En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Al analizar el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional corresponde entender por “mera subsistencia” a las situaciones en que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
Entiende este Tribunal, en la inteligencia de no dejar sin protección a los ciudadanos que habitan y transitan el territorio de esta Ciudad, que uno de los caminos para aprehender la noción de espacio público es a partir de su antagónico, es decir de aquél otro ámbito donde se pueden ejercer las acciones privadas que, sin perjudicar a terceros, quedan exentas de la autoridad estatal. Entonces el espacio público de esta Ciudad esta constituido por el complejo y diferenciado ámbito común en el cual los ciudadanos y transeúntes ponen en juego, por voluntad propia, la difícil tarea de convivir.

La prohibición contenida en el artículo 83 de la Ley Nº 1472 se encuentra contemplada dentro del título III de la Ley Nº 1472 denominado “protección del uso del espacio público o privado”, aunque su realización aparece vedada únicamente cuando se realiza en el espacio público.
“El espacio público urbano está conformado y poblado por aquellos que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y de desencuentros, lugar de expresión, de reunión, de manifestaciones existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un escenario conflictivo no es homogéneo. Es complejo y diferenciado, atravesado por códigos culturales, múltiples tradiciones históricas, religiosas, artísticas, por estilos de vida y concepciones no coincidentes, de difícil articulación si se intenta preservar un modelo democrático. El uso del espacio público en una gran ciudad está sometido a una intensidad y a una diversidad de reclamos, demandas y exigencias difíciles de satisfacer pero que no pueden ser ignorados” (TSJ, voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, cons. 6, in re “León, Benito Martín s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71, CC)”, Expte. n° 245/00, del 24/10/2000).

La postura jurisprudencial fijada por este Tribunal establece que, cuando el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) alude al término “mera subsistencia”, se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad sólo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.

La competencia desleal a que alude el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) no puede ser interpretada conforme las exigencias previstas por el artículo 159 del Código Penal, en la medida en que éste exige la presencia de un fraude a través de las maniobras que allí se describen –pues en tal caso se desplazaría la contravención- y que ninguna duda cabe que ella requiere que la actividad lucrativa desplegada por el autor provoque algún daño al comercio, sustentado, por ej. en el desvío de clientela. La norma aludida (artículo 83) exige que la competencia desleal sea “efectiva”, es decir real, verdadera y no meramente presunta. La verosímil afirmación del encausado en cuanto a que, en el caso, no hay desvío de clientela sino, tan sólo, clientela diferenciada impide afirmar la existencia de competencia desleal.

En el caso, atento que ya se resolviera absolver en otra causa al imputado y su mujer, por la misma contravención que en la presente - artículo 83 de la Ley Nº 1472-, con fundamento en que se encuentran enfermos de sida y cáncer respectivamente, no poseen subsidio alguno por parte del gobierno y no tienen trabajo y por ello se dedican a la venta ambulante, permiten presumir que los efectos que le fueran oportunamente incautados no serán objeto de comiso.
Teniendo en cuenta las causales que motivaron la decisión judicial en la otra causa, que la situación personal de él y su familia no se ha modificado hasta el presente, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, existen indicios suficientes para afirmar que la conducta endilgada podría encuadrar en el supuesto de venta de mera subsistencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley Nº 1.472 no constituiría contravención, por lo que corresponde la restitución de los objetos que le fueran secuestrados.

En el artículo 83 último párrafo del Código Contravencional (Ley Nº 1472) donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos.
Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición.
Es con tales lineamientos que estimamos deben examinarse los productos ofrecidos a la venta, a fin de concluir si -en razón de su naturaleza- no exceden los parámetros de insignificancia, debiendo ser enmarcados en las causales de atipicidad del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional.

Si bien la obstrucción del paso peatonal por la vereda se encuentra actualmente desincriminada (artículo 41 de la Ley Nº 10), ello no implica que los legisladores no hayan penado la venta no autorizada en la vía pública -como en el supuesto de autos, de frutas y verduras-. Así, el artículo 83 de la Ley Nº 1472 sanciona la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Sin embargo en el caso, no es posible imputar o condenar por dicha conducta puesto que al resultar diferentes los requisitos típicos exigidos normativamente para la configuración de la misma, la solución contraria implicaría no sólo una clara violación al principio de legalidad (art. 4 Ley Nº 1.472, art. 18 CN), sino también al principio de non bis in idem (art. 8 Ley Nº 1.472), en razón de que el encartado ya ha sido juzgado y condenado por el hecho en cuestión.

No resulta admisible el mantenimiento de una clausura preventiva impuesta sobre un inmueble sólo sobre la base de la carencia de habilitación, en el marco de un proceso judicial contravencional, cuando el reproche tiene por objeto la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, desaparece la posibilidad de vincular la medida cautelar con el objeto del proceso con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad; más aún atento que el artículo 33 del Código Contravencional prevé la posibilidad de imponer la pena accesoria de clausura del establecimiento donde se comete la contravención.

En el hipotético caso de que hubiera una condena por violación al artículo 83 del Código Contravencional, según lo dispuesto en el artículo 35 de la citada ley, también cabría la pena accesoria de “...comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho.”, razón por la cual la devolución de los objetos podría tornar ilusorio el cumplimiento de lo prescripto en dicho artículo.

Al analizar el artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), la determinación de que lo vendido sean “baratijas” y de que la conducta realizada responda a la necesidad de subsistencia, depende de innumerables factores sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al contar sus casos.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

La cuestión debatida resulta de exclusiva competencia del Fuero Contravencional y de Faltas en tanto se refiere, de manera específica, a la materia cuyo conocimiento y decisión ha sido legalmente atribuido a los magistrados de ese fuero, si el único objeto procesal de esta causa consiste en determinar si el artículo 83 del Código Contravencional resulta aplicable o no a los amparistas - no poseen habilitación y que desde hace varios años trabajan en tales condiciones- y, en consecuencia, analizar si existen circunstancias objetivas que implicarían que desapareciera la tipicidad de la conducta reprochada y en su caso, resolver sobre la inconstitucionalidad de las normas invocada teniendo en consideración los derechos invocados por los amparistas y el bien jurídico protegido por la norma impugnada: uso del espacio público y la libertad de circulación.

Si un juez del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario dictase sentencia en este juicio interpretando el sentido y alcance del artículo 83 del Código Contravencional, aquél vería condicionada la norma con respecto al imputado, en razón de la interpretación establecida en este proceso por un magistrado incompetente en razón de la materia. En consecuencia, dado que, en el caso, una de las Fiscalías en lo Contravencional, ya inició una causa relacionada a la presunta infracción al citado artículo 83 del Código Contravencional, ése será el Fuero que dilucidará la situación de los imputados en el marco de las normas contravencionales y en el expediente de faltas iniciado a tal fin.

El uso del espacio público es el bien jurídico principal cuya afectación exige la figura del artículo 83 del Código Contravencional, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Así, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

La instalación en la vía pública de un carro metálico destinado a la venta de panchos y bebidas, alimentos carentes de todo control de higiene y calidad que no pueden ser asimilados a baratijas, pues su venta podría poner en riesgo la salubridad pública.

En el caso, de la resolución del juez a quo que no convalida el secuestro que se practicara, atento la presunta comisión de la conducta contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional por venta de productos alimenticios, se desprende que su fundamentación ha sido contradictoria puesto que en los considerandos se decreta la atipicidad de la conducta que no haría posible su continuación en el fuero contravencional, y su eventual remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, mientras que en la decisión final resuelve solamente no convalidar la medida cautelar y restituir los efectos sin expedirse sobre el destino de las actuaciones o resolver sobre la situación procesal del contraventor.
De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 123, 166 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación, es dable afirmar que el defecto antes apuntado implica una invalidez de carácter absoluto por defectos de logicidad (o decreta su archivo si considera que no existe contravención ni violación al régimen de faltas -art. 39 de la LPC y art. 195 segundo párrafo del CPPN, conforme art. 6 LPC-, poniéndole fin definitivamente a la causa -si correspondiere-; o reordena el proceso y lo remite a la Unidad Administrativa de Control de Faltas) , por lo que corresponde declarar su nulidad, y devolver las actuaciones a fin de que se dicte una resolución de acuerdo a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, de la resolución del juez a quo que no convalida el secuestro que se practicara y devuelve dichos efectos, atento la presunta comisión de la conducta contemplada en el artículo 83 del Código Contravencional por venta de productos alimenticios, se desprende que su fundamentación ha sido contradictoria puesto que en los considerandos se decreta la atipicidad de la conducta que no haría posible su continuación en el fuero contravencional, y su eventual remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, mientras que en la decisión final resuelve solamente no convalidar la medida cautelar y restituir los efectos sin expedirse sobre el destino de las actuaciones o resolver sobre la situación procesal del contraventor.
De la lectura de la decisión recurrida se desprende de sus considerandos que la magistrada ha entendido que el hecho no conforma una contravención sino eventualmente una falta y que por ello corresponde la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pese a lo cual omite incluirlo en la parte dispositiva, razón por la cual y asistiendo razón a la Sra. Jueza en este último punto, así debe disponerse.
Es por ello que no corresponde la nulidad de la resolución.

Son distintos los bienes jurídicos protegidos en los casos de los artículos 41, 40 (Ley Nº 10) y artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), por lo cual nada empece a que, de verificarse la concurrencia de elementos de los dos primeros, ambas prohibiciones concursen en forma ideal y, en relación al último, con el actual artículo 54 (Ley Nº 1472) .

En el caso, resulta correcta la remisión por parte del juez del expediente a la Unidad Administrativa de Control De Faltas atento que la conducta imputada, venta de alimentos en la vía pública sin autorización, si bien tuvo origen como posible infracción al artículo 83 del Código Contravencional, luego de considerarla atípica a la luz de la ley Contravencional la subsumió en el Régimen de Faltas.
En efecto, la Ley Nº 1.166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos ofrecidos en la vía pública.