En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo en cuanto admitió la acción de amparo incoada por el actor, a quien le denegaron la renovación de la licencia profesional clase D por contar con antecedentes penales -robo agravado por el uso de arma-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Nº 331/04 y por lo tanto, ordenó que le renovaren la licencia requerida.
El 31 de enero de 2007, se publicó en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el Código de Tránsito y Transporte (ley 2148). El artículo 3.2.15 de este texto legal contiene una disposición que sustituye al artículo 1º del Decreto Nº 331/04, norma en que se funda el acto atacado por el amparista. De conformidad con la regla según la cual las sentencias deben ceñirse a las circunstancias dadas al momento de su dictado, incluso cuando sean sobrevinientes a la articulación del recurso (Fallos 315:2074, 311:787, entre muchos otros), la pretensión que dio origen a la presente acción no se rige hoy día por el Decreto Nº 331-GCBA-2004, sino por el Código mencionado.
Este texto conserva casi íntegramente la redacción del Decreto Nº 331/04, con la diferencia de que allí donde éste decía que ante los antecedentes mencionados la licencia profesional “debe” denegarse, el nuevo Código dice que la licencia “puede” ser denegada. Esta diversa terminología parece indicar que la nueva normativa faculta a la Administración a valorar singularmente los eventuales antecedentes del solicitante, pues la voz “puede” habilita a poder efectuar distinciones individuales que la redacción del Decreto Nº 331/04 no permitía.
Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia, en autos “Pérez Ariel s/Amparo (Art. 14 CCABA) s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido”, sentencia del 21 de marzo de 2007.
Este Tribunal entiende entonces que cabe hacerse eco de lo decidido por el Alto Tribunal local y, en consecuencia, ordenar a la Administración el dictado de un nuevo acto administrativo con arreglo a la nueva legislación vigente en la materia, pues los agravios articulados contra la reglamentación dispuesta por la vía del Decreto Nº 331/04 ha perdido toda actualidad.

El veto al artículo 18 de la Ley Nº 2148 efectuado por el Jefe de Gobierno a través del Decreto Nº 2194/04 no implica el reconocimiento de que la Guardia Urbana carezca de facultades para labrar actas de tránsito, sino únicamente el reconocimiento de que hasta tanto la Legislatura sancione la ley de creación de la Autoridad de Control del Tránsito y el Transporte de la Ciudad, seguirá siendo necesaria la intervención de la Policía Federal como principal organismo que ejerce dicha función en el ámbito local.
(Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

El poder de policía como función de gobierno, cuyo objeto radica en la reglamentación de los derechos consagrados en el sistema constitucional, es atribución exclusiva del Poder Legislativo conforme lo ha instituido el Constituyente al establecer sus atribuciones en el artículo 80 inciso 1º y 2º de la Constitución de la Ciudad. Específicamente fijó en los apartados e) y h) del inciso 2º la potestad de legislar en materia de seguridad pública, policía y penitenciaría; como así también en transporte y tránsito.
Ahora bien, el poder de policía al que aludiera precedentemente no debe confundirse con la prerrogativa otorgada al órgano administrador -artículo 104 inciso 11 CCABA- toda vez que, va de suyo, resultaría funcionalmente incompatible la mera posibilidad de que dos órganos distintos detentaran la misma atribución y profesaran idénticas facultades sobre una materia determinada.

La Legislatura porteña no obstante haber aprobado el Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires -Ley Nº 2148- no estableció la autoridad de aplicación conforme lo plasmara en la cláusula transitoria 8ª de dicho ordenamiento, lo que impide "per se" al Ejecutivo emitir regulación alguna sobre el punto -so pretexto de poner en práctica su contenido- supliendo aquel rol legisferante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo incoada con el objeto de impugnar el acto administrativo que le denegó el otorgamiento de la licencia de conductor profesional, Clase D, subclase 1, en razón de sus antecedentes penales.
A partir de la causa “Parpaglione” –decisorio del 26-10-06–, este Tribunal, por unanimidad e invocando razones de economía y celeridad procesal, siguió el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández” –resolución del 19-04-06–, con relación a la interpretación del artículo 1º del Decreto Nº 331/04.
Ahora bien, la Legislatura local sancionó, con fecha 16-11-06 (B.O.C.B.A. 2615, del 30-01-07) el Código de Tránsito local –Ley Nº 2148–, derogando, de este modo, el Decreto Nº 331/04.
A partir del caso “Pérez” –sentencia del 21-03-07–, el Tribunal Superior de Justicia resolvió, por mayoría, que “...según la nueva regulación, ahora la Administración puede denegar (o no) la licencia a quienes registren ciertos antecedentes penales no caducos. En tanto la disposición dictada por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA —mediante la cual se denegó al actor la habilitación de conductor profesional clase D, subclase 1— se fundó en una norma que le impedía conceder la licencia a quien, como el actor, registraba cierto antecedente penal, la modificación de la norma ha dejado sin sustento esa disposición. No basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra algunos de los antecedentes previstos” (del voto concurrente de los Dres. Conde y Casás, ap. 3, primer y segundo párrafos).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia entendió procedente no aplicar el criterio establecido en "Fernández" y en su defecto, disponer que el caso fuese examinado nuevamente por la autoridad administrativa en los términos de la nueva reglamentación legal.
Así las cosas, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, disponer que la autoridad competente evalúe nuevamente el caso conforme la legislación vigente (Ley Nº 2148), verificando la idoneidad del solicitante en los términos indicados por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pérez” –expte. nº 4888/TSJ/06–, sin que la sola existencia de los antecedentes penales acreditados en autos resulte, sin más, fundamento eficaz para denegar la petición.

El veto al artículo 18 de la Ley Nº 2148 efectuado por el Jefe de Gobierno a través del Decreto Nº 2194/04 no implica el reconocimiento de que la Guardia Urbana carezca de facultades para labrar actas de tránsito, sino únicamente el reconocimiento de que hasta tanto la Legislatura sancione la ley de creación de la Autoridad de Control del Tránsito y el Transporte de la Ciudad, seguirá siendo necesaria la intervención de la Policía Federal como principal organismo que ejerce dicha función en el ámbito local.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del punto 3.2.4, último párrafo, Título 3º del Anexo I de la Ley Nº 2.148 -Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires- en cuanto establece que las edades mínimas para acceder a la licencia de conducir no tiene excepciones y no pueden modificarse por emancipación de ningún tipo.
Ello, toda vez que el amparista insiste en postular la suficiencia del examen psicofísico para acceder a la licencia aunque sin explicar de qué modo el establecimiento de una edad mínima resulta una reglamentación irrazonable del derecho a trabajar o bien la configuración de una desigualdad respecto de personas en su misma situación.

La Ley Nº 2148, en su artículo 3.2.15 referida a la derogación de la licencia de conductor profesional por antecedentes penales consagra una facultad discrecional para la Administración. Sin embargo, esa facultad, como cualquier otra, no puede ejercerse al margen de los preceptos constitucionales y de la guía axiológica allí establecida.
En principio, la existencia de una condena penal que se encontraría cumplida no podría exhibirse como óbice para el ejercicio de los derechos civiles. Nuestro sistema constitucional no adopta un concepto de la pena como un sistema retributivo, sino una la nítida finalidad de reinserción social (cf. art. 18 C.N., art. 13, inc. 9º CCABA).
Es evidente que toda limitación al ejercicio de un derecho constitucional, como el de trabajar, no puede fundarse, simplemente, en la existencia de una pena que, por lo pronto, habría sido cumplida. Una disposición legislativa o reglamentaria a la que se le pretenda asignar dicha inteligencia, neutralizaría de un modo inaceptable la regla constitucional.
Obviamente, no sucede lo mismo si, en realidad, lo que se pretende determinar es si una persona que intenta conducir un vehículo destinado al transporte de pasajeros, como es un taxímetro, se encuentra en condiciones de hacerlo sin poner en riesgo la vida, la integridad y el patrimonio de terceras personas.
En ese orden, lo que se estaría evaluando no serían sus antecedentes penales, como una hipótesis de peligro en abstracto, sino su aptitud psíquica y física.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resuelve suspender el proceso a prueba y rechazar el planteo de nulidad impetrado por la Sra. Fiscal pues no resulta viable efectuar tal comunicación al Poder Ejecutivo –establecida en el artículo 45 del Código Contravencional según Ley Nº 2641- en virtud del principio de inocencia y dada la etapa procesal en curso, sin el dictado de una sentencia que lo beneficie.
En efecto, no le asiste razón a la Sra. Fiscal en cuanto afirmó que la Judicante habría aplicado una norma que no se encontraba vigente, pues si bien según surge del decisorio recurrido no se refirió en forma alguna a lo dispuesto en el último párrafo agregado al artículo 45 por la Ley Nº 2641, considerando que las redacciones normativas resultan ser idénticas (art. 45 Ley 1472), no cabe presumir que el solo hecho que la Juez a quo no se haya pronunciado respecto de la comunicación al Poder Ejecutivo implica que no se haya fundado en la normativa vigente, pues tal inferencia no es deducible lógicamente de aquellas premisas.
No podría ser ésta la oportunidad prevista por la ley para efectuar la notificación que se considera omitida. En efecto, se advierte que la Judicante no podía válidamente disponer ni efectuar la comunicación al Poder Ejecutivo a los fines de la adopción de las medidas previstas en el Código de Tránsito (Título Undécimo, Capítulo I, arts. 11.1.1 al 11.1.8) en oportunidad de conceder la suspensión del proceso, pues la probation podría ser revocada si se dieran los supuestos previstos legalmente, lo que implicaría la reanudación en el trámite de las actuaciones, la posibilidad de que se lleve a cabo un juicio y el correspondiente dictado de una sentencia, la que no cabe presuponer será condenatoria ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Marum)

En el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional incorporado por la Ley Nº 2641.
La decisión del juez que dispone suspender el proceso a prueba e impone al encartado el cumplimiento de ciertas reglas de conducta durante un plazo determinado, no resulta un pronunciamiento acerca de la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado, por lo que no constituye el presupuesto necesario para la imposición de una sanción pues ni siquiera las reglas de conducta fijadas constituyen penas.
Si bien el descuento de puntos del registro de conducir directamente no parecería constituir una sanción, sí es claro que, el hecho de que algún conductor alcance los cero puntos en su registro y que se le imponga una inhabilitación y/o que tenga que efectuar un curso y acreditar su aprobación, constituyen penas o sanciones de índole administrativa.
Ello así pues la Ley Nº 2641 instaura ciertos beneficios o “premios” para quienes no hayan sufrido descuento de puntos en su licencia de conducir (artículo 11.1.8), las consecuencias del descuento de puntaje no configuran únicamente “castigos” –en los términos utilizados por los legisladores- sino claramente penas, pues configuran manifestaciones de la coerción estatal que importan la privación de derechos (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl- Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; “Derecho Penal- Parte General” Ed. Ediar, Bs. As., 2000, pág 876) que en el caso puede llegar a la inhabilitación para conducir vehículos hasta por un plazo de cinco años.

En el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional incorporado por la Ley Nº 2641.
Resulta lógico que la Ley Nº 2641 exiga en forma previa a la imposición de una sanción (descuento de puntos, inhabilitación, curso) que se dicte una decisión definitiva sobre el hecho y la responsabilidad del imputado ya sea en sede administrativa o judicial (arts. 11.1.1 y 11.1.3), pues la garantía de juicio previo consagrada constitucionalmente (artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) requiere como presupuesto y fundamento para la imposición de una pena el dictado de una sentencia judicial o decisión administrativa (de acuerdo al caso).

En el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional incorporado por la Ley Nº 2641.
La comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda de acuerdo a lo dispuesto en el Título undécimo del Código de Tránsito exigida por el artículo 45 según la Ley Nº 2641 (es decir, se efectúe el descuento de los puntos de la licencia de donducir), vulnera la garantía de juicio previo y el principio de inocencia consagrados constitucionalmente (artículos 18 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

En el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional incorporado por la Ley Nº 2641.
El artículo 45 del Código Contravencional en su último párrafo según Ley Nº 2641 no consigna claramente en qué momento el juez debería efectuar la comunicación al Poder Ejecutivo, es decir si es al momento de concederse la suspensión o una vez cumplidos los compromisos asumidos y transcurrido el plazo, lo que no solo puede llevar a soluciones dispares sino además contradictorias.
Si se considerara que la comunicación debe realizarse al momento en que el Magistrado resuelve conceder la suspensión, tal como parece entenderlo la titular de la acción, y la probation se revocara por alguna de las causales legalmente establecidas debería continuar el proceso, con la posibilidad de que el imputado resultara absuelto, por lo que el descuento de los puntos constituiría una pena anticipada vulnerando el principio de inocencia consagrado constitucionalmente.
Por otra parte, y si se afirmara que la mencionada comunicación debería efectuarse al momento de declarar la extinción de la acción por el transcurso del plazo acordado, ante el cumplimiento del compromiso asumido y sin que el imputado haya cometido una nueva contravención, (conforme el artículo 45 del Código Contravencional), ello conllevaría a una clara contradicción pues el hecho que se declare extinguida la acción contravencional implica que no exista una infracción comprobada o una resolución administrativa o judicial que declare la responsabilidad el imputado en los términos de los artículos 11.1.1 y 11.1.3 de la Ley Nº 2641. En consecuencia, la circunstancia de haberse extinguido la acción contravencional implica la imposibilidad de la administración de imponer sanción alguna (descuento de puntos, inhabilitación o realización de cursos) por el mismo hecho. Esta decisión no pretende desconocer facultades propias del Poder Ejecutivo (ejercer el poder de policía local) o el Poder Legislativo (dictar las normas aplicables en la ciudad) . Sencillamente se cumple con el deber de controlar que tanto las disposiciones legales aplicables en el caso como las consecuencias de las mismas sean respetuosas de las disposiciones constitucionales.

La Ley Nº 2148 transformó en discrecional la actividad de la Administración, al establecer el artículo 3.2.15 que aquella podrá denegar la licencia en el caso de que el solicitante posea antecedentes penales.
La función administrativa no puede, a pesar del contenido discrecional, carecer de fundamentos suficientes a los fines de la denegatoria.
Es así que, el Tribunal Superior de Justicia en un caso análogo al presente ha determinado que “[n]o basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra alguno de los antecedentes previstos” (del voto de los Dres. Conde y Casás en autos “Perez, Ariel c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. Nº 4888/06).
Ese plus al que hace referencia el Tribunal Superior tiene que ver con la preservación del derecho de defensa del solicitante de la licencia, evitando incurrir en actos infundados y meramente dogmáticos, máxime cuando se encuentra involucrado el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita, conjugado con la preservación de la seguridad en el tránsito, la libertad y la integridad física de los usuarios de servicios públicos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza los planteos de inconstitucionalidad introducidos por el actor en torno a los artículos 3.2.14 y 3.2.15 de la Ley Nº 2148, y declara la nulidad del acto administrativo de la Administración que deniega la renovación de la licencia de chofer profesional D2, motivándose el acto en las previsiones de la Ley Nº 2148.
El fallo recurrido, no resulta de manera alguna infundado cuando expuso claramente que, la facultad discrecional de la Administración implica el deber de cumplir con los requisitos propios de las normas y con los principios que a ella se ajustan, debiéndose cumplir, a los efectos de otorgarle suficiencia y completitud al acto, con otras medidas que determinen el otorgamiento o no, de la licencia pretendida.
El respeto a la normativa vigente mencionada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no puede únicamente involucrar la aplicación, sin más, de su imperativo, sino también, las causas y motivos que en definitiva, derivarán en la solución correspondiente. Y así lo ha expuesto el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Perez, Ariel c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (Expte. Nº 4888/06), cuando mencionó “el carácter facultativo de la regla (‘podrá denegar’) no sólo permite sino que condiciona a la Administración a llevar adelante algún tipo de actuación orientada a verificar la idoneidad del solicitante en cada caso concreto. Compete al poder administrador establecer las medidas pertinentes para lograr ese fin...”.
En momento alguno el sentenciante, a lo largo de los fundamentos de la sentencia, ha invadido la zona de reserva de la Administración, solo ha revisado el cumplimiento de los requisitos legales del acto cuestionado, llevando a cabo un minucioso análisis del precedente de nuestro Máximo Tribunal y de la normativa involucrada, solicitando el dictado de una nueva disposición que cumpla, en forma íntegra con aquellos estándares.

El último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional establece que la notificación se realizará para que se adopten las medidas administrativas que resultarían aplicables en caso de recaer condena, mientras que en el régimen de tránsito y transporte se indica que las sentencias serán comunicadas a la unidad de control de faltas, a los efectos de que se proceda al correspondiente descuento de puntos. Si bien a primera vista, y contrariamente a lo afirmado precedentemente, la tacha constitucional parece irreversible (en los casos de probation se procedería a descontar los puntos del mismo modo que en los casos de condena), lo cierto es que esa conclusión de ninguna manera es necesaria, pues nada obsta a que los textos legales sean interpretados de la siguiente forma: 1. En los casos de condena, la unidad administrativa tiene por acreditado el hecho (ya por efecto de la sentencia) y procede a aplicar la sanción correspondiente. 2. En los casos de extinción de la acción contravencional, la unidad administrativa acredita el hecho sobre la base de los elementos incorporados al proceso (tal como lo hace con las restantes infracciones a las normas de tránsito) y efectúa el descuento de puntos respectivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 45, último párrafo de la Ley Nº 1.472.
En efecto, el último párrafo del artículo 45 de la Ley Nº 1472, prevé que la suspensión del proceso a prueba no obstará a que en los casos previstos en los artículos 111, 112, 113, 113 bis y 114 del Título IV, Capítulo III de este Código el Juez Contravencional notifique al Poder Ejecutivo para que se adopten las medidas administrativas previstas en el Título Undécimo del Código de Tránsito y Transporte, que resultarían aplicables en el caso que recayera condena.
Esta última parte de la norma, que fuera incorporada por la Ley 2.641, agrega la posibilidad de ordenar el descuento de puntos, cuyas potenciales consecuencias pueden derivar en sanciones de inhabilitación o bien en la realización del curso previsto en el artículo 27 bis del Régimen de Faltas.
Estas consecuencias, implican la imposición de sanciones de naturaleza administrativa a una persona a quien se le ha suspendido el juicio a prueba ya que, al decir de Zaffaroni, no son ni más ni menos que manifestaciones de la coerción estatal que importan la privación de derechos.
Todo ello, se da de bruces de la naturaleza y teleología del instituto de suspensión de juicio a prueba, al admitir la posibilidad de imponer una sanción a quien aún se presume inocente por no haberse llegado a determinar su culpabilidad en proceso judicial previo mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Siendo ello así, se pone de manifiesto la gravedad institucional que implicaría la vigencia de una norma como la de análisis, no queda más remedio que optar por su declaración de inconstitucionalidad, en tanto riñe con la presunción de inocencia, principio básico que enmarca el derecho penal liberal y engloba a todo el resto de los principios, derechos y garantías que emanan de los artículos 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional en función del artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).