En los casos, atento a que por las sanciones que constan en su Legajo Unico Personal no se puede calificar de “ejemplar” la conducta del condenado privado de su libertad, no corresponde la concesión de salidas transitorias, por falta de cumplimiento a la manda exigida en el artículo 17 apartado III de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

La pena privativa de la libertad no puede ser identificada con el encierro. Si bien éste es su máxima manifestación y rige para el cumplimiento de la mayor parte de las fases ejecutivas de esta penalidad, el último tramo de la ejecución, aunque tenga lugar sin él, está sometido a una restricción ambulatoria que no puede dejar de considerarse pena. Por ello, tanto la libertad condicional como la asistida no implican una modificación de la condena sino una forma de cumplimiento de ésta.
De allí que la privación de la libertad no culmine con el tiempo dentro de la prisión –que abarca también el encierro preventivo (cfr. art. 24 CP)- sino que corresponde computar, además, la restricción a ese derecho sufrida extramuros en razón de las condiciones aplicadas (arts. 54, 55 y cctes., ley 24.660).

La reincidencia opera dentro de una escala penal determinada como circunstancia agravante, tanto al individualizar judicialmente la pena, como cuando durante el curso de la ejecución de la misma impide el acceso a la libertad condicional.
Cabe destacar que la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior. En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (fallo L´Eveque, con cita de G. 198.XX “Gomez Dávalos, Sinforiano s/rec. de revisión” del 16 de octubre de 1986). Allí se agrega que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. En igual sentido, se expide Luis García fundando el agravamiento de pena en el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior (“Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena”, p. 126 y ss).

El artículo 1º de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Así, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º). Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

La Ley Nº 22.278 es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad, y por otro se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los de acción pública que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

En el caso, no se advierte la existencia de un agravamiento ilegitímo en las formas y condiciones de privación de la libertad ordenada, -tal como lo requiere el artículo 3º de la Ley Nº 23.098-, el traslado del condenado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal, atento a que el contraventor se encuentra alojado en forma separada entre detenidos por contravenciones y por delitos, en cumplimiento del convenio MJSDH Nº 1526/08.
Por otra parte la Sra. Defensora cuenta con las vías recursivas ordinarias para poder poner en crisis la resolución que cuestiona, por lo que este medio no es idóneo para intentar una resolución favorable.

Si bien el artículo 491 del Código Procesal Penal de la Nación prevé que las decisiones adoptadas en el marco de la ejecución de sentencias son pasibles, únicamente, de recurso de casación, ello no debe ser óbice para que los tribunales de Alzada en lo Contravencional revisen las decisiones adoptadas en los procesos penales que tramitan en este fuero, máxime cuando la resolución que rechaza la concesión de salidas transitorias, en caso de resultar injusta, es susceptible de irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior en tanto tendría por efecto mantener privado de libertad a una persona.

En el caso corresponde revocar la resolución de la Juez "a quo" en cuanto sobresee al joven menor de 18 años en orden al hecho constitutivo del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 párrafo tercero del Código Penal) sobre la base de la operatividad automática del los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 22.278 (modif. Ley Nº 22893)
Ello así, teniendo en consideración que la calificación del hecho que se imputa al joven menor de 18 años -haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil cargada y apta para el disparo- y la penalidad con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil (Ley Nº 22.278 modificada por Ley Nº 22.803) que la deicisón de la “A-Quo” de acoger favorablemente el instituto remisorio peticionado a favor del nombrado, no puede compartirse.
En efecto, surge claro que la ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1) y punible (arts. 2), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4).Se aprecia de este modo la confusión en que se ha incurrido al procederse a la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo del Ley Nº 22.278 (ref. Ley 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa instructora en la que se encontraba el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales estéril el
intento de encuadrar el hecho imputado al joven en las previsiones del artículo 1º segunda parte de la citada normativa.

En el caso no obstante la penalidad prevista para el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización imputado al joven de 17 años, la Sra. Defensora interpuso excepción de falta de acción y solicitó el sobreseimiento del nombrado argumentando que la conducta endilgada a aquél, su calificación legal, y la escala punitiva a aplicar, habilitaría la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 22.278 (ref. Ley Nº 22.803) que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de los dos años, con multa o con inhabilitación. La construcción efectuada reposa en la interpretación de la defensa al conjugar los artículos 1 y 4 de la citada ley con lo dicho en el precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que surgiría -conforme su entender- un imperativo para los jueces de reducir la pena en abstracto para el delito que se trate, a la escala de la tentativa, de modo de permitir la exclusión de la punibilidad.
Es preciso puntualizar que el precedente jurisprudencial “Maldonado” citado en apoyo de la tesitura expuesta por la Defensa para solicitar la correspondiente excepción de falta de acción por inimputabilidad, no resulta de aplicación al caso en atención a la diferente condición jurídica que revisten los protagonistas de aquél y de éste legajo: condenado e imputado, respectivamente.
Es que, maguer la trascendencia jurídica del pronunciamiento del Máximo Tribunal, los postulados que de aquél emanan -y que compartimos en su totalidad- giran principalmente en torno al tema de la graduación de la pena , materia ajena al momento procesal de los presentes obrados que se encuentran en etapa instructora.

La privación de la libertad de un menor, conforme la Convención de los Derechos del Niño debe ser excepcional y breve, en su caso, debe ser domiciliaria y como último recurso (art. 37 inc. b), en centros especializados (art. 37 inc. c), si está prevista, y por un tiempo determinado y para delitos gravísimos.
La tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis inciso 2º párrafo del CP) no puede calificarse como un tipo penal de gravedad.

La ley de ejecución de la pena privativa de libertad -Nº 24.660- preve expresamente en el artículo 3º: que el proceso de ejecución estará permanentemente sometido al control judicial puesto que en esta etapa es donde la coerción estatal se manifiesta con mayor peso.
En este sentido, el principio de judicialización supone que todas aquéllas decisiones que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la punición impuesta que hayan recaído en el transcurso de aquella (vgr. tipo de establecimiento en el que se alojará el interno o su ubicación en el régimen progresivo una vez calificado por el organismo criminológico; aplicación de sanciones disciplinarias que importen privaciones de derechos, avances y retrocesos en el régimen progresivo; obtención de prerrogativas penitenciarias -salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, alternativas para situaciones especiales-, etc.) conforme las prescripciones de la ley penal, deban ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un marco en el que se observen las garantías propias del procedimiento penal.
A tal fin, el artículo 97 de la Ley Nº 24.660 establece que “Las sanciones y los recursos que eventualmente interpongan los sancionados, deberán ser notificados al juez de ejecución o juez competente por la vía más rápida disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposición”.
Por otra parte, el artículo 45 inc. f) del Decreto Nº 18/97 preve que la resolución del director del establecimiento mediante la que se imponga una medida disciplinaria deberá contener la “Orden de remitir al Juez competente dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado y por la vía más rápida disponible copia autenticada del decisorio”. Ambas normativas establecen, por lo demás, que el recurso del condenado “no tendrá efecto suspensivo, a menos que así lo disponga el magistrado interviniente” (art. 96, ley 24.660; art. 49, decreto 18/97).
La inmediata y completa comunicación al juez cumple, entonces, aquel objetivo de garantizar el necesario control jurisdiccional sobre decisiones queimplican una restricción de la libertad que va más allá de lo que debe tolerar el interno ya por el hecho de la condena. Tanto la omisión de la comunicación en el plazo fijado, como que ésta no se cumpla en debida forma, es decir, mediante copia de la resolución en la que consten los fundamentos de la decisión, obstan a un control judicial oportuno de las sanciones impuestas.
La notificación al magistrado interviniente permitirá, por lo demás, el debido ejercicio del derecho de defensa del interesado, el cual de ninguna manera se halla completamente garantizado por la sola comunicación al condenado, sino que exige asegurar la posibilidad de que su letrado defensor tome conocimiento de la medida dispuesta por las vías procesales correspondientes.
Tal recaudo asegura entonces la vigencia de garantías constitucionales insoslayables, de cuyo goce de ninguna manera puede verse privado aquel que precisamente se haya sujeto a una de las formas más graves de intervención del Estado en el ámbito de las libertades de los ciudadanos.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento del juez de grado y declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En efeto, si bien la medida provisional de aislamiento impuesta fue notificada en tiempo y forma al Juez de grado, en virtud del cual el Sr. Defensor pudo realizar las presentaciones que estimó pertinentes, no ocurrió lo mismo con la notificación del correctivo fijado toda vez que dicho acto fue practicado excediendo el plazo de seis horas -desde su dictado- prescripto expresamente por el artículo 97 de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y artículo 45 inciso f) del Decreto Nº 18/97, lo que bastaría por sí solo para fulminar de nulidad la sanción aplicada.
Asimismo cabe agregar la dudosa legitimidad de dicho acto administrativo, atento a que la sanción disciplinaria no fue fijada por el Director del Complejo Penitenciario, sino por el Subdirector a cargo del Módulo de Residencia.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declara la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 121 de la Ley Nº 24.660.
En efecto, en la actualidad no existe agravio alguno para la parte siendo inoportuno el pedido de la defensa consistente en que se ordene al Servicio Penitenciario Federal que acredite en el fondo de reserva del detenido el monto correspondiente a los descuentos que se le hayan efectuado durante su tiempo de detención y que se abstenga en lo sucesivo de efectuar el mencionado descuento de los haberes que pueda percibir. Ello así por cuanto llegado el momento en el cual el detenido desee disponer de ese fondo y se haga efectiva la retención del porcentaje establecido en la normativa cuestionada, se deberá analizar la cuestión. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

El artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer que "las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a condiciones carcelarias dignas y humanas, que a la vez implica la obligación del Estado de proveerlas.
Nuestro país se ha obligado en virtud de tratados internacionales de vigencia interna y operativa, a otorgar un tratamiento humano y digno a aquéllas personas (artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En la misma dirección, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha respetado la operatividad de los tratados en el artículo 10 de la Constitución local.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de su libertad" (Fallo "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", rta. el 3/5/2005 -considerando 39-).
Desde tal perspectiva, hoy se admite sin discusión que las personas privadas de la libertad son sujetos de derechos, condición que fue afirmada por la Corte Suprema en "Romero Chacharane", rta. el 9/3/2004 -considerandos 8 y 9.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se decide no hacer lugar a la disposición anticipada - bimestralmente en forma automática - del fondo de reserva del imputado (artículo 128 Ley Nº 24.660).
En efecto, el artículo 129 de la Ley Nº 24.660 tiende a la protección del patrimonio del condenado y la excepción a la regla se halla comprendida por situaciones de urgencia impostergables.
El imputado se encuentra próximo a obtener la libertad asistida, etapa del período de prueba en la que abandonará el establecimiento carcelario, siendo ésta la primera oportunidad en la que el fondo de reserva le permitirá solventar los primeros gastos de su vida en semi libertad.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio recurrido en cuanto dispone denegar la libertad asistida al detenido ante la concurrencia del presupuesto de improcedencia previsto en el artículo 54 de la Ley Nº 24.660 pues el encausado no ha logrado un avance concreto en el tratamiento carcelario y su reinserción social anticipada implicaría un peligro para la sociedad.
En efecto, si bien los resultados de los informes no resultan vinculantes para la decisión de incorporar o no al condenado al régimen de libertad asistida, son además de las calificaciones de conducta y concepto -y los otros elementos aportados-, instrumentos que permiten al juez evaluar la procedencia del beneficio requerido.
Así las cosas, los informes técnicos-criminológicos y del consejo correccional se colige que el condenado no ha avanzado en su proceso de reinserción social a partir del tratamiento interdisciplinario ofrecido mientras se encontró privado de su libertad, lo que motivó que el servicio por consenso se expidiera en forma negativa respecto del beneficio solicitado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y consecuentemente conceder la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, debiendo el Juez de grado establecer las reglas de conducta que considere adecuadas.
En efecto, no corresponde hacer lugar al agravio que sostuvo la acusadora pública quien sostiene que, al estar privado de su libertad, no se cumpliría con la finalidad de la "probation", que es la de evitar la estigmatización de una pena de prisión y, en cuanto a los trabajos comunitarios, sostuvo asimismo que las tareas que cumple dentro del marco de la Ley Nº 24.660, en nada se condicen con las tareas comunitarias que implican la suspensión del proceso a prueba.
Dicha postura soslaya el principio de inocencia, ya que el encarcelamiento que viene sufriendo el encausado es preventivo, motivo por el cual queda sin basamento la afirmación sobre el incumplimiento de la finalidad de la suspensión del juicio a prueba.
Por otro lado, la realización de tareas comunitarias no es una condición de procedibilidad del instituto, sino que se trata de una de las reglas de conducta que pueden ser impuestas facultativamente por el Tribunal, una vez concedido el beneficio.
La determinación de las reglas de conducta es privativa del juez, quien elige y decide cuáles va a aplicar, teniendo en miras las que se adapten mejor al caso concreto.
En la presente, el imputado se encuentra detenido en forma preventiva y en tales condiciones, el sometimiento o no al tratamiento penitenciario es enteramente voluntario (art. 11 ley 24.660), por lo que no se vislumbra en modo alguno la confusión a la que alude la fiscalía y, conforme el artículo 10 de la citada Ley Nº 24.660, no se percibe inconveniente alguno en el cumplimiento de tareas por parte del imputado en el lugar en que se halla alojado.

En el caso, corresponde incorporar al detenido al régimen de libertad asistida, la cual no se hará efectiva en tanto el nombrado se encuentra privado de su libertad por orden de otro Tribunal.
En efecto, la circunstancia de que el encausado se encuentre detenido a disposición de otro Tribunal en virtud de la medida de prisión preventiva decretada, no es óbice para la concesión de la libertad asistida.
Siempre que se cumpla con los requisitos del artículo 54 y siguientes de la Ley Nº 24.660, es un derecho salvo que el Juez considere que su egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad, único caso en que puede denegarla.
Asimismo, no se vislumbra escollo alguno en que se determinen las pautas de conducta que impone el artículo 55 de la citada ley, que son pasibles de ser llevadas a cabo intramuros mientras persista la prisión preventiva dictada a su respecto por otro Tribunal, y mutarlas eventualmente en caso de que se haga efectiva la libertad.

En el caso, corresponde anular la sanción disciplinaria impuesta al condenado por el Director de la Unidad penitenciaria y los actos que de ella dependan.
Ello así pues no se ha respetado el procedimiento establecido al efecto, pasando por alto los postulados del artículo 97 de la Ley Nº 24.660 y artículo 45 inciso "f" del Decreto Nº 18/97, toda vez que la sanción fue dictada y la comunicación de la misma al juez fue efectuada diez horas después, lo que significa que esta última se hizo una vez vencido el plazo de las 6 (seis) horas estipulado en la normativa legal estipulada.
El juez de grado ha efectuado un control por demás tardío de las actuaciones administrativas labradas en sede del servicio penitenciario, violándose la garantía del debido proceso adjetivo contenida en los artículos 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional.
Asimismo, tampoco se advierte que al detenido le fuera otorgada la posibilidad de efectuar un descargo en sede penitenciaria ni que haya sido recibido por el Director del establecimiento, tal como lo prevén los artículos 40, segundo párrafo y 45, inciso “c”, Decreto Nº 18/97, cuestiones que se encuentran íntimamente vinculadas con el derecho del interno a expresarse y ofrecer todas las medidas tendientes a demostrar su inocencia en el hecho que se le enrostra. Tales materializaciones del derecho de defensa en juicio fueron notoriamente coartadas al no haberse practicado las notificaciones de rigor ni al interno ni a su defensa oficial.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de primera instancia que revocó el régimen de prisión discontinua y ordenó la captura del encausado en virtud de los artículos 52 de la Ley Nº 24.660 y 312 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la decisión traída a estudio no está incluida en el catálogo de providencias declaradas expresamente apelables en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ningún agravio puede generar, en tanto se ajusta al procedimiento aplicable para supuestos en que se revoca el sistema de encierro discontinuo y se deja expedita la efectivización de la pena de prisión.