otorgarla, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables.

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005)

El requerimiento de elevación a juicio es una mera hipótesis basada en pruebas no definitivas emergentes de una investigación preparatoria prácticamente unilateral y que por lo tanto deberá ser sometida a comprobación en el debate, tras las sustanciación del debido proceso, con la incorporación definitiva de los elementos de cargo y descargo ante el tribunal y con la activa participación de la defensa. En tales condiciones, no puede considerarse válidamente que con dicho acto que sólo importa formular la pretensión, el titular de la acción ha renunciado al resto de los aspectos que caracterizan su ejercicio, como el impulso, la delimitación de los hechos, aporte de pruebas, la determinación del thema decidendum y la disponibilidad. (Luis Jorge Cevasco, “Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2000, pág. 95).

La no convalidación de un secuestro no le impide al Fiscal producir la prueba, ya que bien podría solicitar a la juez a quo que los objetos incautados le sean devueltos a la imputada en carácter de depositaria judicial, o extraer vistas fotográficas de las mercaderías secuestradas para ser exhibidas como prueba en la etapa procesal oportuna. La no convalidación del secuestro no impide la continuación del trámite de la causa, ni que en la etapa oportuna del proceso, los bienes objeto de la medida cautelar sean valorados como elementos probatorios.

La actividad en la etapa -preparatoria- es esencialmente provisoria y estará destinada a que el Ministerio Público Fiscal determine si existió el hecho, si éste es típico, a hacer cesar sus efectos y a determinar quienes son sus autores, para promover la etapa de juicio propiamente dicha. (“Luis Jorge Cevasco Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Editorial Fabián Di Plácido, Año 2000, pág.42).
Precisamente en la audiencia de juicio es el momento oportuno en que se producirá la prueba en presencia de todos los actores procesales quienes podrán argumentar o contradecir las mismas y el juez dictará sentencia. Todo ello de acuerdo al sistema acusatorio adoptado por nuestro fuero en virtud de artículo 13.3 de Constitución de la Ciudad.

Si bien en el juicio abreviado el tope de pena está dado por el monto solicitado por el Fiscal, y el Juez puede no solo disminuirla sino inclusive absolver al imputado, no está entre sus facultades imponer una pena distinta de la establecida legalmente -a menos que declare su inconstitucionalidad- como así tampoco entre las del Fiscal, solicitarla, salvo que peticione su inconstitucionalidad.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

En el sistema acusatorio las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales son encargados de resolver los puntos que las partes debaten.
Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).

La titularidad del Fiscal en el ejercicio de la acción no puede convertirse en un medio para desconocer la manda constitucional de ser el juez el único autorizado para allanar un domicilio.
Ello tampoco implica que el juez pueda excedersa en el control de legalidad introduciendo como objeto de la medida aspectos que pueden contribuir a la investigación preparatoria y que el fiscal, porque no los crea conducente o simplemente no la haya advertido, no haya peticionado.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El artículo 24 de la Ley Nº 12 establece que producida la aprehensión de una persona, debe consultarse sin demora al Fiscal. Si éste considera que debe cesar la aprehensión, se deja en libertad inmediatamente al imputado y, en caso contrario, debe ser conducida inmediatamente al Juez; quien, si decide mantener la aprehensión, debe realizar la audiencia de juicio dentro de las 48 horas.
Pero, no es ésta la única norma a considerar. Cabe tenerse en cuenta también el artículo 286 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone que el funcionario de policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido, en un plazo que no exceda de seis horas ante la autoridad judicial competente.
Cabe concluir entonces que el concepto de “inmediatez” debe ser apreciado con suma prudencia y conforme a las circunstancias del caso, pues la Constitución de la Ciudad no establece un plazo en términos horarios para cumplir con dicha comunicación.

En el caso, la aprehensión de los imputados a raíz de la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 37 del Código Contravencional se rige por la Ley Nº 12. Ella establece que el Fiscal debe ser consultado sin demora y si éste considera que debe cesar la aprehensión, dispone dejar en libertad inmediatamente al imputado; caso contrario la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el Juez y si éste decide mantener la aprehensión debe realizar la audiencia de debate y dictar sentencia en las 48 hs. (art. 24).

La pretensión del Sr. Defensor Oficial consistente en que se decrete la inconstitucionalidad de la interpretación dada al artículo 50 en cuanto reconoce capacidad impugnativa al representante de la vindicta pública, no debe prosperar, ya que si bien el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, luego agrega que “cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”. Ello así, al legislar la apelación, la ley de forma -de aplicación supletoria en la Ciudad-, no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que la Ley Nº 12 solo concede al contraventor (art. 53) (Conf. Causa 1569-00-CC/2003 “RAMIREZ MEZA, Luisa s/ art. 41”, del 19/02/2004).

Son apelables por el Fiscal las decisiones jurisdiccionales que hacen lugar a planteos de nulidad.

En el caso, es admisible el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución que declara la nulidad de la detención y de todos los actos anteriores y posteriores a ella, de conformidad con lo resuelto en otros antecedentes por este Tribunal.

El principio acusatorio como garantía para el justiciable está preservado con la plena distinción de roles, la imparcialidad del juez y la igualdad entre las partes, sin perjuicio de la carga que ostenta el titular de la acción para, en el intento de ejercerla, demostrar que la inocencia del sometido a proceso no es tal, dada su condición de autor de un hecho ilícito.

El argumento introducido por la defensa, por la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad, no puede tener favorable acogimiento ya que si bien el Fiscal del caso decidió no intervenir conforme con los criterios generales de actuación fijados en la Resolución del Ministerio Público Nº 7/MPF/04, en la vista conferida en el expediente sostuvo oportunamente la validez de lo actuado por el controlador, funcionario estatal en sede administrativa, en cuanto a las actas de comprobación de faltas labradas por otros funcionarios del estado y por ende mantuvo la acusación dentro del marco especial reconocido por la misma ley de procedimientos administrativos de faltas vigente (Ley Nº 1.217) que en su artículo 41 in fine reconoce la facultad al Ministerio Público Fiscal de intervenir si lo considera pertinente. Además, en el caso concreto, requirió mantener la calificación legal adoptada y la pena determinada.
Como correlato de ello, la ley tampoco exige la intervención de la defensa técnica pues en su artículo 29 establece “No es obligatorio el patrocinio letrado. El/la presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el art. 28, inc. b) de la Ley 21” .

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

En el caso, existe una contradicción manifiesta entre la decisión primigenia del fiscal de instruir el sumario y recibir declaración al imputado a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional -en orden a la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 41 Código Contravencional- y las consideraciones fundantes de la remisión de las actuaciones a sede administrativa, sin que medie ninguna diligencia probatoria que disipara el estado de sospecha que justifica la indagación.
Si no había pruebas de la existencia material de un suceso contravencional y debía intervenir la Unidad Administrativa de Control de Faltas, así debió decidirlo en un principio luego de cumplir con las previsiones del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, salvo que la razón de la convocatoria a prestar declaración tuviera la intención de que el presunto contraventor acepte la imputación y así acordar con el imputado la pena a requerir por juicio abreviado.
Si esto fuera efectivamente el ánimo que gobernara la instrucción, se deformaría el sentido del instituto previsto en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional y el de la propia acción contravencional, la que impulsada legalmente por su titular, no encuentra una conclusión acorde con las normas procesales vigentes.

En el caso, no corresponde la solicitud de nulidad que efectúa el Sr. Defensor Oficial por la falta de fundamentación válida para interceptar al imputado y requisarlo dado que, conforme consta en la causa, los preventores habrían actuado realizando tareas de inteligencia encomendadas por el titular de la Fiscalía Contravencional por lo que no se advierte que la restricción a la libertad del imputado haya sido infundada.

Si bien es cierto que el artículo 39 de la Ley de Procedimiento Contravencional prevé el archivo del legajo cuando el hecho no constituya una contravención, ello no es obstáculo para que el titular de la acción, cuando entienda que corresponde la intervención de la autoridad administrativa, decida remitir la causa a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, con lo cual la acción contravencional quedaría, en principio, desestimada, subsistiendo la investigación acerca de la posible infracción a la normativa de faltas.

El sistema de enjuiciamiento previsto en la Ciudad de Buenos Aires por imperio constitucional (artículo 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) faculta al Fiscal a archivar la causa y remitirla a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

En la etapa instructoria el Ministerio Público Fiscal se reserva para su actuación un abanico de potestades, lo que no significa que ellas puedan ser utilizadas discrecionalmente ni que se encuentren dotadas de una irreversibilidad absoluta, sino que - en comunión con la esencia del sistema de enjuiciamiento acusatorio adoptado expresamente por el artículo 13 inciso 3 de la Constitución local- quien protagoniza el ius persequendi, si bien posee el desarrollo acabado de facultades investigativas, la adopción de ciertas medidas como la de autos, debe ser objeto de una posterior revisión por parte del órgano jurisdiccional interviniente.

Si bien el Juez sólo puede librar una orden de allanamiento a instancia del Ministerio Público Fiscal (art. 30 de la Ley Nº 12); es él y no el Fiscal quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir la orden, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y en caso de no ser así, rechazar la petición.

Si el proceso se inicia por una actuación contravencional y se secuestran efectos, medida que es confirmada prima facie por la Fiscalía Contravencional, dicha medida debe seguir el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, independientemente de que con posterioridad la Fiscalía interviniente, ante una lectura más atenta de las actuaciones en su conjunto, decida su archivo en sede contravencional y su remisión, cuando correspondiere, a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

La omisión de la Fiscalía de seguir, ante un secuestro de bienes, el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, le ha impedido al encartado la posibilidad de obtener un pronunciamiento por parte del Juez en relación a la devolución de sus efectos, por lo que el gravamen aparece palmario en relación al solicitante, lo que torna procedente la nulidad del mismo.

Si bien es cierto que el artículo 39 de la Ley de Procedimiento Contravencional, prevé el archivo de las actuaciones cuando el hecho no constituya una contravención, ello no es óbice para que el fiscal, cuando entienda que corresponde la intervención de la autoridad administrativa, decida remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, con lo cual la acción contravencional quedaría, en principio, desestimada, subsistiendo la investigación acerca de la posible infracción a la normativa de faltas. El Tribunal Superior de Justicia se expresó en este sentido al resolver que la decisión que ordena la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Faltas no genera para la defensa un perjuicio de imposible reparación ulterior (Expte. Nº 2571 – Ministerio Público – Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 7 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez, Eugenia s/art. 41 CC).

La circunstancia de que en los autos principales la Fiscalía interventora haya dispuesto el archivo de las actuaciones y la devolución de los elementos oportunamente secuestrados, poniendo así fin al proceso en forma definitiva, determina que el agravio que la defensa formulara en su apelación, se torne abstracto, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial.

La facultad del Fiscal de recurrir por vía de apelación de sentencia en modo alguno se opone al sistema acusatorio ni tampoco resulta contrario a la doble instancia consagrada por el artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pues si bien esta garantía está prevista para el imputado, nada impide que aquel derecho también pueda ser concedido al Fiscal, como lo hace la Ley Nº 12.

No es correcto pretender construir el fundamento de la suspensión del proceso a prueba a partir de la facultad fiscal de disponer de la acción que emergería de un sistema acusatorio material que se dice vigente en la ciudad autónoma de Buenos Aires. A ello ha contribuído el equívoco de considerar que el fiscal es titular de la acción cuando en verdad el Titular es el Estado y el fiscal ha sido instituído como órgano que lo representa en el ejercicio de la acción. Son todas estas razones las que impiden considerar al sistema procesal vigente en el ámbito local como acusatorio “puro o material”.
Ello así, no parece posible admitir que la concesión de dicho instituto sea potestad exclusiva y excluyente de los fiscales pues, a la par del gravamen que es susceptible de ocasionar al fiscal un pronunciamiento que otorgue la suspensión del juicio a prueba, la resolución que la deniega resulta equiparable a sentencia definitiva porque priva al imputado del derecho a evitar la pena mediante el cumplimiento de las condiciones establecidas.
En efecto, si bien la probation posibilita una mejor administración de los recursos del sistema judicial al descongestionar el servicio judicial, situación que redunda en un beneficio para los fiscales, lo cierto es que existe mayoritario acuerdo en priorizar sobre tal consecuencia y como finalidad primordial del instituto el derecho del imputado de evitar seguir sometido a proceso y los efectos estigmatizantes de la pena, extinguiendo la acción penal en caso de cumplir con las reglas impuestas durante un período establecido.

Es el caso particular y las circunstancias fáctico/jurídicas en él debatidas, las que convencen de la necesidad de revisar el criterio que hemos venido adoptando en anteriores ocasiones, en torno a que sin el acuerdo fiscal no hay posibilidad de iniciar el trámite del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que la facultad jurisdiccional de ejercer contralor sobre la razonabilidad o ligitimidad del criterio adoptado por la parte acusadora sólo rige en causas penales pero no en el ámbito local donde ningún dictamen debe existir de momento que la vía queda expedita sólo cuando existe acuerdo entre imputado y Fiscal.
Es que la finalidad del instituto no se compadece con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la acción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmente de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la oposición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de política criminal en consideración a las particularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstáculo vinculante como impedimento de su procedencia.
Sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por resultar condición sine quanon para su eventual viabilidad, supondría –desde esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la constitución le desconocen sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

En la especie, el Sr. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al decidir conceder la suspensión del proceso al imputado, estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la CABA).
De esta manera, habiendo el Magistrado traspasado el límite de las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartándose claramente de las prescripciones legales aplicables en la emergencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento respecto de aquella decisión (arts. 166, 167, inc. 2º, 168 y 172 del C.P.P.N.).Del voto en disidencia parcial del Dr.Bacigalupo.

El magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe limitarse a un control de legalidad "del acuerdo" de Suspensión del juicio a prueba celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión cuando no exista aquel acuerdo.Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un acuerdo previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
Decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurren en forma directa ante el Juez con aquel pedido, "obligandolo" a correrle al fiscal a un traslado que tampoco está previsto en la ley sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
Ello no implica, en manera alguna, que se deba tolerar sin mas que la postura de la fiscalía cuando esta aparezca huérfana de todo sustento.cuando el derecho a obtener la "probation" no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que "los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos" en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios(Conf.arts. 69 y 123 del C.P.P.N.). Del voto en disidencia parcial del Dr. Bacigalupo.

Las nulidades relativas ocurridas durante la investigación preparatoria, solamente podrán plantearse cuando los actos cuestionados pudieran tener efectos concretos sobre una decisión jurisdiccional, ejemplo de ello, cuando se sustenta una medida precautoria.
La declaración de nulidad es un acto de contenido jurisdiccional que tiene a privar de eficacia probatoria a un determinado instrumento procesal. Por lo tanto, los integrantes del Ministerio Público Fiscal no pueden declarar la nulidad de los actos procesales que hubieran formalizado; pero como son los titulares de la acción, deberán omitir ofrecerlos como prueba cuando advirtieran una causal de nulidad absoluta o relativa. (“Luis Jorge Cevasco Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Editorial Fabián Di Plácido, Año 2000, pág.89).

En el caso, no corresponde declarar la nulidad de la medida de clausura adoptada por personal policial y que, luego de convalidarla, el fiscal dispone -al día siguiente de su imposición- que sea levantada sin dar intervención inmediata al juez para su control de legalidad y razonabilidad, ello dado que el imputado no ha sido privado de ejercer la actividad comercial en el local clausurado por su pronto levantamiento y la tardía intervención del juez – cinco meses después - torna abstracto el planteo y la declaración de nulidad deviene improcedente.
Asimismo cabe concluir la nulidad de la medida cautelar impuesta, hubiera generado como única consecuencia el no ofrecimiento como prueba de dicha medida por parte de la Fiscalía en el requerimiento de juicio o juicio abreviado pero no la nulidad de todo lo actuado pues no se advierte el motivo por el cual a partir de esta nulidad resultaría nulo todo lo obrado en consecuencia.

El desistimiento de los recursos de parte de los Fiscales, previsto en el artículo 22 inciso1 de la Ley Nº 21, debe ser fundado, y además expreso; razón por la cual, habiendo la Fiscal de Cámara formulado dos soluciones diametralmente opuestas, una de ellas por la concesión del recurso y, en subsidio la otra por la negativa, no cabe interpretar que ha desistido de la vía interpuesta por su inferior.

“El sistema acusatorio es un principio que garantiza a los judiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias - en cabeza de órganos públicos diferentes – y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 —Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. 11/9/2002).

Conforme lo previsto en el articulo 58 Ley de Procedimiento de Faltas , cabe recordar que atento el especial sistema de juzgamiento de faltas adoptado por el legislador porteño, la intervención o no del Ministerio Público Fiscal, no modifica la competencia y jurisdicción del juez natural para juzgar en la causa conforme el procedimiento previsto en la Ley Nº 1217, y eventualmente arribar a un decisorio condenatorio.

Se desprende de lo establecido en la Resolución de Fiscalía General Nº 18/01 que a criterio del Fiscal General “(l)a ley procesal aplicable no equipara la comparecencia en los términos del artículo 41 de la Ley Nº 12 a la presentación prevista en el Código Procesal Penal de la Nación, para prestar declaración indagatoria.”, a partir de lo cual deduce que ella no debe contener la declaración del imputado o su negativa a declarar, sino que resulta suficiente con que se le haga saber que posee tal derecho, para hacer uso del cual, además, fija un plazo.
Sin embargo, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades la postura contraria, esto es, que en las causas contravencionales, dicha audiencia debe cumplir las mismas exigencias formales que la declaración indagatoria. En tal sentido, este Tribunal expresó que “ambas son prestadas ante diversos funcionarios judiciales, pero ello no empece a que la primera [art. 41 ley 12] deba reunir los mismos requisitos que segunda [art. 294 y sgtes. del CPPN], en lo relativo a las formalidades que debe contener, los hechos que deben darse a conocer y demás información que debe brindarse al imputado en dicha oportunidad” -causas 381-01-CC/2004, “Incidente de nulidad en autos Lanvin, Gabriel Aníbal y otros (Suipacha 524) s/ley 255. Apelación”, del 29/9/05; 5511-07-CC/2007 “Incidente de nulidad en autos Lavin, Gabriel; Reitovich, Saúl P., Lavin, María Noe y ots. S/inf.arts. 116 y 117 ley 1472, Garcia del Río 41119, apelación”, rta. 16/04/2007, entre otras-. Y lo propio fue expresado en relación a procesos penales, tramitados con anterioridad a la sanción de la ley 1287/1330, modificatoria de la ley 12, en la que así fue expresamente contemplado (causa 035-00-CC/2004, “Villaseco, Gabriel Leonardo s/art. 189 bis, tercer párr. CP, apelación”, rta. 31/03/2004).
Lo expuesto encuentra sustento en la propia ley contravencional, pues ninguna de las disposiciones que regulan la declaración indagatoria garantizando ampliamente los derechos del imputado, se opone al texto de la Ley Nº 12, único supuesto expresamente establecido que limita la supletoriedad de la aplicación exigida por el artículo 6.
En tal sentido, los fiscales no pueden ampararse en el cumplimiento de una resolución de Fiscalía General, para incumplir los preceptos de la ley, en este caso el art. 41 de la ley 12, pues “ninguna duda cabe que todo proceso contravencional que se lleve a cabo en esta ciudad, ..., debe adecuarse a la ley de procedimientos vigente (ley 12)” (Causa 30686-00-/CC/2006, Zenteno, Sonia s/art.83 CC (ley 1472) Apelación, rta.12/04/07).

En el caso, se observa que en ocasión de recibirle al imputado la audiencia dispuesta en el artículo 41 de la Ley Nº 12, éste no solo careció de la efectiva posibilidad de declarar, sino que ni siquiera contó con un defensor, pues el elegido en dicho acto recién aceptó el cargo dos meses después, por lo que ninguna duda cabe que se ha incumplido con la ley vigente.
De lo expuesto cabe inferir que la audiencia celebrada por la Fiscal, no reúne los requisitos legales previstos, y por ende es acertada la decisión de la magistrada de grado de declarar la nulidad del requerimiento de juicio, pues aquélla es un acto general de la etapa preliminar de cuyo cumplimiento depende la validez del segundo.

El hecho que en la audiencia dispuesta por el artículo 41 de la Ley Nº 12 se informara al imputado que podía presentarse a declarar ante el Fiscal dentro de los diez días posteriores, no es un argumento válido para justificar el incumplimiento de los requisitos previstos en el citado artículo. En efecto, esta norma dispone que el Fiscal “oye al presunto contraventor en presencia del defensor”, por lo que frente a tal claridad no resulta posible mutar el objeto de la audiencia a la simple información de los derechos que posee el imputado, entre ellos, el de declarar, a cuyos fines nunca fue citado. En otras palabras, a los efectos de la realización de dicho acto, garantizándose debidamente el derecho de defensa en juicio, no resulta suficiente con que el Fiscal cite al imputado para hacerle saber que puede solicitar ser oído, sino que se requiere su presencia a fin de que en ese acto pueda hacer uso de ese derecho o de negarse a declarar.
Frente a la entidad de tal vicio, la circunstancia de haberse celebrado una pretendida audiencia del artículo 41, sin otorgarle en ella la posibilidad de declarar, causa por sí sola un perjuicio concreto, por ser aquélla –junto con la audiencia de debate- la oportunidad por excelencia para el ejercicio de su defensa material.
De las consideraciones que anteceden se desprende que la Res. de la Fiscalía General Nº18/01 contraría la ley procesal vigente, causando la nulidad del requerimiento de juicio, pues la validez de la audiencia mencionada es presupuesto de validez de la requisitoria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta del dictamen de Fiscalía de Cámara y correr nueva vista a éste para que vuelva a dictaminar, atento a que dicha pieza no sostiene ni desiste del recurso interpuesto por el fiscal de grado.
En efecto, la Fiscalía de Cámara cuenta con las dos opciones a las que alude el artículo 22 inciso 1º de la Ley Nº 21: mantener el recurso interpuesto por su inferior jerárquico o desistirlo mediante dictamen fundado. Este último temperamento, de acuerdo al carácter dispositivo y de unidad de actuación, implica la renuncia del órgano acusador en su conjunto de continuar con el impulso de la acción ante esta alzada.
Sin embargo, en autos eligió una tercera vía legislativamente no prevista, pese al tenor de sus argumentos de fondo –ausencia de gravamen irreparable para el órgano que representa- no ejerció las atribuciones prescriptas por el citado artículo de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya sea desistiendo o manteniéndolo el recurso.
Aún cuando de una primera lectura de su escrito podría interpretarse que la conclusión vertida en la parte final respondió a un error material y que su voluntad se dirigió a desistir del remedio, dos razones nos impiden tener por concretada tal exégesis. La primera, que esa eventual disposición frente a la acción debe ser expresa (por los efectos que implica, señalados con antelación). En orden a los principios de autonomía funcional e independencia del Ministerio Público, este Tribunal no está facultado para suplir, en aquel sentido, la posible equivocación del presentante. La segunda, es que una lectura más profunda de su exposición tampoco nos permitiría deducir concluyentemente aquella decisión en cuanto al remedio articulado. De acuerdo a sus términos, por el contrario, la única conclusión factible en cuanto a su voluntad es lo que expresamente manifestó: otorgar instancia a esta alzada para que se expida acerca de la procedencia o no del recurso interpuesto por su inferior jerárquico que, a su entender, debía ser “rechazado”.
Ello así, al tener en cuenta que la vía procesal adoptada no es una de aquellas previstas; que el desistimiento debe ser expreso; que el vicio señalado afecta a la intervención del Ministerio Público Fiscal y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria (art. 166, inc. 2, C.P.P.N.); y que, hasta tanto esa parte no manifieste expresamente su voluntad en punto a la virtualidad del recurso deducido por el defensor, esta Alzada no cuenta con la jurisdicción necesaria para analizar su fondo ni tampoco para tener por desistido el recurso.

Sabido es que en virtud de la particularidad de la materia de faltas, se confiere al Ministerio Público Fiscal un espectro de actuación de diferente envergadura respecto de los regímenes contravencional y penal, en los que la tarea de reconstrucción histórica de la realidad atribuida a través de la actividad probatoria posee una importancia fundamental en la suerte de la pretensión punitiva.
Lo contrario sucede en el procedimiento de faltas, diseñado en base a una acusación que se sostiene en un acto administrativo, el cual en nuestra Ciudad adquiere presunción de legitimidad de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto Nº 1510/97. Es por ello que el acusado en una causa de faltas está llamado a revertir la imputación así formulada, pues, de otra forma, las actas hacen plena prueba de los hechos allí descriptos -artículo 5º de la Ley Nº 1.217-.
A tal punto esta peculiaridad influye en la participación de los sujetos del proceso, que el Ministerio Público Fiscal se exime en la práctica de actuar en gran cantidad de juicios como criterio de actuación, sin que ello implique la desaparición de la pretensión punitiva por parte de la administración. En esas causas no puede decirse que se haya vulnerado el principio acusatorio o que el Juez deba directamente absolver so riesgo de vulnerar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, ya que evidentemente la imputación viene determinada, como se dijo, por el tenor del documento que la instrumenta y el desempeño de la fiscalía resulta eventual.
Es que “... en materia de faltas no rigen las mismas normas que caracterizan el sistema acusatorio previsto para la materia contravencional, al ser facultativa la intervención tanto del fiscal como del defensor, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico de la Ciudad que estableció un régimen específico, donde integró la instancia administrativa regulando la intervención de una serie de funcionarios en salvaguarda del interés del estado” (causa nº 165-00-CC/2004. “Rueda, Oscar s/ exceso de velocidad y otras - Apelación”, rta. el 07/07/2004; criterio seguido en causas nº 231-00-CC/2004, “De Blas, Domingo s/Exceso de velocidad - Apelación”, rta. el 14/09/2004 y nº 270-00-CC/2004, “Gral. Tomás Guido S.A. s/ violar luz roja y otras - Apelación”, rta. el 11/05/2005).

Con independencia de los excepcionales presupuestos de la aprehensión -en sentido técnico- el presunto contraventor debe ser informado de las causas de la restricción de su libertad, de los cargos que se le formulen, del juez y el Fiscal intervinientes y de los derechos que le asisten (art. 22, LPC), a la vez que el acusador deberá ser consultado sin demora, quien ordenará, de no hacer cesar la medida, la conducción directa e inmediata de la persona al Juez. El magistrado, por su parte, si decide mantenerla, está obligado a realizar la audiencia del artículo 46 y dictar sentencia dentro de las 48 horas. En consecuencia, por representar la medida más intrusiva de la libertad en el sistema mencionado, puede decirse que en el ámbito contravencional aquel lapso representa el tope máximo de restricción ambulatoria.

El objeto de deslindar los supuestos cubiertos por los artículos 26 y 40 de la Ley de Procedimiento Contravencional, además de aventar toda crítica relativa a una eventual inconsecuencia legislativa, pretende subrayar que la mayor relajación legislativa del segundo representa precisamente la pauta acerca de la especificidad de los supuestos abarcados. En efecto, el artículo 40 prevé una mínima privación de la libertad, la estrictamente necesaria para realizar la audiencia del artículo 41 LPC. En este sentido, la ausencia de estipulación del contralor jurisdiccional puede responder a la razón de que, toda vez que el imputado será trasladado sin solución de continuidad ante la presencia del Fiscal, recibirá con antelación a la audiencia la entrevista con su abogado defensor quien, en todo caso, podrá excitar la intervención jurisdiccional.

Si a juicio del fiscal, se torna imperioso llevar a cabo la comparecencia del imputado por la fuerza pública ante el fiscal en horario inhábil, en el supuesto legalmente previsto (si se intentare eludir la acción de la justicia, cfr. art. 26 LPC) y el funcionario pretendiese actuar aún conforme con las laxas exigencias del artículo 40 de la Ley de Procedimiento Contravencional, se encontraría obligado a habilitar horario y cerciorarse de recibir la audiencia del artículo 41 con todas las formalidades correspondientes (sobre todo, la entrevista previa con el defensor quien, eventualmente, puede requerir la inmediata intervención del juez).
Si ante dicha hipótesis resultare imposible proceder conforme antes expuesto y estimara imperioso retener al imputado el día siguiente, resultaran de insoslayable observancia, dada la modificación de las circunstancias fácticas, los recaudos del artículo 26 de la Ley de Procedimiento Contravencional -es decir, la inmediata noticia del juez- y, por lo demás, la notificación de los motivos del traslado y de los derechos que asisten a toda persona privada de su libertad -entre ellos, el de contar con un abogado defensor-.

La Ley de Procedimiento Contravencional no prevé el arresto para el presunto contraventor bajo las condiciones del artículo 248 del Código Procesal Penal de la Nación. Los riesgos contenidos en esta última disposición se corresponden únicamente con los del artículo 26 de la Ley de Procedimiento Contravencional que no prevé tal tipo de restricción, sino únicamente, un comparendo forzoso dictado fundadamente por el juez a pedido del Fiscal.

El tipo contravencional del artículo 81 de la Ley Nº 1472, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procencia de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales.
Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ílicitos - en tanto no se prohíbe la actividad “ per se ” sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

En el caso, la defensa oficial del imputado aduce que la conducta endilgada a su defendida por la fiscal de grado, esto es, las previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional, escapa a las previsiones de imputabilidad oficiosa de la ley, ya que ésta carece de facultades para ejercer la acción contravencional sin que hubiera de parte del ofendido la instancia de la acción judicial sosteniendo que tanto el artículo 1º y el artículo 19 de la Ley 1472 se lo impiden.
Ahora bien, contrariamente a lo argumentado por el recurrente y tal como sostuvo el Sentenciante, no siendo en el caso la acción contravencional respecto de los artículos en cuestión dependiente de instancia privada, recae en el Ministerio Público Fiscal la facultad de instar la investigación; es que “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio ...” (CNCRIM Y CORREC FED, Sala I, C. 36663- 16/09/04- el Dial-AA2531).

En el caso, las Defensas oficiales de ambos encartados, plantean la falta de legitimación del Fiscal para recurrir la sentencia absolutoria, sosteniendo que el derecho de recurrir -a partir de la reforma constitucional del año 1994- procede sólo para el condenado.
Al respecto, cabe mencionar que la ley de procedimiento local -sancionada con posterioridad a la reforma constitucional del año 1994- al consagrar el recurso de apelación no estableció ninguna limitación en tal sentido –a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que dicha norma sólo concede al contraventor (artículo 53 Ley de Procedimiento Contravencional) el recurso en las causas penales (artículo 61 Ley 12 según leyes 1287 y 1330)-; por tanto es dable afirmar que la vía articulada ha sido correctamente concedida (Causas 1569-00-CC-2003 “Ramírez Meza, Luisa s/ art. 41”, rta. 19/2/2004; Nº 053-00-CC-2004 “Beatríz, Cristian Alberto s/ art. 189 bis CP Apelación”, rta. 24/5/2004, Nº 292-00-CC-2004 “Kim, In Jung s/ infracción art. 74 CC-Apelación, rta. 12/11/2004; Nº 014-00-CC-2005. “Fernandes, Héctor Omar s/ infracción Art. 47. C.C” Apelación, rta. 8/4/2005)
Ello así, y si bien la norma citada no aclara quiénes son los legitimados para interponer el recurso, tal como se ha sostenido en precedentes anteriores, corresponde -por aplicación supletoria, artículo 6 Ley de Procedimiento Contravencional- tener presente lo dispuesto en el artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación que establece que “el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado”, y que cuando “... la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Profesor Julio B.J. Maier al sostener que “ ... el Código Procesal Penal de la Nación, por remisión expresa del art. 6 de la ley de procedimiento contravencional (ley nº 12), declara que el ministerio fiscal sólo puede recurrir en los casos establecidos expresamente por la ley (art. 433), regla derivada del principio general expresado en el art. 432: "El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado..." y que el principio que rige la ley procesal del caso establece con claridad la necesidad de la concesión expresa de la facultad de recurrir, complementado por aquel que concede la facultad de recurrir, cuando la ley declara objetivamente recurrible la decisión, y no menciona especialmente quiénes están facultados para ello (CPP Nación, art. 432, II)” (TSJ Expte. Nº 339/00 "Pariasca, Lucio León Eloy s/ art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", rta. 5/11/2000).

La investigación penal preparatoria (art. 56 LPC) abarca el período procesal que transcurre desde el inicio de las actuaciones hasta su clausura, sea por archivo, sobreseimiento o mediante el acto procesal de acusación, que se materializa a través del requerimiento de juicio (inc.3ª), y que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal (inc. 1ª). Ahora bien, a fin de determinar cuál es el acto procesal que da comienzo al plazo otorgado para concluir la investigación preparatoria, el artículo 56 inciso 2º de la Ley de Procedimiento Contravencional menciona que ello es desde “ desde la declaración o la detención del imputado”.
La expresión “desde la declaración ... del imputado”, no reviste mayor dificultad en su interpretación, y ello es el acto regulado por el articulo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional,
Más no ocurre lo mismo al interpretar “detención del imputado”, y desde una análisis uniforme con el resto de la normativa vigente se entiende que el legislador ha hecho alusión a las personas que han sido detenidas en algún momento del proceso, independiente de que después hubieran recuperado su libertad.
En efecto, al momento de formalizarse la detención de una persona se le debe hacer saber cual es el hecho que se le imputa y si bien no se le efectúa una descripción circunstanciada del evento (cosa que debería ocurrir y que fue receptada por la nueva normativa en el artículo 153 del Código de Procedimiento Penal CABA) la persona conoce perfectamente la imputación de un hecho ilícito y la fecha en que ello sucedió. Es a partir de ese momento que puede hacer valer todos los derechos que el ordenamiento ritual, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Constitución Nacional, le reconocen.

En el caso, el titular de la acción debió haber cerrado formalmente la persecución contravencional que se cernía sobre el imputado (artículo 39 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional) al haber considerado que la conducta atribuida al imputado no constituía el tipo previsto por el artículo 83 del Código Contravencional, esto es, un uso indebido del espacio público
En efecto, el principio de subordinación del procedimiento administrativo al judicial penal como medio de evitar la superposición de castigos, confirma la necesidad -o quizás la obligatoriedad- de clausurar definitivamente la presente investigación contravencional, circunstancia que, no afecta el principio "ne bis in idem", pues ello no bloquea las posteriores actuaciones administrativas, ya que no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismo hechos, sino de dos sanciones (confr. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2ª edición ampliada, Madrid, España, 1993, págs 422/434)

El envío de las actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo como en el presente caso, debe quedar librado a la discrecionalidad del Fiscal o del Juez de garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. art. 13 de la Ley Nº 451 y art. 2 de la Ley Nº 1217) Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá (n) iniciarse de oficio...” (articulo 71 Código Penal y artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación) las normas de faltas citadas establecen respectivamente que “... corresponde proceder de oficio o por denuncia...” y que toda falta da lugar a un acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia...”.
De allí que sea meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente.Tanto el órgano jurisdiccional como el titular del Ministerio Público Fiscal pueden promover una acción por faltas de considerarlo procedente.
No es aplicable la interpretación que asimila la remisión a faltas a una declaración de incompetencia.En efecto, dada la diferente naturaleza jurídica entre contravención y falta, que se refleja en la regulación en cuerpos normativos específicos, tanto de forma como de fondo, no se trata de una declaración de incompetencia en razón de la materia- es inpensable una declinatoria de la justicia penal a la administrativa-, sino del inicio de actuaciones ante los organismos administrativos pertinentes al advertirse sobre la comisión de una falta.

No es cierto que “la primer intervención del Ministerio Público, en la que se resuelve intervenir -o no- en la causa según el artículo 41 Ley Nº 1.217, es el único momento válido para determinar qué infracciones conformarán el núcleo de la acusación, y por ende, sólo allí se determina el objeto procesal”.
Este último viene establecido por la estructuración de las imputaciones con el labrado de las actas administrativas; tal afirmación impone proscribir la sustanciación del proceso en torno a hechos diferentes de los descriptos en ellas. A esta circunstancia debe adunarse que el propio artículo 41 de la Ley Nº 1217 estructura la intervención del órgano acusador como una facultad sujeta a los criterios de actuación que oportunamente aquél determine, sin estatuir en modo alguno la oclusión del proceso por su eventual manifestación negativa o por falta de contestación de la vista que allí se prevé. Así, la Resolución Nº 7/2004 MPF ha determinado para estos funcionarios en qué casos impulsar el procedimiento y en qué otros participar concretamente de la sustanciación. Más allá de estas afirmaciones, de estar al fundamento traído a este respecto, debiéramos concluir en el absurdo de meritar vacía de objeto toda causa en la que, a fin de evitar el referido dispendio de actividad, los fiscales decidan no ejercer concretamente la acción ya promovida, de conformidad con las pautas de intervención regladas. El extremo interpretativo de esta particular postura conllevaría el imperativo de absolución en todos los casos en que el acusador se abstenga de intervenir, lo que sin dudas no ha querido el legislador en este ámbito.

En el caso, debe apartarse de su intervención en la causa y revocarse la resolución de la juez a quo que dispuso no convalidar la medida cautelar adoptada y remitir la presente causa, junto con los elementos secuestrados, a la Unidad administrativa de Control de Faltas.
Ello así debido a que, una vez iniciado el procedimiento contravencional, éste debe fenecer por las vías procesales previstas en la ley rituaria, siendo que la remisión de las actuaciones a “faltas” decidida por la Magistrada a quo ha omitido resolver sobre una acción “viva” cuyo titular es el Ministerio Fiscal, provocando un estado de incertidumbre en contra del imputado.
Asimismo el juicio emitido por la a quo no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -v.g. medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, lo que permite concluir respecto del concreto destino de la causa, por lo que es evidente que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes.

Tal como fuera afirmado por este Tribunal (in re Causa Nº 8710/CC/2006 “Acosta Riveros, Debora Soledad, s/inf. art. 83, ley 1472- Apelación”, rta. 2 de junio de 2006) el envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa con posterioridad al archivo, está librado a la evaluación y discrecionalidad del Juez de Garantías, en atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. art. 13 de la ley nº 451 y art. 2º de la ley 1217).
Nótese que a diferencia del proceso penal donde las acciones “deberá(n) iniciarse de oficio...” (art. 71 C.P. y art. 5 del C.P.P.N.) las normas de faltas establecen respectivamente que “...corresponde proceder de oficio o por denuncia...” y que “toda falta da lugar a una acción pública que puede ser promovida de oficio o por simple denuncia...”.
De allí que conforme a los términos potenciales de la normas que rigen la materia, cabe concluir que resulta meramente facultativa la promoción de la acción de faltas en los casos que se considere pertinente, por lo que no resulta inexcusable para la a quo la remisión de la actuaciones a la jurisdicción de faltas, pudiendo eventualmente y, en su caso, promover dicho proceso el propio Ministerio Público Fiscal mediante la correspondiente denuncia.

En el caso, se advierte una situación muy particular cual es que la resolución del juez a quo impugnada que no confirma el secuestro efectuado en autos encuentra su génesis en un supuesto vicio formal consistente en que del acta contravencional no surgiría referencia alguna a la comunicación telefónica con el Representante del Ministerio Público Fiscal a los efectos de convalidar o no el secuestro de los bienes incautados, circunstancia esta que, entiende la juez a quo, constituye una medidad desprovista de la legitimidad propia que reclama el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Ahora bien, de las piezas del legajo de las presentes actuaciones, no se observa irregularidad alguna en el cumplimiento de aquella manda procesal, ya que efectivamente fue la Fiscalía en turno la que impartió las directivas del caso luego de ser impuesta del hecho motivo de autos, lo que permite sortear existosamente cualquier cuestionamiento al respecto, el cual, en rigor de verdad sólo encuentra basamento en un excesivo rigor manifiesto. (conf. Causa Nº 684-00-CC-2007, “Gutierrez, Sonia s/inf. art. 83 Ley 1472-apelación”, rta 23/03/2007)

Es dable recordar que esta Alzada ha afirmado que en el sistema acusatorio que nos rige las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas; ello en razón que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados retornan al rol de terceros imparciales encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).
Ello veda al Juez la posibilidad de requerir o ejercer funciones de impulso de la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que lleve adelante ese impulso y sostenimiento de la acción, necesario para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción.
Ello así, el sistema acusatorio es un principio que garantiza a los judiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias -en cabeza de órganos públicos diferentes y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 —Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. 11/9/2002).

El sistema acusatorio que rige el proceso contravencional (cfr. art. 13, incs. 3º y Cláusula Transitoria Decimosegunda de la CCBA) veda la posibilidad de que el juez reemplace al Ministerio Público Fiscal en su función acusadora, a lo que corresponde agregar que en la lógica del sistema adversarial -al que tributa nuestro procedimiento contravencional- “la prueba no habla por sí sola...” y que ésta “tiene su máximo aporte de información y/o de peso probatorio en relación con el resto de la evidencia, de manera que sólo en la medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda la extensión...de la información que posee” (cfr. Baytelman, Andrés. A. y Duce, Mauricio, J., “Litigación penal, juicio oral y prueba”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 2004, p. 37).
En otras palabra, al valorar la prueba no puede ni debe el tribunal ir más allá de lo que le indique la parte que la aporta.

Las disposiciones que rigen la materia recursiva en el nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, son un claro ejemplo de ritualismo manifiesto, situación que pone en crisis la vigencia del principio acusatorio, al afectarse la oralidad, la celeridad y la desformalización.
El sistema de emplazamiento a mantener el recurso en la alzada es el ejemplo de ritualismo formal caprichoso, ya que conforma una redundancia en relación al recurso interpuesto fundadamente y admitido por la alzada (conf. artículo 283 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
El emplazamiento es el llamamiento del apelante y de los interesados como partes contrarias respecto del objeto de la resolución recurrida, para que, ante el Tribunal ad quem, tomen participación en el trámite del recurso concedido (“Provincia de Córdoba, Código Procesal Penal” Anotado por Ricardo C. Nuñez, segunda ed. actualizada Ed. Marcos Lerner, pág. 458); por otra parte, otorga al recurrente un plazo para presentarse ante el Tribunal que va a resolver el recurso para que ratifique su voluntad de recurrir, manteniendo el recurso. De este modo posibilita la apertura de la instancia, previa notificación de los interesados, que así tienen tiempo de reflexionar acerca de los supuestos agravios y sus mejores derechos y sobre los fundamentos de la resolución apelada, desistiendo del recurso en caso de convencerse de la solidez de los mismos (conf. Nogueira, Carlos " El proceso penal y las formas excesivas" LL, Suplemento Penal, año 2007).
Este requisito hace caso omiso a que el recurso es un derecho de quien manifiesta su voluntad de deducirlo y que como tal solo requiere que se sustancie y decida por ante el juez competente para determinar el alcance de los derechos reclamados, con las únicas alternativas de su admisión o rechazo, sea por razones formales o sustanciales (Nogueira, ob. cit.).
En el sistema recursivo del nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buneos Aires, tal procedimiento constituye una triple y extravagante manifestación de voluntad recursiva: al interponer el recurso (artículo 279), al tener que mantenerlo fundadamente en la alzada (artículo 282), y a la obligación de sostenerlo oralmente en la audiencia en Cámara (art.ículo 284).
En definitiva, este requisito constituye un cercenamiento del derecho al recurso sobre la base de requerimientos meramente ritualistas, y que bajo ningún aspecto conforman una reglamentación legislativa razonable (artículo 28 de la Constitución Nacional), de modo tal que mal podría declararse desierto un recurso con la excusa de omisión de un requisito pura y manifiestamente ritual, sin afectación al debido proceso legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, el Sr. Juez a quo, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, decidió revocar la suspensión del juicio a prueba, pese a la anuencia de la fiscal de continuar con dicha suspensión.
La opinión vinculante para el a quo debe ser la esgrimida por el fiscal en la audiencia prevista en el artículo supra mencionado, pues una interpretación en contrario no haría más que convertir a la audiencia en una mera formalidad.
La resolución criticada sustituyó a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública, al subrogarse facultades que le están vedadas, y ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (artículo 13 inciso 3º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional, 8º Convención Americana de Derechos Humanos. y 14 P.I.D.C.P.).
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (artículo199 inc. e Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (artículo 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) podrán decidir mantener la suspensión del proceso a prueba, pues la finalidad propia de la investigación preparatoria es bregar por una solución alternativa al juicio.
Por lo expuesto, bajo la vigencia de un sistema acusatorio material en materia contravencional (TSJ expte nº 339/00 “Pariasca, Lucio Leon Eloy s/art. 47 s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”), el desistimiento del fiscal de revocar la suspensión del proceso a prueba vincula al juez, quien frente a la inexistencia de conflicto debe aceptar la propuesta de las partes. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El juez no sólo tiene la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello al momento de expedirse en los términos del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues mal podría continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional si considera que no se ha cometido una contravención.
Si bien es cierto que el poder decisorio del magistrado no puede quedar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que, además, el judicante deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional-, ello no lo habilita a poner fin al proceso mediante la decisión de archivar el legajo o, como en el caso, remitir la causa al Ministerio Público para que proceda conforme a ello.-
Ello así, corresponde revocar la resolución que dispuso no convalidar el secuestro dispuesto por la Fiscalía y remitir la causa a dicha dependencia a fin de que proceda al archivo de la misma de conformidad con el art. 39 inc. a) LPC (punto II) y apartar al magistrado interviniente del entendimiento de la causa por verse afectado el principio de imparcialidad (art. 13 inc. 3º CCABA) atento a que ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión examinada, razón por la cual se deberá proceder al sorteo de un nuevo juez, quien deberá expedirse nuevamente en relación a la medida cautelar en cuestión (art. 21 LPC).-

Si el juez a quo entiende que se encuentra en presencia de una falta y no de una contravención, no sería ajustado al principio de celeridad procesal que el juicio se desarrolle en su integridad y que, transcurrido el debate, decida remitir las actuaciones a otra sede. Es decir, que de advertir que la calificación legal es errónea en su primera intervención, debe evitar el dispendio juridiccional que lo contrario importaría.
Todo ello no implica en forma alguna que se invadan las facultades propias del Fiscal o que se vulnere el principio acusatorio que nos rige, en el que las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos. En efecto, dicho principio no se ve afectado porque el juez decida remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pues ello no implica el ejercicio de una actividad requirente, sino la decisión del caso a la luz del principio “iura novit curia”. Ello en razón de que es tarea del Juez asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal; y por tanto su actividad debe concentrarse en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso (Causas N° 075-00-CC/2004 “Aragón, Juan s/ art. 72 CC- Allanamiento”, rta. el 21/05/2004 y Nº 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar, Benedicto s/ Inf. art. 40 CC - Apelación”, rta. el 23/03/2005).

En el caso, la defensa del imputado estima que el procedimiento contravencional inciado en las presentes actuaciones es nulo, toda vez que la medida cautelar ordenada por la Sra. Fiscal de grado no fué convalidada por magistrado alguno y que dicho planteo debe ser resuelto por el Juez Contravencional ya que el Controlador Administrativo carece de facultades para hacerlo.
Ahora bien, con relación a dicho planteo nulificante, corresponde aclarar que el artículo 13 de la Ley Nº 451 establece que la acción de faltas es pública y corresponde proceder de oficio o por denuncia de particulares o funcionarios públicos.
Asimismo, el ordenamiento ritual en la materia faculta a la autoridad administrativa a disponer medidas precautorias, entre las que se encuentra el secuestro con el fin de asegurar la prueba (artículo 7 de la Ley Nº 1217).
Teniendo en cuenta la legislación citada, no era necesario para la Sra. Fiscal de grado remitir las actuaciones al Juez Contravencional en función del artículo 21 de la Ley Nº 12, cuando, al tomar vista de las constancias arrimadas por el personal preventor, determinó que los hechos por los cuales se le hubiera consultado telefónicamente no encuadraban en una figura contravencional. Nótese que, al advertir que podían configurar una falta administrativa, elevó las actuaciones a la autoridad competente dentro del término establecido por el artículo 8 de la Ley Nº 1217.
El representante de la vindicta pública se encuentra plenamente facultado para ordenar un secuestro en el marco de un procedimiento de faltas toda vez que conforme el artículo 1º de la Ley Nº 1903 de organización del Ministerio Público su “...función principal consiste en promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”.

El hecho de que el Fiscal desista de impulsar la acción contravencional, no es obstáculo para que remita las actuaciones a la Unidad administrativa de Control de Faltas junto con los elementos oportunamente secuestrados, si se considera que la conducta desplegada por la imputada puede subsumirse en la normativa de faltas, promoviendo así, por denuncia, una acción pública de faltas tal como se lo permite la Ley Nº 451 en su artículo 13.
De conformidad con lo establecido en el artículo 39 inciso 1 de la Ley Nº 12, se deben archivar las actuaciones poniendo punto final a la persecución contravencional, siendo ella la consecuencia lógica de la desincriminación realizada por el Sr. Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la providencia suscripta por la Sra. Juez de grado, en cuanto dispone que se devuelvan las actuaciones a la fiscalía interviniente para que sean agregadas a la causa principal a fin de decidir acerca de la homologación de un acuerdo de suspensión de juicio a prueba, toda vez que aparece como insusceptible de generar agravio irreparable requerido por el artículo 279 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad.
La desformalización de la investigación preparatoria, no exime de la obligación de formar un legajo de investigación en el que se incorporen los actos definitivos e irreproducibles, las actas de prevención, las diligencias probatorias que el Fiscal considere incluir para promover la decisión jurisdiccional, etc. (art. 101 CPPCABA), pues no puede soslayarse que el artículo 94 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que sólo los actos no definitivos y reproducibles son pasibles de desformalización; legajo que, además, reviste el carácter de público para las partes (art. 102 CPPCABA).
Mucho menos implica omitir la remisión de la totalidad de las piezas procesales con el objeto de que el magistrado interviniente pueda decidir las cuestiones que le son propias. En tal sentido, las normas procesales en modo alguno habilitan al Fiscal, frente a un acuerdo de probation, a enviar fotocopias aisladas del legajo por él seleccionadas y pretender que el Juez decida con ello acerca de la homologación, sino que es el magistrado quien debe valorar frente a la totalidad del legajo de investigación, las piezas procesales que considera relevantes para el dictado de la resolución, pues lo contrario implica desvirtuar el sistema de garantías.

En atención a la especial naturaleza del proceso de faltas (conf. artículo 13 de la Ley Nº 451 y artículo 2º de la Ley Nº 1271), el envío de actuaciones a conocimiento de la autoridad administrativa, debe quedar librado a la discrecionalidad del Sr. Fiscal de grado.

La norma contenida en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha.

Es competencia del Tribunal establecer las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado (artículo 76 ter del Código Penal), sin perjuicio de lo cual ninguna duda cabe que el Fiscal se encuentra en posición de impugnar ante esta Alzada las reglas escogidas mediante el cuestionamiento de que ellas resultan inadecuadas para intentar cumplir con la función para la cual la ley las establece (prevenir la comisión de nuevos delitos).
En el caso, la regla de conducta impuesta a la encartada consistió en la prevista en el inciso 1 del artículo 27 del Código Penal, específicamente en fijar residencia en el país. Dicha regla, además de aparecer cuestionada por la recurrente en un modo confuso, no aparece inadecuada a los fines establecidos por la norma a la luz de los informes que acompañó a la audiencia de suspensión de juicio a prueba la Defensora oficial.
En efecto, de la lectura del informe social aportado por la Defensa se advierte que la encausada, que padece problemas motrices producto de un accidente eléctrico, es oriunda de un pequeño pueblo de la República del Paraguay, nacida en el seno de una familia campesina y trabajó desde niña en el campo teniendo que abandonar sus estudios en segundo grado. Tiene siete hijos de los cuales dos viven en la Argentina, circunstancia que explica su presencia en nuestro país dos veces por año. Durante la entrevista la asistente social dejó constancia de la óptima predisposición de la imputada para el diálogo, de lo perturbada que se encontraba por la presente causa.
En síntesis, de los informes aportados por la defensora de la encausada, que no resultaron controvertidos ni contrarestados con algún otro producido por la parte interesada, se advierte que la regla de conducta escogida resulta suficiente a los fines establecidos por la ley (prevenir la comisión de nuevos delitos). El cuestionamiento meramente dogmático, es decir sin el señalamiento expreso de impedimentos de control concretos, a la posibilidad de que la encausada regrese a su país de origen, durante plazos temporales ciertos, previa autorización jurisdiccional en cada caso, sumado a la deficiente impugnación de dicha decisión jurisdiccional concreta impide la adopción de un criterio diferente al establecido

En el caso, el procedimiento llevado a cabo por el Juez a quo, esto es, recibir declaración a la imputada, no concuerda con el previsto por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, el que específicamente prevé que dentro del proceso contravencional es el fiscal quien oye al presunto contraventor; es decir que se trata de una atribución que le es propia por expresa disposición legal. Nótese que la causal de nulidad no se centra en la presencia del Juez durante el acto –que siempre representa una garantía para el imputado-, sino que aún en el curso de la misma audiencia que se venía llevando a cabo con motivo de la medida cautelar que se había adoptado, no hubiera cedido la palabra al Fiscal para que pudiera cumplir con su cometido, arrogándose una tarea que, conforme está estructurado el proceso en la ciudad, le era claramente ajena.
En ese orden de ideas, se ha sostenido que “el artículo. 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional sólo constituye una exigencia de la acusación de la fiscalía, en tanto ella, como órgano judicial público, debe dar al imputado la oportunidad de expresarse antes de llevarlo a juicio” (Tribunal Superior de Justicia, Expte. n° 3164/04 Martínez, Alfredo Luis y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Martínez, Alfredo y otros s/ ley 255- apelación” -voto del Dr. Julio Maier-).
En consecuencia, dicho acto realizado por el Juez de grado atenta contra el sistema acusatorio, el que se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a raíz del cual las funciones del Fiscal y Magistrado, se encuentran desdobladas, en el que se consagra la independencia de los fiscales y la imposibilidad de los jueces de reemplazar a éstos en sus funciones como titulares de la acción penal
Por las razones expuestas, debe declararse la nulidad de la declaración prestada por la encartada en los términos del artículo 41 de la ley de Procedimiento Contravencional.-

El artículo 88 inciso 5) del Código Procesal Penal de la Ciudad, faculta a los integrantes de la Policía a aprehender a los presuntos autores en los casos y formas que el código autoriza, con inmediata noticia al Fiscal competente. En casos de flagrancia el artículo 152 del citado código, remite al artículo 172.
De la sola lectura del artículo 172, en un juego armónico con lo previsto en el artículo 152, se colige que –ocurrida la detención- el representante del Ministerio Público Fiscal tiene un plazo de veinticuatro horas para resolver la libertad del imputado, vencido el cual debe – necesariamente- disponer la libertad o bien solicitar la audiencia de prisión preventiva.
Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad -que hace la distinción entre casos de detención y flagrancia- establece que la intimación del hecho se deberá hacer inmediatamente si el imputado estuviera detenido, cuando compareciera en los casos de flagrancia y cuando se lo cite al efecto. A ello cabe agregar que, como contrapartida, también el artículo 28 del citado código regula aquel plazo de 24 horas como garantía del imputado, pues establece que el imputado tiene derecho a presentarse ante el Fiscal o Juez para que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan, en el mismo plazo de veinticuatro horas si estuviera detenido y a declarar cuantas veces quiera.
Por lo demás, considero que desde una perspectiva contextual puede afirmarse que cuando el artículo 172 dice “el Fiscal solicita al Juez competente (...) la detención del imputado cuando exista peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso” (cfr. primera parte de la norma), no hace más que anticipar el modo en que debe obrar el Fiscal si decide solicitar la prisión preventiva; es decir alude en ambos casos sólo a la prisión preventiva.
En efecto, una detenida lectura del Capítulo I del Título V, Libro II de la Ley Nº 2303 permite afirmar que la “detención por peligro de fuga” que anuncia el artículo 172 no es más que la prisión preventiva, ya que esa detención solicitada por el Fiscal debe ser resuelta en la audiencia establecida por el artículo 173, y en ese caso, el Código habla de “peligro de fuga o entorpecimiento del proceso” como requisitos ineludibles para el dictado de la citada medida cautelar.

En el caso, la defensa alega que el límite máximo que posee el Fiscal para mantener a una persona privada de su libertad cuando no media peligro de fuga o entorpecimiento del proceso es de diez horas, de acuerdo al procedimiento regulado en la Ley Nacional 23.950. Sobre el punto cabe mencionar que más allá de las críticas que merece dicha normativa y que la misma no se trata de una ley local, como sí lo es el Código Procesal Penal de esta Ciudad, que resuelve expresamente la cuestión, aquella regula el trámite que corresponde llevar adelante en casos de que existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo y no acreditase fehacientemente identidad. Y más allá de si corresponde o no aplicar esa normativa al ámbito local, dado su carácter de disposición federal y la existencia del artículo 36 bis de la Ley Nº 12, este supuesto dista mucho de lo sucedido en el caso de autos, ya que los imputados fueron detenidos en flagrancia y no con fines de establecer su identidad ante la sospecha que requiere la Ley 23.950.

En el caso, la defensa sostuvo que las constancias de consultas efectuadas por la autoridad de prevención a la fiscalía actuante fueron evacuadas por el Sr. Secretario de dicha Fiscalía, quien, según su entender, no posee la capacidad legal para atender este tipo de cuestiones.
Al respecto entiendo que el Sr. Fiscal ha ratificado -al menos tácitamente, aunque en la audiencia lo hizo de manera expresa- la actuación del actuario de su dependencia, a lo que debe agregarse el hecho de que la defensa técnica de los imputados presente en los actos de intimación, haya consentido tácitamente la intervención que le cupo al secretario en los actuados, al no haber cuestionado nada al respecto en aquella oportunidad.
A mayor abundamiento, creo conveniente señalar que desde mi óptica, la delegación de funciones, siempre y cuando se efectúe en el marco normativo reglamentario, hace a la organización interna de cualquier dependencia judicial o –dicho de otro modo- sin ella sería prácticamente imposible garantizar la eficaz prestación del servicio de administración de justicia (cfr. artículos 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –primera parte y 1º de la Ley Nº 31).
En este sentido, cabe destacar que el Código Procesal Penal local, al instaurar un proceso predominantemente desformalizado, concede la posibilidad de que Fiscal delegue, en determinados supuestos, algunas funciones en el Secretario. Así lo regula en los artículos 94 y 161, in fine.

El art. 33 inciso 1º de la Ley Nº 1903, faculta al Fiscal de Cámara a desistir de las intervenciones que hayan tenido los Fiscales de las instancias anteriores “...mediante dictamen fundado...”, es decir se le exige al fiscal una manifestación expresa de su voluntad, “...de modo tal que en caso de desistir del recurso interpuesto por el jerárquicamente inferior, deberá realizarlo en forma expresa y con explicación de los motivos que lo llevan fundadamente a desechar los argumentos que originaron la presentación del recurso por parte de aquél...” (“Berdichevsky, Adrián “Reposición y apelación” Maier, Julio B. y otros, Los recursos en el proceso penal, pág. 132, Ed. del Puerto, Bs. As., 2004”).

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, con anterioridad a la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas –en caso de así disponerlo posteriormente el acusador- se debe cumplir con la totalidad del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

No resulta acertada la tesis de la defensa que sostiene que el consentimiento fiscal para otorgar la suspensión del juicio a prueba es requerido únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, si se reservara el consentimiento fiscal únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo, llevaría a la errada conclusión de afirmar que en los casos del 1º párrafo, el pronóstico de pena de ejecución condicional sería indiferente, puesto que este “requisito” recién se introduce en el párrafo cuarto, junto con la conformidad fiscal.
Es decir, -y siguiendo esta tesis, habría un primer grupo de casos –primer párrafo- de delitos cuyo máximo no supere los tres años de prisión, respecto de los cuales no regiría la oposición fiscal -puesto que ella recién sería operante para las hipótesis previstas en el cuarto párrafo-, que sería viable incluso para supuestos en que el imputado contara ya con antecedentes penales que no permitieran dejar en suspenso la sanción –lo que también recién se computa en el cuarto párrafo- (discordancia que fue resaltada por Luis M. García en su trabajo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, pág. 328 y 329, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc). De adherir a la interpretación propugnada, la reparación funcionaría para el primer grupo, pero no para el segundo.
Es claro que ésta no ha sido la intención del legislador ni guarda relación con el espíritu del instituto. Entiendo, sin embargo, que la cuestión no se vincula con las disquisiciones relativas a si el articulado contempla uno o varios supuestos, esto es, tesis estricta o amplia, sino con el sistema acusatorio material que nos rige, alejando así la discusión de las diversas interpretaciones que la norma pudiera suscitar.
Sucede que la oposición o conformidad fiscal en el ámbito local adquiere una relevancia particular, tanto desde el texto constitucional como de los precedentes del Tribunal Superior a partir de “Pariasca”. Está en juego la decisión colocada en cabeza del Fiscal, en tanto titular de la acción, de acceder a su suspensión o de continuar ejerciéndola, por expreso mandato del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

La conformidad fiscal en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba aparece como una condición ineludible que reconoce su génesis en la Constitución de la Ciudad, no ya en el código de fondo. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no sólo regula el artículo 76 bis del Código Penal sino que encauza la facultad fiscal derivada del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad. Y en este sentido el legislador ha dispuesto que esta oposición pudiera responder a criterios de política criminal, los que deberán ser debidamente explicitados para satisfacer la motivación de los actos procesales.

En el caso corresponde hacer lugar a la oposición de la Sra. Fiscal y rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, la Sra. Fiscal ha basado su oposición en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, en el criterio de actuación emanado de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08, adecuándolo al caso en concreto. Ha explicado suficientemente que no hay pautas objetivas en la investigación que permitan descartar, por el momento, que el arma haya sido tenida por el imputado sin fines espurios, atento a las circunstancias que rodearon el hallazgo del arma, que motivaron además la imputación por tenencia de estupefacientes para comercialización que afronta en la justicia federal. Por otra parte, el análisis de la fiscal ha sido formulado con el grado de probabilidad propio de este momento procesal, sin adentrarse en la cuestión de fondo. Presentado el dictamen fiscal con fundamento en una instrucción de su superior, que ajustó al caso, y que ningún reparo merece en cuanto expresión de política criminal, atribución que no es excluyente del Congreso Nacional, conclusión a la que se arriba a poco de repasar el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –el cual establece la facultad de dictar códigos de fondo, pero no de fijar la política criminal como un todo- en consonancia con la autonomía porteña y de las facultades reservadas a las provincias (art. 5, 121, 122 y 129 CN).

Con relación a la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, por medio de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 , el Sr. Fiscal General ha instruido a los fiscales que de él dependen en ejercicio de la facultad otorgada por la Legislatura porteña , en virtud de las Leyes Nº 21 y Nº 1903. Cabe recordar el texto del artículo 1º de la Ley Nº 1903 “el Ministerio Público (..) cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”. Y también el artículo 5 cuando establece que “Los titulares de cada uno de los tres organismos que componen el Ministerio Público elaboran criterios generales de actuación de sus integrantes, los que deben ser públicos y comunicados por escrito a cada uno de ellos/as y simultáneamente a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad. Estos criterios no pueden referirse a causas o asuntos particulares ni ser contradictorios con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.”Por otra parte, la decisión a la que se arriba en la resolución mencionada no responde a un designio antojadizo del Sr. Fiscal General, sino a la intención de solucionar una problemática de seguridad vivenciada a nivel nacional, y en definitiva, de promover la defensa de los intereses sociales de los vecinos de esta ciudad, basada en previas investigaciones de conflictividad en el ámbito local. Lejos de invadir esferas propias de otro poder de carácter nacional, ha utilizado las herramientas legales a su alcance para encauzar el ejercicio de la acción penal, brindando un criterio general que permita dar más uniformidad a la actuación del órgano persecutor, en aras del interés general.

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 que establece los criterios generales para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, responde a diversos lineamientos brindados por el Tribunal Superior de Justicia, si bien “obiter dictum”, en ocasión de tratar un caso similar al presente (Expte. Nº 4994/06 Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil, rta. el 23/5/07). Cabe traer a colación extractos del voto del Dr. Lozano, quien ha dicho en esa oportunidad que la solicitud de suspender el proceso a prueba del imputado, podría ser denegada por quien es el responsable de administrar la acción pública por razones de índole muy diversa, aunque funcionales, no personales, pero la ley ha obligado a exponerlas en el juicio. Podría por ejemplo basarse en un aumento de determinado índice delictivo o en la carga de trabajo trabajo que posea el sistema de justicia (...). Similar postura respecto de la autonomía del Ministerio Público Fiscal y de las facultades que le asisten como promotor de la acción penal pueden verse también en el voto de la Dra. Conde.

No tendrá favorable acogida el planteo de la defensa encaminado a tachar de inconstitucionalidad el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad puesto que desde larga data la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mostrado reticente a dicha declaración, que debe ser la última ratio y por ello, responder a criterios restringidos (Fallos 277:213; 270:128; 281:179, entre otros). Antes bien, debe intentarse armonizar el sentido de las normas en pugna, velando por la vigencia de todas ellas y de su texto completo.
De esta manera, el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no ha agregado una exigencia extra a los requisitos legales del artículo 76 bis Código Penal; sino más bien ha venido a delimitar la oposición fiscal, regulándola, la cual, responde a un mandato constitucional (artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional) y no a un mero obstáculo legal de fondo.

En cuanto a la afirmación de la defensa que hiciera respecto de que el beneficio de la suspensión de juicio a prueba resulta ser un derecho del imputado cabe precisar que ya se ha pronunciado –obiter dictum- el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil", rta. el 23/5/07, Expte. Nº 4994/067. El Dr. Casás allí sostuvo que “En suma, al no acreditarse la existencia de un derecho constitucional en cabeza del recurrente a obtener la suspensión del proceso a prueba, se desprende que, a través del remedio intentado, se intenta evitar la realización de un debate (...)”. En igual sentido, el Dr. Lozano dijo allí que “las normas otorgan al imputado de un delito de acción pública el derecho de solicitar la suspensión del proceso a prueba, suspensión que queda sometida al consentimiento del fiscal a cuya discrecionalidad no pone límites expresos.(...) Pero nada de esto implica que la obtención de la suspensión del juicio a prueba esté organizada por el legislador como un derecho del imputado. Su derecho es más limitado. Consiste en poder solicitarla, en poder obtener el consentimiento del fiscal (...).” La Dra. Conde, con similares argumentos, se enroló en la misma tesitura.
Si ya en el citado fallo se resaltó que la oposición que cada fiscal formulara sin coordinación entre sí, no significaba una afectación al principio de igualdad ante la ley (ver en tal sentido el voto de la Dra. Conte), cuánto más “vinculante” resulta hoy la oposición fundada en la orden emanada de la máxima autoridad del Ministerio Público, que, obedece al ejercicio de una facultad propia de su función, respaldada con datos científicos y argumentos lógicos y por demás atendibles desde la óptica de la defensa del interés general. que desde ya debe ser conciliado con los derechos del imputado. Y en tal sentido, el citado precedente también se precisó que el imputado tiene un derecho constitucional a transitar por un juicio previo, pero no a evitarlo con una medida alternativa procesal. También cabe resaltar que aún de sostenerse que la “probation” es un derecho, no resulta ocioso recordar que ninguno de ellos es absoluto, sino que se encuentran sujetos a reglamentación (art. 28 CN).

La determinación de las causales previstas en el artículo 21 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es indudablemente taxativa para el Ministerio Público Fiscal.
Contrariamente, la garantía de imparcialidad que como tal sólo puede ser invocada por el imputado, impone la inclusión de causales extralegales que bajo ningún concepto puede invocar un órgano estatal como lo es el titular de la vindicta pública.
La imparcialidad del juzgador, por remisión a los estándares de imparcialidad transformados actualmente en patrimonio cultural universal del Derecho Procesal Penal (art. 75 inc. 22 C.N.), debería analizarse realizando una interpretación extensiva en resguardo de los derechos del justiciable (conf. Maier, Julio B. “Derecho Procesal Penal. T.II, pág. 556).
Contrariamente cuando es invocada por la fiscalía, se impone un análisis restrictivo de las causales enumerada por la norma adjetiva y para que prospere la recusación se requiere un mínimo de acreditación de la situación especial en que se halla el juez, de las enumeradas por la norma de mención.

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez “a quo” en cuanto resuelve trabar embargo sobre bienes del imputado, atento a que se infringió lo normado por el artículo 176 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues como surge de la letra de la ley, debe ser solicitado por el fiscal o, en su caso, por la querella. (Del voto en disidencia de la Dra Manes).

En el sistema acusatorio las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas; ello en razón que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados retornan al rol de terceros imparciales encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; ARMENTA DEU, TERESA, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por GIL LAVEDRA, RICARDO, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836). Ello veda al Juez la posibilidad de requerir o ejercer funciones de impulso de la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que lleve adelante ese impulso y sostenimiento de la acción, necesario para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción.
Ello así, dicho principio garantiza a los justiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias -en cabeza de órganos públicos diferentes- y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 — Apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. 11/9/2002).

En el procedimiento de faltas no solo no es indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena, sino que la solicitud de pena tampoco resulta vinculante para el juez.
Al respecto, y de las disposiciones de la Ley Nº 1217 ni siquiera se desprende como exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo.
Al respecto, el artículo 41 de la ley mencionada establece que “El/la Juez/a corre vista al Ministerio Público fiscal, a fin de que dentro del mismo plazo intervenga si lo considera pertinente de conformidad con los criterios generales de actuación elaborados de acuerdo al artículo 17 inciso 6 de la Ley Nº 21 ...”.
En consecuencia, no resulta vinculante para el juez -en un procedimiento de faltas- la acusación o la pena solicitada por el titular de la acción.
A mayor abundamiento, cabe recordar lo expresado por nuestro Máximo Tribunal Local en cuanto a que en materia de faltas que “... la acción es pública no parece ser más que ello, esto es una suerte de declamación sin el efecto que el artículo 71 Código Penal adjudica a esta expresión. En ese sentido, resulta claro que la voluntad del imputado, mediante el llamado pago voluntario de la multa ... no sólo extingue la acción sino que evita todo procedimiento de persecución. De la misma manera, también el procedimiento judicial se resume en una facultad del infractor que cuestiona la decisión sancionatoria del controlador de faltas, mediante su sola expresión de voluntad (art. 24 Ley nº 1217). Por lo demás, no resulta necesaria la asistencia letrada (art. 29, ley nº 1217), ni el Ministerio Público es un interviniente necesario durante el período judicial cuando el infractor ocurre a esta vía (art. 41, ley nº 1217) ...” (del voto del Dr. Maier Expte. nº 4054/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Leiva Quijano, Lita Elsa s/venta ambulante sin permiso -apelación-“, rta. 21/12/2005)

Previo remitir un expediente a sede administrativa se debe cumplir con el debido control judicial en relación al secuestro practicado, si el proceso se inicia por una actuación contravencional, dicha medida debe seguir el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, independientemente de que con posterioridad la Fiscalía interviniente, ante una lectura más atenta de las actuaciones en su conjunto, decida su remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (causa nº 143-01-CC/2004, Incidente de Apelación en autos “Arrelucea Castillo, Víctor s/Infracción art. 41 CC”, rta. 06/07/2004) pues lo contrario veda al imputado y su defensa la posibilidad de solicitar oportunamente la entrega de los efectos,como asimismo a la Sra. Juez expedirse sobre dicho punto.

En el caso, resultan nulas las detenciones practicadas en flagrancia por personal policial ratificadas por la Fiscal y la imposición de medidas restrictivas al tiempo de resolver sobre la libertad de los encartados han sido adoptadas sin intervención jurisdiccional, por lo que corresponde confirmar la nulidad dictada por el Magistrado toda vez que se verifica violación a las disposiciones concernientes a la participación del juez en los actos en que ella es necesaria para el dictado de las medidas coercitivas/restrictivas analizadas.
En efecto, la fiscal al tomar conocimiento de las detenciones efectivizadas por personal policial a los encausados, no las hizo cesar de inmediato sino que, contrariamente, dispuso el comparendo de los mismos ante su presencia en los siguientes términos: “...toda vez que se encuentra acreditado el estado de sospecha requerido por el artículo Nº 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires., intímese respecto del hecho descripto a los detenidos. A tal fin, desígnase audiencia para el día de la fecha y convóquese al Sr. Defensor Oficial interviniente...”
Sentado entonces que, en lugar de hacer cesar la detención, se dispuso el traslado a la sede de la fiscalía, fuerza es reconocer que la medida restrictiva de la libertad fue mantenida, y entonces, tal circunstancia, requería el aviso al Juez (art. 152, CPPCABA) a efectos de posibilitar el inmediato control de la autoridad jurisdiccional, según la manda del artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; interpretación que más se ajusta con los principios de libertad individual contenidos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica y 13.1 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En autos, la Sra. Fiscal no sólo ratificó las detenciones sin dar intervención al Magistrado, sino que además, luego de cumplir con las audiencias de los detenidos en flagrancia -art. 161 del CPPCABA- dispuso la libertad de aquéllos imponiéndoles medidas restrictivas contrariando lo prescripto en el artículo 174 del citado Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El supuesto previsto en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regula la hipótesis en que es el propio Juez, a requerimiento del Fiscal, quien libra la orden de detención cuando se invoca peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso. Vale decir, el Magistrado ha examinado previamente a expedir la orden, la existencia de los peligros procesales invocados por el representante pupilar que justifican la restricción de la libertad personal. Ello así, el control jurisdiccional se verifica en dicha oportunidad, mediante la exigencia de “resolución fundamentada”. A diferencia de esta hipótesis, en el supuesto de detención policial en flagrancia, el control jurisdiccional es posterior a la implementación de aquella.

En el caso, atento sus particularidades, corresponde apartarse del criterio sostenido por esta Sala en cuanto a que no resultan susceptibles de ser recurridos en apelación el auto que dispone o rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía del imputado.
En efecto, corresponde revocar la resolución que declara la rebeldía del imputado, ya que los impedimentos que no le permitieron asistir a las audiencias fijadas fueron invocados y acreditados por la defensa, en virtud del reposo que le fue aconsejado por los médicos tras ser intervenido quirúrgicamente.
Los certificados médicos aportados, cuya legitimidad resulta indiscutible, comprueban la gravedad del impedimento que afectó al imputado.
No puede obviarse que el juez tiene un amplio margen de valoración acerca de los motivos articulados por el imputado para justificar su incomparecencia. De esta forma, el impedimento es grave si por su importancia, razonablemente, ha podido impedir la presentación del inculpado; y es legítimo, si no ha sido provocado intencionalmente.
Así, no existen motivos para declarar la rebeldía y disponer la captura del imputado, máxime si se tiene en cuenta que las circunstancias alegadas por la defensa han sido ignoradas por el fiscal y el juez de grado. En otros términos, si el acusador público duda de las afirmaciones de su contraparte, tiene a su disposición una pluralidad de medios legales para desvirtuar los argumentos que a su criterio resultan infundados, pero de ninguna manera puede actuar sin siquiera corroborar los extremos informados por la defensa. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

El empleo supletorio del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia contravencional no puede extenderse a la potestad que la ley procesal penal le confiere a la víctima para solicitar en determinados supuestos la revisión de las causas archivadas por el acusador público.
Tal extremo se fundamenta en dos razones:
I. El artículo 39 de la Ley Nº 12 no prevé la notificación de la decisión conclusiva del Fiscal de grado a la víctima, denunciante o damnificado. Por tal motivo, suplir la ley contravencional en este aspecto conlleva obviar la regla hermenéutica promovida por esta Alzada con relación al artículo 6 de la Ley Nº 12, en virtud de la cual los preceptos penales que pretenden ser utilizados no deben oponerse al texto contravencional.
II. Implica desconocer el rol específico que el artículo 15 de la Ley Nº 12 le confiere al particular damnificado en el proceso contravencional.

El archivo de las actuaciones dispuesto por el acusador público es una decisión que no causa estado, que no puede ser invocada a favor del principio de la prohibición de la doble persecución penal y que le permite a la víctima o al Agente Fiscal replantear la cuestión denunciada si se concreta alguna averiguación adicional que aporte nuevos elementos de prueba para el desarrollo del proceso.
Es que si bien la acción contravencional es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, dicho poder carece de potestades jurisdiccionales. Pretender extender los efectos de una decisión jurisdiccional a una resolución administrativa carece de todo asidero y contradice los postulados del sistema acusatorio.

Aunque el Sr. Fiscal haya ordenado el archivo de la causa, nada impide que el denunciante formule, sobre la base de los elementos probatorios aportados, una nueva denuncia contravencional en perjuicio de los inculpados y con respecto a los mismos hechos que pretendieron ser investigados y archivados. Incluso, si el Fiscal de grado quisiera, podría desarchivar la causa, sin que sea necesario recurrir a una incorrecta aplicación supletoria de la ley procesal penal adjetiva.

La inaplicabilidad del artículo 199, inciso b del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el proceso contravencional, no responde a una contradicción entre el régimen procesal contravencional previsto por la Ley Nº 12 y el proceso penal que introduce la Ley Nº 2303 para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, antes bien, se debe a una clara contraposición de aquella normativa con la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Constitución Nacional en torno al sistema acusatorio allí consagrado.
El juez no puede trasponerse a la decisión del fiscal de desistir de la pretensión punitiva, salvo que ella resulte arbitraria y entonces sólo podrá declarar su nulidad por significar una violación al principio de legalidad procesal y su obligación de representar los intereses generales de la sociedad. (Del voto de la Dra. Manes en disidencia parcial de fundamentos).

En el caso, se encuentra reunido el presupuesto legitimante que habilita la interposición del recurso de apelación respecto al Ministerio Público, en virtud del interés público comprometido en la materia, el estado de incertidumbre jurídica que impera acerca del ordenamiento legal aplicable, y el perjuicio que ello genera para el normal desarrollo de los procesos ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, el señor Fiscal de primera instancia interpone recurso de queja por apelación denegada. El señor juez de grado no concedió la apelación interpuesta subsidiariamente contra la resolución por la que declaró de oficio la inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley Nº 16.986, e inaplicables los restantes, y fijó las reglas procesales que en su criterio han de regir el trámite de las actuaciones.
Ante todo corresponde poner de relieve que la situación planteada en autos difiere de la suscitada in re “J.C, Taxi S.R.L. c/ GCBA (Dir. Gral. Educ. Vial y Licencias) s/ Amparo s/ Incidente de apelación”, Expte Nº 9, del 21/11/00, pues en ese caso se trató de la apelación interpuesta por una de las partes y no por el Ministerio Público.
El Ministerio Público es un órgano independiente, al que el constituyente y el legislador han dotado de autonomía funcional y autarquía, cuyo cometido primordial radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de acuerdo a los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social (arts. 125 de la Constitución de la Ciudad y 1 de la ley 21).
De ello se desprende que la objetiva defensa del orden legal hace a la esencia de su función, que finca, en su actuación en interés de la ley, lo cual se identifica a su vez con los intereses generales de la sociedad.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que esa actuación se orientó al cumplimiento de los fines propios del Ministerio Fiscal, no cabe sino concluir en que concurre el presupuesto legitimante de la apelación, desconocido en la instancia de grado.

En el procedimiento de faltas no resulta indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena. Así, de las disposiciones de la Ley Nº 1217 no se desprende la exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo.
Al respecto, el artículo 41 de la ley mencionada establece que “El/la Juez/a corre vista al Ministerio Público fiscal, a fin de que dentro del mismo plazo intervenga si loconsidera pertinente de conformidad con los criterios generales de actuación elaborados de acuerdo al artículo 17 inciso 6 de la Ley Nº 21 ...”.
A tal efecto, la Fiscalía General dictó la Resolución Nº 7/04 en la que se ha dispuesto, teniendo en cuenta el criterio de oportunidad establecido para la actuación del Ministerio Público Fiscal en los procesos de faltas, que corresponderá la intervención de dicho ministerio en aquellos casos en que pudiera encontrarse comprometido el interés general y en los tipos previstos en la Ley Nº 451 que por su naturaleza o características de hecho resulten complementarios o subsidiarios de normas contravencionales, detallándose en dicha resolución las infracciones en las que corresponderá su actuación -sin perjuicio de los casos en los que los fiscales de instancia consideren adecuado intervenir-.
De ello se desprende claramente que, aún cuando el Fiscal considere que debe intervenir solo respecto de algunas de las infracciones, ello no implica necesariamente la falta de interés por las restantes sino únicamente que conforme el criterio general de actuación establecido en la Resolución antes mencionada, no resulta obligatoria su intervención y tiene la postestad de no hacerlo, como así también de desistir de su intervención.

En materia de faltas no rigen las mismas normas que caracterizan al sistema acusatorio previsto para el juzgamiento de contravenciones, al ser facultativa la intervención tanto de la fiscalía como de la defensoría, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico de la Ciudad que estableció un régimen específico, donde integró la instancia administrativa regulando la intervención de una serie de funcionarios en salvaguarda del interés del estado y como requisito previo para habilitar la instancia judicial. Existe entonces una acusación que es anterior al conocimiento del juez de la causa. Del mismo modo la Ley de Procedimiento de Faltas establece que se confiera vista al fiscal con las particularidades apuntadas. Es por ello que no existe ninguna posibilidad de que se confunda el rol del fiscal con el del juez, ni se afecte la división de funciones ni la garantía de imparcialidad de este último, que es la finalidad que informa el sistema acusatorio.

Afirmar que la falta de acuerdo del Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba inhibe absolutamente toda posibilidad de que se otorgue, por resultar condición "sine qua non" para su eventual viabilidad, supondría de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la Constitución le desconocen, sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

El archivo de las actuaciones decidido por el Sr. Fiscal no posee carácter definitivo toda vez que el artículo 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deja abierta la posible reapertura del caso si aparecieran datos que permitan probar la materialidad del hecho.

La Ley Nº 2303 le asigna al Ministerio Público Fiscal solo el “control de la competencia” (art. 7) lo que no implica en forma alguna que se encuentre facultado para decidir sobre dicha cuestión, función asignada al órgano jurisdiccional y específicamente regulada en el Título II “Ejercicio de la jurisdicción” Capítulo 1 “Competencia”, artículos 16 a 20 de la norma mencionada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro efectuado en las presentes actuaciones, como asi también de todos los actos dictados en su consecuencia, y disponer la devolución de los efectos incautados ( arts. 13 inc. 3º CCABA, 71, 72 inc 2 y 75 del CPPCABA y art. 6 de la LPC).
De las constancias de la causa se desprende que personal preventor labró una acta contravencional a la imputada por la presunta comisión de la conducta reprimida en el artículo 83 del Código Contravencional, y procedió al secuestro de los efectos incautados. Posteriormente la Fiscal de Grado dispuso remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, sin que previamente la Juez de la causa hubiera convalidado la medida cautelar adoptada, tal como lo manda el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Frente a este cuadro, de acuerdo a la postura de este Tribunal plasmada en numerosos precedentes desde hace mas de cuatro años, en forma previa a remitir un expediente a sede administrativa se debe cumplir con el debido control judicial en relación al secuestro practicado, pues si el proceso se inicia por una actuación contravencional, dicha medida debe seguir el trámite previsto por el artículo 21 antes citado, independientemente de que con posterioridad la Fiscalía interviniente, ante una lectura mas atenta de las actuaciones en su conjunto decida su remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (Causas Nº 143-01-CC/2004 “Incidente de apelación en autos Arrelucea Castillo, Víctor s/infr. Art. 41 CC”, rta. el 6/7/2004; Nº 16173-00-CC/2008 “Bustinza Mendoza, Luis Angel s/infr. Art. 83 CC”, rta. el 3/10/2008; Nº 26376-00-CC-2008 “Becerra Alcantara, Lucila s/infr. Art. 83 CCApelación”, rta. el 6/11/2008). Lo contrario veda –tal como refiere la recurrente- tanto a la imputada como a su defensa la posibilidad de solicitar oportunamente la entrega de los efectos; y a la Judicante expedirse sobre dicho punto.
Así, y tal como sostuviera la defensa al plantear la nulidad, la omisión de la representante del Ministerio Público Fiscal implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 71, 72 y 75 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -aplicables supletoriamente conforme el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional- pues se han vulnerado disposiciones concernientes a la intervención del juez en un acto cuya participación es obligatoria.

En el caso, corresponde revocar parcialmente y dejar sin efecto la resolución del juez a quo en cuanto mantuvo la medida cautelar dispuesta oportunamente por el Sr. Fiscal de grado.
El representante del Ministerio Público Fiscal resolvió ordenar la inmediata restitución de la libre tenencia de los boxes adjudicados al denunciante como cuidador de los caballos en la Villa Hípica del Hipódromo Argentino de Palermo SA, en función del artículo 335 cuarto párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los mismos términos que la gozaba antes de los hechos que motivaron la denuncia. Para así decidir, calificó la conducta atribuida a los imputados como turbación de la tenencia y el ocasionar a los animales allí alojados un sufrimiento innecesario (art. 181.3 del CP y art. 1º en función del art. 3.7 de la Ley Nº 14.346)
No existe duda alguna que el reintegro del inmueble en los casos de usurpación constituye una medida cautelar que, por el modo en que debe ser materializada y por sus efectos, como regla debe ser dispuesta por el juez competente a requerimiento del danmificado o del fiscal interviniente.
Este criterio es el que permite compatibilizarla con las previsiones constitucionales, en tanto establece que en todos los casos donde habilita la restricción de derechos constitucionalmente amparados, la medida debe ser dispuesta por el juez competente (artículo 13 incisos 1 y 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En el caso sub examine nos encontramos frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad que fue adoptada pura y exclusivamente por decisión del fiscal en virtud del artítuculo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y donde el control inmediato y necesario del juez ha brillado por su ausencia, violándose en forma palmaria el derecho de propiedad de Hipódromo Argentino (arts. 12.5 CCABA y 17 CN) y el debido proceso sustantivo (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
La restricción de derechos reconocidos a nivel constitucional y legal no puede ser tomada, sin más, unilateralmente por el fiscal, sino que corresponde que el órgano jurisdiccional, como garante de la legalidad del proceso, asegure el respeto al debido proceso, la defensa en juicio y la salvaguarda de los postulados del sistema acusatorio.

No desconocemos el contenido de la norma prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto establece, en su cuarto párrafo, que el fiscal o el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro de un inmueble, empero en el primero de los casos sólo puede ser viable en situaciones de urgencia frente a casos de flagrancia, como por ejemplo frente a una intrusión reciente en la que no existan mayores controversias sobre el derecho que las partes invoquen.
Si se admite la posibilidad por parte del Ministerio Público Fiscal de ordenar medidas cautelares de índole personal o real, ésta última contenida en el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando no existan razones verdaderamente excepcionales para ello y obviando que la decisión final sobre su legalidad debe ser exclusiva del juez, se estaría dotando al fiscal de un excesivo margen de facultades y diluyendo “el sentido garantista de la diferenciación de funciones, incurriéndose de hecho en una mera sustitución de un inquisidor jurisdiccional por un inquisidor fiscal” (Vázquez Rossi, Jorge, Derecho procesal Penal ,Rubinzal- Culzoni, Sta. fe, 2004, t. II, pág.391).
Por todo lo expuesto, una exégesis armónica y sistemática afirma el control de legalidad por parte del órgano jurisdiccional a partir del principio pro homine, que informa, como criterio hermenéutico, que -por la diversidad de normas internas e internacionales vigentes- todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos (cfr. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de Hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en La aplicación de los tratados internacionales sobre los derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, PNUD, Editores del Puerto, 1996 pag. 163 y ss.).

La norma del artículo 18 de la Ley de Procedimiento Contravencional es categóricamente clara, pues dispone que las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas cautelares entre las que se encuentra, en su inciso b), la posibilidad de clausurar preventivamente, en el caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridad pública, circunstancia que de conformidad con el artículo 21 del mismo cuerpo legal, debe ser comunicada inmediatamente al Fiscal a quien le corresponde la decisión de llevarla adelante o no. De considerar -la fiscalía - que la clausura es procedente da intervención al Juez a los efectos de convalidar su actuación.-

En el caso corresponde anular la resolución del juez a quo en cuanto ordena no convalidar el archivo de las actuaciones dispuesto por el fiscal y declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo de las actuaciones ordenada por el fiscal para finalizar la persecución penal en la etapa de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la necesidad de obtener la convalidación del archivo por parte del juez para finalizar la persecución penal en la etapa de la investigación penal preparatoria, no sólo afecta la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, titular de la acción penal, sino, antes bien, viola el principio "ne procedat iudex ex officio", y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. -de acuerdo a el artículo 199 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 120 de la Constitución Nacional, el artículo 2° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903)-.

En el caso corresponde anular la resolución del juez a quo en cuanto ordena no convalidar el archivo de las actuaciones dispuesto por el fiscal y declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo de las actuaciones ordenada por el fiscal para finalizar la persecución penal en la etapa de la investigación penal preparatoria.
Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.
Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y ley 1903 art. 3), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro órgano de poder de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo ordenado por el fiscal de grado.
Dicha norma no hace mas que colaborar en la ruptura del equilibrio entre partes, resignándose la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Constitución de la Ciudad, como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y 18 C.N., 8º C.A.D.H. y 14 P.I.D.C.P.)
Ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La Ley Nº 1903 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
La limitada regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público (ver art. 199 inc.f y j del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos controles al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces.
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (art.199 inc.e); si no se requiere la convalidación del juzgador cuando a criterio del fiscal el hecho resulte atípico o no haya posibilidad de individualizar a los autores del hecho o de promover la investigación (art. 199 inc. a y d); y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (art. 244 C.P.P.C.A.B.A.) no advierto la razonabilidad del artículo 199 inciso c) del mismo código que somete la opinión del fiscal a la voluntad del órgano jurisdiccional cuando se trata de analizar la concurrencia de una causa de justificación.

El artículo 120 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires plantea una clasificación de declaraciones testimoniales, distinguiendo entre formales e informales. Las primeras son las que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles, y las imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Las restantes, son aquellas que el Fiscal entiende que no será necesario formalizar en el legajo de investigación. En estas últimas se podrá entrevistar al testigo en la fiscalía, en su domicilio o en otro sitio, pudiéndose delegar el interrogatorio informal en un auxiliar o en un investigador de las fuerzas de seguridad según lo previsto en el artículo 94.
De la lectura de las normas transcriptas se desprende con claridad que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no contempla la posibilidad de tomar declaraciones testimoniales por vía telefónica. Ello no se ve conmovido por la circunstancia de que medie en el proceso penal el principio de desformalización (art. 94 CPPCABA); debido a que en el tema analizado la ley procesal tiene una regulación específica en torno a cómo deben ser recibidos los dichos de los testigos, extremo que no puede ser ignorado por el acusador público.

Esta Sala considera que el archivo de las actuaciones es una facultad que la ley procesal penal le concede a los fiscales.
El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires preve la convalidación jurisdiccional en la hipótesis de que el archivo dispuesto por el acusador público resulte procedente y no para los casos en los cuales la petición sea rechazada.
No obstante lo anterior, los derechos del imputado no se encuentran restringidos, puesto que si la defensa no comparte el criterio postulado por el fiscal y considera necesaria la intervención del órgano jurisdiccional para que lleve a cabo el control negativo de legalidad sobre la decisión tomada, puede promover, el correspondiente planteo de nulidad (art. 71 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia por la que se declara la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y, en consecuencia, mantener la competencia de este fuero para entender en este proceso seguido por el delito de amenazas (art. 149 bis, párr. 1, CP).
El hecho por el que se ha requerido juicio habría ocurrido sobre una calle de esta ciudad, circunstancias éstas en las que el denunciante intentaba estacionar su automóvil, mientras que el imputado ocupaba el lugar disponible con su camioneta. Con motivo de esta conducta, se produjo una discusión entre ambos, contexto en el cual el imputado extrajo lo que luego se supo era una réplica de un arma de fuego tal como habría sido constatado al momento del secuestro, la colocó en el pecho del denunciante, la martilló y le manifestó “no sabés quién soy, dejame estacionar”. Luego de ello, el imputado habría dejado la réplica del arma debajo del asiento de su vehículo y, tras colocar el ticket de estacionamiento, se habría retirado de allí. Ante lo ocurrido, el damnificado habría tomado contacto con personal policial, el que aguardó el regreso del imputado, procedió a la detención de éste y al secuestro de la réplica del arma utilizada.
Asiste razón a los fiscales recurrentes en cuanto señalan que la decisión de la jueza de grado se basa en una reconstrucción de los hechos distinta a la efectuada por el órgano acusador en su requerimiento de juicio. En efecto, según la descripción fáctica contenida en ese acto procesal, el imputado ya habría estacionado su automóvil cuando se produce la discusión por el espacio ocupado, limitándose luego de ello a colocar el ticket de estacionamiento y a retirarse dellugar.
En consecuencia, de ninguna manera puede interpretarse de allí que el comportamiento atribuido ha tenido la finalidad -ya cumplida, según esa versión, al tiempo en que éste se desarrolló- de que la víctima le permitiese estacionar el automóvil en la plaza en disputa. De esta manera, queda descartado el elemento típico requerido para calificar la conducta, tal como se hace en la resolución impugnada, como constitutiva del delito de amenazas coactivas (art. 149 bis, párr. 2, CP).
En consecuencia, y dado que el objeto de la acusación, el comportamiento que ha de constituir materia de juicio, es definido por el Ministerio Público Fiscal y de modo alguno puede ser modificado por el juez interveniente, corresponderá revocar la decisión recurrida y mantener la competencia de este fuero para entender en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Juez “a quo” en cuanto resolvió aún mediando oposición fiscal suspender el proceso a prueba respecto del imputado, teniendo en cuenta la edad del encartado, su situación social así como las reglas de conducta y el plazo de la suspensión impuestos resultan adecuados al cumplimiento de los fines del mismo.
Ello así, debido a que se encuentran cumplidos los requisitos legales establecidos en el artículo 76 bis del Código Penal para la procedencia del beneficio concedido y, la oposición Fiscal fundada en declaradas “razones de política criminal” carece de la motivación exigida por Ley. Sumado a ello, que el encartado no registra antecedentes por lo que aún en caso de recaer condena ella podría dejarse en suspenso, lo que de acuerdo al párrafo cuarto del artículo 76 del mismo cuerpo legal permite la concesión de la probation.

En el caso, corresponde confirmar validez de la intimación del hecho formulada por el Fiscal, ya que no se advierte incumplimiento de algún requisito legal.
En efecto la defensa se agravia en que “el artículo 161 del Código Procesal Penal “in fine” impone como deber inexcusable, a la luz del principio sustancial de juez natural, la prohibición del Ministerio Público de delegar el ejercicio de su cometido acordado. Empero establece como excepción la posibilidad de delegar esa función por decreto fundado cuando otras obligaciones funcionales impostergables le impidieran cumplirlo personalmente”. Así, refiere que si el Fiscal no concurre a la intimación del hecho debe justificar su inasistencia.
De la lectura de las actuaciones, se desprende que el Sr. Fiscal de grado al iniciar las presentes actuaciones dictó el decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y delegó aquélla en empleados de la Fiscalía y de ser necesario en el secretario, en atención a lo prescripto en el artículo 94 del mencionado código.
Seguidamente, el imputado fue intimado del hecho investigado, en donde se le hizo saber, además, el derecho que posee a designar abogado defensor de su confianza, o, en caso de no hacerlo la designación de un defensor oficial, y demás derechos que le asisten. En dicho acto, el imputado no prestó declaración haciendo uso de su derecho constitucional, el que fue rubricado por el secretario actuante, en atención a la delegación de funciones prevista en el artículo 94 y lo previsto en el artículo 161 in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Posteriormente, fue nuevamente intimado del suceso investigado, con la asistencia de un letrado, en la que se le hizo saber nuevamente los derechos que se le asistente. En esa audiencia, el imputado materializó su descargo, en el que estuvo presente el titular de la acción interviniente.
Así las cosas, se desprende que la omisión señalada por la defensa -ausencia del Fiscal en la intimación del hecho- no resulta tal, pues ambos actos procesales se hicieron dentro de los requisitos exigidos por la normativa local.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Juez de grado en cuanto resuelve rechazar por abstracto el planteo de inconstitucionalidad del artículo 205, tercer párrafo “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba efectuada por el imputado.
En efecto, tal como surge de la propia letra del artículo 205, la inapelabilidad ha sido prevista cuando el juez decide el caso, considerando que la oposición del Fiscal es vinculante, normativa que no cabe extender analógicamente a todos los supuestos en que se decida acerca de la probation. Así, la Magistrada de grado al rechazar la suspensión del juicio a prueba basó su denegatoria en la situación procesal del encartado en atención a los distintos procesos que registraba, y descartó la oposición del Fiscal basado en el Criterio General de Actuación emitido por la Resolución Nº 178/08 o el obstáculo previsto en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad; por tanto la a quo no consideró vinculante -sobre ese punto- la negativa del Ministerio Público Fiscal, sino que rechazó en virtud de que consideró no viable el otorgamiento del beneficio.
La postura que se propicia surge de criterios hermenéuticos que rigen la interpretación de la ley. Por un lado, si se parte del texto legal, no puede soslayarse que la norma en cuestión expresa en su última parte que contra la decisión no habrá recurso alguno, por lo que cabe deducir que se refiere al supuesto anteriormente tratado y no a la generalidad de los casos en los que el a quo puede denegar la concesión del beneficio en cuestión.

En el caso, corresponde revocar el rechazo del juez a quo a la solicitud de Suspensión del Juicio a Prueba pedido por el defensa, atento a que, si bien el Ministerio Público Fiscal se opuso a la misma –fundándose en un Criterio General de Actuación-, se encontraban reunidos los recaudos legales para su concesión.
En efecto, el juez a quo, si bien estimo que se encontraban reunidas las condiciones para la procedencia del instituto, manifestó que la defensa omitió proponer qué reglas de conducta debía cumplir el imputado.
Tal circunstancia por sí sola no es óbice para otorgar tal beneficio ya que, en estos casos, es el judicante el encargado de fijarlas. Es que no cabe otra posibilidad en atención a que resulta insoslayable la adopción de tales reglas al decidirse la aplicación del instituto conforme surge del art. 45 CC (cfr. Causa Nº 131-00/CC/2009, “Suanno, Jorge Omar y Menutti, Juan Armando s/ infr. art. 116, 117 y 117 ley 1472- Apelación”, rta: el 9 de abril de 2007).

Conforme sostuviera en el precedente “Suanno y Menutti” (de esta Sala, resuelto el 09-04-2007, entre otros) el Magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad limitarse a un control de legalidad “del acuerdo” de Suspensión del Juicio a Prueba ya celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión del juicio a prueba cuando no exista aquél. Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un convenio previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
La circunstancia de que muchos defensores ocurran en forma directa ante el “A-Quo” con aquél pedido, como en el caso, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
El eventual trato desigualitario de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal no se soluciona por aquélla vía. A diario vemos las diferencias de criterio -respetables por cierto- que existen entre los distintos Juzgados o Tribunales Orales a la hora de otorgar la “probation” en causas penales, según sea la conducta endilgada y la adopción de la denominada tesis amplia o restringida. Creo que en derecho todo es opinable, en la medida que lo sea con argumentos serios y sólidos.
Precisamente por tal motivo lo expuesto no implica, en manera alguna que se deba tolerar sin más la postura de la fiscalía cuando esta aparezca huérfana de todo sustento.
Cuando el derecho a obtener la “probation” no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.). (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

Es doctrina de este tribunal que la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del artículo 13 del ordenamiento constitucional de la Ciudad, debe entenderse, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal (cfr. causa Nº 9169-00/CC/2006 “BERMUDEZ, Francisco Javier s/ Inf. Art. 85 ley 1472 - Apelación”, rta. 01-06-2006).

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la exclusión del hogar del imputado ordenada por el Fiscal de grado por tratarse de una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 71 y 72 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pues se han vulnerado las disposiciones concernientes a la intervención del juez en un acto cuya participación es obligatoria.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación que plantea la nulidad de la “resolución” del fiscal que lo intimara al desalojo, por considerar que la norma aplicable (art. 335 C.P.P. C.A.B.A.) resulta inconstitucional.
En efecto, no surge que el titular de la acción haya recurrido la denegatoria de la solicitud de allanamiento que efectuara. Ello así, no resulta adecuado que este tribunal se expida acerca de la inconstitucionalidad planteada por los recurrentes, pues implicaría efectuar un análisis abstracto de la norma en cuestión. Los impugnantes de ver lesionados sus derechos conservan la posibilidad de reeditar el planteo intentado.
No obstante, es de destacar que el el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no puede interpretarse en el sentido de facultar al fiscal para ordenar lanzamientos, cuando en rigor de verdad sólo el juez está habilitado constitucionalmente a allanar domicilios y, consecuentemente, a restitutirlos a quien acredite con verosimilitud suficiente un derecho en su condición de damnificado del delito de usurpación. Y si la materialización del reintegro solo puede hacerse allanamiento mediante, y si dicha medida puede ser dispuesta exclusivamente por el juez, el alcance de la atribución concedida al fiscal por la norma, para adecuarla al plexo constitucional, se limita a la intimación fehaciente o al requerimiento de autorización judicial a tal efecto.
En ese contexto, lo dictaminado por el fiscal no es recurrible, por no constituir una decición jurisdiccional susceptible de causar un gravamen irreparable.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la aceptación de competencia dictada por el fiscal de grado.
El artículo 7 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires faculta al acusador a plantear ante el tribunal que corresponda la declinatoria de competencia por razón del territorio o por razón de la materia. Con esto, se deja en claro que es el tribunal quien toma la decisión. A mayor abundamiento, el capítulo 1 (Competencia) del título II (Ejercicio de la jurisdicción), regula la materia sobre la base de que la declaración de competencia es un acto exclusivamente jurisdiccional. Así, por ejemplo, en el artículo 17 se expresa que la competencia por razón del territorio deberá ser declarada por el órgano jurisdiccional y en el artículo 18 se hace referencia al caso en que dos jueces se declaren simultáneamente competentes.
En conclusión, nuestro ordenamiento exige la intervención del órgano jurisdiccional en la resolución acerca de la competencia y, de esta manera, excluye la participación del fiscal en la toma de esa decisión, sin perjuicio del control que a él le corresponde sobre el acto.

En el caso, no se observa que el representante de la vindicta pública haya violado lo prescripto por el artículo 168 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante la solicitud de la defensa de convocar a los testigos de procedimiento del acta y que no presenciaron el hecho por resultar sobreabundante.
En efecto dicho precepto legal compele al fiscal a investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles que hubiere referido el imputado, descartando aquellas que se presenten como dilatorias, perturbadoras o inconducentes.

El fiscal está obligado, lógica y cronológicamente, a determinar el objeto de la investigación (conf. Art. 92 CPPCABA), en forma previa a adoptar medidas tendientes a determinar la responsabilidad de las personas involucradas en los hechos allí descriptos, lo contrario implicaría adoptarlas cuando no existe aún investigación que las justifique.
En el caso, resulta evidente que la fiscal actúo apartándose de lo establecido en el ordenamiento procesal ya que realizó diligencias previas el día anterior a tomarle declaración al denunciante y formalizar el inicio de la investigación al dictar el decreto de determinación de los hechos
Ello así, resulta inadmisible que se hubieran ordenado medidas sin sustento, dada la inexistencia de causa, por todo lo que corresponde declarar la invalidez del procedimiento a partir de la oportunidad en que la fiscal dispuso realizar una serie de medidas, sin “causa” en que adoptar las mismas, ni motivación ni decisión jurisdiccional que las permitiera, habiéndose violentado la garantía al debido proceso legal y el imperativo de que las decisiones se conformen a la ley, como así también de todos los actos consecutivos que de ella dependen (conf. arts. 18 y 13 inc. 3 y 8 de la CN, 71 y 72, inciso 2º, 73, 75, 91 ss y cc del Código Procesal Penal de la ciudad) por haber resultado inmotivadas, desde que no existía investigación en curso legal en que adoptarlas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de nulidad deducido contra la decisión del Fiscal de negarse a producir prueba acreditada por la defensa en la audiencia celebrada en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
En efecto, no se vislumbra ninguna falencia que conlleve a decretar la nulidad de la pieza cuestionada por la falta de fundamentación, puesto que si bien el fiscal no accedió a la citación de los testigos sugeridos por el acusado por considerarlo inconducente e innecesario en esa etapa del proceso (conforme al artículo 42 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), lo cierto es que los tuvo en cuenta al ofrecer aquella prueba a producirse en el plenario.

La decisión que resuelve suspender el juicio a prueba impide que los representantes del Ministerio Público Fiscal continúen con el ejercicio de la acción en el proceso. En base a ello, no existe un momento posterior para que el Fiscal haga valer su pretendido derecho a continuar la acción hasta el dictado de una sentencia que se expida en modo definitivo sobre los extremos de la acusación (Sala I, Causas nº 13224-00-CC/2008 “Fabre, Walter Atilio s/ inf. art.111 CC” rta. el 16/09/2008 y nº 15838-00-CC/2008 “Belmont, Martín Federico s/ inf art. 111, conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes- CC”, rta. el 6/10/2008).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto al imputado pese a la oposición del Sr. Fiscal a su otorgamiento, ya que éste último no ha aportado razones valederas para su rechazo.
La tarea que la ley asignó al órgano jurisdiccional, de acuerdo al artículo 45 del Código Contravencional, se limita a resolver sobre dicho acuerdo reservándose la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza. Sin embargo, este artículo no regula el supuesto de ausencia de acuerdo.
En esta inteligencia se advierte que la ley contravencional no previó solución para los supuestos en los cuales la facultad legalmente reconocida al imputado para acordar la suspensión del juicio a prueba no pueda ser ejercida debido a la existencia de una oposición a la procedencia de dicho derecho, sin embargo tal omisión no puede resultar equivalente a su negación en tales supuestos. No se advierte que el legislador local haya tenido la intención de excluir a priori de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba a algunas conductas contravencionales discriminándolas de otras de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar el rechazo a la procedencia del derecho.

Corresponde confirmar la resolución del Sr. Juez de grado en cuanto resuleve suspender el proceso a prueba, pese a la oposición Fiscal por resultar infundada.
En el caso, se detuvo al imputado por haber manejado en zig zag, por lo que en principio podría haberse encuadrado como falta, sin embargo de los dichos del preventor surge como dato que habría tenido aliento etílico
Ello así, no se advierten fundamentos que avalen la postura del Sr. Fiscal, ya que resulta en una denegatoria de carácter general para una clase de contravenciones, en el caso, la prevista en el artículo 111 del Código Contravencional, por el sólo extremo de haber presumiblemente contravenido dicha norma. Tal restricción solo podría ser válidamente hecha por la Legislatura.

En el caso corresponde tener por desistido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Grado, toda vez que el Sr. Fiscal de Cámara no sostuvo el mismo, declarando firme, en consecuencia, la resolución de grado en cuanto dispuso no homologar el acuerdo presentado por la Fiscalía.
En efecto, existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público, y la Fiscalía de Cámara se encuentra facultada para desistir la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en instancias anteriores, mediante dictamen fundado (conforme artículos 4 y 33 inciso 1 Ley Nº 1903 y sus modificaciones).

En el caso corresponde revocar el decisorio de grado, en cuanto dispone declarar abstracto el planteo de nulidad de la audiencia en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impetrado por la defensa, y remitir los presentes actuados a primera instancia a fin de que se subsanen las omisioens aquí consignadas.
En efecto, teniendo en cuenta la naturaleza del acto cuestionado - que el fiscal dispuso reformular los hechos endilgados al imputado en dicha audiencia- es claro que debió notificarse en forma personal al imputado pues por su naturaleza requiere su intervención personal, a fin de que pueda hacer un pleno ejercicio de su derecho de defensa. En consecuencia, por tanto resulta erróneo lo afirmado por el Judicante en cuanto a que el titular de la acción reemplazó la primigenia intimación del hecho, a través de un decisorio posterior que fue notificado solamente al Sr.Defensor Oficial, puesto que como se ha manifestado no sólo no le notificó al imputado esta modificación sino que además no dispuso reeditar el acto celebrando una nueva audiencia.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación intentado.
En efecto, y siendo que el decisorio cuestionado no se trata de un acto jurisdiccional emanado de un juez sino de una intimación efectuada por la Sra. Fiscal - a fin de que los ocupantes del inmueble abandonen el mismo en el plazo de 72 horas bajo apercibimiento de requerir una orden de allanamiento - la misma resulta irrecurrible de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 267 y 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que corresponde rechazar in limine el remedio procesal intentado.

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada, en cuanto aprobó la suspensión del juicio a prueba y modificó ciertas reglas de conducta oportunamente pactadas entre las partes.
En efecto, cuando las reglas de conducta impuestas por el Fiscal resultan irrazonables en virtud de que la restricción de derechos que impone al presunto contraventor se aprecia como desproporcionada por su gravedad en relación con la conducta que se reprocha, es el juez el encargado de efectuar el control de razonabilidad y proporcionalidad de las mismas.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto modifica ciertas reglas de conducta oportunamente pactadas por las partes.
En efecto, de considerar el Magistrado de Primera Instancia que las reglas de conducta estipuladas resultaban excesivamente gravosas para el encartado y que este no había estado en igualdad de condiciones para negociar, debió rechazar el pedido de suspensión del proceso a prueba conforme lo estipula la clara letra del artículo 45 del Código Contravencional más no modificar aquellas de acuerdo a su voluntad (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

A partir de la lectura del artículo 15 de la Ley Nº 12, resulta claro que la norma contravencional local, infraconstitucional, impone el deber de informar al presunto damnificado del curso del proceso, y ese deber no esta puesto en cabeza solamente del Ministerio Público Fiscal sino, más genéricamente, de “toda autoridad” incluso el Magistrado de grado.

En el caso, resulta acertada la calificación que formula el Fiscal recurrente en su impugnación en cuanto a que la práctica de notificar al particular damnificado del archivo de las actuaciones dispuesto resulta “más democrática”, y no solo eso; el deber de informar al presunto damnificado del curso del proceso es el resultado de la interpretación que no soslaya ni la hermenéutica del texto infraconstitucional (artículo 15 de la Ley Nº 12 y Ley Nº 104) así como tampoco de la propia constitución.
Asimismo, la práctica de notificar al damnificado, resulta una herramienta que permite restar discrecionalidad a una decisión del poder acusador dentro del proceso como es el archivo de las actuaciones, que de otro modo quedaría exenta de mecanismos de control externo.

En el caso, corresponde decretar la nulidad absoluta de la audiencia de juicio, de la sentencia dictada por el Juez de grado y las declaraciones testimoniales prestadas en la Fiscalía de Cámara.
La instrucción suplementaria en Cámara deviene manifiestamente improcedente al no respetar los principios de preclusión y de defensa en juicio y aceptarlo conllevaría a la reedición del debate en la Alzada en franca violación a garantías de raigambre constitucional mediante la admisión de elementos de convicción no justipreciados por el Magistrado de juicio, desvirtuándose de este modo el marco del examen que esta Sala debe efectuar sobre el temperamento de grado por lo que la declaración de nulidad alcanzará también a las mentadas exposiciones.
Es que al momento de dictaminar en los términos del artículo 51 de la Ley de Procedimiento Contravencional (en el marco de las atribuciones y competencia que la Ley Nº 1903 le confiere a través del artículo 33, inciso 1º) la Fiscal de Cámara procedió insólitamente a citar a las agentes de tránsito a fin de prestar declaración ante la sede a su cargo.

El hecho de que el Fiscal desista de impulsar la acción contravencional, no es obstáculo para que remita las actuaciones a la Unidad administrativa de Control de Faltas junto con los elementos oportunamente secuestrados, si se considera que la conducta desplegada por la imputada puede subsumirse en la normativa de faltas, promoviendo así, por denuncia, una acción pública de faltas tal como se lo permite la Ley 451 en su artículo 13.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las resoluciones de grado que ordenan el traslado del imputado por medio de la fuerza pública.
En efecto, existe una ilegalidad manifiesta y un vicio insoslayable en la medida ordenada por el tribunal de primera instancia, puesto que se ha excedido en sus facultades jurisdiccionales al ordenar el traslado por la fuerza pública de una persona que, si bien tiene conocimiento de la existencia de un proceso penal en su contra, nunca fue notificado personalmente de la realización del juicio oral, violándose el principio acusatorio al no haber sido requerido por Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, ninguna duda cabe que la orden de comparecencia “forzosa” emanada de los jueces de grado, es una reacción en perjuicio del imputado en tanto se afecta, nada mas y nada menos, que su libertad ambulatoria, estando lejos de ser una “alternativa [que] no excede las atribuciones de la judicatura” (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordena el traslado del imputado por medio de la fuerza pública.
En efecto, la decisión puesta en crisis es autocontradictoria y resulta incongruente, toda vez que refiere hacer lugar a una medida solicitada por el Fiscal de la instancia de grado, que en realidad nunca fue requerida por aquél, por lo que el comparendo y posterior traslado por la fuerza pública ordenado por el “a quo” sin haber mediado expreso pedido en ese sentido ha sido dictado en exceso de las facultades jurisdiccionales y en perjuicio de la libertad ambulatoria del imputado.
La tramitación de una causa penal presupone, necesariamente, que el imputado se encuentra a derecho, no existiendo en la Argentina juzgamiento en su ausencia, por lo que es necesario asegurarse la comparecencia del imputado a lo largo de las distintas etapas que componen el proceso.
Las medidas que puede disponer el Magistrado para asegurar la presencia del inculpado, necesariamente tienen que haber sido dictadas sobre la base de lo requerido por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio debido a que no se advierte un vicio de nulidad que afecte la validez de la acusación.
En efecto, el requerimiento de elevación a juicio ha sido formulado luego de recibir declaración al imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal. El hecho de que el Fiscal hubiera dictado un archivo por la causal del artículo 199, inc. d), que luego fue revocado por su superior jerárquico, no invalida la intimación ya realizada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitado por los imputados.
En efecto, los argumentos esgrimidos por el acusador público no conforman un juicio legítimo de oportunidad y conveniencia que responda al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y, por lo tanto, no puede considerarse fundado en los términos del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La oposición fiscal que adolece de fundamentos válidos resulta arbitraria y, por ende, nula, carente de todo efecto vinculante para el tribunal. Por esta razón, el órgano jurisdiccional no puede quedar atado a resolver conforme a un dictamen carente de toda razonabilidad, debe interpretarse que existe un consentimiento tácito por parte del Ministerio Público, debiendo el Magistrado actuante pasar a analizar los restantes requisitos de admisibilidad del instituto de suspensión de juicio a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio pretendida por la defensa al alegar que se prestaron declaraciones testimoniales vía telefónica.
En efecto, no se advierte violación alguna al derecho de defensa ya que el requerimiento de juicio contiene los elementos básicos para garantizar el ejercicio de tal derecho, no habiéndose probado vicio alguno respecto de la prueba en la que se funda. La defensa puede cuestionar la admisibilidad de la prueba que solicita el Fiscal en oportunidad de la audiencia prevista en el art. 210 del CPP, que aún no se ha celebrado.
La pretendida exigencia de formalización de la prueba testimonial durante la instrucción penal preparatoria contraría el espíritu del sistema acusatorio, y como derivado de éste, la centralidad del juicio. Es en el debate oral y público en que la defensa tiene que tener la oportunidad de controlar las declaraciones testimoniales de cargo, no existiendo norma alguna que le impida entrevistarlos para poder diseñar su estrategia de defensa.(Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El principio acusatorio informa que el proceso no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez ("nemo iudex sine actore"; "Wo kein Klager, da kein Ritcher"). Consecuencia inmediata y buscada es la imparcialidad de este último y el que no quepa condena por hechos distintos de los acusados ni a persona diferente de aquella que figura en la acusación.
Desde el momento en que resulta consustancial al sistema acusatorio la iniciativa ciudadana, ya sea individual o colectiva (popular), ya sea a través del jurado de acusación; otorgar a un órgano oficial -como es en nuestra ciudad el Ministerio Público Fiscal- dicha iniciativa pone de manifiesto el reconocimiento de la pretensión estatal de control sobre la persecución penal, y simultáneamente, la necesidad de ajustes entre una estructura procesal originariamente encaminada a preservar intereses privados y la actual consideración de tal interés como público.

En el caso, corresponde disponer el levantamiento de la clausura impuesta por el Juez de grado.
En efecto, como la contravención que motivó la intervención del “a quo” consistía en la violación de la clausura dispuesta en ejercicio de aquélla función administrativa, el hecho de que esa medida preventiva se encontraba vigente conlleva únicamente a afirmar que el accionar del fiscal debía limitarse a su reposición para neutralizar los peligros causados por las irregularidades constatadas. Al no haber actuado el representante de la vindicta pública de esa manera, pudo inducir a error al magistrado de grado y, ello generó que simultáneamente se superpusieran sobre el hotel dos interdicciones dictadas por órganos con competencias diferentes, cuando tal medida fue pedida en el marco del objeto de conocimiento de una causa en la que se investigaba la infracción a la clausura dispuesta y vigente.
Resulta que sobre la medida precautoria de clausura que dispuso la Administración local sobre el inmueble se superpuso la medida precautoria dispuesta por el titular de la acción que luego fue ratificada por el juez en los términos del artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional, con el agravante de que aún cuando se dispuso el levantamiento de la clausura originariamente dispuesta en sede administrativa, continúa vigente la medida cautelar dictada en sede judicial por considerar, el judiciante, que no habían sido subsanadas las irregularidades que le dieron origen a dicha medida y que configuraban claras infracciones administrativas.
La constatación de nuevas irregularidades por la administración no puede motivar la sustitución de funciones. El objeto es la violación de una clausura (contravención), no las nuevas infracciones (faltas) constatadas, que son objeto del expediente que tramita ante la administración. El juez sólo podría confirmar o dejar sin efecto la clausura por el artículo 18 b) de la ley 12, no sustituirla por la del artículo 29, ya que las razones que invoca son las que dieron motivo a la actuación de la administración.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que declara la nulidad del secuestro y dispone su inmediata devolución.
Ello así, por cuanto el secuestro del talonario de facturas pertenecientes al establecimiento inspeccionado fue efectuado por personal de la prevención a instancias del funcionario de la vindicta pública y esa medida no fue sometida al control jurisdiccional en un plazo razonable.
Asimismo, la presencia del funcionario del Ministerio Público Fiscal no resulta prohibida en un operativo de control administrativo y lo cierto es que nadie habría impedido o intentado impedir su ingreso, cuyo accionar no debe confundirse con el desplegado por el personal administrativo en el procedimiento analizado.
En este aspecto, al haberse consentido el acceso del representante de la fiscalía a la casa de comidas no resultaba necesario que el mismo contara con una orden de allanamiento; razón por la cual considero que se encontraba facultado a secuestrar todo elemento conducente para la investigación contravencional que en paralelo estaba llevando a cabo (conforme el artículo 35 de la Ley Nº 12). Claro está que ese proceder, por corresponder a las actuaciones contravencionales, debió haber sido luego convalidado por la “a quo” de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento contravencional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que decretó la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, más allá de que no se dio debida intervención al Juez “a quo” para que fiscalizara las medidas precautorias tomadas por la prevención policial a instancias de la fiscalía, situación en virtud de la cual correspondería declarar la nulidad de la medida precautoria por aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 21 de la ley Nº 12 y 72, inciso 2º, de la ley Nº 2303 (de aplicación supletoria por lo dispuesto en el artículo 6 de la ley Nº 12), la resolución apelada debe ser revocada en razón de que convalidar la nulidad sin que hubiera mediado afectación de derecho alguno llevaría a sancionar un acto por la nulidad misma, lo que a todas luces lo convierte en un acto de excesivo rigor formal.
El fiscal no comunicó al juez competente la adopción de la medida precautoria de inmovilización adoptada respecto del automóvil en cuestión a pesar de la comunicación telefónica mantenida entre personal de la fiscalía y del juzgado. Sin embargo, sin mediar pedido expreso de interesado alguno, un día y medio después del hecho que motivara el traslado e inmovilización del rodado la Fiscal de la instancia inferior dispuso devolver el vehículo “siendo que cesaron los motivos de la medida cautelar adoptada”.

La suspensión del juicio a prueba es un derecho del imputado y el acceso a la misma no puede depender de una facultad discrecional del Fiscal. Devendría incongruente sostener que la interpretación que debe darse al artículo 45 del Código Contravencional implica que el fiscal puede, por su mera voluntad, oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. Su oposición, como todo acto de gobierno (artículo 1 de la Constitución Nacional), debe encontrarse fundada. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida que no hace lugar a la suspensión del proceso a prueba, y consecuentemente deben fijarse entre las pautas de conducta las que conlleven la real solución del conflicto.
El control de legalidad y razonabilidad efectuado por el Juez “a quo” no estuvo fundado en derecho ni constituyó derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas en la causa.
En lo que hace a las mentadas “razones de política criminal”, mediante las que el Fiscal pretende abortar la concesión de la probation, la Resolución F.G. Nº 69/08 no puede constituirse en una norma de carácter general que impida la concesión del instituto en el caso de un delito en particular. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba.
En efecto, el acuerdo requerido por el artículo 45 del Código Contravencional entre Fiscal e imputado no existió, como lo prueba justamente el hecho de que la defensa haya solicitado la suspensión del proceso a prueba, directamente al magistrado actuante y la oposición Fiscal aparece razonablemente fundada, máxime si se tiene en cuenta que el Fiscal evaluó las particularidades del caso, así como tambien la cantidad de alcohol en sangre que se le determinara al imputado, siendo la misma de 2,56 por mil y la condición de taxista del encartado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba.
En efecto, resolución de grado se ajusta a los requisitos legales establecidos en el artículo 45 del Código Contravencional ya que no existió un previo acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, debido a que éste fundó su oposición en el alto nivel de sangre que arrojara el control de alcoholemia, en los resultados de las estadísctias de la Resolución F. G Nº 69/08 y en el peligro que representa para los demás integrantes de la comunidad ya que se trataba de un automovil de alquiler.
La intervención del juez presupone el acuerdo entre el imputado y el Ministerio Publico Fiscal, que es vinculante para él acorde al sistema acusatorio material que rige la materia contravencional (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), conservando únicamente “la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado bajo coacción o amenaza”.

Corresponde cumplir con el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley Nº 12 antes de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas... debiendo darse a la misma el trámite previsto en el artículo 21 de dicha Ley, es decir no sólo la comunicación inmediata al representante del Ministerio Público sino también la debida intervención al Juez de Garantías, para el caso que la medida fuera confirmada ...” (Causas Nº 143-01-CC/2004 Incidente de Apelación en autos “Arrelucea Castillo, Víctor s/Infracción art. 41 CC”, rta. el 06/07/2004; N° 428-00- CC/2004 “Del Valle Aguilar, Benedicto s/ Inf. art. 40 CC- Apelación”, del 23/3/2005; entre muchas otras).

La remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no importa una declaración de incompetencia sino ordenar el proceso. Ello toda vez que, la decisión de remitir los actuados a la sede administrativa no conlleva una declinación de la competencia en razón de la materia, sino únicamente imprimir a las actuaciones un trámite determinado en base a la nueva subsunción legal y al órgano legítimamente asignado para llevarlo a cabo.

El principio general en torno a las facultades prevencionales de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliar de la justicia en el ámbito de esta ciudad resulta, efectivamente el que señalan los titulares del Ministerio Público Fiscal, se inician de oficio todas las acciones contravencionales (a excepción de aquellas que afectan exclusivamente a personas física o ideales que no se podrán iniciar sin mediar denuncia del damnificado, formulada al Fiscal o a la autoridad encargada de la prevención, artículos 19 del Código Contravencional y 17 de su Ley de Procedimiento). En esa inteligencia, cuando la autoridad preventora compruebe “prima facie” la posible comisión de una contravención, posee el deber legal de asegurar la prueba y labrar un acta sin necesidad de efectuar consulta alguna con autoridad judicial (art. 36 CC). Asimismo, cuando adviertan la existencia de flagrante contravención poseen la facultad legalmente asignada de ejercer la coacción directa cuando pese a la advertencia, se persiste en ella (art. 19 LPC).
Este principio general encuentra una excepción en el artículo 81 de la Ley Nº 1472, y que claramente adopta un tratamiento especial en relación a la contravención consistente en ofrecer o demandar servicios sexuales en espacios públicos no autorizados, apartándose así del sistema que, a modo de regla, funciona para el resto de las contravenciones en dónde la acción es pública, limitando las facultades de la autoridad policial, que solo podrá iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal. En síntesis, el legislador previó para la contravención en cuestión un tratamiento distinto, que es justamente lo que distingue a esta prohibición del resto del ordenamiento contravencional. Concretamente la norma impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones en los supuestos de la contravención aquí investigada.

La suspensión de juicio a prueba resulta ser un derecho cuya concesión no puede estar condicionado a la discrecionalidad del fiscal, y no resulta vinculante para el magistrado su oposición cuando corresponde que sea tachada de infundada o arbitraria.

El principio acusatorio informa que el proceso no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez (nemo iudex sine actore; Wo kein Klager, da kein Ritcher). Consecuencia inmediata y buscada es la imparcialidad de este último y el que no quepa condena por hechos distintos de los acusados ni a persona diferente de aquella que figura en la acusación.
Desde el momento en que resulta consustancial al sistema acusatorio la iniciativa ciudadana, ya sea individual o colectiva (popular), ya sea a través del jurado de acusación; otorgar a un órgano oficial -como es en nuestra ciudad el Ministerio Público Fiscal- dicha iniciativa pone de manifiesto el reconocimiento de la pretensión estatal de control sobre la persecución penal, y simultáneamente, la necesidad de ajustes entre una estructura procesal originariamente encaminada a preservar intereses privados y la actual consideración de tal interés como público, todo lo que evidencia la inexistencia de conculcación alguna al principio acusatorio con una resolución que concede la suspensión del juicio a prueba fijando pautas de conducta diferentes a las acordadas por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso dejar sin efecto la audiencia de juicio y remitir las actuaciones a la Dirección General de Administración de Infracciones, y consecuentemente archivar las actuaciones respecto de la contravencion reprochada prevista en el artículo 113 bis del Código Contravencional.
En efecto, la presecución contravencional que se cernía sobre el encartado debe ser formalmente cerrada conforme el artículo 39 inciso 1º de la Ley de Procedimiento Contravencional al haber considerado que la conducta atribuida al imputado no podría ser subsumida en el artículo 113 bis del Código Contravencional por falta de lesividad.
Las normas de faltas establecen que la promoción de la acción es meramente facultativa en los casos que considere pertinente. En estos términos, puede entonces tanto el órgano jurisdiccional como el titular del Ministerio Público Fiscal promover una acción por faltas de considerarlo procedente.
Asimismo, la defensa deberá efectuar aquellos planteos que considere correspondan en el marco del proceso de faltas ante la Unidad Administrativa de Control de Faltas, órgano habilitado para dirimir la pretensión.

Es dable recordar que “… si el Ministerio Publico Fiscal decidió el archivo por entender que no se justificaba la persecución, … solamente el descubrimiento de una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que lleve a tergiversar la evaluación del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse la situación maliciosa y fraudulenta, pasado el término legal de la investigación preparatoria deberá sostenerse que el archivo es definitivo.” (Luis J. Cevasco, Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, Pág. 286).

La función del Ministerio Público Fiscal, en tanto representa el ejercicio de un poder estatal, necesita legitimarse con algo más que la voluntad. La motivación como requisito esencial de los actos de los poderes públicos, no busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos. Ello aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, traduciendo desde el punto de vista del particular, una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el particular pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (COMADIRA, Julio R., El acto administrativo, La Ley, pág. 46).

Si bien el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que es facultad del fiscal proponer la mediación, el artículo 91 del mismo cuerpo normativo lo obliga a propiciar los medios alternativos de resolución del conflicto como finalidad de esta etapa procesal y el fiscal, debe fundamentar por qué considera impertinente o inútil la mediación propuesta por el imputado y, en todo caso, desestimarla expresamente, por así exigirlo la necesaria fundamentación de los actos de gobierno que impone la forma republicana (artículo 1 de la Constitución Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

El artículo 91 inciso 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer que el objeto de la investigación preparatoria es arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y que a tal fin, el fiscal propiciará, entre otros medios alternativos, la mediación. Con dicha disposición debe ser concordada la facultad conferida al fiscal por el artículo 204 del mismo texto legal de proponer “en cualquier momento de la investigación preparatoria” otras alternativas para la solución de conflictos en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

No mediando oposición expresa y fundada para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, debe entenderse que existió consentimiento tácito de su parte, al ser esa la interpretación que mas favorece al imputado.
Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la conveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el tribunal debe considerar que existe consentimiento y, en su caso, suspender la persecución penal (cfr. Bovino, ob. cit. pág 161).
No se trata de usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del representante de la vindicta pública, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición o decide no opinar pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la reedición de la audiencia prevista en el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Cfr. criterio sentado en "SEMPREVIVO, Sabrina s/infr. Art. 189 Bis CP - APELACION , Causa Nº 108-00-CC-2006 , 13-02-2007.")

La ley contravencional regula las facultades del Juez en los casos en que medie acuerdo entre partes para la procedencia de la suspensión, mas no regula los supuestos en que ellas no lleguen a un acuerdo respecto de las pautas de conducta, ni cuando medie oposición fiscal a su procedencia. Sin embargo, del hecho de que el artículo 45 del Código Contravencional se refiera a las funciones del Juez cuando hay acuerdo, no cabe deducir necesariamente, que carezca de toda posibilidad de intervención en supuestos distintos. Pues, en esos casos siempre debe analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que se funda la oposición.
En efecto, el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal no impide que el Juez, frente a una oposición fiscal conceda la suspensión del proceso a prueba. En tal sentido afirma Bovino que “El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad” (La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 160, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).

El instituto de suspensión de juicio a prueba regulado en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires difiere de su par nacional. En efecto, el artÍculo 45 del Código Contravencional ha delineado el instituto en cuestión de modo diverso a aquél consagrado en el artículo 76 bis del Código Penal. Las razones por las cuales tal diferencia es posible pueden buscarse en el hecho de que, en materia contravencional no rige la limitación establecida en el artículo 71 del Código Penal que consagra, para la órbita penal, el así llamado principio de legalidad procesal.
Ello, no rige en una materia en la cual la Ciudad tiene soberanas facultades para legislar. En este punto y en lo que a materia contravencional se refiere, el legislador local ha podido establecer los modos en que el fiscal puede y debe ejercer la acción, e incluso los casos en los cuales puede decidir no ejercerla.
Sin embargo, y a pesar de las diferencias con la regulación que el instituto tiene en el derecho de fondo, no debe perderse de vista que se trata del mismo instituto, por lo que tiene no sólo las mismas finalidades sino también participa de la misma naturaleza.

Tomando el criterio hermenéutico, y haciendo una interpretación armónica del artículo 45 a la luz de los principios enunciados en el artículo 3 de la Ley Nº 1.472, podemos concluir que las diferencias que se plantean con relación a la regulación del instituto en nuestro ámbito contravencional, están relacionadas con los alcances de éste y con la extensión de las facultades del órgano jurisdiccional. Referente a los alcances, entiendo que mientras en la órbita nacional el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador –al menos en los párrafos 1 y 2 – y se le ha dejado al fiscal sólo la posibilidad de evaluar razones de este tipo en el párrafo 4 – en el ámbito contravencional, este juicio es compartido. Así, el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto, y es al fiscal a quien compete, realizar el análisis en el caso concreto.
Se ha establecido un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional. Relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión , deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

En el caso, corresponde disponer se remitan los actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas a fin de reencauzar el proceso por la presunta infracción al artículo 6.1.63 de la Ley Nº 451 (según Ley Nº 3390), por aplicación de la ley más benigna (artículos 3 del Código de Faltas y 9 Ley Nº 1472).
En efecto, las sanciones establecidas en el artículo 113 bis del Código Contravencional –vigente al momento del hecho- resultan más gravosas que las impuestas por el artículo 6.1.63 según Ley Nº 3390. Así, la disposición legal vigente al momento del hecho fija para quien viole la prohibición de paso indicada por un semáforo la pena multa de trescientos ($ 300) a tres mil pesos ($ 3000) o la de arresto de uno (1) a cinco (5) días; sanciones que resultan mas gravosas que las establecidas por la norma de faltas que dispone solo la posibilidad de imponer pena de multa, de ciento cincuenta (UF 150) a mil quinientas unidades fijas (UF 1500) claramente inferior a la establecida por la norma contravencional.
Asimismo, se advierte que la ley vigente resulta menos gravosa que la existente al tiempo de la comisión del hecho, no solo en razón de la entidad de la conducta la que actualmente se ha convertido en una falta sino además teniendo en cuenta la clase y la graduación de las sanciones dispuestas.

Existen mecanismos jurídicos de protección social que las familias pueden requerir al Estado para proteger a los ocupantes desalojados, promoviendo las medidas pertinentes para la protección de sus derechos, ante la administración o por las vías judiciales correspondientes (v.gr.: ver instrumentos ilustrativamente enumerados en los considerandos 8 y 9 del voto de Ana María Conde in re "Ministerio Publico - Asesoría Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c / GCBA s/ accion declarativa de inconsitucionalidad, Expte nº 6153/08 del 12/06/2010)"
A ello se suma que la Resolución Nº 121/FG/08 al reglamentar el procedimiento a seguir en la restitución de inmuebles apunta a reducir el impacto social de la medida, teniendo como prioridad la protección de niños y adolescentes que habiten el inmueble, en caso de resultar necesario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declara la nulidad absoluta de carácter general de la resolución Fiscal que dispone el archivo de las actuaciones conforme artículo 1 de la Ley Nº 22.278, artículos 1 y 4 de la Ley Nº 2451 y artículo 199 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y remitir las actuaciones al Juzgado a fin de convalidar la medida dispuesta (arts. 71 y 75 del CPP CABA).
De las normas mencionadas, se desprende que el Régimen Procesal Penal Juvenil es el procedimiento específico aplicable a personas entre 16 y 18 años de edad no cumplidos al momento de ocurrir lo hechos, siendo su complemento el Código Procesal Penal de Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la citada normativa “en caso de comprobarse que tiene una edad en la cual no es punible, el procedimiento se archivará inmediatamente notificando al imputado, a la defensa y a la Fiscalía”.
Sobre esta base, en causas donde los imputados sean niños, niñas y adolescentes es el Juez con competencia en la materia penal juvenil quien debe proceder al archivo de las actuaciones, notificando a las partes, pues es el Judicante quien debe comprobar la no punibilidad de los encartados respecto del hecho investigado.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 2451, aquélla resulta aplicable a todas las personas que tengan entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos al momento de ocurrir los hechos objeto de una investigación preparatoria (art. 1).
Por otro lado, establece que se procederá conforme las disposiciones del Código Procesal Penal de Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto no sea modificado por lo establecido en este Régimen Procesal Penal Juvenil, y siempre que no restrinja derecho alguno reconocido por la Ley de Protección Integral de Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2).
Asimismo, el propio artículo 3 establece que mientras no exista acreditación fehaciente de edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de 18 años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esa ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba interpuesto por la Defensa del encartado.
En efecto, en los supuestos en que el representante del Ministerio Público Fiscal no presta acuerdo al instituto, la fundamentación invocada debe resultar razonable y enmarcable dentro de claros lineamientos de política criminal, obligación que le corresponde como órgano público dentro de un sistema republicano de poder.
Precisamente, en casos en los que se ventila la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional, el acusador tiene el deber de identificar en forma concreta cuál ha sido la mayor puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. Por ello, entiendo que la oposición fiscal a llevar a cabo un acuerdo con el imputado se basó en claras razones de política criminal vinculadas directamente a la gravedad de la conducta endilgada al encartado, señalando que conducía un rodado con mayor cantidad de alcohol en sangre que el permitido (2.37 mg/l), pudiéndose vislumbrar el riesgo que cargaba para sí y para terceros dado que su nivel superaba en más del 374% el nivel legal permitido (+1.87 mg/l), teniendo en cuenta la hora, día y lugar del hecho. Frente a ello, la ausencia del requisito normativo de acuerdo entre partes, no necesita mayor fundamentación que la reseñada para sostener la inconveniencia de suspender el proceso a prueba en el caso en estudio conforme lo establece el artículo 45 del Código Contravencional.

Es equivocado interpretar a las vías alternativas de resolución de conflictos como facultades discrecionales del titular de la acción penal pública. Por el contrario, el Fiscal se encuentra obligado por la ley ritual a “propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos” conforme el artículo 91 inciso 4 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la designación de la audiencia de mediación.
En efecto, si bien el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que es facultad del Fiscal proponer la mediación, el artículo 91 del mismo cuerpo normativo lo obliga a propiciar los medios alternativos de resolución del conflicto como finalidad de esta etapa procesal.
Su lectura no deja lugar a dudas respecto de que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.
El Fiscal debe fundamentar por qué considera impertinente o inútil la mediación propuesta por el imputado y, en todo caso, desestimarla expresamente, por así exigirlo la necesaria fundamentación de los actos de gobierno que impone la forma republicana (art. 1 de la Constitución Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), luego de consultar todos los intereses involucrados en el caso y, especialmente, el de la víctima. Muy buenas razones debieran invocarse para descartar una vía alternativa de resolución del conflicto que cuenta con la expresa conformidad de la víctima, en procura de cuyos intereses el Fiscal no ha logrado siquiera el embargo de bienes del imputado que pudieran indemnizar de modo suficiente el daño cuya reparación podría lograrse, en cambio, por la vía reparatoria que se deniega.
Por ello, ha sido erróneamente rechazada la petición de la Defensa y corresponde hacer lugar a su recurso de apelación contra la decisión que consideró precluida la oportunidad procesal para decidirla, pese a que no había habido en el caso una decisión expresa acerca de la posibilidad de recurrir a la mediación que debió propiciar el Fiscal por expreso mandato legal (conf. Art. 91 citado).

Si el imputado es detenido en situación de flagrancia, el fiscal, está facultado para ratificar tal detención. En tal caso, debe dar inmediata intervención al juez, ante el cual debe alegar fundadamente sobre el peligro de fuga o entorpecimiento que podría importar tal soltura. Así lo impone lo reglado por los artículos 152 y 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y declarar la nulidad del traslado policial del imputado ordenado por la Fiscal como así también de todo lo actuado con posterioridad que sea su directa consecuencia.
Para los casos de flagrancia y conforme lo dispuesto en el art. 152 del CPPCABA, el titular de la acción deberá ratificar o no la detención del imputado; en este caso, tendrá que ponerlo inmediatamente en libertad.
Sin embargo en el caso, pese a ordenar la libertad del imputado, el MPF excedió sus atribuciones al disponer el traslado compulsivo por la Policía Federal Argentina del encartado a la sede de la fiscalía.
Esta verdadera detención encubierta debió ser comunicada al juez de turno, lo que no se hizo, provocando un vicio insalvable que nulifica tal privación de libertad y todo lo actuado en consecuencia.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Juez de Primera Instancia en cuanto declaró la incompetencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas para intervenir en las presentes actuaciones.
Uno de los fundamentos utilizados por el Fiscal para descalificar esta decisión se centra en que la actitud adoptada por el "a quo" conculca el sistema acusatorio pues se arroga como propias facultades del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, es criterio de este Tribunal que a la luz del principio iura novit curia ninguna duda cabe que el juez tiene no sólo la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello (causas Nros. 428-00-CC/2004 “Del Valle Aguilar, Benedicto s/ art. 40- Apelación”, rta. el 23/03/05, 343-00-CC/2005 “Klivovocava, Antonia s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación”, rta. el 21/11/2005, y 470-00/CC/2005 “Perón, Juan Domingo s/inf. art. 83 Ley 1472).
Es decir, que si el Juez entiende que se encuentra en presencia de un delito y no de una contravención, así lo debe declarar.
Como corolario de ello, si la conducta es ajena a su competencia, debe declinar aquélla a favor del Tribunal competente. Del juez, y no de las partes es la jurisdicción determinada por ley, sin perjuicio del derecho de éstas de instarla o cuestionarla.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de Primera Instancia en cuanto declaró la incompetencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas para intervenir en las presentes actuaciones.
En efecto, si bien la principal actividad desplegada por la empresa imputada es la producción de energía eléctrica y su comercialización en bloque, se utilizan para la producción de ese servicio distintos elementos que producen desechos y que podrían ser contaminantes tanto para el medio ambiente como para la salud pública si no tienen la debida manipulación y transporte final. Ante este cuadro de cosas, es dable afirmar que existe una norma específica (Ley 24.051) que regula el proceso de generación, manipulación y transporte y tratamiento de residuos peligrosos y que -tal como lo señala el Magistrado- la génesis de la posible afectación del medio ambiente está dada por un conjunto de actividades y procesos industriales que constituyen un hecho único e inescindible.
En este contexto y en atención a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Contravecional que descarta la existencia de concurso ideal entre delito y contravención y dispone que el ejercicio de la acción penal desplaza al de la contravencional, cabe afirmar que este fuero local carece de jurisdicción en la materia en cuestión.

Las previsiones exigidas respecto del acto procesal previsto por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresamente obliga al Ministerio Público Fiscal a no ocultar a la defensa prueba en contra o a favor del imputado, sancionando con la inadmisibilidad toda prueba conocida y no ofrecida, vedando su incorporación al debate.
Por otra parte, dicha norma recoge las garantías mínimas de origen convencional que tienen rango constitucional, al versar el artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Ley N° 23.054) que “...Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada... ”. Que, sumado a ello, en el artículo 14, punto 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se convino que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”.
Se debe tener en cuenta el principio que inspira la intimación detallada de la acusación que es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante para la imputación, en forma que excluya sorpresa (conf. Manzini, Vicenzo, "Trattado di Diritto Penale, 2 ed. IV, 367).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispone el archivo de las actuaciones por vencimiento de la investigación preparatoria respecto del imputado debiendo continuar el trámite de la causa conforme las formalidades de los delitos de acción privada (arts. 10, 252 y ss. del Código Procesal Penal de la Ciudad).
En efecto, si bien ha operado el plazo que impone el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad en relación a la conclusión de la instrucción preparatoria respecto del Ministerio Público Fiscal, no sucede lo propio en cuanto a la querella, quien puede continuar con el impulso de la acción conforme las reglas que rigen los delitos de acción privada (art. 10 y 208 in fine del C.P.P.). Ello debe interpretarse así ya que en el caso contrario las normas rituales se convertirían en “una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de la defensa" (Fallos 308:117).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y declarar la nulidad del traslado policial del imputado ordenado por la Fiscal como así también de todo lo actuado con posterioridad que sea su directa consecuencia.
En efecto, no es posible tolerar que el Ministerio Público Fiscal se arrogue atribuciones de detención y traslado sobre los vecinos de la ciudad que ni la ley ni la Constitución le acuerdan, ni aceptar que emita falsas órdenes de libertad que simultáneamente ordena no concretar y diferir hasta que se traslade a sus oficinas a las personas imputadas, para así eludir dar razón de sus actos ante el juez competente.
Máxime cuando renuncia a ratificar la detención que ya habían dispuesto las autoridades policiales pero que, conforme las circunstancias del caso, ya era claramente innecesaria (dado que los ánimos se habían calmado, los vecinos estaban identificados y constatados sus domicilios y no había razones para presumir que obstruirían la investigación y menos aún para pensar que se fugarían). Esta facultad que sí tenía la Sra. fiscal, claro, conllevaba la obligación de dar inmediato aviso al juez.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto suspendió el juicio a prueba a favor del encartado por el término de 6 (seis) meses.
En efecto, surge de modo palmario que la Jueza de grado al fijar un plazo mayor al convenido avanzó sobre las facultades del titular de la acción en perjuicio del aquí encartado. Ello así, ya que resolvió suspender el presente proceso a prueba por el término de seis meses, siendo que las partes habían acordado un plazo menor. Atento las circunstancias detalladas, el plazo de seis meses establecido por la jueza de grado para la suspensión del proceso a prueba deviene nulo, debiendo fijar el acordado por las partes.

Resulta un contrasentido que en nombre del principio acusatorio se refuercen , posiciones de la acusación oficial, hasta el punto de permitirse disponer de la acusación, una vez formulada, y con ello de la persecución penal. En tanto, paralelamente, se merman las funciones jurisdiccionales de aplicación del Derecho Penal a los hechos, so pretexto de parcialidad.
La paradójica situación implica disminuir la valoración jurídica atribuible a los órganos jurisdiccionales respecto de los hechos objeto de juicio, y en cambio, atribuir a las partes –formales- un poder sobre el Derecho Penal que no tiene fundamento suficiente.

El legislador de la Ciudad en lo que a materia contravencional se refiere ha podido establecer los modos en que el fiscal puede y debe ejercer la acción, e incluso los casos en los cuales puede decidir no ejercerla.
Sin embargo, y a pesar de las diferencias con la regulación que el instituto de suspensión de juicio a prueba tiene en el derecho de penal, no debe perderse de vista que se trata del mismo instituto, por lo que tiene no sólo las mismas finalidades sino también participa de la misma naturaleza.
Entre aquellas finalidades, la doctrina destaca, en este orden, las siguientes:
1) Evitar la continuación de la persecución penal y la eventual imposición de una sanción punitiva al imputado
2) Atender los intereses de la víctima
3) Racionalizar los recursos de la justicia penal.

Tomando el criterio hermenéutico, y haciendo una interpretación armónica del artículo 45 a la luz de los principios enunciados en el artículo 3 de la Ley Nº 1472, podemos concluir que las diferencias que se plantean con relación a la regulación del instituto de suspensión de juicio a prueba en nuestro ámbito contravencional, están relacionadas con los alcances de éste y con la extensión de las facultades del órgano jurisdiccional. Referente a los alcances, mientras en la órbita nacional el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador –al menos en los párrafos 1 y 2 del artículo 76 bis del Código Penal – y se le ha dejado al fiscal sólo la posibilidad de evaluar razones de este tipo en el párrafo 4 – en el ámbito contravencional, este juicio es compartido. Así, el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto, y es al fiscal a quien compete, realizar el análisis en el caso concreto. De este modo que se ha establecido un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional.
Relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión, deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

El criterio de actuación que rige a los fiscales, ya que la estructura a la que pertenecen es jerárquica, sólo puede ser entendido por éstos como una regla que debe comprobarse en cada caso en su compatibilidad con las normas del ordenamiento jurídico de mayor jerarquía, en especial con la Constitución –local y nacional-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, se desprende que la disconformidad del titular de la acción se funda en las pautas de conducta fijadas por la Judicante, las que según refiere no se compadecen con las establecidas en la Resolución Nº 218 de la Fiscalía General y que fueron oportunamente solicitadas por su parte. En este punto, el Tribunal ha afirmado que de lo establecido en el artículo 45 del Código Contravencional surge que es potestad del juez analizar las reglas de conducta, pudiendo suprimirlas o modificarlas en resguardo de los derechos y garantías del imputado (Causas N° 11217-00/CC/2004 “Alí, Oscar Néstor s/ inf. art. 83 C.C. -Apelación-”, rta. el 12/12/06, Nº 18381-00- CC/2007 “Mose Medrano, Matías s/infr. art. 111 CC- Apelación”, rta. el 17/10/07; entre otras).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de gravedad institucional denunciado por el Sr. Fiscal de Cámara, basado en que el Magistrado ha desconocido los alcances del Ministerio Público Fiscal en el marco del sistema acusatorio y se ha apartado de los precedentes del Máximo Tribunal local respecto de la necesidad del consentimiento fiscal para la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba y del carácter del mismo, en tanto no resulta un derecho para el imputado en sí, sino un derecho a solicitar su aplicación.
En efecto, cabe afirmar que los precedentes citados en modo alguno se condicen con lo manifestado por el mismo, pues si bien en aquellos fallos algunos de sus miembros se han expedido sobre la interpretación que a su juicio debe realizarse del artículo 45 del Código Contravencional, los rechazos de las quejas se fundaron en la falta de legitimación fiscal para recurrir o en la ausencia del requisito de sentencia definitiva exigido por la ley para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad. Ello así, el fallo “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP”, ha sido dictado respecto a la suspensión del juicio a prueba de un imputado que supuestamente habría cometido un delito, no dándose –en el caso- argumentaciones que permitan inferir que aquella posición sea trasladable al ámbito contravencional .

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez "a quo" que declaró la nulidad del secuestro de elementos y de todo lo obrado en su consecuencia y proceder a la devolución de los mismos.
En efecto, derechos constitucionalmente protegidos podrían llegar a ser conculcados si, con motivo del labrado de actuaciones por la probable infracción al artículo 83 de la Ley Nº 1472 en la que se hayan incautado bienes, no se notificara al encausado la remisión posterior a la sede administrativa. Así, se le impide al imputado obtener un pronunciamiento oportuno del judicante en torno a la legalidad del procedimiento y a la posible devolución de los efectos.
Asimismo, la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no puede ser ejercida arbitrariamente, en desmedro de derechos constitucionalmente protegidos.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la resolución "a quo" que dispuso trasladar por la fuerza pública al encartado al Servicio Médico Legal del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que se le practique un examen psicológico y/o psiquiátrico (art. 34, inc. 1, del CP), y de todo lo actuado como consecuencia de ella (art. 6 de la ley 12, y arts. 71, y 72, inc. 2, del CPPCABA).
En efecto, el artículo 26 de la Ley Nº 12 no fue respetado por el órgano jurisdiccional –obviando así el principio de reserva de ley– dado que dicha medida no fue requerida por el Fiscal de primera instancia sino dispuesta de oficio por el juez "a quo".

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dispuestas por la Sra. Secretaria de la Fiscalía, como así también de todos los actos que sean de su directa consecuencia.
En efecto, se desprende de los artículos 6, 8, 13, 14 y 35 de la Ley Nº 1903, que el Secretario del Fiscal no puede atribuirse las facultades inherentes a su superior jerárquico, situación que se advierte en la presente causa y por ello se ha producido una nulidad de carácter absoluto que sella la suerte del procedimiento efectuado desde sus inicios, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan, vicia el procedimiento y produce la invalidez de todo lo actuado por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta confeccionada en sede policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, en nuestro sistema el Fiscal es una figura vital para la investigación de los delitos y ello se debe a que la presencia de este magistrado desde los primeros momentos del procedimiento implica una garantía de legalidad que no puede ser violada por una declaración extrajudicial tomada por personal policial que no se encuentra facultado legalmente para recibir declaración alguna al imputado.
Es evidente que tal acto debe fulminarse con sanción de nulidad y, no es otra la solución del caso si advertimos que la declaración efectuada por los imputados no fue objeto de control previo por parte del Ministerio Público Fiscal ni del órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en los ordenamientos jurídicos occidentales se prevé una fase bien diferenciada dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. En general, desterrando los resabios inquisitivos, en los últimos tiempos se ha sustituido en la dirección de esa primera etapa al juez de instrucción por el fiscal, convirtiendo al juez en tercero imparcial desde el principio del proceso.
Nadie en sus cabales puede dejar de considerar acertada esta evolución de los sistemas procesales, en tanto supone una garantía para las partes involucradas. El problema radica en la concentración de facultades en el fiscal, que lo convierte en esa etapa preliminar, pero determinante para la suerte del proceso, en amo y señor de un sistema procesal que pareciera estar estructurado para evitar el juicio o debate. Por ello, el fiscal es en realidad un juez de instrucción encubierto que, incluso decide el cuándo, el cómo y el hasta dónde se hacen efectivos, o no, los derechos de las partes. También, decide si quiere investigar o no, si permite la suspensión del juicio a prueba o no, o si promueve el acuerdo entre las partes o no. Aun más, dependerá del fiscal que le toque a cada uno en suerte, para que ocurra una u otra cosa, admitiendo mil variantes. Ningún juez podrá siquiera controlar sus decisiones.
Cabe preguntarse, entonces, si puede hablarse de un proceso acusatorio real cuando al juicio, y por ello a la efectiva contradicción, recién es posible acceder luego de superadas estoicamente por el imputado, principalmente, pero también por la víctima en el caso de la mediación, la recurrente persuasión o presión del fiscal para “negociar” una salida alternativa en realidad al juicio, aunque no al conflicto. De absurdo, cuando en apariencia hay voluntad de las partes de componer el conflicto, el fiscal asume una posición autista. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P.Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la garantía establecida en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se instituyó a favor de las personas para limitar el poder del Estado en el ejercicio de su poder punitivo, pero no sólo de los eventuales sancionados por conductas ilícitas, sino además para quienes resulten víctimas de esas acciones. Para éstas últimas también constituye una garantía constitucional el acceso a la jurisdicción en el marco de un proceso acusatorio, en el que se encuentren delimitadas claramente las funciones de perseguir y juzgar.
Desde este prisma, la expectativa de quien se siente víctima de un delito es que un órgano del Estado asuma la responsabilidad de ejercer la acción que le fuera expropiada, cumpliendo con las diligencias necesarias para verificar mínimamente los extremos denunciados y, eventualmente, procurando resolver el conflicto que da origen al caso. No obstante, el acceso efectivo a una jurisdicción imparcial como derecho de la víctima, se complementa con el control necesario que el juez de garantías debe realizar de la actividad de las partes, entre ellas y en particular sobre el fiscal, en quien recae el peso de la persecución y le es exigible el respeto por el principio de razonabilidad de sus actos. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el legislador consagró en cabeza del fiscal no solo la facultad de proponer la mediación sino además de archivar las actuaciones en caso de acuerdo, sin regular procedimiento alguno de control judicial sobre su oposición cuando se dan los requisitos legales para acceder a la mediación o frente al archivo –que claramente implica la extinción de la acción-.
Es claro, entonces, y en principio que la disposición legal excluye la posibilidad de control judicial de la fundamentación brindada por el Ministerio Público para oponerse a la mediación cuando es solicitada por las partes sino además le permite al fiscal extinguir la acción disponiendo el archivo, cuando considere que hubo “acuerdo”, sin someter ese acuerdo a homologación judicial, para verificar la libertad e igualdad de las partes al momento de expresar su voluntad conciliatoria.
Por tanto, considero que la regulación legal de la mediación en el Código Procesal Local es ajena a los principios que informan sistema el sistema acusatorio, porque niega la categoría de garantía que este principio posee, tanto desde su origen histórico como acordado por los constituyentes locales. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la garantía enumerada en el artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe ser leída tal cual fuera el fin para el que fue consagrada: como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución estatal, para decidir de acuerdo a su criterio personal en qué casos proponer la mediación, cuándo hay “acuerdo” que le permita archivar y si el incumplimiento del mismo fue por causas ajenas a la voluntad del imputado pero hubo composición del conflicto o corresponde reabrir el proceso porque el acuerdo se frustró por “actividad u omisión maliciosa del/la imputado/a”, sin control alguno de su decisión aún cuando el imputado y/o la víctima lo solicitaran.
Por tanto, y sólo como garantía a favor del imputado –o de la víctima- es posible aprehender una noción de sistema acusatorio que no tergiverse la finalidad para el cual fue concebido, es decir como límite frente al poder punitivo del Estado y no como garantía del Estado para poder avanzar con su poder punitivo contra el individuo, en contra de la voluntad de la propia víctima, o no ejercerlo debidamente en perjuicio de ésta. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

La mediación tal como se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Penal Local, resulta violatoria a la garantía del debido proceso –como integrante del derecho de defensa- y el acceso a la jurisdicción, pues claramente excluye el control judicial de lo dispuesto al respecto por el fiscal, incluso de aquello que omite realizar en tiempo oportuno y que puede redundar en un perjuicio irreparable para el derecho de la víctima.
Así, el otorgamiento de la atribución concedida al Fiscal para decidir arbitrariamente la propuesta “al imputado/a y/o al ofendido/a” de recurrir a una instancia oficial de mediación o composición, merece variadas objeciones adicionales.
Esta claro que cualquier decisión que incida fatalmente sobre la suerte del proceso debe ser ajena, en un sistema verdaderamente acusatorio, al Fiscal. Lo contrario determina que bajo el ropaje de un proceso de esas características se esconda, un sistema perversamente inquisitivo. Y lo califico de perverso en la medida que ni siquiera el tan cuestionado Código Procesal Penal Federal concentra tanto poder en una única persona, dado que los jueces de instrucción intervienen por estímulo externo y resuelven previa vista a las partes; en tanto en nuestro sistema, el fiscal decide en algunas circunstancias como la presente, inaudita parte y sin control de un tercero imparcial. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es clara la afectación del debido proceso por parte de la regulación legal del instituto, lo que claramente se advierte al considerar los casos que llegaron a estudio de este Tribunal, en los que el titular de la acción se opuso a la mediación. Es decir, si el titular de la acción accede a llevarla a cabo no existe control judicial alguno sobre el acuerdo o la libertad de las partes al momento de decidir acceder a esta forma alternativa de resolución del proceso, ni siquiera para descartar la coacción como fuente del consenso. Si el Fiscal no quiere proponer una mediación, entonces, no importa la voluntad del damnificado y del imputado para resolver el conflicto por esa vía. Si el Fiscal decide proponer dicha instancia, entonces, víctima y acusado son convocados a ella bajo apercibimiento de concurrir por la fuerza pública. Si no concurren una vez, o expresan su falta de voluntad, igual son obligados a reiterar su negativa o rendirse, en particular para la víctima, ante la evidencia que su denuncia difícilmente habrá de prosperar. Todo ello sin intervención ni control judicial alguno. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en materia penal, a diferencia de lo que ocurre en materia contravencional, se le otorga al titular de la acción la facultad, no el deber, de proponer una mediación a las partes; no convierte al instituto en un derecho para la víctima y/o el imputado sino en una herramienta dosificadora del trabajo del Fiscal, en tanto su selectividad no reglada determinará qué casos procurará resolverlos por esta vía y cuáles no; impide la intervención del Juez para homologar el acuerdo luego de verificar que no existan circunstancias que lo vicien; no establece su alcance ni los requisitos de admisibilidad, o por lo menos no lo hace de manera tal de impedir que el Fiscal se erija en Legislador, determinando si, según su incontrolado criterio, es viable o no en cada caso. Este último aspecto implica, además, una violación al principio de división de poderes en cuanto le permite al titular de la acción establecer pautas generales de aplicación del instituto, y al principio de igualdad pues dependerá del fiscal actuante la posibilidad o no de acceder a esta forma de culminación del proceso.
En materia contravencional nos encontramos frente a normas de derecho de fondo, pues el legislador local decidió incorporar las formas alternativas de culminación del proceso (probation, conciliación o autocomposición y mediación) en la Ley Nº 1472 –y no en la ley de procedimiento contravencional-, dato que, abona nuestro acertado criterio respecto al modo que debe considerarse respetada la distribución de facultades legislativas federales y locales. Por otra parte, al regularla de este modo, el legislador local reconoce un derecho a la víctima y al imputado, y al deslindar las funciones de aquellos respeta el sistema acusatorio instituido como garantía a favor de éstos.
De ello, se concluye que las normas que regulan la mediación en materia contravencional son autosatisfactorias, en el sentido que determinan claramente las características del instituto, su alcance, los requisitos de aplicación y las funciones atribuidas a los operadores del sistema. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la mediación penal es el procedimiento que tiene por objeto la reparación o compensación de las consecuencias de un hecho presuntamente delictivo, mediante una prestación voluntaria del autor a favor de la víctima, ofendido o requirente.
Es claro, entonces, que a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio resulta necesario en principio que el legislador defina ex ante si constituye un derecho de la víctima, del imputado o de ambos; y, a partir de ello, que establezca claramente el rol del fiscal y la virtualidad de su oposición. Luego la necesaria intervención del juez para garantizar la observancia de la garantía del debido proceso y para verificar el grado de libertad en la expresión de voluntad de resolver el conflicto por esa vía.
En este escenario, la declaración de inconstitucionalidad se impone y no implica, en el caso, "reformatio in pejus", justamente porque no hubo mediación y por encima de la pretensión de que la haya, existe el interés público de no desnaturalizar e ignorar la función social del sistema penal. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales. Ello así, el Tribunal y el Ministerio Público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág. 155).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispone mantener las medidas restrictivas dispuestas por el Fiscal de prohibición de acercamiento a un radio no inferior a 500 metros del lugar de residencia y/o los lugares que frecuenta la denunciante, la prohibición de contacto por cualquier medio con la misma y el abandono inmediato del domicilio. Ello durante el término que dure el proceso seguido por amenazas, atento a que se encuentran presentes los requisitos para su procedencia.
En efecto, de la denuncia que realiza la víctima ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación surge que su pareja la habría amenazado diciéndole que iba a quemar su casa, que le abriera la puerta de ingreso al domicilio o se la rompía y una vez en el interior de la vivienda nuevamente se habría referido violentamente hacia su pareja, a quien habría agredido e insultado muy fuertemente. Asimismo a los pocos días volvió a amenazar a la denunciante refiriéndole “como me eches de acá, te secuestro a tu hija para que la manden a Misiones para trata de blancas”.
Ante dicho cuadro el Fiscal, luego de intimar al imputado por el delito de amenazas, resolvió fijar las ya mencionadas medidas restrictivas previstas en el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, resulta suficiente para tener por cumplidos los requisitos para la procedencia de dichas medidas, la denuncia radicada por la víctima, informe de médico legal y la intimación del hecho al imputado, conforme el tercer párrafo del artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dada la complejidad que presenta la adopción de medidas cautelares en causas cuyo contenido podría reputarse de violencia doméstica, la imposición de una medida cautelar tendiente a evitar o minimizar la posibilidad de reiteración de hechos violentos –como la de autos-, debe analizarse también como una herramienta importante para la prevención de nuevos hechos de este tipo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió mantener las medidas restrictivas dispuestas por la Fiscalía, en los términos de los artículos 174 inciso 4 y 5 y 177 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referidas a la prohibición de concurrir al domicilio, al abandono inmediato del domicilio y la prohibición de comunicación, acotando la duración de las medidas a un plazo de dos meses.
La Sra. Magistrada de Grado ponderó correctamente, para asignar verosimilitud a la hipótesis del hecho que estamos investigando, el informe interdisciplinario de situación de riesgo producido por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (OVD) que tomó intervención en el presente conflicto y el informe producido por la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo -Ofavyt- dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que valora al igual que la OVD la situación bajo estudio como de riesgo medio.
En efecto, la conducta denunciada - presuntas amenazas y agresiones que el denunciado le proferiría a la dicente de forma casi permanente - podría encuadrarse provisoriamente en las previsiones del primer párrafo del artículo 149 bis Código Penal, refiere a un presunto hecho de violencia doméstica, circunstancia que debe ser tenida en cuenta al momento de valorar la pertinencia de las medidas restrictivas adoptadas.
Asimismo, en los delitos de violencia doméstica es poco frecuente la posibilidad de contar con testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados. Ello así pues lo que precisamente caracteriza a este tipo de conductas es que ellas se materializan puertas adentro, por ello se trata, muchas veces, de una violencia invisible y silenciosa, que los órganos del Estado, por medio de la creación de las herramientas recientes como ser la Oficina de Violencia Doméstica dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intentan visibilizar y revertir.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió mantener las medidas restrictivas dispuestas por la Fiscalía, en los términos de los artículos 174 inciso 4 y 5 y 177 tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referidas a la prohibición de concurrir al domicilio, al abandono inmediato del domicilio y la prohibición de comunicación, acotando la duración de las medidas a un plazo de dos meses.
En efecto, el fundamento de las medidas adoptadas, esto es la de intentar evitar toda exposición a la violencia durante el proceso, tiene por finalidad última evitar posibles entorpecimientos de la investigación (artículo 175 Código Procesal Penal). Adviértase que mediante las denunciadas agresiones o cualquier otro medio intimidatorio se vislumbra el riesgo de que se pueda amedrentar a la presunta víctima y con ello, por ejemplo, hacerla desistir de su solicitud de auxilio judicial.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, debiendo el Sr. Juez de Grado dictar una nueva resolución que contenga el plazo de la duración de la “probation” y las reglas de conducta que estime pertinentes (art. 76 bis CP).-
En efecto, la postura que motivó la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba resulta contraria a la sustentada por nuestro Máximo Tribunal de la Nación en el fallo "Acosta" (CSJN, A.2186. XLI, rta 23/04/08), que debe servir de norte para analizar el instituto de la suspensión del juicio a prueba en los casos en particular.
Asimismo, la hermenéutica que efectúa el Ministerio Público Fiscal de una norma, no resulta vinculante para el Magistrado quien sobre la base de la función jurisdiccional tiene el deber de interpretar y aplicar la ley, a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a pautas hermenéuticas del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del Tribunal.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el poder acceder a la mediación debiera tratarse de un derecho de las partes y no una concesión graciosa del Fiscal. Es claro que también que la falta de determinación legal de los requisitos de acceso del instituto no puede ni debe ser suplida por via jurisprudencial, bajo riesgo de anarquizar el sistema e instalar una inseguridad jurídica que exponga a los ciudadanos a un juego de azar consistente en caer en manos de un fiscal o de un juez que aplique o no el instituto.(Del voto del Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo continuar el trámite únicamente conforme la imputación formulada por la querella (art. 2 bis Ley Nº 13.944).
En efecto, surge de los presentes actuados que el hecho atribuido al imputado habría consistido en la omisión de prestar los medios de subsistencia para su hija menor de edad, para lo cual, se habría insolventado fraudulentamente.
Tal hecho no puede encuadrarse en los artículos 1 y 2 bis de la Ley Nº 13.944 bajo la forma de concurso real, tal como surge de la decisión del "a quo", pues ello implicaría la afectación del principio de "ne bis in idem". Ello así, si la querella optó por atribuir el artítulo 2 bis de la citada ley, queda desplazado el artículo 1. Ello configura un supuesto de la denominada “unidad de ley” o “concurrencia aparente o impropia” es decir una acción que es o puede ser abarcada por dos o más tipos penales que al considerárselos conjuntamente se verifica que una de las normas interfiere la operatividad de la otra por lo que se excluye su aplicación al caso –aunque lo haga porque incluye las lesiones de la primera- (conf. Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro; “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pág 830).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 260 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo continuar el trámite únicamente conforme la imputación formulada por la querella (art. 2 bis Ley Nº 13.944).
En efecto, surge de los presentes actuados que el hecho atribuido al imputado habría consistido en la omisión de prestar los medios de subsistencia para su hija menor de edad, para lo cual, se habría insolventado fraudulentamente.
Ello así, siendo que la conducta atribuida al imputado configura un único hecho, si el titular de la acción dispuso su archivo (aún cuando lo calificara como art. 1 de la Ley Nº 13.944), no cabe otorgarle una nueva intervención a la luz del artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944.
La querella –en uso de sus atribuciones legales- decidió continuar la acción por el consagrado en el artículo 2 bis de la citada norma, por lo que el proceso debe proseguir –en principio- en función de esta última imputación, y no como erróneamente pretende el Juez también por el delito previsto en el artículo 1.-
Asimismo, y tal como reconoce el Magistrado, el derecho de defensa del imputado se ha visto menoscabado pues si bien la conducta prescripta en el artículo 1 se encuentra comprendida en la establecida en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944; este último delito añade un contenido disvalioso adicional al tipo básico que consiste en colocarse maliciosamente en estado de insolvencia a fin de eludir la obligación de prestar los medios indispensables de subsistencia al beneficiario; y acerca del cual el imputado debió tener la oportunidad de ejercer su defensa.
En efecto, las cédulas de notificación que le fueron dirigidas a la defensa a los fines de la audiencia de conciliación y de la posibilidad de ofrecer prueba contenían erróneamente la imputación del artículo 1 de la Ley Nº 13.944, y en relación a éste también se llevó a cabo la audiencia del artículo 260 Ley Nº 2.303 en la que la defensa ofreció prueba en virtud de aquél delito.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de Grado contra la resolución de primera instancia que estableció que correspondía al Ministerio Público Fiscal el diligenciamiento de la orden de allanamiento librada.
En efecto, la apelación referida no se dirige contra una sentencia definitiva ni contra una resolución equiparable a tal ya que la decisión que, luego de librar una orden de allanamiento dispone que sea la Fiscal y/o personal que la misma designe al efecto, junto con personal idóneo de la Dirección General de Fiscalización y Control del Gobierno y personal de la Policía Federal, no puede ser equiparada a tal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el argumento brindado por el Fiscal para oponerse a la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba se basa en el contexto de conflictividad relacionado con la violencia generada por las armas de fuego, la cantidad de armamento en poder de la población civil y el fácil acceso a ellas, el reclamo de la sociedad de resguardar la seguridad jurídica. Dicho argumento, demuestra el incesante afán del órgano acusador por imponer criterios inamovibles para una cierta generalidad de casos, lo que sin lugar a dudas implica una clara actividad legislativa, facultad vedada al Ministerio Público Fiscal en virtud del principio de división de poderes. Asimismo, los criterios de política criminal no deben tener en mira fines preventivo generales, tal como surge del Criterio General de Actuación Nº 178/08, ya que ello lleva a una clara e ilegítima superposición de funciones judiciales con las reservadas a la administración o a los legisladores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, resulta inadmisible que el Ministerio Público Fiscal se oponga sistemáticamente al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba en los casos de conductas enmarcables "prima facie" en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal, sin mayor fundamentación que el mero hecho de ser subsumibles en tal figura. El simple peligro potencial al bien jurídico tutelado “Seguridad Pública” no constituye pauta razonable de política criminal, al menos si no se pretende justificar tal peligro en el caso concreto, pues de lo contrario se interfiere directamente con las facultades que en ese sentido posee el legislador y no el Ministerio Público. La real puesta en peligro del objeto de protección de la norma debe extraerse directamente de los hechos investigados en la causa y no del encuadre legal.
Asimismo, el legislador no ha tenido la intención de excluir "a priori" -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es, básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad del auto dispuesto por la Sra. Fiscal de primera instancia, en cuanto dispuso la remisión del caso al Fiscal de Cámara para que éste revise el archivo de la causa en los términos de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, conferirle validez a la revisión exigida por la resolución de Fiscalía General implicaría contrariar la letra de la ley. Ello así, de los artículos 199 y 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge claramente que el archivo dispuesto por falta de pruebas solo admite su revisión a pedido del damnificado, la víctima o del denunciante, sujetos que no han intervenido en las presentes actuaciones; y no se encuentra dentro de los supuestos de archivo que, conforme lo dispuesto en el artículo 199 del Código Procesal de la Ciudad, exigen convalidación judicial (incs. b y c), conformidad del Fiscal de Cámara (incs. f, g, i) o la necesariedad que no contrarie un criterio general de actuación (inc. e).
Por tanto, la sola decisión del titular de la acción debidamente fundada resulta suficiente para disponer el archivo de las actuaciones cuando considere que no existen pruebas suficientes para acreditar el hecho o individualizar al autor.

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 establece como criterio general de actuación que en todos los casos en los que el objeto procesal se circunscriba a la posible comisión de un delito de portación, tenencia o suministro de un arma de fuego y el Fiscal a cargo de la investigación disponga el archivo de las actuaciones por considerar que se encuentran dados los presupuestos establecidos en el artículo 202 del Código Procesal de la Ciudad–en todos sus supuestos- “deberá dar intervención al Fiscal de Cámara que corresponda a efectos de revisar la decisión adoptada” (art. 1).
Ello así, de lo dispuesto en la resolución citada surge claramente que el criterio de actuación allí establecido –que resulta de carácter obligatorio únicamente para los integrantes del Ministerio Público Fiscal- pretende instaurar, tal como lo sostiene la Defensa, un mecanismo de revisión del archivo dispuesto por falta de pruebas que no se encuentra consagrado legalmente.
En razón de ello, no es posible válidamente exigir para la procedencia del archivo de las actuaciones por falta de pruebas un recaudo no establecido en la norma procesal local.

El fiscal puede llevar adelante una investigación y colectar prueba, tomando para ello todo el tiempo que considere necesario pero una vez que imputa a una persona determinada, tal extremo presupone que existe sospecha suficiente sobre la existencia del hecho punible y la vinculación a título de responsable penalmente de las personas que así cita que, desde ese momento, adquieren derechos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que declaró la nulidad del acuerdo de juicio abreviado suscripto por el Ministerio Público Fiscal y la Defensa y apartar de la causa al Magistrado "a quo".
En efecto, el acuerdo de juicio abreviado encierra la facultad exclusiva del Ministerio Público Fiscal sobre el modo y las condiciones en que pone fin a la acción, más aún si se tiene en cuenta que el Código Procesal Penal local recepta con amplitud la facultad de disponibilidad de la acción por parte de su titular. De allí que el juez excede sus funciones constitucionales y tiñe su carácter de tercero imparcial al entrometerse en un área privativa de quien lleva adelante la acusación, usurpando sin más el ejercicio de la acción penal, no para desincriminar –lo que sí le está permitido- sino para aumentar el contenido punitivo de la pretensión fiscal. Es así como la Magistrada al resolver por sobre la voluntad de las partes viola en forma ostensible el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).