No pueden incluírse -por vía de la desnaturalización del principio de lesividad- requisitos que el tipo contravencional no prevé (vgr. cuantificación del espacio ocupado -ligado al principio de insignificancia-; creación de riesgo para los personas por generar aglomeraciones o agrupamientos; provocar que los transeúntes deban desplazarse por zonas vehiculares o privadas; afectar las pautas de seguridad de la circulación -vinculados con el exceso del riesgo permitido-, etc.).
Si de esto último dependiera la tipicidad de la conducta, debe admitirse que aún en el supuesto de mínima ocupación ilegal del espacio público destinado a la libre circulación de peatones, en caso de que los transeúntes decidieran sortear el obstáculo deambulando por la arteria destinada al tránsito vehicular, cabría subsumir la conducta investigada en el artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10); negando tal conclusión si en idénticas circunstancias mínimas de ocupación, las eventuales víctimas decidieran mantenerse sobre la vereda para sortear el obstáculo. Y a la inversa, aún en la hipótesis de que la ostensible ocupación ilegal del espacio resultara máxima, acorde a las dimensiones del obstáculo en consideración al espacio destinado a la circulación, no resultaría posible afirmar la tipicidad contravencional de la conducta cuando se acreditara que todos los peatones se mantuvieron en la vereda sin riesgo de aglomeración.
Así, la subsunción de la conducta desplegada por la imputada quedaría irremisiblemente ligada a la fortuita decisión de los ocasionales transeúntes, y con ello perderían sentido los principios de legalidad y culpabilidad de raigambre constitucional.

Si un parque de la ciudad no se encuentra en las condiciones de higiene y seguridad que debiera, conforme las normas que regulan la cuestión, la responsabilidad primaria recae, respecto de la omisión de su cuidado sobre la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que ejerce el poder de policía en la materia.
Existe un deber indelegable de la Administración de preservar los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, entre otras, con sustento en normas constitucionales (arts. 20; 26; 27, incs. 3 y 4; 104, incs. 24 y 27; y 105, inc. 6).

El art. 104 de la Constitución local coloca entre las atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno, el ejercicio del poder de policía (inc. 11), la administración de los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad (inc. 24), la preservación, restauración y mejora del ambiente, los procesos ecológicos y los recursos naturales. Asimismo, entre los deberes del Jefe de Gobierno establece la disposición de medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público (art. 105, inc. 6). La Secretaría de Medio Ambiente y Espacio Público tiene la misión de formular las políticas referidas a espacios públicos y controlar su aplicación. Dentro de dicho organismo, funciona también –dependiente de la Subsecretaría de Medio Ambiente y Espacio Público- la Dirección General de Gestión del Espacio Público cuya responsabilidad primaria consiste en la elaboración de planes, programas, acciones y normas referidas a la Gestión del Espacio Público y, en especial, a la vía pública, promoviendo la conciencia social sobre el valor, cuidado del espacio público y modalidad del uso en los distintos sectores de la Ciudad. El bloque normativo descripto demuestra la existencia de un deber inexcusable de la Ciudad en la protección del ambiente, en particular, de los parques y las áreas forestadas.

La existencia en un parque público de tomas de electricidad a la intemperie y de cables expuestos pendientes de los árboles, los caños obstruidos y rotos, el riesgo de caídas de árboles, así como las roturas en los juegos de la plaza a donde asisten, mayoritariamente, niños, constituyen todos objetos riesgosos para la vida, la salud y la integridad de las personas que asisten al predio, es decir, su seguridad individual, además de constituir un ambiente “no sano” para aquéllos, justamente por el riesgo que tales deficiencias provocan para las personas que transiten o visiten el lugar.

De nada sirve contar con espacios verdes suficientes en relación con el espacio construido en la Ciudad si tales sitios no pueden ser utilizados plenamente por la población o su goce importa un peligro para su vida, su salud, su integridad, o su seguridad. Máxime si ya existentes dichos espacios, su inutilidad o uso restringido se debe a la omisión en el deber de cuidado del propio estado local.

Conforme la Ley Nº 1.166, la actividad contemplada en la Categoría II -Elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas- debe realizarse en espacios públicos de más de una hectárea y se encuentra vedada en las zonas de seguridad de las esquinas, por motivos de seguridad del tránsito.

El uso del espacio público es el bien jurídico principal cuya afectación exige la figura del artículo 83 del Código Contravencional, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Así, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

La exhibición de las obras de un artista plástico no causa por sí sola lesión alguna a la libertad de culto porque nadie está obligado a ver la muestra ya que ésta se desarrolla en un lugar cerrado.
El único perjuicio que podría causarse, en relación con el derecho al respeto de las creencias o sentimientos religiosos, sería eventualmente la observación de la obra en un espacio público sin la debida información sobre el contenido de aquélla.
En la medida en que el Estado local ha colocado los respectivos carteles de información, y aun cuando los particulares visitasen la muestra, no podrían, en tales circunstancias, alegar lesión alguna de sus derechos.

El Estado debe respetar la expresión de las distintas ideas al no interferir en su exposición o difusión mediante restricciones o censura sino que, además, debe promover a través de acciones positivas las diferentes corrientes de opinión, distribuyendo los espacios públicos con un criterio pluralista.
La asignación de espacios para la expresión de ideas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo y por ello el Gobierno debe actuar democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones.

Es un deber inexcusable de la Ciudad la protección de los establecimientos educativos, los espacios públicos, la salud, la higiene y la seguridad de los vecinos, en particular, de la comunidad educativa, niños, padres y docentes. El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por acción o por omisión, configura una lesión a los derechos que la Constitución nacional, local y los tratados internacionales reconocen.
De nada sirve contar con numerosos centros educativos en los distintos niveles de instrucción si tales sitios no pueden ser utilizados plenamente por la comunidad educativa o su goce importa un peligro para su vida, su salud, su integridad, o su seguridad. Máxime si ya existentes dichos espacios, su inutilidad o uso restringido se debe a la omisión en el deber de cuidado del propio estado local.

El Estado debe respetar la expresión de las distintas ideas al no interferir en su exposición o difusión mediante restricciones o censura sino que, además, debe promover a través de acciones positivas las diferentes corrientes de opinión, distribuyendo los espacios públicos con un criterio pluralista.
La asignación de espacios para la expresión de ideas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo y por ello el Gobierno debe actuar democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones.

El tránsito y convivencia de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires en ciertos espacios compartidos por el uso común, por el simple hecho de habitar el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedan sometidos a la regulación que garantiza esa libertad, igualdad y seguridad en el acceso, y por ello merecen la predicación de “públicos”. El poder público local conserva la función de policía sobre todo el ambiente urbano, público y privado (art. 27 CCABA). El artículo 83 del Código Contravencional exige para el encuadramiento, que la actividad sea llevada a cabo en el espacio público, cuya característica definitoria es el uso común, y ninguna concesión o regulación de transporte podría quitar ese carácter a los andenes de los ferrocarriles como tampoco el pago de un boleto o pasaje que habilite la circulación que se da en ellos para acceder a los medios de transporte -utilidad pública-. Los andenes del ferrocarril son espacios de uso común que al encontrarse dentro del territorio de la Ciudad y quedan sujetos al poder de policía local (art. 104 inc. 11 CCABA).

En virtud de la reforma efecruada por la Ley 1472 el bién jurídico tutelado en el artículo 81 es el uso del espacio público y no la tranquilidad pública, la que fue trasladada al Título IV, provocando ello el desdoble de bienes jurídicos protegidos: por un lado, el uso del espacio público, y por el otro, la seguridad y la tranquilidad públicas. El epígrafe anterior -tranquilidad pública- fue reemplazado por la mera mención de la conducta: “Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos”.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el legislador dictó normas reglamentarias del ejercicio de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El artículo 81 del Código Contravencional (Ley 1472) tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en el conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frete a los posibles abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de uno en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su derecho.

La conducta investigada por artículo 73 del Código Contravencional damnifica a la sociedad en su conjunto, en la medida que es ésta quien tiene derecho y a quien le interesa que en el espacio público se practiquen acciones que signifiquen un buen uso del mismo.
Tratándose de un bien jurídico colectivo, la persecución contravencional no puede depender de la voluntad de un solo individuo. Está claro que si el bien jurídico se entiende como “un valor abstracto y jurídicamente protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la comunidad tiene un interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual o a la colectividad” (Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Comares, pág. 232), no puede circunscribirse en el caso la titularidad del espacio público a la persona jurídica propietaria de las escalinatas de acceso al inmueble donde el acusado habría orinado a diferencia, por ejemplo, si la accion imputada fuera la de ensuciar y/o manchar el frente del inmueble mediante otro modo comisivo distinto de la orina.

La distinción entre propiedad pública o privada es relevante para las acciones previstas en la segunda parte del artículo 73 del Código Contravencional, en la medida que cualquiera de ambas puede ser objeto de ellas. En cambio, respecto de las conductas de orinar y/o defecar prohibidas por la primera parte de la norma, está claro que sólo pueden ser perseguidas en la medida que se realicen fuera de los lugares permitidos dentro del espacio público o de los lugares privados de acceso público, ya que lo contrario implicaría violar el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional.

El objeto de protección del artículo 73 del Código Contravencional es el uso (adecuado/permitido/no abusivo) del espacio público. Éste se ve afectado por la realización de las conductas prohibidas, independientemente si algunas de las varias previstas en el capítulo requieren por sus características de un resultado adicional. Se trata, pues, de una contravención de mera actividad, ya que la acción de orinar fuera de los lugares permitidos lleva consigo su desvalor y no requiere de ningún resultado ulterior; es la propia acción del sujeto la que permite comprobar la consumación del hecho sin que esto suponga la inexistencia de un resultado externo (lesión del bien jurídico), sino que éste es inseparable de la acción (por todos, Roxín, Claus “Derecho Penal, Parte General”, Thomson Civitas, § 10 88 y 103, página 319 y 335).

Pretender admitir que el bien jurídico del artículo 73 del Código Contravencional se lesiona sólo con la efectiva comprobación que se haya ensuciado el bien, es sencillamente incorporar al tipo contravencional elementos no previstos por el legislador. El bien jurídico tutelado no es “ensuciar bienes” como lo sostiene la defensa, sino el uso del espacio público, que se lesiona con la sola realización de las conductas de orinar y/o defectar en lugares no permitidos.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el Órgano Legisferante dictó normas reglamentarias de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El artículo 81 del Código Contravencional, tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en el conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frente a los posible abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de unos en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su mismo derecho.
En este sentido, no procura entrometerse en la órbita privada de una persona, sino que, sólo puede hacerlo en la medida que las conductas de ésta trasciendan dicho recinto.
Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, conforme lo prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. Es en ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el Legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir el marco a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad.

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sanciona en su artículo primero las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos.
En atención a dichos principios corresponde deslindar entonces en qué supuestos podría verse comprometido el uso del espacio público como bien jurídico protegido, a partir del ejercicio de la oferta y demanda de servicios sexuales que pueda desarrollarse en él.
El artículo 81 del Código Contravencional, no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 metros respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.
El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento de fondo. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.-

La acción descripta por el artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico “ostensible” que exige la figura, deviene atípica, lo que demuestra que no se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se realiza bajo el modo y las circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido –uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción de la norma agrega elementos restrictivos en armonía con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales”, que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio “ius puniendi”.
En el caso, si bien el imputado se encontraba haciendo uso del espacio público, en una arteria transitada por automóviles y frecuentada por distintos peatones, también debe merituarse que no se ha probado que la conducta se haya realizado con la ostensibilidad que requiere el texto legal para que resulte prohibida (máxime cuando se encuentra probado que se hallaba parado al lado de un albergue transitorio); por lo que corresponde entender no se han reunido los extremos necesarios para concluir que la conducta haya sido realizada ostensiblemente. De este modo, el accionar cuestionado carece de virtualidad suficiente para lesionar, siquiera en forma potencialmente cierta, el bien jurídico tutelado por la norma.
Tampoco podría acogerse un temperamento condenatorio a partir de los dichos de los testigos en cuanto al modo en que se encontraba vestido el incuso (vestido negro y zapatos negros o botas negras), ya que considerar la comisión de una contravención sobre la base de apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13, inciso 9º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El Convenio de Acción Coordinada para los Trabajos en la Vía Pública Nº 27/97 (CAC) celebrado el 4 de abril de 1997 entre el Gobierno de la Ciudad y seis empresas prestatarias de servicios públicos (EPSP), establece disposiciones en relación con el uso u ocupación del espacio público en la Ciudad y su preservación por roturas de calzadas, veredas y otras instalaciones, velando evitar y disminuir costos e inconvenientes a vecinos y al tránsito vehicular y peatonal, con motivo de las tareas que requieren aperturas en la vía pública para efectuar los trabajos relacionados con los servicios que dichas empresas prestan (art. 2º). A tal efecto, se convino una “Metodología para la Obtención de Permisos de Apertura y Realización de Trabajos en la Vía Pública” y un “Sistema de Coordinación”, en cuyo marco se acuerdan aportes de las empresas para su financiamiento.
El procedimiento de gestión y obtención de permisos para la realización de obras y trabajos, la intervención que prevé de parte de los organismos administrativos que menciona, las obligaciones que establece a cargo de las empresas y, finalmente el régimen de responsabilidad, son puntos estipulados en relación con la ejecución material y técnica de los trabajos y obras, y en orden a los fines expresos para los cuales fue celebrado el convenio. El CAC impuso la obligación de las EPSP de abonar un “monto fijo a integrar en oportunidad de solicitar cada permiso de obra” (art. 24 del CAC), de acuerdo a la escala que allí se establece para los distintos casos (“Emergencia”, “Obra” e “Intervención Menor”), y con el expreso objeto de sostener o financiar con aportes al procedimiento de coordinación. Posteriormente, las Leyes Tarifarias para los años 2000 y 2001 recogieron y previeron dichas cargas o aportes de las EPSP dentro de sus estipulaciones, a continuación de los distintos supuestos en que se cuantifican gravámenes fijos “por el uso y la ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública” (conf. Título VI del Código Fiscal t.o. Decreto Nº 347/00 del 24 de marzo de 2000). Los aportes convenidos en el CAC y plasmados en las Leyes Tarifarias, constituyen una contribución que no se presenta en los textos aludidos como una tasa retributiva del mismo servicio que grava la “tasa de estudio revisión e inspección de obras en la vía pública y/o espacios de dominio público” (TERI) prevista en los artículos 243 del Código Fiscal, 37 de la Ley Tarifaria para el año 2000, disposiciones reiteradas en los artículos 259 del Código Fiscal 2001 y 39 de la Ley Tarifaria para el año 2001, sino como un gravamen fijo donde la imposición se focaliza en la “oportunidad de solicitar cada permiso de obra”, antes de la iniciación de la obra. En contraste, la TERI, define el carácter del tributo, especifica sus destinatarios y lo asocia a un servicio administrativo concreto que no es necesariamente el propio de los órganos de aplicación del convenio. Siendo así, no resulta claro que el ordenamiento fiscal de la Ciudad establezca gravámenes o contribuciones equivalentes que autoricen a referirse a una doble imposición.

Los importes previstos en los artículos 19 y 24 del Convenio de Acción Coordinada para los Trabajos en la Vía Pública Nº 27/97 (CAC) destinados a “gastos operativos del área de aplicación” son una afectación específica de recursos vinculada con el sostenimiento y financiación del sistema de coordinación para los trabajos en la vía pública y la metodología para la obtención de permisos que organiza el convenio, lo cual implica la intervención puntual, específica y de emergencia de los órganos de aplicación del CAC en los casos de incumplimiento total o deficiente de la reparación de las aperturas o roturas. El “estudio, revisión e inspección” (TERI) de las obras constituye, prima facie, un espectro de acción estatal más abarcativo que el establecido en el CAC, y, diferente de aquellos supuestos de gravabilidad por ocupación y uso del espacio público. El control del aparato estatal de la ciudad sobre las obras y trabajos a cielo abierto y en el subsuelo, no se agota en la fiscalización técnica de los órganos de aplicación del convenio, sino que abarca todo el universo de organismos competentes para velar por todo interés que comprometa la realización de dichas obras (conf. arts. 104 inc. 11 y 105 inc. 6 de la Constitución local). La previsión de tributos que contiene el CAC y las Leyes Tarifarias que lo reproducen en este aspecto, no puede entenderse como excluyente de la posibilidad de ampliar la imposición a las EPSP -Empresas Prestadoras de Servicios Públicos- por la vía legal, pues no existe en los textos parámetro alguno a partir del cual deba necesariamente vincularse las prestaciones comprometidas en el convenio con la actividad estatal gravada por la TERI. No es el convenio la fuente de la obligación tributaria ni así podría serlo, pues aquella sólo puede ser regulada por ley, tal como lo concretan el Código Fiscal y las Leyes Tarifarias en relación con la TERI. La parte del convenio que se refiere a imposiciones es una norma de reenvío al régimen legal en la materia, y tal ordenamiento incluye la TERI, sin que deba -como principio- presumirse la inconsecuencia del legislador. En la tarea de interpretar la ley siempre debe tender a preservar la vigencia de los preceptos antes que a destruirlos, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones ante las contradicciones que pudieran aparentar. El agregado final de los artículos 39 de la Ley Tarifaria 2000 y 41 de la Ley Tarifaria 2001 confirma la solución que se perfila. Dado que las obras en general que debe ejecutar la concesionaria del servicio de aguas y cloacas revisten “características particulares de cantidad y de semejanza de especies” (conf. art. 2 Anexo V-2 del CAC), toda intervención u obra que exceda los casos típicos previstos en las normas y en el CAC debe aportar a sostener el sistema de acción coordinada y la metodología para la obtención de permisos de apertura y realización de trabajos en la vía pública, sin perjuicio de la aplicación de tasas retributivas de los servicios administrativos que son graduadas en función de la cantidad y carácter de las obras que se ejecutan en el espacio público.

En el caso, la falta de realización de la audiencia solicitada por la defensa a fin de debatir la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no se encuentra prevista en la normativa procesal aplicable, y esta decisión no ha generado vulneración de garantía constitucional alguna y la declaración de nulidad de la misma en esta instancia solo implicaría la nulidad por la nulidad misma,
En efecto, la medida aún no se ha efectivizado y el defensor ha podido realizar los planteos que consideró atinentes a su ministerio.
Asimismo, al igual que otras medidas cautelares, el legislador ha entendido que la decisión no requiere de la realización previa de una audiencia. Así el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que el juez “a pedido del/la damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil”, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas en las que sí la prevén. Ello no impide, sin embargo, que el juez si lo considere atinente, según las circunstancias del caso, fije la realización de dicho acto procesal, mas su ausencia, “ per se”, no constituye una causal de nulidad.

En los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es evidente que si las calles son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno puede uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás.
En el caso, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, son calles y veredas de esta ciudad, los que “constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal” (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105).
Señala Marienhoff que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no es posible descartar la existencia del delito de usurpación en función de la calidad de los bienes inmuebles involucrados.
No puede sostenerse que no existe posesión respecto de los bienes dominicales. El carácter imprescriptible e inalienable que coloca a los bienes de dominio público fuera del comercio, nada influye en la existencia de un derecho de propiedad y una efectiva posesión respecto de los mismos.
Si el Código Civil establece que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (artículo 2351), cabe deducir de ello que no excluye los bienes de dominio público ni tampoco a la persona ‘Estado’ como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa.
En todo caso, esa posesión se ejerce de un modo diferente a como lo hace un particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de dominio privado de éste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado, encontrando amparo en las previsiones del artículo 181 del Código Penal. Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados al uso común, otorgándole una menor protección que la brindada a los bienes de dominio privado.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso corresponde rechazar el recurso de apleción interpuesto por el actor que se agravia de la caución real en pesos fijada como contracautela por el Juez de grado a fin de conceder la medida precautoria por él solicitada.
Que interesa destacar que el actor promovió demanda ordinaria contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de obtener un pronunciamiento que declare inaplicable a su parte las modificaciones establecidas con la sanción de la Ley Nº 2936 de actividad publicitaria exterior. Relata que en fecha anterior a la promulgacion de dicha ley obtuvo diversos permisos para la habilitación de publicidad instalada en el frente de su establecimiento comercial , con sujeción a la normativa vigente entonces (Ordenanza Nº 41115/85) y por el plazo de cinco años, esto es, con vencimiento en el año 2013. Ante la modificación legal señalada sostuvo que se ve menoscabado su derecho de propiedad, demandando el cumplimiento de los permisos hasta su finalización con ajuste a la normativa en vigencia al tiempo de su otorgamiento, la cual fue puntualmente respetada.
En relación con la caución real fijada por el juez de grado -objeto del recurso- es necesario destacar que mediante la contracautela la jurisdicción pretende “…asegurar la igualdad de las partes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar sobre la base de una prueba sumarísima o sin ella.” (cf. Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, ed. Astrea, 2001, pág. 727).
Ello así, la Ley Nº 2936 modificó el sistema actividad publicitaria exterior e instalación de marquesinas. En su artículo 1º que define su objeto, se pueden inferir los principios que le dan contenido y pone en evidencia cuáles son los derechos enfrentados en el caso bajo examen, el de propiedad o de adquisición de los derechos, por un lado, y el derecho social a gozar de un ambiente urbano adecuado tanto vital como estéticamente, por el otro. Esta tensión, en la inteligencia de este Tribunal, no resulta ser menor, si no que, salvo tacha de inconstitucionalidad de la ley mencionada, es menester pensar que el legislador advirtió un menoscabo del espacio público en el modo en que se encontraba normada anteriormente la publicidad exterior de la Ciudad, valor de indispensable consideración en las concentradas metrópolis del siglo XXI.
Bajo esta perspectiva, se aprecia como adecuada la fijación en el presente de una caución suficiente ante los perjuicios que, eventualmente, pudiere ocasionar la tutela ordenada. Perjuicios que la propia reforma legal en cuestión estaría indicando sólo ya a través de su sanción. Máxime cuando, como admite el propio recurrente, la medida tiene posibilidades de mantenerse hasta el vencimiento de los permisos, teniendo someramente en cuenta la prolongación de los juicios ordinarios.

En el caso corresponde confirmar la sentencia apelada en tanto rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 5.5.1.2.1 del Código de Planeamiento Urbano que establece que toda nueva construcción destinada a comisaría, destacamento policial o de bomberos puede localizarse en cualquier zona, y por tanto, también en los distritos denominado UP (Urbanización Parque).
En efecto, la declaración de inconstitucionalidad pretendida deviene insustancial para la resolución del caso, toda vez que el resultado es el mismo —la comisaría puede ser construida en el predio cuestinado — tanto a la luz de la normativa especial cuya constitucionalidad se cuestiona (art. 5.5.1.2.1, CPU), o bien según las previsiones del artículo 5.4.10, Código de Planeamiento Urbano —precepto invocado por los actores a fin de impedir la construcción de la comisaría—; es decir, la normativa de carácter general referida a los distritos Urbanización Parque.
El artículo 5.1, del citado Código de Planeamiento, sobre nomenclatura y delimitación de los distritos, establece que los distritos Urbanización Parque (UP) “corresponden a áreas destinadas a espacios verdes y parquización de uso público”. Por su parte, el artículo 5.4.10 reitera ese concepto (inc. 1) y, a su vez, dispone que “en estos distritos el Gobierno de la Ciudad podrá autorizar obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren el carácter de los mismos” (inc. 3).
Pues bien, dado que el proyecto consiste en la edificación de una comisaría, está fuera de toda duda que la obra resulta de exclusiva utilidad pública. Más aún, se enmarca en el cumplimiento del imperativo constitucional y legal de desarrollar políticas en materia de seguridad urbana (cfr. art. 34, CCBA y ley 2894).
En este sentido, de las constancias de la causa se desprende que la elección de la ubicación responde al hecho de que está desarrollándose, en torno del predio en cuestión, un polo de seguridad y concentración de servicios de emergencias dirigido a la protección de los vecinos de la Ciudad. El denominado Centro Único de Comando y Control, ya instalado en las adyacencias del predio, procura conformar un centro de emergentología, comprendiendo prestaciones de bomberos, policía, SAME, Defensa Civil y Emergencias. Allí ha de funcionar la Sala de Decisión, que será la sede de la dirección de todas las operaciones de salvamento que puedan requerir eventos tales como emergencias y catástrofes en cualquier punto de la Ciudad, resultando este centro “…de máxima necesidad para coordinar las distintas brigadas de auxilio”.
Así las cosas, es plausible afirmar que se hallan reunidos todos los recaudos que exige el artículo 5.4.10, esto es, a) la obra reviste claramente el carácter de utilidad pública (seguridad pública); b) resulta complementaria de los usos ya existentes en el predio; y c) no altera el carácter del distrito. Esto último, pues la prestación de servicios de seguridad es necesaria en todo el territorio de la Ciudad —cualquiera sea la zonificación del distrito— y debe brindarse “…con equidad a todos los habitantes” (art. 34, primer párrafo, in fine, CCBA).
La interpretación expuesta con respecto a las normas del Código de Planeamiento Urbano permite sostener que la realización de la obra cuenta con habilitación legislativa.

En el caso corresponde rechazar la impugnación a la resolución de la Administración que aprueba los pliegos de bases y condiciones particulares y especificaciones técnicas para la obra "Construcción de obra civil e instalaciones completas del edificio de la Comisaría Comunal Metroplitana en un predio calificado por el Código de Planeamiento Urbano como "UP" Urbanización Parque y ordenar la ejecución de las obras correspondientes al polideportivo solicitado por los vecinos en el año 2006.
Al respecto, es pertinente señalar que no existe oposición sino, antes bien, integración y complemento ya que los vecinos solicitaron la instalación de un polideportivo en el predio en cuestión, a fin de afectarlo al uso de las escuelas de la zona y, asimismo, para crear un ámbito de seguridad y contención destinado a evitar la presencia de los niños en la calle.
En efecto, el uso ‘polideportivo’ —igual que el uso ‘comisaría’— no altera la afectación dominial originaria del predio y, a su vez, es complementario de los usos existentes y de la categorización UP del distrito.
En conclusión, tal construcción supondrá la creación de un ámbito librado efectivamente al uso público —allí donde actualmente existe un predio desocupado, inutilizado y de acceso restringido— y permitirá, asimismo, integrar al entorno del parque a un sector que en este momento se encuentra aislado.
Así las cosas, la instalación del polideportivo, a cuya construcción se comprometió expresamente el Gobierno de la Siudad durante el desarrollo del proceso, atiende de manera concreta y puntual el reclamo de los vecionos de la zona.

En el caso corresponde rechazar la impugnación a la resolución de la Administración que aprueba los pliegos de bases y condiciones particulares y especificaciones técnicas para la obra "Construcción de obra civil e instalaciones completas del edificio de la Comisaría Comunal Metroplitana en un predio calificado por el Código de Planeamiento Urbano como "UP" Urbanización Parque.
En efecto la Ordenanza Nº 46229/CD/92 (BM nº 19504), cuyas disposiciones han sido invocadas por los accionantes, impide otorgar concesión, cesión, transferencia de dominio, tenencia precaria, permiso de uso o cambio de destino, de todo espacio destinado a parque, plaza, plazoleta y de todo otro espacio verde de uso público, se encuentre parquizado o no, perteneciente al dominio público (art. 1).
Ahora bien, la resolución impugnada no establece la transferencia del predio en cuestión mediante alguna de las figuras que la norma enuncia (esto es, concesión, cesión, transferencia de dominio, tenencia precaria y permiso de uso) y tampoco supone el cambio de destino, toda vez que, el uso ‘policía – comisaría’ resulta compatible con la zonificación "UP", en tanto es de exclusiva utilidad pública, reviste carácter complementario de los usos ya existentes y no altera el carácter del distrito.

En el caso corresponde rechazar la impugnación a la resolución de la Administración que aprueba los pliegos de bases y condiciones particulares y especificaciones técnicas para la obra "Construcción de obra civil e instalaciones completas del edificio de la Comisaría Comunal Metroplitana" en un predio calificado por el Código de Planeamiento Urbano como "UP" Urbanización Parque.
No se aprecia que el acto en cuestión vulnere el procedimiento de promoción especial de protección patrimonial (PEPP) establecido por la Ley Nº 2548 —modificada por la Ley Nº 3056—, encaminado a la preservación de inmuebles cuyos planos hayan sido registrados antes del 31 de diciembre de 1941, o cuyo año de construcción asentado en la documentación catastral sea anterior a esa fecha.
Conforme lo pliegos de bases y condiciones particulares y especificaciones técnicas aprobados mediante dicha resolución, la ejecución de la obra objeto de la licitación aparejará únicamente la demolición de una parte del muro exterior que actualmente rodea toda la manzana, pero que se halla separado de las estructuras ya construidas en el interior.
De manera tal que la concreción de ese proyecto, a realizarse en una parcela (descampado lindante a un edificio) que por el momento está desocupada, no comportará alterar las naves existentes y sus fachadas.
Asimismo, los proyectos de ley tendientes a la catalogación de los edificios localizados en el predio con nivel de protección estructural (que tramitan en la Legislatura en los expedientes nº 2015/D/2009 y 646-D-2011 y también han sido alegados) no representan un obstáculo para la ejecución de las obras, toda vez que se refieren a los edificios, en tanto que —como se ha resaltado precedentemente— según los términos del acto impugnado éstos no se verán afectados por la construcción de la comisaría.

En el caso corresponde revocar la resolución del Juez a quo en cuanto ordenó al Poder Ejecutivo que habilite una instancia de participación ciudadana en torno a la "Construcción de obra civil e instalaciones completas del edificio de la Comisaría Comunal Metroplitana" en un predio calificado por el Código de Planeamiento Urbano como "UP" Urbanización Parque, debido a que no se configura ninguno de los supuestos contemplados por la Constitución de la Ciudad.
En efecto, la ejecución del proyecto no se halla supeditada a la previa realización de una audiencia pública en los términos de los artículos 30 y 63 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. El primero de los preceptos citados la exige para la discusión de la evaluación de impacto ambiental de todo emprendimiento susceptible de relevante efecto; en tanto que el mencionado en segundo término —en cuanto se relaciona con la cuestión litigiosa— la impone como recaudo para la modificación de uso o dominio de bienes públicos.

En el caso, corresponde acoger favorablemente la acción de amparo en forma parcial, es decir, en lo que hace al levantamiento de la clausura impuesta sobre el kiosco de venta de diarios, revistas y afines, hasta tanto existan pronunciamientos definitivos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y de la Dirección General de Ordenamiento de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, en orden a la concesión o rechazo, de los permisos requeridos, dejando asentado, que para el caso que alguno de los dos permisos necesarios fuera rechazado, el levantamiento de la clausura de marras, perderá toda vigencia.
En efecto, el permiso municipal había vencido, de modo que ya carecía de vigencia cuando fue celebrada la cesión de derechos y la sustitución del poder, en consecuencia, la accionante se hizo cargo del puesto en cuestión con ese permiso ya fenecido trabajando durante años sin realizar trámite alguno tendiente a regularizar la situación.
Asimismo, se ha sujetado el levantamiento de la clausura a un acontecimiento que no se encuentra en manos exclusivas de l CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. a amparista sino claramente también en cabeza del Estado Nacional y Local, de manera tal que dicho acto administrativo en los términos en que ha sido dictado, lesiona en forma actual el derecho de trabajar y ejercer industria lícita.
Lo dicho no implica en modo alguno invadir la esfera del poder ejecutivo, sino por el contrario, estar a la espera de que éste se pronuncie acerca de las peticiones formuladas en aras de respetar el poder de policía local mas sin desdeñar el derecho constitucional de trabajar.