En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor (portador de HIV) y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que –a través de los profesionales de la salud que dependan de la demandada y asistan al actor en efectores del sistema de salud pública de la Ciudad-, siempre que consideren que un tratamiento basado en derivados de la planta de "cannabis" resulta adecuado para paliar los padecimientos del actor, prescriban al nombrado dicha terapia, en la forma y dosis que estimen apropiadas, en el marco de las previsiones de la Ley N° 27350, el Decreto N° 738/17 y la Resolución N° 1537-E/17 del Ministerio de Salud.
Según surge de la demanda, el actor solicita que se ordene a su contraparte que, “por medio de las autoridades que corresponda, proceda a prescribir y suministrar cannabis de la especie sativa o índica (marihuana) en las dosis que sean necesarias y médicamente recomendadas”.
La falta de definiciones en este aspecto tiene relevancia, dado que “Los términos "Cannabis" sativa y marihuana no son sinónimos, pues "cannabis" se refiere a la planta y marihuana describe el preparado elaborado a partir de las flores, hojas y tallos pequeños” (cf. Juan Ramón de la Fuente (coord.), Marihuana y salud, Fondo de Cultura Económica, Academia Nacional de Medicina de México, Universidad Autónoma de México, México, 2016, ps. 27/28).
No obstante, resulta claro que el actor especificó que pretende acceder a un tratamiento basado en el uso del "cannabis" y que su demanda se dirige a remover la negativa de su médica tratante, que considera ilegítima. En relación con este punto, además, es importante no perder de vista que –de resultar viable la prescripción que actor reclama- la forma en que debe administrarse el "cannabis" requerido y las dosis deberán ser establecidos por el profesional de la salud que asista al demandante.
Así las cosas, se observa que el régimen reseñado contempla diversas opciones para el uso medicinal del "cannabis". De tal modo, se eliminan los obstáculos legales invocados por la médica que labró el certificado, para prescribir la administración de la sustancia, en caso de que ella lo considere indicado.
Es menester subrayar que no es posible emitir un juicio técnico acerca del tratamiento más adecuado para el cuadro del demandante –cuestión que, por lo demás, no integra la pretensión del actor.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar abstracta la acción de amparo interpuesta por el actor (portador de HIV), con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un tratamiento basado en derivados de la planta de "cannabis" el cual resulta adecuado para paliar sus padecimientos.
A mi juicio, el plexo normativo integrado por la Ley N° 27350, el Decreto N° 738/17 y la Resolución N° 1537-E/17 del Ministerio de Salud, en tanto habilita diversas vías para el uso medicinal de la planta de "cannabis" y sus derivados, permite satisfacer la pretensión principal del demandante, esto es, la posibilidad de que le sea indicada la sustancia solicitada.
En síntesis, toda vez que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión (doctrina de Fallos, 306:1160; 318:2438; 335:905, entre otros), así como al marco normativo existente en ese entonces (Fallos, 329:2897; 330:5; y 337:1152) la cuestión debatida devino abstracta, atento a que fue modificado el fundamento normativo de la decisión cuestionada y la nueva legislación contempla alternativas terapéuticas que pueden, en caso de que los profesionales de la salud habilitados y las autoridades de aplicación lo juzguen procedente, dar satisfacción a la pretensión del actor. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, el recurrente se agravió, por cuanto la sentencia en crisis la obliga a otorgar a la actora la sustancia requerida sin que ésta se encuentre incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) “…por no ser una medicamento y/o tratarse de un tratamiento médico con evidencia científica, porque justamente (…) se encuentra en etapa de investigación…”.
Ahora bien, el objeto de la Ley N° 27.350 de "Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados", consiste en garantizar y promover el cuidado integral de la salud (art. 1°), y sus normas complementarias (Decreto N° 738/2017 y Resolución N° 1537-E-17) posibilitan diversas vías para el uso medicinal del aceite de cannabis y sus derivados y, por lo tanto, admiten la posibilidad de su provisión.
En lo que respecta a los medicamentos y tratamientos incorporados en el PMO, dicho programa fue concebido como un plan básico de prestaciones que las obras sociales deben garantizar. En ese plan, independientemente de la cobertura prevista, no existen patologías exceptuadas (conforme surge de la propia Resolución N° 939/00).
En tales condiciones, ese “catálogo” de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional, por lo que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, ni por tanto, en un argumento válido para negar las prestaciones a un afiliado sin siquiera atender a las particularidades del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y oportunas sobre el alcance de la cobertura para determinado tratamiento…” (conf. voto del Dr. Balbín, Sala II en los autos “N. C. A. contra ObSBA sobre cobro de pesos” expte. nº 3858/16, del 10/10/2018).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, resulta comprobado que la hija de la amparista sufre, entre otras graves patologías, epilepsia refractaria, que su médico neurólogo le prescribió el uso del aceite de cannabis, y que cuenta con la aprobación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) para la importación pues se encontraba autorizada para el uso de dicha sustancia.
Asimismo, la situación de discapacidad de la joven y las repercusiones negativas en su salud e integridad física que provocaría la demora en la provisión del aceite de cannabis, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la conforman.
El derecho a la preservación de la salud y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas, no libera de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (conforme lo ha resuelto la CSJN en Fallos: 321:1684; 323:3229, 323:1339, 324:3569, 331:453, entre otros).
En ese sentido, la Corte Suprema destacó que la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública del país y enfatizó los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (fallos: 327:2127; 327:2413). Agregó que los agentes de salud deben hacer su máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral de las prestaciones que sus afiliados requieren en virtud de esa condición (Fallos: 327:2127 cit.; 331:1449).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, la verosimilitud del derecho invocado encuentra apoyo en el marco legal relativo al uso medicinal del aceite de cannabis (ley 27.530, decreto 738/17 y resolución 1537/17). Asimismo, consta en el expediente la copia de la autorización extendida por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) para la importación de este producto. Adviértase, además, que el mismo será utilizado para resguardar el derecho a la salud de la hija de la amparista; el que cuenta con inequívoca jerarquía constitucional. En este sentido, no es posible soslayar la opinión del médico tratante acerca de la conveniencia de este tratamiento para la patología que sufre la hija de la actora.
El peligro en la demora también se encuentra acreditado, toda vez que el aceite de cannabis ha sido indicado a la paciente por su médico para tratar su grave cuadro de salud y permitiría una mejora en su calidad de vida. Así las cosas, la postergación de la tutela hasta el momento de la sentencia definitiva no se presenta como una alternativa aceptable a la luz de los derechos de raíz convencional, constitucional y legal que asisten a la paciente. En este sentido, se ha reconocido el peligro en la demora cuando una medida cautelar decretada en materia médico-asistencial tiene por finalidad responder prontamente a los requerimientos terapéuticos de una persona con discapacidad en los términos de la Ley N° 24.901 (conf. CNFed. Civil y Comercial, Sala II, “Vázquez, Catalina y otros c/ OSDE”, 17/5/09).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que impuso una multa de $1.000 por cada día de retardo, la que recaerá en cabeza de la Presidenta de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, para dar cumplimiento con la medida cautelar que ordenó a la Obra Social que brinde a la actora la cobertura en forma total, íntegra y oportuna de un 100% de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demanda con sustento en que el cumplimiento a la cobertura ordenada en la cautelar está condicionada y subordinada al cumplimiento de la obligación impuesta por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) a la actora.
Cabe señalar que de la documentación obrante en el expediente los requisitos que establece la disposición del ANMAT ya habían sido cumplidos por la amparista, incluso con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones.
Así pues, la explicación dada por la demandada para justificar la demora incurrida resulta improcedente para justificar la imposibilidad de cumplir con la manda judicial en tiempo oportuno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada, Facturación y Cobranzas de Efectores Públicos Sociedad del Estado -FACOEP SE- que –por conducto del organismo que corresponda- arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos (2) días provea las dosis de aceite de "cannabis Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o se indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la demandada apeló la decisión, agraviándose por considerar que no es legitimada pasiva en estos autos ya que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es el encargado de responder la pretensión actora.
En primer lugar, considero que los agravios vertidos por la recurrente no resultan suficientes para rebatir lo manifestado por la Jueza de grado en su sentencia, en cuanto a que “en cuestiones vinculadas a derechos esenciales como la salud, todas las autoridades estatales –más allá de jurisdicciones o niveles de autonomía– son responsables a la hora de garantizar la eficacia del dicho sistema que se genera para la provisión de los medicamentos, más allá de las acciones posteriores que ellas puedan encarar para solicitar las compensaciones o reintegros que correspondan, una vez asegurado el derecho que se encuentra en riesgo”.
Asimismo, el debate en autos se centra en la provisión de una prescripción médica efectuada por una profesional dependiente del Gobierno de la Ciudad que por medio de la FACOEP SE, se niega a suministrarlo.
Al respecto, cabe señalar entonces que Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos (FACOEP) es una Sociedad del Estado creada por la Ley N° 5.622 en el ámbito del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En ese contexto, cabe concluir que la presente configura una causa contencioso administrativa en los términos del artículo 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resultando la justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad el fuero competente para entender en ella.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada, Facturación y Cobranzas de Efectores Públicos Sociedad del Estado -FACOEP SE- que –por conducto del organismo que corresponda- arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos (2) días provea las dosis de aceite de "cannabis Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o se indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la demandada apeló la decisión, agraviándose por considerar que conforme Ley Nacional N° 27.350 la obligación de otorgar la medicación solicitada por la amparista se encuentra en cabeza del Estado Nacional, a través de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).
Ahora bien, la demandada no se hace cargo de lo señalado por la Jueza de grado en la resolución atacada, al advertir que la Ley Nacional N° 25.404 dispone especiales medidas de protección para las personas que padecen epilepsia, entre las que se encuentra el derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (cf. artículos 1° y 4°). Además, según esa norma “las prestaciones médico-asistenciales a que hace referencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio aprobado por Resolución Nº 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las Leyes Nº 22.431 y Nº 24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias” (artículo 6°).
Por lo demás, en razón de la condición de discapacidad que sufre la niña, se encuentra fuera de debate la aplicación al caso de la Ley Nacional N° 24.901 que fija estándares mínimos obligatorios respecto de las personas con discapacidad para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud (ver, en particular, artículo 2° de la citada ley).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada, Facturación y Cobranzas de Efectores Públicos Sociedad del Estado -FACOEP SE- que –por conducto del organismo que corresponda- arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos (2) días provea las dosis de aceite de "cannabis Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o se indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la demandada apeló la decisión, agraviándose por considerar que conforme Ley Nacional N° 27.350 la obligación de otorgar la medicación solicitada por la amparista se encuentra en cabeza del Estado Nacional, a través de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).
Ahora bien, toda vez que la niña se encuentra afiliada a FACOEP SE ––quien tiene entre sus funciones la de gestionar prestaciones médicosociales, destinadas a las personas que, en carácter de titulares o beneficiarios, cuenten con obras sociales inscriptas en el Registro Nacional de Obras Sociales (cf. Ley N° 5.622)–– y que el tratamiento fue indicado por una profesional dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que por medio de la FACOEP SE, se niega a suministrarlo, a partir del plexo normativo que tutela su derecho a la protección integral de su salud por medio de la atención médica integral y oportuna, considero que ––al menos en este estado inicial del proceso–– la demandada debe responder con arreglo a las previsiones de los artículos 20 y 42 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada, Facturación y Cobranzas de Efectores Públicos Sociedad del Estado -FACOEP SE- que –por conducto del organismo que corresponda- arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos (2) días provea las dosis de aceite de "cannabis Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o se indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, no puede dejar de señalarse que la niña como persona menor de edad con discapacidad, es sujeto que goza de preferente tutela constitucional (artículo 75, inciso 23, CN) y el sistema de salud en nuestro país está integrado por distintos actores pero son las autoridades estatales —en el marco de sus respectivas competencias— las que garantizan la eficacia de dicho sistema, más allá de las acciones posteriores que ellas puedan encarar para solicitar las compensaciones o reintegros que correspondan, una vez asegurado el derecho que se encuentra en riesgo.
En suma, el Estado, en cualquiera de sus niveles, no puede desligarse de los deberes que tiene asignados "so pretexto" de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentra en juego es la protección de sujetos que gozan de preferente tutela constitucional (cf. CSJN, Fallos: 327:2127). Así, entiendo que la tutela de la salud de los discapacitados (menores y adultos) debe emprenderse en forma coordinada por todos los planos de gobierno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demanda que por conducto del organismo que corresponda arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos días provea las dosis de aceite de cannabis "Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, sin perjuicio de lo que pueda opinarse sobre la cuestión de fondo, a mi modo de ver, las consideraciones que efectúa la recurrente no resultan suficientes para justificar la modificación de lo resuelto en la instancia de grado.
Ello así, por cuanto la parte aduce que no detenta las funciones, estructura y obligaciones reguladas por la Ley N° 23.660 y concordantes y se limita a sostener la improcedencia de lo decidido a partir de enunciaciones genéricas que prescinden de las circunstancias propias del caso bajo examen.
En concreto, la demandada omite abordar las consideraciones efectuadas por la Jueza de primera instancia en cuanto enfatizó que la prestación solicitada cautelarmente se inscribe en el marco del derecho a la salud que se encuentra reconocido en el plexo normativo convencional, constitucional y legal, con especial miramiento respecto de las personas discapacitadas, cuya protección resulta prioritaria.
Dicho análisis, cabe señalar, se encuentra en línea con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto afirmó que “el derecho a la salud, sobre todo si se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer -y preexistente- derecho de la persona humana, reconocido y garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1°-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3°-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; v. asimismo Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -XXII° Período de Sesiones, Año 2000-, esp. parág. 1, 2 y 3) (por lo que) las especificaciones que emanan del Programa Médico Obligatorio -P.M.O.- resultan complementarias y subsidiarias respecto de las pautas que conforman las bases del régimen de la salud” (“ Duich Dusan Federico c/CEMIC Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ amparo ”, sentencia del 29/04/2014, Fallos 337:471).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demanda que por conducto del organismo que corresponda arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos días provea las dosis de aceite de cannabis "Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, no puede desconocerse que, conforme surge del articulado de la Ley N° 27.350, el Estado adopta una política de promoción en el estudio en investigación del aludido suministro y prevé medidas concretas para propiciar la incorporación de pacientes para su uso en el tratamiento de determinadas patologías.
En este orden de ideas, cabe señalar que la epilepsia refractaria que padece la niña es la única patología en la cual los estudios existentes permiten suponer una utilidad terapéutica real.
En efecto, del comunicado de fecha 07/10/2016 emitido por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -ANMAT-, acompañado por la accionante, se desprende que “ [p] ara esta gravísima condición, de difícil tratamiento y frecuentes efectos adversos derivados de la medicación, la evidencia científica, aunque débil, permite considerarla como una alternativa adyuvante válida”.
A lo dicho, encuentro pertinente agregar que la parte actora ha asumido bajo su exclusiva responsabilidad y con debido conocimiento informado previo, los riesgos que el consumo de la sustancia prescripta conlleva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demanda que por conducto del organismo que corresponda arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos días provea las dosis de aceite de cannabis "Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la mera invocación de que la demandada no posee la misma naturaleza jurídica que las obras sociales o entidades de medicina prepaga y, por lo tanto, no se hallaría regida por las previsiones de las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, no alcanza en este preliminar estado de la causa para dar cuenta de que no habría omisión manifiestamente ilegítima o arbitraria que se le pueda imputar de su parte. Es que aun cuando Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos (FACOEP) no cuente con el encuadre legal citado, existen otras normas que en principio, sustentan la obligación impuesta en el resolutorio recurrido.
Tampoco resulta suficiente en este marco cautelar lo argumentado por la recurrente en punto a que la provisión del aceite de cannabis requerido sería una obligación asumida por la Agencia Nacional de Discapacidad en el marco del Programa Federal de Salud “ Incluir Salud ”. En efecto, de un a lectura preliminar de las normas y convenios que rigen dicho programa, propia del marco cautelar en el que me expido, no es posible predicar con la automaticidad que se postula en el escrito recursivo, que FACOEP carece de toda obligación respecto de la provisión del aceite de cannabis aquí pretendido, máxime en atención a las distintas modalidades de financiación de las prestaciones contempladas en el programa “ Incluir Salud ” (de forma directa o bajo la modalidad de reintegro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demanda que por conducto del organismo que corresponda arbitre los medios pertinentes para que en el plazo de dos días provea las dosis de aceite de cannabis "Tilray P Oral Solution CDB" 100 mg/ml gotero de 25 ml, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, entiendo que no le asiste razón al apelante en cuanto a que la tutela preventiva es esencialmente autosatisfactiva, puesto que, de acuerdo a los términos en que ha sido solicitada por la actora y dispuesta por la Magistrada de grado, no agota íntegramente su objeto principal (que en sustancia radica en la cobertura de la provisión de aceite de cannabis en tanto y en cuanto sea requerida en el futuro por los galenos tratantes de la menor); ni mucho menos, importa que sus consecuencias sean irreversibles (conf. art. 188 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada sosteniendo que no se encuentra legitimada pasiva, en tanto la niña reside en la Provincia de Buenos Aires y se encuentra afiliada al Programa Incluir Salud de la provincia, por lo que no existe una obligación de su parte a cubrir la prestación. Asimismo, sostuvo que la cobertura del aceite de cannabis recae sobre el Estado Nacional.
El derecho a la salud se presenta incorporado a nuestro ordenamiento en el bloque de constitucionalidad federal, respondiendo su ejercicio a una facultad concurrente entre Nación, Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
No cabe duda, desde el punto de vista constitucional que la Ciudad no puede desentenderse de su obligación solidaria (cfr. arts. 20 y 42 de la CCABA); pues, de otro modo, en las condiciones que originaron el dictado de la medida cautelar, no se encontrarían garantizados los derechos a la salud y educación de la actora.
Ello no obsta, desde ya, a que el Gobierno local, oportunamente y por la vía que estime corresponda, pudiese reclamar los reembolsos que considerase pertinentes al Estado Nacional. No se trata así de concluir definitivamente el debate respecto de quien resultaría o pudiese resultar finalmente obligado al cumplimiento patrimonial de las prestaciones aquí solicitadas, sino sencillamente que tales convenios entre el Estado Nacional y local no resultan oponibles a la actora.
Una interpretación contraria conduciría al disvalioso final de exigir al amparista, urgido frente a la situación de su hija, el conocimiento de normas y contratos que exceden la condición de afiliada a un sistema de salud, cuyo efector local aquí demandado es la Unidad de Gestión Provincial del Programa Federal Incluir Salud, antes Agrupación Salud Integral (ASI), hoy su continuadora parcialmente, FACOEP SE.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, no existe controversia entre los litigantes acerca de los problemas de salud que padece la hija del actor, sus consecuentes necesidades de tratamiento y su condición de afiliada al Programa Federal Incluir Salud, cuya unidad de gestión para su ejecución en la Ciudad de Buenos Aires es FACOEP SE.
Así pues, el conflicto planteado en la expresión de agravios se ceñiría a la alegada inexistencia de una obligación por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de cubrir la prestación.
En esa senda cabe recordar que si bien nuestra forma de Estado se encuentra organizada bajo el régimen federal, con un sistema de competencias reservadas, delegadas, concurrentes y complementarias (cfr. arts. 1°, 121, 126 y 129, entre otros de la CN), el Estado tiene la obligación constitucional y convencional de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio del derecho a la salud no se torne ilusorio. Esta obligación, principal y solidaria, no puede verse desdibujada amparándose en un régimen de distribución de competencias.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, el derecho a la salud integral de la niña, la plena integración social y el derecho a un nivel de vida adecuado, encuentra sustento no solo en el marco convencional y constitucional aplicable, sino también en las disposiciones de la Ley N° 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de “atención integral” a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una “cobertura integral” a sus necesidades y requerimientos (art. 1°). Más aún, la citada ley refiere expresamente a una “cobertura total” de las prestaciones básicas enunciadas por la norma por parte de las obras sociales (art. 2°).
En tal sentido, también cabe mencionar lo establecido en las Leyes locales N° 153 y Ley N° 447, en cuanto tienen por objeto garantizar el “derecho a la salud integral” y establecer un “Régimen Básico e Integral” para la prevención, rehabilitación, equiparación de posibilidades y oportunidades y para la participación e integración plena en la sociedad de las personas con necesidades especiales.
De ese modo, no podría considerarse, como la apelante pretende, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se encuentre legitimado para cumplir con lo ordenado en la medida cautelar cuestionada. Más aún cuando, tal como surge de las constancias de autos, la menor está siendo tratada en el Hospital Público de esta Ciudad, en donde incluso se le indicó que debía administrársele el medicamento en cuestión, circunstancia que abona la verosimilitud en el derecho invocada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, la situación de salud de la niña y la índole de la prestación que reclama, resultan suficientes para tener por configurado el peligro en la demora, a fin de evitar las eventuales consecuencias negativas que para su desarrollo pleno, salud integral e integración social podría causar la demora o la insuficiencia de la prestación recibida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada vinculado a la supuesta violación por parte de la Sentenciante de la “zona de reserva de la Administración”.
Cabe señalar que es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento por la parte legitimada a fin de garantizar el respeto de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico aplicable.
Por ello, cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas atacados a fin de constatar si ellos lesionan derechos que las normas confieren al demandante (TSJ "in re" “Luna, Hugo c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” expte. Nº2132/03, sentencia del 26/03/03).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) arbitre los medios pertinentes para la entrega de veinte (20) unidades de aceite de cannabis del laboratorio y en las presentaciones según las indicaciones médicas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada referido a la supuesta vulneración a la igualdad de las partes en el proceso, al derecho de defensa, al debido proceso legal adjetivo y al principio de bilateralidad.
Ello así pues, la Magistrada de grado no concedió una medida autosatisfactiva sino que admitió una cautelar innovativa a fin de evitar que el tiempo que pudiese llegar a insumir el trámite de la causa frustre los derechos de la actora, por lo que dicha decisión impone el dictado de una sentencia de fondo sin que lo que allí se disponga deba coincidir con la tutela preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a las demandadas Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E. (FACOEP SE) y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que –por conducto de los organismos que correspondan- arbitren los medios pertinentes para proveer las dosis de aceite de cannabis, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña hija de la amparista.
En efecto, tal como se desarrolla en el dictamen Fiscal, los fundamentos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para justificar la modificación de lo resuelto en la instancia de grado; la parte no se hace cargo de los razonamientos seguidos por la Juez de grado para hacer lugar a la demanda, e insiste en sostener su falta de legitimación pasiva a partir de enunciaciones genéricas.
La demandada no rebate lo expresado en la sentencia en pugna en torno al derecho a la salud reconocido en el plexo normativo convencional, constitucional y legal, y la especial tutela debida en este punto a las personas discapacitadas, que en el caso se canaliza por medio del Programa Federal Incluir Salud, que la Ciudad implementa a través de la FACOEP.
No puede soslayarse que la epilepsia refractaria que padece la niña es la única patología en la cual los estudios existentes permiten suponer una utilidad terapéutica real conforme el comunicado de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), obrante en autos, aspecto sobre el que tampoco ha argumentado la apelante.
Los agravios de la apelante radican en que FACOEP SE no se encuentra obligada a otorgar la medicación requerida, dado que en la órbita del Ministerio de Salud de la Nación se ha creado Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus Derivados y Tratamientos No Convencionales.
Sin embargo, tal como lo afirma la Sra. Fiscal ante la Cámara, el recurrente pretende hacer derivar de ello su absoluta falta de obligación de atender la pretensión sin reparar que la niña posee certificado de discapacidad y que fue incorporada al Programa Federal Incluir Salud.
Frente a ello, resulta razonable lo decidido en la sentencia de grado que, ante las concretas constancias de la causa, ha destacado que los posibles desacuerdos sobre los alcances de la normativa en la materia entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional no pueden ser traspasados a los beneficiarios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la accionada que provea las dosis de aceite de cannabis, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña hija de la amparista.
En efecto, las cuestiones relativas a la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Corresponde rechazar el agravio del Gobierno local dirigido a sostener la falta de legitimación pasiva de su parte, atento que la Sala ha sostenido en distintos precedentes que, “de acuerdo con el principio de preclusión, el proceso se halla articulado en diversos períodos, dentro de los cuales deben cumplirse ciertos actos que, ejecutados fuera del período que le es asignado, resultan ineficaces. La preclusión, impide que se renueve el debate sobre cuestiones que han quedado firmes, aunque solo produce efectos dentro del proceso ("in re" “GCBA c/Ocupantes Padilla 753 UF 11 s/Desalojo”, Expte. N° EXP 39027/0, sentencia del 04/06/2015).
En efecto, este planteo ya ha sido tratado y rechazado oportunamente, y ese pronunciamiento se encuentra firme, cuestión que no ha sido rebatida por la apelante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la accionada que provea las dosis de aceite de cannabis, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña hija de la amparista.
En efecto, las cuestiones relativas a la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Respecto a la falta de legitimación pasiva de la demandada, cabe recordar que la Ley N° 27.350 tiene por objeto establecer el marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud (art. 1°).
Así, la norma creó el Programa Nacional para el Estudio e Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis (art. 2°), entre cuyos objetivos se encuentra “garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa ” (art. 3, inciso d). La incorporación al programa resulta voluntaria, y prevé que “la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa".
La demandada no se hace cargo de lo señalado por la sentenciante en el sentido de que la Ley N° 25.404 dispone especiales medidas de protección para las personas que padecen epilepsia, entre las que se encuentra el derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (art. 1 y 4).
Según esa norma las prestaciones médico-asistenciales a que hace referencia quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio (Resolución Nº 939/00 del Ministerio de Salud), sin perjuicio de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las Leyes Nº 22.431 y Nº 24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias.
En efecto, en razón de la condición de discapacidad que sufre la hija de la actora, acreditada mediante el certificado correspondiente y que no está discutido por la apelante, se encuentra fuera de debate la aplicación al caso de la Ley N° 24.901 que fija estándares mínimos obligatorios respecto de las personas con discapacidad para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud.
En ese contexto, toda vez que la niña se encuentra afiliada a Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos Sociedad del Estado (FACOEP SE) -quien tiene entre sus funciones la de gestionar prestaciones médico-sociales, destinadas a las personas que, en carácter de titulares o beneficiarios, cuenten con obras sociales inscriptas en el Registro Nacional de Obras Sociales (cf. Ley N° 5622)- así como su derecho a la protección integral de su salud por medio de la atención médica integral y oportuna, considero que la apelación intentada no resulta idónea para evidenciar un error en lo decidido en la anterior instancia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la accionada que provea las dosis de aceite de cannabis, según el esquema terapéutico que se haya indicado o indique en el futuro para la niña hija de la amparista.
En efecto, las cuestiones relativas a la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Cabe señalar que a la hija de la actora, como menor de edad con discapacidad, es sujeto que goza de preferente tutela constitucional (artículo 75, inciso 23, CN) y que el sistema de salud en nuestro país está integrado por distintos actores pero son las autoridades estatales -en el marco de sus respectivas competencias- las que garantizan la eficacia de dicho sistema, más allá de las acciones posteriores que ellas puedan encarar para solicitar las compensaciones o reintegros que correspondan, una vez asegurado el derecho que se encuentra en riesgo.
En suma, el Estado, en cualquiera de sus niveles, no puede desligarse de los deberes que tiene asignados so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que
se encuentra en juego es la protección de sujetos que gozan de preferente tutela constitucional (cf. CSJN, Fallos : 327:2127).
Así, entiendo que la tutela de la salud de los discapacitados (menores y adultos) debe emprenderse en forma coordinada por todos los planos de gobierno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, y condenó a la demandada a arbitrar los medios pertinentes para brindar la cobertura en un 100% y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis, según el esquema terapéutico que haya indicado o indique en el futuro el tratamiento médico que el hijo menor de la actora requiera en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el médico tratante.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
La demandada recurrente señaló que el menor no se encuentra afiliado a FACOEP S.E. como se indica en la Sentencia cuestionada, sino que está inscripto en el Padrón de Beneficiarios del Programa Federal Incluir Salud, dependiente de la Agencia Nacional de Discapacidad, y que conforme la normativa vigente que regula el uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados, es el Programa Federal Incluir Salud quien tiene a su cargo la provisión de dicho insumo.
Al respecto, cabe señalar que en autos obra una copia de la credencial del menor de la que surge el número de afiliación y sus datos. Asimismo, en el escrito de demanda la actora indicó expresamente que, entre la prueba documental, ofrecía la credencial del menor.
Ahora bien, al contestar el traslado del escrito inaugural, la parte demandada -más allá de efectuar un desconocimiento genérico de los dichos de la actora- no se ocupó de controvertir y plantear que el menor carecía de afiliación, como argumenta en su expresión de agravios.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Contencioso Administrativo y Tributario pesa sobre la parte que contesta la demanda, la carga de “…reconocer o negar en forma categórica cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda…” por cuanto el “…silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general puede considerarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran, y tener por recibidos o reconocidos, según el caso, los documentos …”.
En consecuencia y amén de que el planteo resulta inoportuno, la recurrente no logró rebatir de modo eficaz la valoración que efectuó el Magistrado de grado respecto de la prueba documental aportada por la parte actora, entre la que se hallaba la credencial de afiliación del menor.
Por lo tanto, corresponde rechazar el agravio de la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, y condenó a la demandada a arbitrar los medios pertinentes para brindar la cobertura en un 100% y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis, según el esquema terapéutico que haya indicado o indique en el futuro el tratamiento médico que el hijo menor de la actora requiera en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional tratante.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
La demandada recurrente se agravió por cuanto entiende que la obligación de brindar la medicación en cuestión recaía sobre el Estado Nacional en virtud de lo establecido en la Ley N° 27.350.
Al respecto, se comparte lo propiciado por la Sra. Fiscal de Cámara, en cuanto advirtió que no surge de las normas vigentes que la ANMAT -Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica- deba cumplir con la provisión de aceite de cannabis requerido por aquellas personas que no se encuentren incluidas en el Programa creado por la Ley N° 27.350, inclusión que resulta voluntaria.
Asimismo, cabe tener en consideración la aplicación de la Ley N° 25.404 -en la que se disponen medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia, entre las que se encuentra el derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (cf. artículos 1 y 4)- y de la Ley N° 24.901, en la que se fijan estándares mínimos obligatorios respecto de las personas con discapacidad para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud.
En consecuencia, corresponde rechazar el planteo bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, y condenó a la demandada a arbitrar los medios pertinentes para brindar la cobertura en un 100% y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis, según el esquema terapéutico que haya indicado o indique en el futuro el tratamiento médico que el hijo menor de la actora requiera en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional tratante.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
La demandada recurrente se quejó de que lo decidido en la instancia de grado incurriera en un exceso manifiesto de jurisdicción, contrario a los principios de legalidad presupuestaria, de división de poderes y del derecho de propiedad de la Ciudad. Cuestionó que se había dispuesto reasignar recursos ya asignados por medio de normas presupuestarias cuya revisión, resultaba ajena a la competencia jurisdiccional.
Ahora bien, basta señalar que el Juez de grado, no ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que las pautas establecidas en el bloque normativo aplicable, se cumplan y, en su defecto, ordenar el restablecimiento del derecho vulnerado.
Por lo tanto, este agravio ha de rechazarse.

En el caso, corresponde acceder a la extensión de la medida cautelar solicitada por la actora hasta tanto la sentencia dictada en autos, y que aquí se confirma, adquiera firmeza. En consecuencia, se ordena a la demandada que garantice al hijo menor de la actora la provisión de las dosis de Aceite de Cannabis necesario para su tratamiento.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley N° 2.145, la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora surge palmaria por encontrarse involucrado el derecho a la salud, la especial protección de un menor que padece de un estado de salud grave, y que además es una persona con discapacidad, y una patología significativa a quien la normativa le reconoce una especial tutela.
Esta solución se presenta como la más adecuada a fin de armonizar el derecho que le asiste al menor y el lapso temporal que mediaría entre el dictado de esta sentencia y los avatares procesales que serían menester hasta que ésta adquiera la firmeza suficiente para ser ejecutada.

En el caso, corresponde acceder a la extensión de la medida cautelar solicitada por la actora hasta tanto la sentencia dictada en autos, y que aquí se confirma, adquiera firmeza. En consecuencia, se ordena a la demandada que garantice al hijo menor de la actora la provisión de las dosis de Aceite de Cannabis necesario para su tratamiento.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
El peligro en la demora encuentra su consagración -sin mayores especificaciones- en el hecho de que se tiende a preservar el estado de salud del menor y evitar que empeore con el transcurso de tiempo que insumirían los diversos estadios procesales.
Esta solución se presenta como la más adecuada a fin de armonizar el derecho que le asiste al menor y el lapso temporal que mediaría entre el dictado de esta sentencia y los avatares procesales que serían menester hasta que ésta adquiera la firmeza suficiente para ser ejecutada.

En el caso, corresponde acceder a la extensión de la medida cautelar solicitada por la actora hasta tanto la sentencia dictada en autos, y que aquí se confirma, adquiera firmeza, y en consecuencia, se ordena a la demandada que garantice al hijo menor de la actora la provisión de las dosis de Aceite de Cannabis para su tratamiento.
La actora inició la presente acción a fin de que la demandada le brindase la cobertura total, íntegra y oportuna de Aceite de Cannabis que el médico de su hijo le habría prescripto para el tratamiento de su enfermedad. Explicó que el menor padecía retraso global severo del desarrollo de causa no tipificada, epilepsia refractaria severa con crisis múltiples y que poseía certificado de discapacidad. Relató que presentó la prescripción médica ante la demandada solicitando la cobertura, y que le fue negada.
La medida dispuesta, en modo alguno violenta el interés público; antes bien todo lo contrario en tanto tiende a asegurar los derechos de una persona que merece especial y reconocida protección constitucional y convencional.
Esta solución se presenta como la más adecuada a fin de armonizar el derecho que le asiste al menor y el lapso temporal que mediaría entre el dictado de esta sentencia y los avatares procesales que serían menester hasta que ésta adquiera la firmeza suficiente para ser ejecutada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa de medicina privada donde se encuentra afiliada el grupo familiar de la amparista que arbitraran los medios pertinentes para brindar la cobertura en un cien por ciento (100%) y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml, según el esquema terapéutico que hubiera indicado o indicara en el futuro, el tratamiento médico que requiera la hija de la actora en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional médico tratante.
Los agravios de la empresa de medicina privada recurrente se dirigen a cuestionar la decisión del Juez de grado en cuanto la obliga a otorgar a la actora una medicación que no se encuentra incluida en el Plan Médico Obligatorio, de manera que –a su entender–le impone una “conducta obligatoria sin consagración legal”, poniendo en riesgo su situación financiera.
Sin embargo, debe señalarse que estos argumentos no resultan suficientes para rebatir eficazmente el criterio sostenido por el Juez de grado, en tanto no invocó ni acreditó que la obligación que se le ha impuesto en la decisión de la anterior instancia exceda las obligaciones que la normativa aplicable le impone. Máxime teniendo en cuenta la especial y prioritaria protección convencional, constitucional y legal que merecen las personas con discapacidad.
La recurrente se limita a enunciar que la medicación que debe proveer a la hija de la actora no se encuentra incluida en el Plan Médico Obligatorio sin hacerse cargo de refutar lo indicado por el Juez de grado en tanto afirmó con iguales argumentos que los sostenidos por esta Alzada al momento de resolver la apelación contra la medida cautelar decretada en autos.
Allí se expuso que el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un plan básico de prestaciones que las obras sociales deben garantizar. Así, el Magistrado señaló que “[…] ese catálogo' de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional, por lo que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, ni por tanto, en un argumento válido para negar las prestaciones a un afiliado sin siquiera atender a las particularidades del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y oportunas sobre el alcance de la cobertura para determinado tratamiento […]”.
Ello así, los agravios del recurrente no logran conmover lo decidido en la decisión de primera instancia, en tanto no logró demostrar que la condena que se le impuso es improcedente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa de medicina privada donde se encuentra afiliada el grupo familiar de la amparista que arbitraran los medios pertinentes para brindar la cobertura en un cien por ciento (100%) y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml, según el esquema terapéutico que hubiera indicado o indicara en el futuro, el tratamiento médico que requiera la hija de la actora en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional médico tratante.
En efecto, la empresa de medicina privada recurrente no ha controvertido eficazmente las conclusiones a las que se arribó el dictamen pericial efectuado por la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad en el que se destacó que “[…] el estudio científico de las sustancias químicas de la marihuana, llamadas cannabinoides, ha llevado a la aprobación por parte de la Administración de Alimentos y Medicamentos de los EE.UU (FDA) de dos medicamentos en forma de píldora que contienen cannabinoides […] El uso del cannabidiol (CBD) como adyuvante del tratamiento de las epilepsias refractarias sería efectivo para disminuir la frecuencia de convulsiones (alta confianza) en comparación con el placebo […]”; para finalizar con la siguiente recomendación: “[…] en función de lo critico del cuadro diagnóstico certificado, este perito está en condiciones de opinar que se conceda lo solicitado en el presente amparo de no surgir ningún cambio que modifique la actual situación de la paciente o modificación por parte del equipo médico interviniente […]”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa de medicina privada donde se encuentra afiliada el grupo familiar de la amparista que arbitraran los medios pertinentes para brindar la cobertura en un cien por ciento (100%) y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml, según el esquema terapéutico que hubiera indicado o indicara en el futuro, el tratamiento médico que requiera la hija de la actora en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional médico tratante.
En efecto, la empresa de medicina privada recurrente no demuestra el desacierto o error de las afirmaciones del Juez de grado referidas a que el Decreto Nº 883/202 -reglamentario de la Ley Nº 27.350- estableció, dentro de los objetivos del Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Plan de Cannabis, que se deben implementar medidas para proveer en forma gratuita por parte del Estado, derivados de la planta de Cannabis para aquellas y aquellos pacientes que cuenten con indicación médica con cobertura pública exclusiva. En caso contrario, dicha cobertura debe ser brindada por las Obras Sociales y Agentes del Seguro de Salud del Sistema Nacional, las demás obras sociales y organismos creados o regidos por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, todo de acuerdo con lo estipulado por la normativa vigente. (Artículo 3 inciso d).
En ese mismo sentido, la Corte Suprema ha dicho que “[...] es claro que a partir del dictado del reseñado decreto 883/2020 se ha hecho explícita la obligación legal que pesa sobre las obras sociales de brindar cobertura para la adquisición de los derivados de la planta de cannabis a aquellos pacientes que cuenten con indicación médica [...]” (CSJN, in re “B., C. B. y otro c/ IOSPER y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 21 de octubre del 2021, Fallos 344:2868).
Ello así, los agravios del recurrente no logran conmover lo decidido en la decisión de primera instancia, en tanto no logró demostrar que la condena que se le impuso es improcedente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa de medicina privada donde se encuentra afiliada el grupo familiar de la amparista que arbitraran los medios pertinentes para brindar la cobertura en un cien por ciento (100%) y provisión de las dosis de Aceite de Cannabis Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml, según el esquema terapéutico que hubiera indicado o indicara en el futuro, el tratamiento médico que requiera la hija de la actora en la forma, modalidad y condiciones prescriptas por el profesional médico tratante.
En efecto, la empresa de medicina privada recurrente sostuvo que la condena dispuesta en autos dejaba a su parte en “indefensión”, por cuanto debe “soportar el costo de un tratamiento el cual no se encuentra en la situación económica ni financiera de ninguna entidad de medicina prepaga".
Sin embargo, este argumento resulta genérico, en tanto carecen de respaldo probatorio.
Si bien la recurrente indicó que la manda decretada “[...] resultaba un abuso y ponía en riesgo [su] sistema financiero [...], sumado a que generaba precedentes a reclamos futuros, por situaciones que excedían a su órbita de actuación [...]”, no es posible soslayar que la empresa omitió articular de forma adecuada los argumentos que sustentaban esa afirmación.
Por caso, no indicó qué incidencia tendría en su presupuesto el costo de la medicación cuya cobertura se ordenó, cuál sería la relación entre su costo y el resto de las prestaciones reconocidas a sus afiliados, o bien, cualquier otro argumento ligado a esta pretensión.
Por estas razones, corresponde desestimar el planteo articulado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La Sociedad del Estado demandada sostiene que no es legitimada pasiva de esta acción en tanto la amparista reside fuera de la Ciudad de Buenos Aires, y se encuentra afiliada a la Unidad Ejecutora del Programa Federal de la localidad de su residencia.
Sin embargo, en oportunidad de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar dictada en autos, esta Sala ya se ha pronunciado sobre este punto, y ha descartado la procedencia de la excepción planteada por entender que, en virtud de las obligaciones concurrentes en materia de salud entre Nación, Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Estado tiene la obligación constitucional y convencional de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio del derecho a la salud no se torne ilusorio; y que en función de ello, el estado local no puede desentenderse del cumplimiento de tal obligación, principal y solidaria, amparándose en un régimen de distribución de competencias.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La Sociedad del Estado demandada sostiene que no es legitimada pasiva de esta acción en tanto la amparista reside fuera de la Ciudad de Buenos Aires, y se encuentra afiliada a la Unidad Ejecutora del Programa Federal de la localidad de su residencia.
Sin embargo, , “[…] el Estado, en cualquiera de sus niveles, no puede desligarse de los deberes que tiene asignados so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentra en juego es la protección de sujetos que gozan de preferente tutela constitucional (conforme CSJN, Fallos: 327:2127)”.
No puede pasarse por alto, a la hora de considerar la existencia de una relación jurídica sustancial entre la pretensión de la actora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que el tratamiento y la droga en cuestión fue indicada por un profesional médico de un Hospital de Niños de esta Ciudad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La Sociedad del Estado demandada sostiene que no es legitimada pasiva de esta acción en tanto la amparista reside fuera de la Ciudad de Buenos Aires, y se encuentra afiliada a la Unidad Ejecutora del Programa Federal de la localidad de su residencia.
Sin embargo, el dictado de la sentencia de autos no obsta a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires oportunamente y por la vía que estime corresponda, pudiese reclamar los reembolsos que considerase pertinentes a la provincia de Buenos Aires y/o al Estado Nacional.
No se trata así de concluir definitivamente el debate respecto de quien resultaría o pudiese resultar finalmente obligado al cumplimiento patrimonial de las prestaciones aquí solicitadas, sino sencillamente que los convenios entre el Estado Nacional y local no resultan oponibles a la actora.
Una interpretación contraria conduciría al disvalioso final de exigir al amparista, urgido frente a la situación de su hija, el conocimiento de normas y contratos que exceden la condición de afiliada a un sistema de salud, cuyo efector local aquí demandado es la Unidad de Gestión Provincial del Programa Federal Incluir Salud, hoy su continuadora parcialmente, FACOEP SE quien resulta demandada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La accionada niega estar obligada – en su calidad de obra social– a financiar la provisión de aceite de cannabis a sus afiliados, por no estar tal medicamento incluido en el Programa Médico Obligatorio y por entender, asimismo, que según lo normado en la Ley N°27350, ello corresponde al Estado Nacional. En base a ello se agravió por no haberse citado a juicio al Estado Nacional.
Sin embargo, a partir del dictado del Decreto N°883/2020 que aprobó una nueva reglamentación de la Ley N°27350, derogando lo dispuesto al respecto en el Decreto N° 738/2017, la postura esgrimida por la accionante ha quedado sin respaldo normativo, amén de tratarse de una errada interpretación de la normativa entonces vigente.
La Ley N°27350 (Boletín Oficial del 19/04/17), vino a regular la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados y creó “el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, en la órbita del Ministerio de Salud” (artículo 2º) y dispuso la provisión gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa (artículo 7º).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La accionada niega estar obligada – en su calidad de obra social– a financiar la provisión de aceite de cannabis a sus afiliados, por no estar tal medicamento incluido en el Programa Médico Obligatorio y por entender, asimismo, que según lo normado en la Ley N° 27350, ello corresponde al Estado Nacional. En base a ello se agravió por no haberse citado a juicio al Estado Nacional.
Sin embargo, la actual reglamentación de la ley, mediante el Decreto N°833/2020 (BO 34520 del 12/11/2020), además de definir entre los objetivos del programa el de desarrollar acciones de promoción y prevención “dirigidas a […] atender la salud integral de las personas a las cuales se les indique como modalidad terapéutica, medicinal o paliativa del dolor, el uso de la planta de Cannabis y sus derivados, conforme la normativa vigente” (art. 3º, inciso ‘a’); dispone expresamente la obligación de las “Obras Sociales, Agentes del Seguro de Salud del Sistema Nacional, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creados o regidos por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga” de cubrir la provisión de derivados de la planta de Cannabis “para aquellas y aquellos pacientes que cuenten con indicación médica […] (artículo 3 d).
En tal sentido, como claramente se señala en un reciente pronunciamiento de nuestro máximo tribunal, “a partir del dictado del reseñado Decreto N°883/20220 […] las obras sociales deben brindar cobertura para la adquisición de los derivados de la planta de cannabis a aquellos pacientes que cuenten con indicación médica según la propia letra del citad art. 3 inc. d” (CSJN in re “B.C.B. y otro c/IOSPER y otros s/acción de amparo”, sentencia del 21/10/2021, CSJ 417/2018/CS1”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La accionada niega estar obligada – en su calidad de obra social– a financiar la provisión de aceite de cannabis a sus afiliados, por no estar tal medicamento incluido en el Programa Médico Obligatorio y por entender, asimismo, que según lo normado en la Ley N° 27350, ello corresponde al Estado Nacional. En base a ello se agravió por no haberse citado a juicio al Estado Nacional.
Sin embargo, una interpretación integral y armónica del plexo jurídico aplicable al caso, conduce a rechazar la pretensión de la accionada de no estar obligada a brindar la cobertura peticionada por no figurar aquella incluida entre las prestaciones del Plan Médico Obligatorio.
En este sentido, en primer lugar cabe destacar que el derecho a la salud constituye un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos, 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal).
El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, los Tratados internacionales con rango constitucional (artículo 72 inciso 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inc. c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (artículos 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6, inciso1), la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), contemplan la materia que nos ocupa.
Resultan de aplicación además la Ley N°25.280 que aprobó la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Ley N°26.378 que aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En el orden local, el derecho reclamado está garantizado por el artículo 20, 42 y 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa conforme el artículo 10 de la Constitución local.
Puntualmente, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
En efecto, en atención a la patología que padece la niña —epilepsia refractaria— resulta de relevante importancia recordar que la Ley Nº 25.404 se ocupa de garantizar a toda persona que padece de epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos.
Para ello, prohíbe todo acto que la discrimine y establece “[…] especiales medidas de protección que requiere su condición de tal…” (artículo 1). En tal sentido prevé que el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (artículo 4), al tiempo que dispone que “las prestaciones médico asistenciales a que hace referencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio aprobado por Resolución Nº 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes Nº 22.431 y Nº24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias […]”.
Bajo este plexo normativo, que garantiza la protección integral y el derecho de las personas con discapacidad al disfrute del más alto nivel posible de salud, no quedan lugar a dudas que las obras sociales y los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, entre ellas la demandada “se encuentran compelidas de otorgar a las personas con discapacidad la cobertura integral de las terapias de rehabiitación y medicamentosas – de origen nacional y extranjero– que requieran en función de las patologías que padecen, de acuerdo con lo prescirpto por el médico tratante y la evidencia científica existente” (ver al respecto el dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN, Victor Abramovich, al intervenir en la causa CSJN in re “B.C.B. y otro c/IOSPER y otros s/acción de amparo”, sentencia del 21/10/2021, CSJ 417/2018/CS1”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
En efecto, se ha acreditado en autos y no ha sido cuestionado por la demandada el estado de salud de la niña y los resultados beneficiosos que ha traído a su cuadro de epilepsia el tratamiento con aceite de cannabis indicado.
Al respecto, en la sentencia de grado se destaca que frente al requerimiento efectuado por el Tribunal, el amparista acompañó una nueva prescripción médica que da cuenta de la efectividad del tratamiento indicado.
Ello así, no cabe más que concluir que la amplia tutela de la que goza el derecho a la salud en nuestro ordenamiento jurídico, la protección especial que merece la salud integral de las personas con discapacidad y en especial aquellas que padecen epilepsia refractaria, sumadas la reglamentación específica relativa a la provisión de aceite de cannabis bajo prescripción médica, obligan a la demandada a cubrir el tratamiento solicitado en autos tal como se ha resuelto en la sentencia apelada.

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, el Comité de Expertos en Droga Dependencia de la Organización Mundial de la Salud, sugirieron excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
Asimismo, la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas, resolvió de igual manera al eliminar el cannabis de la misma lista, de sustancias estupefacientes peligrosas de producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso prohibidos, donde figuraba junto a opioides adictivos letales como la heroína, aunque la mantuvo en la Lista I, de sustancias estupefacientes sujetas a medidas de fiscalización.
Ante ello, he subrayado la conveniencia de dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerarlo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 77 del Código Penal, con arreglo a dicha decisión, excluyendo de dicho listado a la marihuana (cannabis sativa), ya que resulta necesario establecer un marco normativo que, adecuándose a la actual valoración social de esta sustancia, permita regular el mercado del cannabis, a fin de contribuir a reducir los riesgos y potenciales daños en los que incurren quienes usan marihuana, con fines recreativos, quienes para ello hoy se abastecen en el mercado ilegal.
El listado aprobado por el actual Decreto Reglamentario N° 560/2019 (15/08/2019), reglamentario de la ley de estupefacientes y del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora la marihuana como sustancia estupefaciente de tenencia prohibida, en mi opinión, es contraria al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, actualmente se vislumbran diversos proyectos de ley, entre ellos, el que establece un marco regulatorio para la industria del cannabis medicinal y el que propicia una reforma de la Ley Nº 23.737, con el objeto de despenalizar el consumo personal de estupefacientes, además de que propone un ajuste en la política de drogas en relación al cannabis, otorgándole un estatus jurídico proporcional al estatus de la sustancia y comprensivo de su dimensión medicinal, terapéutica y paliativa, reconocida por la Ley Nº 27.350, de Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta De Cannabis y sus Derivados.
En consecuencia, en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del Estado en una cuestión que no lo amerita, me llevan a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de Estupefacientes, en cuanto incorpora como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la cannabis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario, dado que ha sido excluida del Listado IV y mantenida en el Listado I de la Convención sobre estupefacientes, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para la salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional conforme los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)