Las pericias sobre el arma de fuego secuestrada en orden a la presunta comisión del delito de portación ilegítima de arma de fuego –artículo 189 bis del Código Penal - deben ser realizadas en la División balística del Laboratorio de scopometría, de la Policía Federal Argentina, pudiendo asistir al acto un perito de parte.

El derecho de asistencia del defensor a distintos actos procesales, se centra en aquellos que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles (conforme el juego armónico de los artículos 2 -que prescribe que toda disposición legal que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente- y 200 del Código Procesal Penal de la Nación).
Sin embargo el caso de las pericias el artículo 258 apartado 3º in fine del Código Procesal Penal de la Nación habilita al defensor pedir la reproducción de la pericia si esta fuere posible.

En el caso, el juez a quo si bien no ordenó notificar previamente a la defensa de la realización de una pericia, si lo hizo al día siguiente de realizada la misma en forma correcta, atento con lo prescripto por el artículo 258, tal como lo tiene dicho la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional : “La omisión de notificar previamente la medida que ordenó el estudio pericial, queda convalidada mediante la resolución que dispuso anoticiar a las partes sus resultados en los términos del artículo 258 del Cód. Procesal en lo Penal” (Sala IV, causa “C. B, J. J”, rta. 18/12/1995, publicada en La Ley 1996-C, 682).
Tampoco nulifica el incumplimiento de la notificación, si puede repetirse el examen.

En el caso y en cuanto a la vulneración de lo normado en el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, es importante destacar que si al momento de convenirse la realización de la pericia sobre ruidos molestos, contravencion que se discute en el mismo, se hallaban presentes la imputada y su letrado defensor, quienes posteriormente fueron notificados de la fecha en que iba llevarse a cabo tal medida, de la designación de la perito ingeniera y del resultado obtenido, mediante cédulas agregadas al expediente.
De ello se colige que fue la propia defensa quien prestó conformidad para la realización de la medida cuestionada, y tuvo la posibilidad de establecer puntos de pericia y presentar un perito de parte. En razón de ello, no se advierte gravamen alguno que amerite la declaración de invalidez de la prueba mencionada y menos aún un vicio de carácter absoluto por no verse afectada ninguna garantía constitucional.

DATOS: C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 392-00-CC/05 -Rizo, María s/Inf. art. 82 Ley Nº 1472 - Apelación- Sala I. Diciembre 19 de 2005. Sentencia Nº -05.

La omisión de notificar a la defensa los resultados del peritaje practicado sobre el arma incautada en el caso, no acarrea la nulificación de tal diligencia. Los requisitos previstos en el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación no resultan de aplicación al informe policial, puesto que el mismo no constituye una pericia sino un examen técnico que puede ser realizado por los funcionarios de policía quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares, a modo de actos cautelares. Constituyen simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquellas en el Código Procesal Penal de la Nación. No se trata de un acto irreproducible, por lo que nada impide su reedición en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes.

La falta de notificación de la pericia ordenada por la fiscalía no acarrea la nulidad de dicha prueba ni la del requerimiento de juicio que la valora, ya que una adecuada interpretación de los artículos 200 y 258 2ª parte del Código Procesal Penal de la Nación indican que la nulidad solo procede si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible, pero no si la medida puede ser reiterada, como sucedió en estas actuaciones que se realizó una nueva pericia durante la audiencia de debate.

En el caso, no corresponde conceder el beneficio solicitado si la parte actora únicamente ha probado que se le rechazó un cheque por no tener fondos en la cuenta correspondiente, que ha sido demandada en varios juicios y que registra dos embargos en su contra, pero ello de ningún modo acredita la imposibilidad de afrontar una eventual condena en costas, aunque no demostró estar impedido de ser adjudicatario de obras públicas -antes bien, quedó probado justamente lo contrario- actividad que constituye la principal fuente de sus ingresos; como tampoco el estado de cesación de pagos.
Así las cosas, nada permite inferir que sus ingresos se han visto disminuidos, sobre todo teniendo en cuenta que la empresa actora no produjo -ni aún ofreció- el medio probatorio más idóneo para reflejar la situación patrimonial y económico-financiera, esto es, la prueba pericial contable.
La circunstancia de un presunto incumplimiento contractual -como el que en la especie se atribuye a la parte demandada- resulta insuficiente per se para sustentar el otorgamiento del beneficio. Si fuera necesario la actora podría obtener recursos mediante el acceso al crédito, la contratación de seguros, el aporte de los socios, o, en última instancia, la realización de activos patrimoniales.

Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.
En el caso, al peritar el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policia Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas.
En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal

En cuanto a la indemnización del daño como consecuencia de la desvalorización del rodado, no pueden darse reglas generales con pretendida validez universal; todo depende de la índole del rodado, su estado general, su antigüedad, valor de mercado y afectación de partes esenciales. Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho que depende de las circunstancias de cada caso.
Asimismo, resulta indispensable la inspección del rodado por parte del técnico, a fin de que su opinión sobre las secuelas del siniestro se funde en la directa verificación de ellas y no en inferencias o generalidades que, si bien derivan de sus conocimientos en la materia, no tienen respaldo en el examen de la cosa singular (conf. esta Sala, en autos “María, Rodolfo Oscar c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de espacios Verdes) s/Daños y Perjuicios” (Expte. Nº EXP 2082/0), sentencia del 19 de mayo de 2005).

En el caso, del peritaje surge claramente que el revólver incautado -que lo había sido sin municiones- resultó no apto para producir disparos en las condiciones en las que fuera recibido, debido a que carece del martillo por completo, pieza directamente vinculada con su ciclo de disparo.
Frente a este panorama, la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura de portación de armas, en tanto se revela como falto de aptitud para desarrollar sus fines específicos -un arma que no funciona, no es un arma- y, por ende, para provocar una afectación al bien jurídico que protege la norma (artículo 189 bis del Código Penal).

Si al celebrarse la audiencia de conciliación las propias partes acordaron la realización de una pericia, dejándose constancia en el acta labrada a tal efecto de las conclusiones arribadas, y estas fueron tenidas en cuenta por la Juez de Grado al momento del dictado de la sentencia no se advierte vulneración alguna a la confidencialidad de la audiencia de conciliación pues la Magistrada de Grado se limitó a valorar aquella prueba refiriéndose solamente al contenido del acuerdo asentado en autos, sin efectuar consideración alguna acerca de lo transcurrido durante la respectiva audiencia. La pericia llevada a cabo fue incorporada al expediente como un documento público que puede ser utilizado por las partes.

En el caso, si la propia defensa prestó conformidad para la realización de la pericia, fueron notificados mediante cédulas agregadas al expediente de la fecha en que iba llevarse a cabo tal medida, de la designación de la perito y del resultado obtenido, ello implica que tuvo la posibilidad de establecer puntos de pericia y presentar un perito de parte. Por esta razón, no se advierte gravamen alguno que amerite la declaración de invalidez de la prueba mencionada y menos aún un vicio de carácter absoluto por no verse afectada ninguna garantía constitucional.

En el caso, el Sr. Defensor objeta la introducción al juicio de la prueba pericial atacada de nulidad, sin embargo dicho medio probatorio aún no ha sido admitido -de conformidad con la facultad prevista en el artículo 59, inciso 2º (2º párrafo) de la Ley de Procedimiento Contravencional- que regula justamente esta etapa.
Además, por aplicación de la misma norma, desinsaculado el juez de juicio y luego de verificadas las prescripciones de la investigacón preparatoria, ambas partes tienen la posibilidad aún de ofrecer prueba. De modo que, si la defensa considera que la conclusión a la que arriba la pericia alegada, es errónea o insuficiente, no sólo puede reiterarla, sino también ofrecer nuevos puntos de examen y obviamente perito de parte o intervención de un cuerpo técnico distinto.

Si bien los artículos 200, 201 y 258 del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria (artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional)-, establecen bajo sanción expresa de nulidad, la obligación de notificar al imputado y sus defensores de la realización de la pericia antes de que se inicien las operaciones, lo hace a los efectos de proteger los derechos del justiciable de controlar el desarrollo de la prueba o nombrar perito a su costa, pero no puede derivarse de su solo incumplimiento un perjuicio para la defensa, sino que debe existir, además, un real y efectivo impedimento a los efectos de ejercer en la causa los mencionados derechos.

Sólo en el caso de que existiera una imposibilidad material de realizar un nuevo examen pericial, los derechos del imputado se verían eventualmente frustrados. Pues, es de destacar que nada impidió, en el caso de autos, que anoticiada la defensa de la realización de dicho acto sin notificación al encausado, en lugar de esperar para la articulación de la nulidad, hubiese solicitado la práctica de otro peritaje sobre el que pudiera ejercer sus derechos de control y de designación de perito de parte.

El parámetro establecido en la normativa administrativa (hoy Ley 1540 que derogó la Sección 5 de la Ordenanza 39.025 –RUIDOS-) opera a modo de baremo objetivo para establecer el exceso prohibido de ruido, de modo que la falta de medición de su nivel, en el caso, no impide aún sostener la relevancia jurídico-contravencional de la conducta reprochada. En esa situación, empero, el juzgador deberá razonar cuidadosamente acerca de los motivos que lo lleven a concluir la antinormatividad pese a la falta de acreditación del nivel sonoro.

La jurisprudencia ha dicho que la reproducibilidad de una pericia del arma torna innecesaria su notificación previa (en este sentido C.N.Crim y Correcc, Sala 5, 3/15/94, “S., H.J.) En el mismo sentido se ha resuelto que: “Al ser reproducible el informe pericial cuya nulidad se pretende, la falta de notificación de tal medida no produce perjuicio a las partes. (Navarro, González Palazzo, Filozof- c. 10.082, CABELLO, Luis A. Rta: 10/12/98. Se citó: (*) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, T. I, págs. 549 y ss.)
La diligencia pericial cuya nulidad se pretende no resulta "definitiva" ni "irreproducible", artículo 200 Código Procesal Penal de la Nación. Las nulidades no deben ser declaradas si el vicio no ha impedido lograr la finalidad del acto y si no media interés jurídico que reparar, de acuerdo a los principios de conservación y trascendencia, ante los cuales aquéllas siempre ceden.

En el caso, la pericia del arma ordenada en sede correccional es una prueba reproducible por lo que, la nulidad planteada en relación a la falta de designación de perito de parte por haberse realizado la pericia antes de que venciera el término para proponerlo no puede prosperar. Al poder realizarse posteriormente, ninguna afectación puede causar su resultado al derecho de defensa del imputado.

La pericia del arma ordenada en sede correccional es una prueba reproducible por lo que, la nulidad planteada en relación a la falta de designación de perito de parte por haberse realizado la pericia antes de que venciera el término para proponerlo no puede prosperar. Pudo hacerlo posteriormente, por lo que su resultado ninguna afectación pudo causar al derecho de defensa del imputado.

La discordancia entre los testimonios de los policías sobre el hecho que se le imputa al encartado (art. 189 bis del Código Penal), impone que el asertivo no baste como plena prueba de cargo.
Los testigos se contradicen sobre el lugar de la detención, sobre el lugar donde se firmó el acta, sobre si el arma estaba en un bolso, mochila o finalmente una bolsa, si la bolsa estaba cerca o a metros del imputado, sobre si estaba cargada, y cómo y cuándo se verificó este extremo.
Se ha comprobado que en el lugar había muchas personas, policías y vecinos -sea que estos últimos estuvieran mirando o protestando- por lo que pudo y debió haberse colectado más prueba de cargo que aventara las dudas que la recogida genera.
Era vital establecer quien, entre todos los presentes, portaba el arma, para atribuir la autoría a alguien y requerir testigos, lo que conforme los testimonios en el sentido que había mucha gente, era posible.
Reviste la mayor importancia que no se haya realizado una pericia papiloscópica que eliminara todo margen de duda sobre la autoría, en cuyo caso no nos encontraríamos ante la frustración de la búsqueda de la verdad, en virtud de la duda existente, sino ante la certeza sea ésta de la portación por parte del imputado o de un tercero.
Ningún policía recordó con exactitud quien buscó a los testigos de actuación, ni quien se hizo cargo del arma.
En estas circunstancias, la prueba reunida contra el imputado no alcanza para fundar la condena.

Si bien los artículos 200, 201 y 258 del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria (art. 6 LPC)-, establecen bajo sanción expresa de nulidad, la obligación de notificar al imputado y sus defensores de la realización de la pericia antes de que se inicien las operaciones, lo hace a los efectos de proteger los derechos del justiciable de controlar el desarrollo de la prueba o nombrar perito a su costa, pero no puede derivarse de su solo incumplimiento un perjuicio para las partes, sino que debe existir, además, un real y efectivo impedimento para el ejercicio de aquellos.
Lo cierto es que sólo ante una imposibilidad material de realizar un nuevo examen pericial, los derechos del imputado se verían eventualmente frustrados.

En cuanto al modo de acreditar el daño físico, el medio probatorio idóneo es el peritaje médico y/o psicológico —según corresponda— por tratarse de una materia ajena al conocimiento de las personas dedicadas al derecho.

No se puede otorgar el mismo valor probatorio al informe técnico realizado al momento del secuestro de un arma, que a la pericia posteriormente ordenada a la División de Balística de la Policía, toda vez que el informe se distingue de la pericia por ser una mera inspección sobre el arma, con ausencia de operaciones técnicas sobre ella y falta de fundamentaciones.
En este sentido se expresa que la “prueba pericial es el procedimiento regulado legalmente para obtener en el proceso conclusiones probatorias a través de peritos. La operación integral se conoce por pericia o peritación, y tiene fundamental importancia en el proceso penal para la determinación de diversos hechos o circunstancias. Se trata de una actividad compleja cuyos aspectos esenciales son la determinación de los puntos a considerar y del dictamen que se emite sobre ellos. Adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley, lo que la distingue de los informes técnicos... Todos los códigos procesales penales la prevén como medio autónomo en atención a sus específicos caracteres”. (Claria Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2001, Tomo II, pág. 319).

Cuando la prueba pericial fue ofrecida por una de las partes y la otra parte no ejerció la facultad prevista en el artículo 385, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, una aplicación literal del artículo 71 del mismo cuerpo legal induciría a concluir que los litigantes deben hacerse cargo de los honorarios periciales por partes iguales y, por lo tanto, que el perito puede reclamar a cada una de las partes el cincuenta por ciento del importe regulado.
No es esa, sin embargo, la interpretación de la norma que a criterio de este tribunal resulta correcta. En efecto, el texto normativo en cuestión no ha previsto expresamente una solución destinada a resolver las hipótesis de distribución de las costas en el orden causado.
Si, conforme los términos del precepto examinado, una parte debe hacerse cargo del 50 % de los honorarios periciales a pesar de no haber sido condenada en costas, es claro que no cabe aplicar este mismo criterio en los supuestos en que —como ocurre en este caso— las costas han sido distribuidas en el orden causado y, por lo tanto, ambas partes son igualmente responsables en esta materia.
La adecuación de la solución normativa plasmada en el artículo 71, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, para los supuestos de imposición de las costas por su orden, permite sostener que el perito puede reclamar de cualquiera de las partes hasta el 75 % del importe regulado. Ello así, pues cada litigante debe afrontar el 50 % de los honorarios en razón de su cuota de responsabilidad que surge de la distribución de las costas, y, además, la mitad del restante 50 % en función de la obligación concurrente, de fuente legal, que pesa sobre cada parte en garantía del derecho de propiedad del experto (doctr. art. 71, CCAyT; CNACiv. y Com. Fed., Sala III, causa nº 41.885, resolución del 1/11/95, y sus citas; id., Sala II, causa “Carbonelli”, resolución del 29/12/05; LL, 26/04/06).
A su vez, la parte que se hubiese hecho cargo de una suma superior al 50 % de los honorarios periciales, tiene derecho a repetir de la contraria —mediante el ejercicio de una pretensión regresiva— el porcentaje abonado en exceso.

La facultad reconocida legalmente en el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los peritos para exigir a la parte no condenada en costas el pago del 50% de los honorarios que hubiesen sido regulados, se justifica en el propósito de proteger su derecho a percibir la retribución por su labor, desvinculando al experto —llamado al proceso a cumplir un rol como auxiliar del Poder Judicial— del resultado del pleito. De este modo —es decir, desvinculando al perito del resultado de la contienda entre las partes, que le resulta ajena— se preserva su imparcialidad, cualidad esencial para el correcto desempeño de su cometido y garantía para las partes; y, al mismo tiempo, se resguardan en beneficio de aquél los derechos de propiedad y de percibir una retribución justa (arts. 14, 14 bis y 17, CN; 10, 12, inc. 5, 43 y cctes., CCBA).

En el caso, corresponde determinar si existe la verosimiltud del derecho alegado, es decir, si con los elementos de juicio reunidos y agregados en las presentes actuaciones, puede haber sospecha suficiente para imputar al encartado el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto en el artículo 189 bis del Código Procesal Penal de la Nación.
Si bien comparto la doctrina que sostiene que no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050;3116:2681, entiendo que en el presente caso no se ha demostrado siquiera éste último extremo, ya que del informe preeliminar que consta en las presentes actuaciones no pueden extraerse ciertos datos que darían cuenta de una situación pasible de ser comprendida en el delito imputado en autos.
En efecto, la falta de pericia del arma impide conocer la aptitud para el disparo, lo que resulta imprescindible, ya que permitiría cuestionar -en el caso de resultar no apta-,el término arma de fuego.
Tal como lo sostiene la defensa, el informe preeliminar agregado en autos solo resulta ilustrativo de las características externas del arma en cuestión, mas no de su funcionamiento y aptitud de disparo, extremos que resultan imprescindibles de determinar, que no deben ser soslayados por la presencia de vainas servidas, menos aún cuando el arma no posee martillo.
Comparto la jurisprudencia que ha considerado atípica la portación ilegal de un arma de fuego inepta para producir disparos (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala 3, 1/3/2004, “Pecchini, R”, J.P.B.A. 124-52; ídem Sala 2, 3/6/2003, “Coria, R.L” J.P.B.A 121-253; ídem C.N Crim y Correc, Sala 1, 30/09/2003, “Noguera, Sandra Elizabeth”) dado que “se descarta la situación de peligro común inherente y esencial a las figuras contenidas en el título que resguarda el bien jurídico seguridad pública” (C.N Crim y Correc, Sala 4, causa 29.609, 8/6/2006, “Pontarelli, Carlos J.”).

En el caso, a fin de revisar el rechazo de la competencia decidido por la Sra Juez a quo -que le fuera atribuida por su colega del fuero Correcional-, motivado en la distinta subsunción típica que practican ambos magistrados de la conducta en análisis, -consistente en haber disimulado uno de los símbolos que componen la numeración de la placa de identificación de dominio de un rodado, específicamente en su chapa patente trasera, mediante la aplicación sobre ella de un aditamento que puede dificultar su visualización completa-, carece completamente de trascendencia solicitar un peritaje tanto para diferenciar el tipo penal (art. 289, inc.3º) de la falta (art.6.1.9, ley 451), como para determinar si la conducta es “prima facie” subsumible en uno u otro supuesto.
Sucede que la medida arrojaría resultados que en nada ayudarían a aclarar la cuestión. Por un lado determinaría lo que ya es obvio: se ha ocultado la primer letra en la placa trasera, conforme se desprende de su comparación con la delantera.
Por el otro, aportaría datos inconducentes, tales como si la pintura es permanente o temporaria, si puede quitarse sin daño para la chapa, si ha estropeado el material original, cuándo ha sido aplicada, si efectivamente se trata de pintura, etc.
En particular, con relación a la duración de los materiales utilizados por el autor, el peritaje tampoco sería de ayuda toda vez que una alteración temporaria bien lograda es tan apta para lesionar el bien jurídico como una alteración de iguales condiciones pero permanente. El contenido de ilícito será acaso mayor en el segundo supuesto, pero las dos acciones cumplen con los elementos típicos en tanto engañan a la confianza pública, extremo, este último, que no se verifica en el caso de autos, con independencia del carácter de permanente o temporal.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia revocar la resolución impugnada mediante la cual el Sr. Juez a quo hizo lugar a la solicitud de pericial psiquiçatrica solicitada por la Sra. Asesora General Tutelar adjunta, toda vez que el planteo de la amparista acerca de la realización de una pericia psiquiátrica excede el marco cognoscitivo de la acción de amparo.
Dicha pericial constituye una medida no prevista en el trámite de amparo, el que sólo apunta a dejar sin efecto actos que por su gravedad, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de forma actual o inminente, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la nación, la Constitucion de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales, en los que la ciudad sea parte (artículo 14 de la Constitucion de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Su admisibilidad afecta el principio de congruencia lógica que debe existir entre el relato de las partes y el objeto de la prueba y desde ésta óptica cabe calificar a la misma como inadmisible, por no ser atinente a la decisión a adoptarse respecto a los hechos controvertidos.