No obstante hallarse fuera de discusión en el caso que la normativa aplicable es el Decreto Ley Nº 22.278, es menester remarcar que los principios que de aquél emanan no podrán ser considerados aisladamente sino que deberán necesariamente relacionarse con la específica normativa supranacional.
En el marco del compromiso asumido por nuestro país al ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, es preciso señalar que los lineamientos de la “Doctrina de la Protección Integral” distan mucho del modelo de la “situación irregular” propuesto por las leyes penales Nº 22.278 y 22.803 y la tutelar Nº 10.903 en razón de resultar palmariamente contrarias a la Constitución Nacional, y que han recibido serias críticas por parte del Comité de los Derechos del Niño.
Ahora bien, es reconocida la limitación de los derechos en función del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño. En torno a ello se ha explicado que: “El interés superior del niño ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo...- obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es producto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante –no ha logrado reducir su uso en este sentido, y de hecho es de ese artículo de donde muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN...” (BELOFF, Mary “Los derechos del niño en el sistema interamericano”, Editores del Puerto s.r.l, Buenos Aires, noviembre de 2004, págs. 15/6).

En el caso, la decisión del juez a quo que suspender por el término de un año el trámite del proceso del menor -quien deberá someterse a un nuevo tratamiento tutelar-, no observó lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 22.278 ref. Ley 22.803
En este sentido, resultó determinante para el Magistrado al momento de optar por la imposición o no de pena “...diferir la decisión y brindarle una oportunidad más...” y no obstante valorar como “desfavorable” el tratamiento tutelar al que ya había sido sometido el menor insiste en repetirlo, afirmando que la ley que rige para los menores no tiene una finalidad represiva sino de protección.
El discurso del “A Quo” se vuelve contradictorio, toda vez que coincide con las partes en que el tratamiento tutelar primigeniamente ordenado “...está efectivamente cumplido, con creces, el año previsto en la ley” y no obstante decide prorrogar la decisión –condenatoria o absolutoria- sobre la base de que “....razones de prevención especial en atención a su juventud, indican la conveniencia de evitar la imposición de una condena, si es posible que, con el tratamiento propuesto, puedan mitigarse las causas que probablemente lo llevaron a delinquir” .
De considerar insatisfactorios los informes producidos durante la etapa de internación tutelar, debió recabar de los organismos respectivos una evaluación final en forma previa a resolver la cuestión disponiendo lo necesario para no dilatar un pronunciamiento sobre el concreto reclamo de la defensa (absolución) y fiscalía (condena /reducción del monto de la pena en la forma prevista para la tentativa), conforme expresamente prescribe el artículo 4 de la Ley 22.278.
Así, la decisión de disponer un nuevo tratamiento tutelar para el joven sólo exhibe una motivación aparente que equivale a su ausencia toda vez que las cuestiones analizadas impiden que la conclusión que se asienta sobre ellas constituya una derivación razonada del derecho vigente y en consecuencia, causa la nulidad de lo resuelto en los términos del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que correspondería devolver las presentes actuaciones para que se falle conforme a derecho, a fin de resguardar la garantía a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral –teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas-.

La crítica de la ley vigente para “menores” en materia procesal penal centra su atención en el “tratamiento diferencial” que reciben los niños, niñas y adolescentes, toda vez que en caso de que el juez estime conducente la imposición de una pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a un año de “tratamiento tutelar” (art. 4 Ley 22.278 ref. Ley 22.803).Entonces, en caso de que el magistrado imponga pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a un año de tratamiento tutelar. Así, la privación de libertad se traduce en un tratamiento previo para efectivizar la condena que se dicte posteriormente. De lo anterior, se sigue que la pena como sanción queda sujeta a la discrecionalidad del sentenciante, por cuanto de acuerdo con “... las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado de tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieran necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá...”(art. 4).

En el caso corresponde revocar la resolución de la Juez "a quo" en cuanto sobresee al joven menor de 18 años en orden al hecho constitutivo del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 párrafo tercero del Código Penal) sobre la base de la operatividad automática del los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 22.278 (modif. Ley Nº 22893)
Ello así, teniendo en consideración que la calificación del hecho que se imputa al joven menor de 18 años -haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil cargada y apta para el disparo- y la penalidad con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil (Ley Nº 22.278 modificada por Ley Nº 22.803) que la deicisón de la “A-Quo” de acoger favorablemente el instituto remisorio peticionado a favor del nombrado, no puede compartirse.
En efecto, surge claro que la ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1) y punible (arts. 2), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4).Se aprecia de este modo la confusión en que se ha incurrido al procederse a la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo del Ley Nº 22.278 (ref. Ley 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa instructora en la que se encontraba el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales estéril el
intento de encuadrar el hecho imputado al joven en las previsiones del artículo 1º segunda parte de la citada normativa.

El artículo 2 de la Ley Nº 22.278 (ref. por Ley Nº 22.803) dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año.
Obsérvese que el período de tratamiento aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente.
Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278/803, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

No es posible denegar la instancia de mediación como método alternativo de solución del conflicto por considerar viciada la voluntad de la víctima.
La Ley acuerda a la víctima suficiente protección y permite reabrir el proceso en caso de que el acuerdo se frustre por la conducta maliciosa del imputado conforme el artículo 203 último párrafo del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad solicitada por la Defensa.
La Defensa entiende que la desobediencia de la medida de prohibición de acercamiento dispuesta en oportunidad de intimar al encausado del hecho investigado no configura el tipo penal del artículo 239 del Código Penal en tanto fue impuesta en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal.
La parte entiende que el incumplimiento de la medida impuesta sólo podría tener repercusión en el trámite de este legajo y que la consecuencia del incumplimiento en el caso fue la imposición de una tobillera.
Sin embargo, no se puede sostener que el incumplimiento a la medida de restricción tenga alguna sanción especial en nuestro código procesal y que ello impida la tipificación en el delito de desobediencia, pues se trata en el caso de una orden, escrita e impartida por una autoridad competente destinada y anoticiada específicamente al imputado.
La medida que el Fiscal dispuso al momento de la intimación del hecho, consistente en la colocación del dispositivo de Geoposicionamiento fue una medida para asegurar el control de las cautelares dispuestas y no en calidad de sanción.