En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar ordenada por la Sra. juez aquo a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a fin de cubrir la totalidad de los gastos que insuma la conservación de embriones por parte del Instituto de Ginecología y Fertilidad.
En el acotado marco de análisis que propone el debate cautelar, resulta prudente y razonable el temperamento adoptado por la Sra. juez de grado.
En efecto, la a quo, no ordenó que se realice la práctica médica solicitada por la amparista consistente en el tratamiento de transferencia de embriones criopreservados. Por el contrario, limitó su decisión cautelar a la conservación de los embriones, cuestión que se relaciona con el derecho a la salud reproductiva.
Así las cosas, la circunstancia que la prestación de criopreservación de los embriones se haya impuesto, cautelarmente, en cabeza de la obra social, no parece, en principio, un exceso, teniendo en cuenta su rol social y los principios de solidaridad y seguridad social que inspiran el sistema.
La temática en debate no parece desvincularse con el derecho a la salud reproductiva, aspectos que inspirarían, "prima facie", la finalidad de la entidad demandada.
Asimismo, la propia dinámica de las innovaciones tecnológicas y los avances científicos, en lo relativo a la salud y la vida de las personas, impide, en principio, abordar la problemática de las sociedades actuales, en función de estructuras infraconstitucionales anteriores. Es que toda la normativa infraconstitucional no puede ser interpretada al margen del estándar axiológico que fija nuestro texto constitucional (cf. arts. 10, 20, 21, 22), al ser éste una realidad viva a partir de la cual juzgar los complejos conflictos jurídicos, éticos y económicos que afronta nuestra sociedad.
En otros términos, esta nueva problemática no puede, en principio, ser interpretada -en forma estática- tomando el tenor literal de una normativa infraconstitucional, sin arribar, a la postre, a soluciones de dudosa razonabilidad y justicia.

En el caso, y sin perjuicio de la opinión de cada uno de los miembros de este Tribunal respecto de la procedencia de la vía de amparo elegida en este caso particular, en el cual se persigue que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubra el 100 % del tratamiento de fertilización asistida, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva –que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios–, corresponde seguir el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 26 de agosto de 2009 y hacer lugar al recurso de apelación de la demandada con el alcance que a continuación se expone.
Así, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción amparo incoada; remitir el expediente a la Secretaría General para que asigne —mediante el pertinente sorteo— otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por la vía ordinaria del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires le cubra el 100 % del tratamiento de fertilización asistida.
La prestación cuya cobertura solicitan los actores (tratamiento de fecundación asistida) no se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas esenciales del Programa Médico Obligatorio vigente, cuya aplicación en el ámbito de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires surge del artículo 1º de la Resolución Nº 133/06 emitida por el presidente de esa obra social.
A su vez, el panorama jurisprudencial en la materia, esto es, la cobertura de la prestación requerida por los amparistas, exhibe criterios dispares. Así, mientras que para algunos tribunales la verosimilitud del derecho es indudable, para otros –en cambio– se trata de una cuestión de elucidación compleja.
En este contexto, determinar si el tratamiento solicitado por los amparistas debe ser cubierto por la demandada constituye una cuestión indudablemente muy controvertida que, en el caso, excede el acotado marco de conocimiento propio de una medida cautelar.
Ello necesariamente conduce, a su vez, a concluir que el derecho esgrimido por los actores no aparece, en esta etapa inicial, como suficientemente verosímil.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantice a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilidad asistida por técnica ICSI, Inyección Intracitoplasmática de un espermatozoide, “así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, sino que traduce un disenso con las conclusiones a las que arribara la Magistrada de la anterior instancia, sin efectuar un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe destacar, que la Jueza de grado analizó la normativa aplicable al caso, y sostuvo que el argumento de la demandada, relativo a la inaplicabilidad de la Ley N° 26.862, resulta improcedente dado que la ObSBA había reconocido haberse adherido al Programa Médico Obligatorio (PMO) y la práctica de los procedimientos requeridos en el marco de esta acción estaban incluidos en el mencionado programa.
Asimismo, la Magistrada sostuvo que “la demandada no puede escudarse en la falta de aprobación del Directorio para adherir a la modificación al Programa Médico Obligatorio, introducida por la Ley N° 28.682” y añadió que “las resoluciones internas de la ObSBA resultan -cuanto menos- desactualizadas (…) la conducta omisiva o de retardo en la implementación de la modificación de la ObSBA no justifica la denegatoria del procedimiento médico de los amparistas”.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantice a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilidad asistida por técnica ICSI, Inyección Intracitoplasmática de un espermatozoide, “así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, sino que traduce un disenso con las conclusiones a las que arribara la Magistrada de la anterior instancia, sin efectuar un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe destacar, que en el pronunciamiento atacado se condenó al demandado garantizar a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, “condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
La sentencia apelada, luego de rechazar la interpretación normativa propiciada por el demandado, supeditó la vigencia de la condena a la constatación de la aptitud médica de los actores en relación con el tratamiento de fertilidad requerido. Ello implica, según las particularidades de cada caso, establecer “la pertinencia del tratamiento médico a aplicar (…) como terapia superadora de la infertilidad” comprometida según criterios médicos, pues la obligación en juego “no puede leerse como una [destinada] a brindar una determinada prestación médica sin tener en consideración los límites propios de ese tipo de prácticas y las limitaciones que vienen dadas por el margen de decisión que sólo puede caberle a los profesionales de la salud” (cf. TSJ en “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 6368/08, sentencia del 28 de agosto de 2009, voto del juez Lozano, punto 5, voto de la juez Conde punto 4.1).
En tal contexto, los genéricos reproches formulados contra el fallo resistido no logran acreditar que el alcance otorgado a la condena de autos se aparta de lo previsto por la normativa que deberá aplicarse según los hechos comprobados de la causa.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, a partir del análisis de los argumentos esgrimidos por la demandada referidos a su equiparación con las obras sociales que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (regido por las leyes n°23.660 y 23.661), cabe recordar que este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que, para que exista crítica en el sentido exigido por las normas procesales de aplicación (artículo 236 del CCAyT) una observación clara y explícita, con entidad tal que importe una refutación de los fundamentos contenidos en el acto jurisdiccional apelado.
Cabe señalar, tal como lo advirtiera el señor Fiscal de Cámara, que se observa que el agravio de la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el Magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
El Juez de grado analizó las previsiones de la Ley N° 26.862 y su Decreto Reglamentario N° 956/2013; la inclusión del tratamiento de fertización asistida solicitado dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO); la sujeción de la propia accionada a dicho Programa mediante el dictado de la Resolución N° 133/ObSBA/06; los alcances del artículo 2° de la Ley N° 472. Asimismo, por un lado, ponderó el diagnóstico médico de la parte actora y los tratamientos sugeridos y realizados; y, por el otro, la respuesta brindada por la demandada, todo lo cual lo condujo a tener por configurado el "fumus bonis iuris".
Sin embargo, frente a ello la parte demandada no ha expuesto argumento alguno que rebata eficazmente los fundamentos desarrollados en la sentencia recurrida para reconocer cautelarmente la pretensión de la parte actora.
Nótese que la apelante se quejó de que se la haya equiparado -en lo que respecta a la satisfacción del tratamiento reclamado- a las obras sociales que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Seguro de Salud, sin rebatir adecuadamente el examen normativo efectuado en el pronunciamiento resistido; en particular que, conforme el artículo 4° de la Ley N° 472, las Leyes N° 23.660 y N° 23.661 se aplican supletoriamente a la demandada.

En el caso, corresponde modificar la decisión de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden todos los tratamientos futuros de fertilización de la actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
En efecto, dado que la Ley N° 26.862 no fijó límite alguno a la cantidad de tratamientos que pueden realizarse en un plazo determinado, es acertada -en el marco de análisis cautelar que nos ocupa- la solución impuesta por el "a quo" al ordenar a la demandada la cobertura integral y sin limitación de cantidad de las técnicas de reproducción asistida, medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos que la accionante pueda -en principio- exigir.
Ello así, a fin de resguardar la salud de la actora, se dispuso además que tales prácticas y tratamientos sean realizados conforme la prescripción médica indicada para su caso particular.
El alcance dado a la medida preventiva, es decir, el reconocimiento de los tratamientos sin limitación pero sujetos al control médico especializado (que determinará, en cada caso, la conveniencia o no de nuevos intentos de fertilización), resulta una medida cautelar adecuada que resguarda acabadamente el derecho a la salud de la actora, evitando los riesgos previsibles aludidos por la demandada.
Asimismo, la cantidad de prácticas a las que la actora podrá someterse en términos cautelares y mientras dure el presente proceso serán aquellas que los profesionales de la salud dependientes de la demandada, sin poner en riesgo la salud de la demandante, recomienden y prescriban llevar a cabo a fin de satisfacer -en términos preventivos- los derechos de la actora a la autonomía personal y reproductiva, a definir su propio plan de vida y a la salud.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la decisión de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden los tratamientos futuros de fertilización de la parte actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la actora al cuestionar que el tratamiento deba ser realizado en un prestador de la demandada, en lugar del instituto que solicitó la amparista.
Cabe señalar que, en principio, se advierte que la demandada cuenta actualmente con un solo prestador especializado para realizar el tratamiento que la parte actora necesita.
Por otro lado, surge que, en principio, la actora habría manifestado expresamente a la demandada mediante la presentación de una nota de queja su disconformidad con los servicios brindados por dicho único prestador.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la decisión de grado, y en consecuencia ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden los tratamientos futuros de fertilización de la parte actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
Cabe señalar las circunstancias particulares que rodean la presente causa; a saber: aquellas referidas a la atención recibida, la limitada oferta de la demandada en la especialidad que requiere la actora -reducida a una sola clínica-; y la cobertura previa -aunque excepcional- de tales métodos por un efector que no forma parte de la cartilla de la Obra Social.
A ello, es preciso añadir que la actora es una mujer de actualmente 45 años (cuestión que no motivó agravio alguno de la demandada); que habría llevado a cabo el último tratamiento autorizado por la accionada en el instituto seleccionado (que no formaría parte de la oferta médica de la ObSBA); y respecto del cual habría expresado su satisfacción. Es decir, se trataría del centro médico que le generaría confianza para continuar con la atención.
Tampoco surge de las constancias de autos que se hayan modificado los motivos y circunstancias por los cuales la ObSBA habría aceptado que la actora realice el tratamiento en una institución que no forma parte de su oferta médica.
Además, es razonable considerar que, "ab initio", cambiar de prestador nuevamente podría implicar un atraso en la ejecución de las prácticas médicas, siendo que, en principio, tal posibilidad podría significar una dilación que podría incidir negativamente en la eficacia del tratamiento aconsejado o, peor aún, en la frustración del derecho que la concesión de la tutela preventiva pretende resguardar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida, mediante la cual el Juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que asegure a la actora la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida solicitado.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Entiendo que la cobertura reclamada por la actora se encuentra incluida dentro de las prestaciones a las que hace referencia la normativa aplicable (Ley N° 23.660, Ley N° 23.661, Leyes N° 627 y N° 472 de la Ciudad de Buenos Aires, Resoluciones N°1991/2005 y N° 201/MS/2002 del Ministerio de Salud de la Nación y las Disposiciones N° 133/ObSBA/2006 y N° 56/ObSBA/2004), y que la Obra Social demandada está obligada a cumplir con lo previsto en la Ley N° 26.862. En efecto, la normativa de referencia prevé que sus disposiciones son de orden público, de aplicación a todo el territorio de la República y que las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a su efectiva implementación en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes (cf. artículo 10 de la Ley N° 26.862 y Decreto N° 956/2013).
Asimismo, cabe aclarar que el artículo 8° del citado Decreto N° 956/2013 dispone que “una persona podrá acceder a un máximo de … hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida, mediante la cual el Juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que asegure a la actora la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida solicitado.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Entiendo que la cobertura reclamada por la actora se encuentra incluida dentro de las prestaciones a las que hace referencia la normativa aplicable (Ley N° 23.660, Ley N° 23.661, Leyes N° 627 y N° 472 de la Ciudad de Buenos Aires, Resoluciones N°1991/2005 y N° 201/MS/2002 del Ministerio de Salud de la Nación y las Disposiciones N° 133/ObSBA/2006 y N° 56/ObSBA/2004), y que la Obra Social demandada está obligada a cumplir con lo previsto en la referida Ley N° 26.862. En efecto, la normativa de referencia prevé que sus disposiciones son de orden público, de aplicación a todo el territorio de la República y que las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a su efectiva implementación en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes (cf. artículo 10 de la Ley N° 26.862 y Decreto N° 956/2013).
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica”, del 28/11/2012, en un caso relacionado con los derechos reproductivos y la procreación, expresó que el derecho a la vida privada y familiar, a la integridad personal con relación a la autonomía personal, a la salud sexual, a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, se encuentran consagrados en los artículos 5.1, 7°, 11.2 y 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo promovida por la actora, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- que le brinde la cobertura integral de hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, por técnica de ovodonación y espermodonación de banco de semen con fertilización asistida y eventual criopreservación de embriones por año.
La actora inició la presente acción de amparo con el objeto de obtener una sentencia judicial que ordenara a la demandada el cumplimiento hasta lograr el embarazo del Tratamiento de Reproducción Médica Asistida con Ovodonación, Muestra de Banco de Semen y Criopreservación.
Sin embargo, al hacer lugar a la acción de amparo, el Magistrado de grado ordenó a la demandada que brindara la cobertura integral de hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, por técnica ‘de ovodonación y espermodonación de banco de semen con fertilización asistida y eventual criopreservación de embriones.
Frente a ello, la parte actora planteó que el Juez omitió especificar el período durante el cual los tratamientos deberán ser soportados por la obra social.
Al respecto, atañe mencionar que, al pronunciarse sobre cuestiones análogas a las aquí planteadas, la Corte Suprema de Justicia señaló que el legislador quiso otorgar a la cobertura de este tipo de prestaciones un amplio alcance, que asegure el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, al que le reconoce carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida. De tal forma, concluyó en que la única interpretación admisible de la reglamentación del Decreto Nº 956/2013, en consonancia con los objetivos trazados por la Ley Nº 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a 3 tratamientos “anuales” (“in re” “Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, CCF 4612/2014/CS1, del 14/08/2014, Fallos: 341:929, cons. 4º y 6º).
De este modo, la interpretación de la Ley Nº 26.862 y del Decreto Nº 956/2013 efectuada por la Corte Suprema de Justicia impone considerar que la cantidad de tratamientos de reproducción medicamente asistida de alta complejidad que deben cubrir los sujetos obligados por las normas involucradas es de 3 tratamientos por año.