La presentación de fotocopias simples de un contrato de alquiler no resultan suficientes para acreditar el carácter de locataria a fin de solicitar la restitución del inmueble en que se decretó el levantamiento de la clausura impuesta.

La norma del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Contravencional es categóricamente clara, pues dispone que las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas precautorias entre las que se encuentra en su inciso b) la posibilidad de clausurar preventivamente, en el caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridades públicas, medida que de conformidad con el artículo 21 del mismo cuerpo legal, debe ser comunicada inmediatamente al Fiscal; quien, al ser el titular del ius persequendi estatal, le corresponde entonces la decisión de llevar adelante o no dicha medida. De considerar -el acusador- que la clausura es procedente da intervención al Juez a los efectos de convalidar su actuación.

En ningún supuesto una clausura dispuesta como medida precautoria en la investigación preliminar podrá, sin grave daño a los intereses del justiciable, extenderse más allá del término previsto para la clausura como pena (el máximo es de 90 días), toda vez que ello significaría avasallar las garantías consagradas en los arts. 14, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional, acogidas expresamente en los arts. 10, 12 inc. 5° y 13 inc. 3° de la Carta Magna de la Ciudad.
De esta manera, el eventual levantamiento de la cautelar no es óbice para la adopción de otras medidas de clausura, siempre que se den los requisitos exigidos por la normativa. La Ley de Procedimiento Contravencional pretende, al conferir carácter restrictivo al instituto de medidas precautorias, precisamente no agravar la situación del imputado, amparado por la presunción de inocencia; máxime cuando, se impone una medida de clausura preventiva sine die que la convierte en una verdadera pena anticipada, lo que en ningún modo puede convalidarse sin que ello suponga una ostensible violación de los derechos constitucionales ut supra mencionados.

Debe revocarse la resolución que mantiene la medida cautelar de clausura, si ella encuentra sustento en la falta de acreditación fehaciente de que el local esté habilitado para el ejercicio de una actividad lícita. Ello porque no se da el “grave peligro para la seguridad pública” dentro del marco del sistema acusatorio que gobierna este proceso por imperio constitucional (art. 13 inc. 3 de la CCABA).
Ello así por cuanto tal decisión no se funda en la existencia de la acreditación, aunque más no fuere a prima facie, del objeto procesal motivo del ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal sobre la base de los hechos oportunamente denunciados, sino en una razón meramente administrativa que habrá de ponerse en conocimiento de la autoridad pertinente a los fines que correspondan.

En relación a la apreciación de las nulidades respecto de la procedibilidad de la vía, si bien en principio todo planteo nulificante está relacionado en abstracto con la generación de un gravamen al peticionante, “…va de suyo que, inexorablemente, se impone en cada caso en particular la demostración clara y precisa no sólo del perjuicio que genera el vicio, sino, además, de su carácter irreparable”.

La resolución del juez que dicta una clausura preventiva, debe fundar la constatación de los recaudos legales que dispone el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues de otro modo se desvirtúa el carácter excepcional y restrictivo de este tipo de medidas, atento su propia naturaleza.

De acuerdo a lo afirmado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad con relación a que en el derecho de la ciudad, la clausura tiene diferentes calificaciones jurídicas: puede ser una pena contravencional (art. 11 inc. 6, ley 10), una medida precautoria también contravencional (art. 18 inc. b, ley 12), una sanción principal por la comisión de una falta (art. 18 y 23, anexo I, ley 451), o bien el contenido de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía (art. 104, inc. 11 CCBA; art. 38, ley 123, puntos 2.15.c.; 2.1.5.d.; 2.1.5.e.;2.1.9. y 12.1.2., Código de Habilitaciones y Verificaciones, aprobado por ordenanza 34.421, DM, volumen IV, parte 7 “Actividades de los administrados”, p. 5/66) -expte. Nº 584/00 “Colón SRLc/Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo”. En dicha inteligencia, cabe afirmar que el único límite que puede fijarse a la clausura preventiva es el previsto por la propia ley: la desaparición de las causas que dieron motivo a dicha medida, es decir la desaparición del inminente peligro para la salud o seguridad pública.

Mediante la “autorización legal” para portar armas no sólo se persigue evitar que agentes inexpertos lleven un arma cargada, sino también que ésta se encuentre registrada – lo cual requiere un test técnico acerca de su estado y funcionamiento, un control sobre las armas existentes para conocer qué personas son sus titulares o tenedores (dado que ambos conceptos no necesariamente se identifican) – y que el solicitante haya probado las razones excepcionales por las que se lo debe autorizar a desempeñar una conducta en principio prohibida.

El artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451 sanciona a “El/la que venda mercaderías en la vía pública sin permiso o infracción con la autorización otorgada ...”. Es clara la norma en cuanto establece que la venta de mercaderías sin permiso será penada, no diferenciando si existe la posibilidad o no de obtener la correspondiente autorización.

Para la configuración del estado de necesidad justificante se requiere la existencia de un mal grave que amenace al autor con un peligro concreto, actual o inminente, y que la lesión que cause sea el único medio disponible para neutralizar ese mal, son éstos los extremos que debe probar la encartada - y no su inocencia – es decir únicamente que su conducta no es antijurídica porque se encuentra amparada en una causal de justificación.

La ley procesal contravencional no requiere para llevar a cabo la medida cautelar de secuestro, la intimación de cese, por lo que no cabe exigir un requisito no contenido legalmente, y, mucho menos, sostener que es causal de nulidad su omisión.
En efecto, la intimación al cese de la conducta contravencional sólo resulta condición para que una aprehensión sea válida, lo que se desprende claramente del juego armónico de los artículos 18 inciso a) y 19 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

No puede considerarse correctamente notificado de la sentencia condenatoria al infractor, notificado de la parte dispositiva en una fecha y de los fundamentos en otra en aplicación del artículo 55, último párrafo de la Ley de Procedimientos de Faltas, atento que dicha norma establece que debe notificarse la totalidad de la sentencia por los medios establecidos en el artículo 32, los cuales son: notificación personal por cédula, telegrama de aviso de entrega o carta documento.
La sentencia notificada en aquel sentido se halla teñida de nulidad, vicio que devendría subsanable si, con posterioridad, se verificara en el legajo que efectivamente se ha procedido de acuerdo con la especial manda de la ley.

Para determinar en que ocasiones es viable la acción de amparo cabe efectuar una interpretación razonable de la Constitución y de la Ley Nº 16.986 que no desproteja los derechos esenciales, pero que tampoco consagre el amparo como única vía judicial. Desde este ángulo, sostiene Augusto C. Belluscio que a fin de determinar si la viabilidad de la acción de amparo está excluida por la existencia de otro medio judicial más idóneo para la protección del derecho conculcado, cabe tener en cuenta determinadas pautas. La primera de ellas se basa en que este medio resulta viable si la arbitrariedad o ilegalidad es manifiesta, vale decir, debe surgir nítidamente de los elementos de juicio presentados con la petición, o bien poder ser demostrada mediante prueba simple o sencilla, agregando que la inadmisibilidad del amparo cuando no se presenta aquel carácter, no ha variado con la reforma constitucional (CSJN Fallos 319:2955 y 324: 754 voto de los Dres. Fayt y Belluscio), ya que está excluido cuando por las circunstancias del caso se requiere mayor debate y prueba (“El amparo y otros medios judiciales”, en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 26/11/03).
En igual sentido, Néstor P. Sagüés afirma que el artículo 43 de la Constitución Nacional diseña el amparo para atender exclusivamente a hipótesis de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”; por lo que si el acto lesivo no padece de un vicio palmariamente arbitrario o ilegal, el amparo no será una ruta exitosa, siendo mas provechoso plantear su reclamo por otro conducto procesal. Y agrega que, en principio, los procesos ordinarios son generalmente mas idóneos que el amparo para custodiar un derecho constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión, independiente de su carácter de manifiesta o no manifiestamente arbitrario o ilegítimo, y con un aparato probatorio mas amplio que el del amparo (“Amparo, hábeas corpus y habeas data en la reforma constitucional”, La Ley ,T 1994, D).

En el supuesto que el Juez a quo deba determinar la pena y la modalidad de cumplimiento por un hecho delictivo cometido con anterioridad a la existencia del suceso que motivó el dictado de una sentencia condenatoria previa, el eventual segundo acto jurisdiccional debe operar como una especie de revisión del primero, aunque al solo efecto de componer todos los hechos ilícitos que no pudieron sustanciarse en un mismo proceso. Por lo tanto el Tribunal unificador puede adoptar su propio criterio.
La integración de condenas efectuada de acuerdo a los parámetros expuestos autoriza al Juez a imponer tanto una pena de cumplimiento efectivo, como nuevamente una condena en suspenso si el monto por composición así lo permite.
De allí que no resulte acertado sostener que en virtud del antecedente condenatorio registrado por el imputado deviene imposible la aplicación de la condenación condicional según las reglas contempladas en el artículo 26 de Código Penal. Distinto sería si a esa conclusión arribara luego de desarrollada la audiencia prevista en el artículo 293 de Código Procesal Penal de la Nación, fundando adecuadamente las razones que sustentan ese pronóstico de pena a imponer.
Lo propio en sentido contrario, esto es, si teniendo en cuenta las circunstancias del caso considera procedente dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y mediase consentimiento fiscal, podrá suspender la realización del juicio (conf. art. 76 bis, cuarto párrafo, C.P. y al criterio amplio para la concesión del instituto bajo estudio seguido por esta Alzada en la causa nº 408-00/CC/2005 “Aguilera, César Alberto, s/ inf. art. 189 bis, C.P. -Apelación”, rta. el 19/12/05).
De ser ese el caso, igualmente deberá verificar la concurrencia de los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal y así decidir acerca de la procedencia del instituto solicitado por la defensa, sin que el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal resulte vinculante.
Para ello, sin perjuicio de la solución que en definitiva se adopte, el a quo no puede omitir la realización de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, pues prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante un Tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues el cumplimiento de las distintas etapas procesales es una garantía de las partes y no puede quedar sometido a la discrecionalidad del juzgador (CNCP, Sala II “Mascimo, María Susana s/recurso de casación”, rta. el 6/9/99 y “Garcete, Federico s/ recurso de casación”, rta. el 12/5/99, entre muchas otras).

Resulta suficiente para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 50 del Código Penal la comprobación que el imputado efectivamente cumplió la pena anterior en forma parcial.

El artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

En el caso, de la mera lectura del acta de debate surge que ante la comparecencia de la testigo, solo se consignó en el acta la enunciación de sus circunstancias personales y el cumplimiento del formalismo ritual –juramento y generales de la ley-, sin asentar siquiera someramente las partes sustanciales de su declaración o cuanto menos, el sentido de cargo o descargo de la versión que brindara la única testigo de los hechos, fuera de las manifestaciones del personal policial interviniente en el procedimiento, que mereció idéntico tratamiento toda vez que tampoco quedó constancia en el acta de las partes sustanciales de sus dichos.
Ello afecta directamente el derecho de defensa en juicio y la garantía de la doble instancia reconocida por los pactos internacionales suscriptos por la Nación e incorporados a la Constitución Nacional en sus artículos 31 y 75 inciso 22 y en el orden local en el artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al impedir en esta instancia el exámen de logicidad de la sentencia, puesto que el acta de debate carece de los elementos mínimos requeridos legalmente en el marco del proceso contravencional y conforme la amplitud de la vía recursiva intentada.

La íntegra transcripción de las declaraciones en el acta de debate conduciría a escrituralizar el juicio cuya esencia es la inmediación y oralidad. Sin embargo, y para evitar situaciones que lesionan abiertamente el derecho de defensa en juicio, acertadamente la Ley Procesal Contravencional ha previsto el modo en que el acta debe realizarse para posibilitar el contralor de la razonabilidad por la doble instancia.

El requisito de la verificación de la contravención que dispone el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Contravencional debe ser correctamente interpretado, ya que de la redacción literal podría entenderse que la comisión de la contravención debe estar plenamente acreditada al momento del dictado de la medida cautelar; esta interpretación haría desaparecer toda diferencia entre la clausura como medida cautelar -artículos18 inciso b y 29 de la citada ley- y como pena -artículo 11 inciso 6º del Código Contravencional-, lo que evidentemente no es la intención del ordenamiento jurídico; además, y conforme el artículo 6 del Código Contravencional, aquélla télesis impediría en forma absoluta la adopción de la medida cautelar de clausura.
En consecuencia, debe considerarse que la verificación a realizarse debe reunir determinados elementos de juicio que permitan acreditar “prima facie” la posible comisión del ilícito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva.

Para la adopción de la medida cautelar prevista en el artículo 29 Ley de Procedimiento Contravencional no es necesaria la certeza sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del comprendido por aquella, sino la verificación que la conducta que se erige en objeto del proceso contravencional pone en riesgo o inminente peligro la salud o seguridad pública. Entender lo contrario sería desconocer la finalidad cautelar de la medida de coerción real receptada en la norma de referencia. Las consecuencias perjudiciales que la clausura dispuesta irroga al imputado de la conducta que, en principio, la motiva, no puede ser un fundamento válido para impedir su materialización si se verifican los presupuestos exigidos en la disposición legal.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Si el artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación, establece expresamente como presupuesto para decretar la prisión preventiva del imputado, el dictado del auto de procesamiento. Su plena observancia se erige como requisito de validez.

Debe plantearme si, tal como está estructurado nuestro procedimiento acusatorio local, el auto de procesamiento con prisión preventiva es verdaderamente necesario, o si es sólo producto de una concepción inquisitorial del proceso, con la que se pretende un imputado en condiciones de inferioridad respecto de la acusación, sujeto a una inconstitucional pena previa, violatoria del principio de presunción de inocencia.
Y si, admitimos el dictado de un auto de procesamiento en tal sentido, necesario es que exista una indagatoria ante el juez, con lo que podemos llegar a transformar a nuestros Magistrados en instructores y Jueces de juicio, volviendo así a las antiguas lacras del viejo procedimiento escrito- que ya había sido derogado en España, cuando lo adoptamos nosotros y mantuvimos por casi un siglo - pero de la peor manera, ya que instruiría el mismo que sentenciaría, con la implicancia psicológica que ello lleva.
La no aplicación del auto de procesamiento con prisión preventiva, en nuestro ordenamiento procesal acusatorio puro, tendría además como ventaja innegable, la aceleración de los tiempos del proceso, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Contravencional. Ello sin perjuicio, que el Juez impusiera al procesado alguna de las restricciones preventivas, no privativas de libertad, que establece el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación, asegurándose así el comparendo del imputado a los fines de la realización del proceso penal.

Debe declararse la nulidad del auto que decreta la prisión preventiva ya que carece de toda valoración sobre la responsabilidad atribuida al imputado. En efecto, tanto la sentencia como los actos del proceso deben ser siempre motivados, bajo sanción de nulidad, (Clariá Olmedo, Jorge A. – Derecho procesal penal –Tomo II pág.235. Córdoba, Lerner, 1984; artículo 123 del CPPN.)
El sentido de tal motivación estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye una de las más preciosas garantías republicanas, habida cuenta que de esa forma se acredita que los actos del proceso son una derivación razonada del derecho y no una mera declaración dogmática del sentenciante, con lo que esa exigencia se cubre con los fundamentos, lo que reconoce raigambre constitucional.

Conforme a la jurisprudencia plenaria, arma cargada - que es el concepto jurídico de arma - es la que tiene capacidad para disparar en el momento en que se la usa y esta capacidad, sólo la tiene el arma cargada con proyectiles detonables. (¿Se puede estimar razonable consecuencia del Plenario Costas H., la prueba de la carga funcional de las municiones? En: Doctrina penal – año 11 nro.40/44 pág. 139 y sig. Buenos Aires. Depalma, 1988).