En el caso, resulta admisible el recurso de inconstitucionalidad, dado el planteo de un verdadero caso constitucional por violación al principio de congruencia. Ello así, en tanto que la sentencia condenatoria de primera instancia que calificó la conducta en forma culposa, posteriormente en segunda instancia se recalificó la misma como dolosa, lo que conlleva a un nuevo cambio en el objeto procesal afectando el derecho de defensa en juicio. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

Si el Juzgado, en la primera oportunidad en que toma conocimiento de las actuaciones, advierte que el hecho no configura una contravención sino una falta y así lo declara, no puede generar vicio alguno que no continúe la tramitación de la causa a la luz de la Ley Nº 12, sino que las remita a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pues al imprimirse otro procedimiento aquella dejó de ser aplicable.

Siendo distinto el procedimiento aplicable a los delitos de las contravenciones, dado lo dispuesto por la Ley Nº 1287 (modif. por Ley Nº 1330) que introdujera el Capítulo XIV “Procedimiento especial para las competencias aprobadas por ley 597” a la ley de procedimiento contravencional, tiene dicho este Tribunal que no pueden coincidir en una única actuación ambos procesos; con más razón no puede un mismo proceso mutar sin resolución fundada que lo establezca más allá de la dificultad que suponga la subsunción legal del hecho. Es por ello que resulta de fundamental importancia fijar en la primera oportunidad posible si se trata de un hecho contravencional o de un delito, y no es factible que varíe de uno a otro supuesto permanentemente, puesto que ello tiene implicancia en las normas procesales que deben regir en el caso.

Es violatorio del principio de congruencia dictar sentencia condenatoria por la comisión culposa de la contravención modificando la plataforma fáctica a título doloso sobre la cual giró la acusación y la defensa.
Ello así toda vez que la imputación dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo resultado no son fungibles, como si fueran infracciones progresivas. No puede pasarse de la infracción dolosa a la culposa, pues significan la descripción de hechos distintos, por más que el resultado sea idéntico: el dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción consumativa de él, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acusación para ser reconstruída; la culpa, por el contrario, no reside en la voluntad, sino en la infracción de un deber de cuidado, que constituye la imprudencia y que provoca el resultado. Si la acusación por un delito doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito culposo correlativo, deberá también contener, subsidiariamente, esta última imputación, con descripción detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de cuidado (Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, T I, Fundamentos, Ed. Del Puerto S.R.L., 2º Edición, 1º reimpresión, Buenos Aires, 1999, p. 575).

En los casos en que la acusación se limite exclusivamente a una contravención dolosa, la condena en forma culposa devendrá siempre en estado de indefensión para el imputado; resultando ella inadmisible y de imposible confirmación.

En el caso, resulta ajustado rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba acordado por el imputado, su defensa y el Ministerio Público Fiscal, por no reunir los presupuestos para su procedencia por no ser una contravención. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde anular la resolución del juez a quo que decide rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Ministerio Público y el imputado por una presunta contravención, pues dicha decisión no sólo excede los supuestos taxativos enunciados por el artículo 45 del Código Contravencional para proceder de tal forma -ausencia de algún requisito objetivo de admisibilidad o desigualdad de condiciones para negociar, o actuaciones bajo coacción o amenaza-, sino que contiene un pronunciamiento expreso sobre el contenido de la acción, enderezando la pretensión hacia un tipo delictivo distinto al original, sustituyendo de esta manera a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública.
Ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de ésta (art. 13 inc. 3º CCABA y 18 CN, 8º CADH Y 14 PIDCP), lo que obliga a esta Sala a invalidar lo resuelto en contra de tal dogma constitucional.

En orden a las facultades de la Sra. Jueza a quo para rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Fiscal y el imputado, el juez tiene la facultad y el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal, y decidir en base a ello al momento de expedirse.
A los Sres. Jueces de garantías les corresponde el control de razonabilidad y legalidad siendo el analizado un aspecto del control así llevado a cabo. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde anular la resolución que covalida el secuestro de bienes dado que el juez, al haber señalado que la conducta reprochaca al imputado no constituye una contravención, le quedaba vedado convalidad el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena.
De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a al comisión de la contravención –y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar debe ser dejada sin efecto.

Siempre que se respete el principio de congruencia, la calificación legal no afecta la garantía de defensa en juicio, y la regla no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos, pues el tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iurit novit curia)” (conf. Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, tomo I, Editores del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 569).

En el caso, el Defensor se agravia ante la resolución del juez a quo que decide tener presente el pedido de cambio de calificación legal efectuado por el mismo. Se fundamenta en que la postergación de la decisión sobre el cambio de calificación solicitado “impide el regular ejercicio del derecho de defensa ... por cuanto no le permite hacer uso en tiempo y forma de los beneficios del pedido de aplicación de la suspensión del juicio a prueba o de un eventual pedido de juicio abreviado...”.
No surge de qué manera el eventual cambio de calificación legal pretendido podría privar al letrado de la posibilidad de requerir la aplicación de los institutos que menciona en caso de entenderlo pertinente.
Por lo tanto, no corresponde su tratamiento y resolución como cuestión de carácter previo al debate, sin que ello importe vedarle el ejercicio de su plena intervención, asistencia y representación procesal.

Admitir el tratamiento del cambio de calificación legal previo a la etapa de juicio, supone sustraer el caso al debate amplio de un juicio plenario; impidiéndose de esa forma que el juzgamiento se lleve a cabo en el ámbito natural que constituye la audiencia de juicio.

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido reencauzar la causa como una falta -ante la eventual consideración del hecho como venta en la vía pública sin autorización, artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451-, ello no significa que las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, se tornen inválidas. Por el contrario, la nueva tipificación prevé como sanción el decomiso de las mercaderías (artículo 24, Ley Nº 451) y el artículo 7° de la Ley Nº 1217 contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida cautelar. Sumado a ello es importante destacar que estos actos podrán, eventualmente, ser luego revisados por el órgano jurisdiccional.

El cambio de calificación legal no afecta la garantía de defensa en juicio, siempre que se respete el hecho que se imputa.

El tribunal de sentencia puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia), mas aún si la modificación recae no ya sobre el encuadre jurídico sino en la forma de concurso, o de delito continuado.

Si bien la Ley Nº 12 no prevé expresamente la realización de una audiencia a fin de graduar la pena (art. 24 Ley Nº 10) previa al dictado de la sentencia en los términos del artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional, ello no impide que el a quo pueda realizarla si lo considera necesario antes de dictar la resolución; máxime si ello podría redundar en un beneficio para el imputado desde el momento en que la norma antes citada concede la posibilidad al Judicante -al momento de dictar sentencia- de aplicar una pena de menor cuantía a la solicitada en el requerimiento de juicio abreviado o dar al hecho una calificación legal diferente (art. 43 in fine Ley Nº 12).

La modificación de la calificación legal de un mismo hecho no puede constituir un doble juzgamiento en relación al mismo acontecimiento fáctico, por lo que no puede entenderse conculcada la garantía del non bis in idem,
Al respecto, la Corte afirmó que la garantía del non bis in idem veda la aplicación de una sanción por un mismo hecho ya penado o la exposición al riesgo de que ello ocurra (CSJN fallos 299:221). Asimismo la Sala III de la CNCP ha expresado que la identidad del objeto implica una identidad real y no jurídica; la confrontación debe hacerse entre dos supuestos de hecho mirados en su materialidad y no en su significación jurídica, señalando luego que la identidad no es de delitos imputados, sino de hechos imputados (“Solís”, rta 15/5/98).

Los jueces de primera instancia al dictar sentencia pueden apartarse de la calificación hecha por el juez de instrucción al dictar la prisión preventiva y por el fiscal al acusar, siempre que sean los mismos hechos los que autoricen a esa distinta calificación (Fallos 302:328).

La posibilidad del juez de discrepar sobre la calificación legal del hecho reprochado al homologar el acuerdo entre el fiscal y las partes (avenimiento), está expresamente prevista en el artículo 266, último párrafo de la Ley 2303, norma que, en el caso, las partes han aceptado aplicar al proceso contravencional (cfr. art. 6 de la Ley Nº 12).

En el caso se aprecia la resolución en crisis dictada por la juez a quo que, recién en ocasión de recibir nuevamente las actuaciones a fin de resolver sobre el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Contro de Faltas por entender que si bien estamos ante un concurso de leyes, toda vez que la supuesta acción del presunto imputado está comprendida en dos tipos infraccionales, tanto en el artículo 62 del Código Contravencional como en el 3.2.3 del Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éste último por ser el precepto especial debe aplicarse con preferencia al contravencional que considera general. En virtud de ello es que considera que no corresponde expedirse respecto a la suspensión del proceso a prueba acordada por las partes.
Conforme se desprende de las actuaciones, la Magistrada a quo ya habría realizado una evaluación jurídica de la calificación legal de la conducta, en su primera intervención al momento de convalidar una medida cautelar de clausura preventiva; adviértase que conforme al artículo 21 del Código de Procedimiento Contravencional, que al efecto citó, se exige para la procedencia de la clausura preventiva que confirmó la existencia de “flagrante contravención”, de ello se deriva que originariamente la Juez ha compartido la hipótesis de que estamos frente a una infracción contravencional y no han surgido nuevos elementos que justifiquen un cambio en cuanto al encuadre legal de la conducta ni tampoco la resolución en crisis justificó el cambio de criterio, por lo que corresponde revocar tal remisión y disponer la continuación de la presente causa según su estado.

En el caso, se aprecia la resolución en crisis dictada por la juez a quo que resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por entender que si bien estamos ante un concurso de leyes, toda vez que la supuesta acción del presunto imputado está comprendida en dos tipos infraccionales, tanto en el artículo 62 del Código Contravencional como en el 3.2.3 del Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éste último por ser el precepto especial debe aplicarse con preferencia al contravencional que considera general.
Sin embargo, es menester señalar que el resultado arrojado por la pericia da cuenta que la computadora inspeccionada posee instalado un programa para filtrar páginas de contenido pornográfico denominado NANNY 5 “que bloquea la mayoría de las paginas pornográficas solicitadas”. Así, no se puede dejar de advertir que dicha conducta, la instalación de filtros deficientes, no resulta “prima facie” la descripta ni en el punto 3.2.2 del Régimen de Penalidades de Faltas (que refiere a la no instalación de filtros), ni tampoco la prevista en el 3.2.3 RF (referido a la desactivación de los filtros instalados).
En síntesis, la hipótesis de la configuración de la conducta prevista en el artículo 62 del Código Contravencional resulta más abarcativa del suceso “sub examine”, toda vez que al prohibir la permisión de acceso a material pornográfico encierra incluso el supuesto de la existencia de filtros deficientes que, teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el proceso, tampoco puede descartarse.

En el caso se aprecia la resolución en crisis dictada por la juez a quo que, recién en ocasión de recibir nuevamente las actuaciones a fin de resolver sobre el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Contro de Faltas y no expedirse respecto a la suspensión del proceso a prueba acordada por las partes.
La solución jurisdiccional a un caso jurídico no puede desatender las consecuencias a que conduce; en este sentido, se advierte que entre una alternativa que, mediando anuencia Fiscal, permita desembocar en la solución de un conflicto por medios distintos a la imposición de pena, y otra que conduzca el procedimiento hacia un régimen exclusivamente punitivo, esta última debe encontrarse debida y consistentemente fundada, circunstancia que no ocurre en el caso. Por ello, se revocará la decisión en crisis y se ordenará la continuación de las actuaciones según su estado.

Que los hechos imputados al encartado en el requerimiento de elevación a juicio y por los cuales fuera definitivamente condenado por el a quo , deban ser abordados como integrantes de un delito continuado, debiéndose analizar la gestión como una sola contravención, extendida en el tiempo, no importa la afectación al principio de congruencia por cuanto siempre que se respete el hecho intimado, el cambio de calificación legal no afecta la garantía de defensa en juicio; el tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia), mas aún si la modificación recae no ya sobre el encuadre jurídico sino en la forma del concurso, entendiendo al delito continuado como forma de concurso real impropio o aparente.

En el caso, corresponde a esta instancia el cambio de la calificación legal de la infracción que se cuestiona y subsumirla en el artículo 2.2.3 de la Ley Nº 451 que sanciona al responsable de la ejecución de una obra no autorizada con multa de entre 2.000 y 20.000 unidades fijas y/o clausura. Sin perjuicio de la modificación de la calificación legal impuesta por el Juez, consideramos que el monto de la multa por él impuesta resulta adecuada a la infracción.
En efecto, la defensa cuestiona el encuadre legal que realizó el juez “a quo” de las faltas cometidas, encuadradas en el artículo 4.1.1 segundo párrafo del Régimen de Faltas; para ello aduce que al estar el local habilitado la subsunción debió hacerse en el 4.1.1.2, habilitación en infracción, pues el local tenía autorización para funcionar. Por otra parte, y en caso de subsumir el hecho en el artículo 4.1.1, esgrimió que no correspondía aplicar el segundo párrafo pues, no se trata de un local de gran afluencia al público.
Sentado ello, es dable expresar que el acta en cuestión fue labrada por falta de coincidencia de los hechos físicos existentes en el plano de habilitación.
Para habilitar una determinada actividad se exige entre otros requisitos los planos del lugar en los que debe constar entre otros, las plantas, la partes a usar, medidas, patios, accesos, ventilaciones, etc. (art. 2.1.2 del CHyV).
La habilitación se relaciona con el uso de la instalación y con el de sus partes -con la actividad- de una determinada superficie, ello sin perjuicio de que en el caso la estructura del lugar y de sus partes sea condición para la habilitación o no de un determinado rubro. Siendo así, los artículos 4.1.1 -calificación que sostiene el juez en su decisorio- y el 4.1.1.2 -encuadre practicado por el recurrente- aluden al ejercicio de la actividad lucrativa.
En el caso la colocación de una puerta de acceso desde la vía pública es un trabajo que requiere permiso de obras (2.1.1.1 y 2.4.3.2 del Código de Edificación) y la colocación de un panel en el sector de los baños de aquellos que exigen de aviso de obra (art. 2.1.2 del Código de Edificación). Por lo tanto, y toda vez que las modificaciones no se corresponden con el plano primigeniamente presentado para su habilitación, constituyen una infracción a la obligación impuesta por el Código de Edificación, este último prevé en el artículo 2.4.3.2 a) que corresponde multa por ejecutar obras sin permiso ya sean nuevas, de ampliación o de modificación de obras autorizadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que resuelve no aprobar el acuerdo de suspensión de juicio a prueba (art. 45, 2º parr. CC), y disponer que la juez de grado remita las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas a fin de que continúe con el trámite de las presentes actuaciones, en atención a la nueva calificación otorgada a la conducta (art. 3.1.1 de la Ley de Faltas).
El artículo 80 del Código Contravencional escogido por el Fiscal a los fines de la subsunción legal prevé como contravención la acción de manchar o ensuciar bienes de propiedad pública o privada. Sin embargo, en materia de faltas rige una norma que se adecua más específicamente al caso en estudio que, por especialidad, desplaza a aquélla. Así el artículo 3.1.1. de la Ley Nº 451 establece: “El/la que instale o haga instalar carteles, fije o haga fijar afiches o coloque o haga colocar pasacalles en la vía pública en lugares no habilitados, o sin el permiso correspondiente, es sancionado/a con multa de 100 a 5.000 unidades fijas y/o decomiso de carteles, afiches o pasacalles...”.
En base a ello, y a la luz del principio "iura novit curia", cabe afirmar que nos encontramos en presencia de una falta y no de la contravención en la que fuera subsumido el hecho. Ello así por cuanto la norma de faltas contiene una descripción que se condice en detalle con la conducta imputada en el caso y abarca, por lo tanto, mayores elementos definitorios en relación al presente hecho que los establecidos en la figura contravencional en cuestión. Por ello, el tipo con mayor número de características, es decir el de faltas, es especial respecto del tipo contravencional que es general, lo que determina la aplicación del primero.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida que condena al imputado y modificar su calificación legal la cual se subsume en el artículo 52 del Código Contravencional y no en el artículo 54 del mismo cuerpo legal como lo condenara el Juez de grado y como consecuencia de ello reducir la pena de multa impuesta.
En efecto, los elementos previstos en el artículo 52 del código de fondo en relación al tipo de “maltrato físico”, se reúnen en la causa, pues la misma tuvo origen por una denuncia, y la acción llevada a cabo por el imputado, constituyó un maltrato físico, al haberle arrojado una sustancia insalubre como el gas pimienta a una persona en la línea de cajas del supermercado.
Es dable destacar que los errores puramente jurídicos en el encuadramiento del hecho atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión del Juez, mientras ésta se mantenga dentro de la acción descripta y las circunstancias. (Causa 301-00-CC/2004, Torancio, Tomás del Valle s/inf.art. 74 CC –Apelación, rta. 19 de febrero de 2005, del voto de los Dres. Marum y Saez Capel).
Sin perjuicio de lo señalado, debe destacarse que tanto en el requerimiento como en la audiencia de juicio la fiscal sostuvo la imputación por ambos tipos legales, es decir, subsumió los hechos endilgados en ambas figuras contravencionales en concurso ideal.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida que condena al imputado y modificar su calificación legal la cual se subsume en el artículo 52 del Código Contravencional y no en el artículo 54 del mismo cuerpo legal como lo condenara el Juez de grado y como consecuencia de ello reducir la pena de multa impuesta.
Ello así, no se configura la causal de legítima defensa pretendida por la defensa toda vez que no existe ninguna agresión que pueda ser considerada en curso o inminente, ya que mas allá de la discusión que habría acaecido en el sector de verdulería un rato antes (y de la cual da fe la declaración de un testigo), la misma sucedió en un espacio temporal previo a la utilización del gas pimienta y no puede afirmarse que se haya extendido hasta el momento en que el imputado se acercó a la línea de cajas. Por ello, y más allá de la existencia de una situación de discusión previa, no se configura en el caso la eximente alegada por los recurrentes, toda vez que dicho suceso no es actual ni inminente como para revestir el carácter de causa de su reacción. Tampoco puede predicarse en subsidio, el exceso en el uso del medio empleado pues, tal como se refirió, la acción del encartado no constituyó una defensa sino por el contrario una agresión que él mismo comenzó al ir a buscar a su hermano a la línea de cajas.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de los hechos efectuada por el magistrado de grado, los cuales se subsumen en el artículo 1.1.10 "depósito inapropiado de mercaderías" de la Ley Nº 451.
En efecto, a diferencia de lo sostenido por la magistrada de grado, el depósito inapropiado de mercadería en la cámara frigorífica encuentra adecuación típica en el artículo 1.1.10 y no en el artículo 1.1.5 de la Ley Nº 451 que regula "la falta de condiciones higiénico sanitarias y de salubridad adecuada" .
Ello así, toda vez que si bien no se ha comprobado que existiera falta de higiene dentro de la cámara de congelados al momento de la inspección, circunstancia que descarta su tipificación a la luz del art. 1.1.5 de la mencionada Ley, el modo en que se encontraban depositadas las cajas impidió ejercer el contralor dentro de la cámara y constatar en qué condiciones se hallaba.
El modo en que se deben almacenar los productos en una cámara frigorífica es en tarimas, dejando un pasillo central para facilitar el paso y el control pertinente, y permitir la correcta circualación del frío, así se protege la salubridad y la higiene de los locales, no habiéndose comprobado en autos la falta de higiene.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a los planteos de nulidad de la citación a la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional presentada por la Defensa.
En efecto, el hecho de que la representante del Ministerio Público Fiscal considerara que los hechos que se denunciaron fueran subsumidos, en principio, en el tipo contravencional previsto en el artículo 52 de la Ley Nº 1472 (“Hostigar. Maltratar. Intimidar”), no puede dar lugar a la declaración de nulidad pretendida por la defensa fundado en que esa figura típica exige que el agraviado inste la acción en tanto la investigación se cierne a “hechos”, los cuales fueron descriptos al imputado en oportunidad de declarar a tenor de lo previsto en los artículos 161 de la Ley Nº 2303 y 41 de la Ley Nº 12.
Asimismo, se ha resuelto incluso que los cuestionamientos formales relacionados con la falta de acción, no resultan un obstáculo para que el sumario avance hacia la etapa del debate donde se resolverá la suerte de los imputados y la calificación legal correspondiente ( CNCRIM Y CORREC, Sala I, Bruzzone, Rimondi y Barbarosch -en disidencia-, causa nº 27.884, "Gonzalez Moran, Juan I y otro", rta. el 24/02/2006).
A mayor abundamiento, resulta aplicable al caso los principios en materia penal ya que nos encontramos ante la investigación de un suceso que originariamente fue tipificado como delito y luego fue encuadrado como contravención.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria de grado modificando el encuadre normativo asignado por el “a quo” en relación al suceso que fuera objeto de juzgamiento (artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451), y declararlo ajustado al tipo infraccionario del artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451 en función del artículo 4.7.2.1 del Código de Edificación.
En efecto, de conformidad con el acta labrada en el local de marras que funciona como restaurante, bar, cantina y otros, habría unas 268 personas en la planta baja en un terreno de 8,66 metros por 23,60 metros que impedían avanzar hasta el interior por la cantidad de personas en toda la planta, que las habitaciones estaban “irrespirables” y que solamente se podía desplazar con dificultad y “codo a codo”, circunstancia que daba cuenta de una violación a lo estipulado en el artículo 4.7.2.1 del Código de Edificación conforme la regla del factor de ocupación allí prevista en concordancia con el uso del lugar como restaurante.
Ello así, a la luz de lo expuesto y descartado el encuadre jurídico correspondiente a la falta prevista por el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451, de una lectura íntegra de los elementos en juego y sumado a que la imputada en autos no logró desvirtuar las circunstancias fácticas del hecho endilgado, es posible deducir que la conducta que se desvalora descripta “ut supra” no se adecua a los estándares delineados en el artículo 4.7.2.1 De los Medios de Salida de la Sección 4 “Del proyecto de las obras” del Código de Edificación, en miras del bien que se pretendió resguardar, esto es, la seguridad de los presentes en el restaurante pues tiene estricta relación con la regulación de las características edilicias y de los medios de salida de los locales comerciales, por lo que dicho incumplimiento a las normas de ese ordenamiento debe revestir en el tipo general del artículo 2.2.14 del Capítulo II, Sección 2ª de la Ley Nº 451.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria de grado modificando el encuadre normativo asignado por el “a quo” en relación al suceso que fuera objeto de juzgamiento (artículo 2.1.2 primer párrafo de la Ley Nº 451), y declararlo ajustado al tipo infraccionario del artículo 2.1.2 segundo párrafo de la Ley Nº 451.
En efecto, resulta de palmaria claridad que al momento de tipificar la conducta debe tenerse en cuenta la especial actividad desarrollada por el establecimiento que es la de “hotel”, toda vez que si el código de fondo realiza una distinción al respecto -creando la figura agravada del segundo párrafo del artículo 2.1.2- no puede obviarse su aplicación sobre la base de una eventual desproporción de la pena a imponer, tarea que pertenece a un estadio posterior de análisis.
A mayor abundamiento, desde la primera lectura del segundo párrafo de la norma involucrada aparece la razón de la agravante prevista: la necesidad de tratar con mayor severidad punitiva la hipótesis en que se ponen en peligro bienes jurídicos de ubicación axiológica superior al amparado por la figura simple y cuya diversidad el legislador ha escogido describir mediante expresiones que incluyen la de “hotel”, conforme mencionamos ut supra.
Se impone como lógica consecuencia modificar la sentencia de primera instancia referido a la infracción que fuera materia de recurso ( tener cables expuestos al alcance de la mano de 220 v en habitaciones) y en orden al agravio desarrollado por el Ministerio Público, señalándose como el tipo correcto el establecido en el segundo párrafo del artículo 2.1.2 de la ley mencionada, quedando a cargo del juez de grado la fijación de la pena a imponer y su modo de cumplimiento, en resguardo de la garantía de la doble instancia; revocándose también lo dispuesto en cuanto establecer el total de la multa impuesta.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de los hechos en el sector deposito de residuos y solado aledaño del sector estacionamiento y acera, los cuales se subsumen en los artículos 1.3.4 último párrafo y 1.3.13 último párrafo de la Ley Nº 451y no -como sostuvo el Magistrado- en el artículo 1.1.5.
La juez subsumió esta conducta en el art. 1.1.5, para ello tomó en cuenta las declaraciones contestes de los inspectores que explicaban que la suciedad existente en el sector depósito de residuos y solado aledaño del sector estacionamiento y acera era de larga data. La sentenciante agregó que si bien esos inspectores coincidieron en que las condiciones higiénicas del salón de elaboración y ventas del local eran buenas, indicaron
que concurrieron al lugar por denuncia de vecinos por existencia de efluentes y mal olor en el lugar.
El artículo 1.1.5 de la Ley Nº 451 bajo la que se le otorgó subsunción legal expresa “El titular o responsable de la habilitación del establecimiento en el que se elaboren, envasen o almacenen, distribuyan o comercialicen producto alimenticios, que no mantenga el local o medio de transporte en condiciones higiénico sanitarias y de salubridad adecuada, o en cuyo interior se detecte acumulación de suciedades o grasitudes, la presencia de
insectos, roedores o animales en contacto directo con sustancias o productos alimenticios, o cuyo personal no guarde aseo, o utilice elementos para su conservación, elaboración o exhibición que no se encuentren debidamente aseados o presenten signos de óxido o
deterioro, es sancionado/a con multa de 2.000 a 20.000 unidades fijas y/o inhabilitación en su caso, de entre diez y sesenta días, y clausura del establecimiento”.
El encuadre legal que fuera efectuado por la sentenciante es, a nuestro juicio incorrecto, ello así pues tanto de los dichos de los inpectores como de las fotografías
obrantes en la causa, se desprende que la constatación de grasitud de larga data y de malos olores se efectuó no en el interior del local sino en el depósito de residuos
que está por fuera del local, separado de aquél, que es independiente y se encuentra anexo al estacionamiento.
Siendo así, y en atención a que de la redacción de la norma se infiere que la infracción, en caso de acumulación de suciedades y grasitudes, se da sólo cuando aquella se encuentra en el interior del local, el hecho no se subsume en el art. 1.1.5 de la ley 451.
Sin embargo, toda vez que se constató la presencia de efluentes con emanación de olor desagradable en el sector del estacionamiento, la conducta se tipifica en los artículos 1.3.4 y 1.3.13, segunda parte, de la Ley Nº 451. Ello así toda vez que el artículo 1.3.4, último párrafo, sanciona al titular comercial que produzca olores que excedan la normal tolerancia y el 1.3.13, último párrafo, al responsable del establecimiento
que arrojare residuos, desperdicios o deshechos a la vía pública.
La constatación del mal olor y de los efluentes líquidos que se derramaban desde el depósito de residuos hacia el estacionamiento y luego hasta la vereda quedó expresamente descripta por el personal interviniente que inspeccionó el lugar, circunstancias que dan por probado el hecho descripto en el acta bajo la subsunción legal prevista en los artículos 1.3.4 y 1.3.13 de la Ley Nº 451.

En el caso corresponde confirmar la sentencia del juez de grado en cuanto condena a la empresa infractora por haber infringido el artículo 1.1.5 de la Ley Nº 451 en el sector correspondienta al depósito de residuos y solado aledaño del sector estacionamiento y acera.
Ello así, disiento con lo resuelto por mis colegas en cuando a la falta de adecuación del hecho en la infracción establecida en el 1.1.5 de la Ley Nº 451.
En efecto, si bien cuando la norma, en su segunda parte, se refiere específicamente a la suciedad o grasitud alude al interior, ello no implica que la acumulación de aquella en otro sector del local no configure una infracción, pues la expresión local, a la que se refiere la primera parte de la
norma es genérica y abarca no solo la parte interna sino la totalidad de los sectores que pertenecen al comercio. No es lógico que si se advierte algún tipo de infracción a las
condiciones higiénico sanitarias o de salubridad, en el estacionamiento o en el depósito aledaño, aquél hecho quede impune. Ello así, pues aquella sanciona al titular o responsable del establecimiento que no mantenga el local en condiciones higiénico sanitarias y de salubridad adecuadas, disposición que adecuadamente abarca el hecho descripto por los inspectores al labrar el acta. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, la circunstancia de que la Sra. Fiscal haya en principio encuadrado las conductas atribuidas al imputado dentro de las previsiones del artículo 149 bis del Código Penal – amenazas – para luego al formular el correspondiente requierimiento de juicio subsumirlas en la figura prevista en el artículo 52 de la Ley Nº 1472 – hostigamiento – no importa dejar incertidumbre alguna sobre el objeto de la imputación, ni le quita la posibilidad del conocimiento necesario para llevar adelante la Defensa al no advertirse una variación de la plataforma fáctica inicial (Cfr. Causa Nº 158-00-CC/2005 caratulada “Perez, Gastón Adrian y Avila, Daniel Eduardo s/inf. Art. 189 bis C.P. –Apelación”, rta.: 29/7/2005); por lo que, contrariamente a lo sostenido por la Defensa y por el Sr. Juez “a quo”, no se advierte menoscabo alguno al principio de congruencia en la presente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de los secuestros efectuados.
En efecto, el titular del Ministerio Público, se agravia respecto de la errónea declaración de nulidad de ambos secuestros, en la que se incautaron distintos elementos que tenía el imputado para su comercialización (art. 83 CC), cuando su parte había dispuesto la recalificación de una contravención a falta, facultad propia de su ministerio.
Ello así, el trámite impreso a la presente causa ha sido erróneo toda vez que se ha omitido el control jurisdiccional respecto de las medidas cautelares adoptadas.
En consecuencia, y toda vez que el presente proceso se inició por la presunta comisión de una contravención –momento en el que la autoridad policial ejerció la facultad que le otorga el ordenamiento legal cumpliendo las ordenes de la Fiscal y de los representantes del Ministerio Público quien confirmó la adopción de la medida cautelar- cabe afirmar que debió imprimirse a la tramitación de las medidas adoptadas en autos conforme las previsiones de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad.
Así las cosas, en forma previa a remitir un expediente a sede administrativa se debe cumplir con el debido control judicial en relación al secuestro practicado, pues si el proceso se inicia por una actuación contravencional, dicha medida debe seguir el trámite previsto por el artículo 21 de la Ley N° 12, independientemente de que con posterioridad la Fiscalía interviniente, ante una lectura más atenta de las actuaciones en su conjunto decida la remisión de las mismas a la sede administrativa.
Por tanto, se han vulnerado disposiciones concernientes a la intervención del Juez en un acto cuya participación es obligatoria, razón por la que corresponde confirmar la decisión recurrida en cuanto declaró la nulidad de los secuestros llevados a cabo en autos y de todo lo actuado en consecuencia.

En el caso, corresponde disponer la remisión de los presentes actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas Especiales a fin de que dicho organismo determine si la conducta presuntamente llevada a cabo por la imputada ha vulnerado el artículo 4.1.2 de la Ley N° 451.
En efecto, del acta que dio origen a los presentes actuados se desprende que la acusada se encontraría vendiendo alimentos sin la debida autorización, los cuales fueron secuestrados y luego destruídos por la División de Bromatología de la Ciudad.
Ello así, el Juez de grado, imputó a la encartada por la posible comisión de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional de la Ciudad.
Sin perjuicio de ello, el hecho "prima facie" endilgado a la encartada, del que da cuenta el acta contravencional, consistiría en encontrarse vendiendo alimentos en el interior de un tráiler colocado en la vía pública, hecho que en nuestra opinión podría quedar subsumido en el régimen de faltas (art. 4.1.2 de la Ley 451).
Al respecto, cabe recordar que la Ley N° 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto N° 612-, en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública.
Por lo tanto, y toda vez que la conducta que motiva el inicio de estas actuaciones es pasible de ser subsumida en la normativa de faltas, corresponde a la Unidad Administrativa de Control de Faltas determinar si la imputada ha infringido la normativa aplicable, en virtud de que según surge de la presente no contaba con la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad.

La administración decidió condenar al infractor por una conducta determinada, por lo que más allá del cambio de calificación, el magistrado a quo no puede agravar la condena del administrado, siendo que su jurisdicción fue provocada por impulso de éste, situación que resultaría contraria a principios básicos del debido proceso legal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostiene que al existir la posibilidad de que se modifique la calificación legal de la conducta ello podría acarrear un grave perjuicio para el derecho de defensa en juicio de sus asistidos. Expresa que no sería idéntica la defensa respecto de una imputación en base al delito de usurpación por despojo, que una en base al mismo delito por medio de una turbación.
Al respecto, cabe expresar en cuanto a la discusión sobre si existieron actos preparatorios, delito consumado o tentado, resulta una cuestión respecto de la cual cada una de las partes deberá alegar en el debate, habiendo adoptado el Fiscal de grado una calificación legal que se compadece con la plataforma fáctica intimada y que encontraría apoyatura en las pruebas enumeradas.
Es decir que en todo caso, los cuestionamientos referidos por la recurrente, habrán de dilucidarse en la audiencia de debate oral y público, toda vez que ese es el momento oportuno para estudiar con profundidad si la prueba es suficiente para determinar con certeza la materialidad del hecho investigado y para acreditar la autoría de los imputados, o bien si existe ausencia de responsabilidad, merituando tanto los testimonios brindados en el debate como los restantes elementos aportados.
Por otra parte, y en cuanto al potencial gravamen que aduce la Defensa que podría acontecer si se modifica la calificación legal que se le otorgara al hecho imputado, cabe expresar que tanto las figuras de violación de domicilio como de daño poseen un carácter subsidiario, por lo tanto, en el caso de que ese cambio de calificación se efectúe, en nada afectaría el derecho de defensa ni el principio de congruencia.

En el caso de violación de domicilio, la doctrina mayoritaria establece que la subsidiariedad no depende ni de la relación medio a fin entre los dos delitos, ni del propósito del autor, ni de que éste cometa otro delito con motivo u ocasión de violación de domicilio, sino que de la violación misma del domicilio resulte un delito más severamente penado, y esto sucede cuando la violación de domicilio es un elemento integrante de otro tipo penal más grave.
En este sentido, el artículo 150 del Código Penal se debe excluir cuando el sujeto ingresa al domicilio por escalamiento o con llave falsa o ganzúa y comete un hurto o un robo, pues corresponde aplicar las figuras del artículo 163, incisos 3° y 4°, y 167, inciso 4° de la misma Ley. Tampoco se puede aplicar la violación de domicilio cuando el sujeto ingresa y comete el delito de usurpación. En todos los supuestos mencionados es obvio que los delitos más graves absorben la figura del artículo 150 (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, parte especial, tomo II-B, segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni editores, 2008, pág. 847).

El delito de daño es una figura absolutamente subsidiaria, y el mismo legislador así lo ha establecido. Cuando la conducta de daño sea utilizada para la comisión de otro delito, aquella quedará subsumida en éste, siempre que el delito que la absorba sea más grave. Entonces el daño quedaría como un simple medio de un delito fin.
Sin perjuicio de ello, cuando la figura más grave no se tipifique, el daño se mantiene vivo –aunque haya sido utilizado como medio de algo mayor- y se castiga. Ha dicho la jurisprudencia: “Si bien la conducta del imputado resulta atípica del delito de robo, ante la ausencia de pasacassette, ha consumado el delito de daño (art. 183 CP), al romper la puerta del automóvil” (CNCC, Sala III, 15/10/91, ED 145-500) (Donna, Edgardo Alberto, obra precedentemente citada, pág. 847).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad de la imputación y de la condena.
En efecto, la Defensa se agravia por la incorporación sorpresvia en el debate oral y público del agravante previsto en el párrafo octavo del artículo 189 "bis", inciso 2°, del Código Penal, afectando el principio de congruencia y derecho de defensa en juicio.
Al respecto, si bien es cierto que la subsunción legal recién fue escogida en la oportunidad de alegar en el debate, no lo es menos que al inicio de la audiencia oral, luego de describir el hecho, dejó constancia que el encausado “tenía conocimiento del antecedente penal que registra”, lo que impide afirmar que hubiere existido sorpresa sobre el punto.
En este sentido, nótese que no se ha modificado la base fáctica imputada, sino la calificación legal del hecho. Tanto el imputado como su defensa, tuvieron completo conocimiento del hecho concreto que se le atribuía, independientemente de la calificación postulada por el Fiscal de grado en el requerimiento y luego modificada en los alegatos, lo cual torna procedente que el Juez tenga libertad para escoger la significación jurídica del suceso (iura novit curia).
Así las cosas, el Tribunal no se encuentra vinculado por la calificación legal seleccionada, puesto que el enjuiciado se defiende de la imputación consistente en la descripción de un acontecimiento histórico que se ha mantenido incólume. En tales condiciones la subsunción escogida por el juez, siguiendo la postulada por la Fiscal en los alegatos, no puede sorprender a la Defensa ni a su asistido, pues pudo haberla previsto al haber conocido el antecedente que registra.

En el caso, corresponde anular parcialmente la sentencia en cuanto tomó en consideración la agravante del artículo 189 "bis", inciso 2º, 8º párrafo del Código Penal, y remitir las actuaciones ordenando al "A-quo" que adecue el monto de la pena a lo aquí resuelto.
En efecto, de las constancias de autos surge que el antecedente que registra el imputado, que se subsumiría en la norma penal calificada, recién fue introducido en toda su relevancia jurídica en el alegato del juicio.
En este sentido, nótese que la primera mención, en la formulación oral de la imputación, sólo hace referencia a un antecedente penal del imputado y la Fiscal afirma que el acusado “tenía conocimiento” de éste. Sin embargo, no se dijo que se trataba de un delito contra las personas y que ello tenía consecuencias a los efectos de agravar la pena. Recién en los alegatos explicó el Ministerio Público Fiscal por qué delito era el antecedente y qué incidencia penal tenía en el presente proceso, más allá de la que fija el artículo 41, inciso 2º, del Código Penal.
Esto último resulta relevante, pues la mera mención de que el imputado registra antecedentes indica, normalmente, que esto pesará en la determinación de la pena, pero no en una agravante, "máxime" cuando, más allá de la postura que se tenga al respecto, se trata de una cuya constitucionalidad ha sido cuestionada. Es decir, que tanto el imputado como su Defensa podrían partir de la base de que el silencio del Ministerio Público Fiscal implicaría una toma de decisión respecto de no solicitar al Juez la aplicación de la agravante por su presunta incompatibilidad con la Constitución Nacional.
Por tanto, tomar en consideración más tarde esas partes del hecho lesiona el principio de congruencia, en la medida en que no se le advierta a la parte su incorporación y el derecho que tiene a que se le conceda un plazo para preparar su nueva defensa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde modificar la sanción penal elevando la pena.
En efecto, corresponde analizar el "quantum" de la pena de prisión impuesta.
Se debe considerar fundamentalmente que la conducta desplegada por el condenado ha sido encuadrada por la Alzada en el tipo penal que sanciona la portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, cuya escala penal oscila entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión.
Ello así, no es posible mantener la imposición de la pena en los términos en que fue dictada.

En el caso, corresponde elevar la pena impuesta y confirmar su declaración de reincidencia.
En efecto, como consecuencia del cambio de calificación legal de la conducta cometida por el condenado, de tenencia ilegítima de arma de fuego a portación de armas sin autorización legal, es necesario modificar la respuesta punitiva sancionatoria que se fijara en contra del referido elevándola a la pena de un año de prisión y teniendo especialmente en cuenta las disposiciones de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Ello, por cuanto el legislador previó determinados parámetros objetivos y subjetivos que deben ser valorados al momento de fijar la condenación.
La conducta que se le atribuye al encartado vulneró el bien jurídico protegido “seguridad pública”, en tanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el caso concreto aumentaron la peligrosidad de la conducta delictiva. El hecho se cometió a plena luz del día, en el horario de cierre de las entidades bancarias del lugar y, precisamente, en una zona que se caracteriza por contar con un gran caudal de tránsito peatonal.
Del Informe del Registro Nacional de Reincidencia se desprende que el encartado registra dos condenas anteriores , siendo declarado reincidente por segunda vez.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo lugar al planteo de prescripción y sobreseer al imputado.
En efecto, han transcurrido más de tres años y medio desde el inicio de la presente causa. La plataforma fáctica denunciada y determinada no ha variado sustancialmente a lo largo de todo el proceso y que no estamos ante un proceso que revista una complejidad tal que justifique una extensión semejante en su plazo de trámite.
En autos, aunque con un "nomen iuris" distinto, se intimó al encausado respecto de los hechos por los cuales resultara denunciado, así como se le indicaron las pruebas existentes en su contra, efectuando éste su descargo, situación que no varió a lo largo del trámite del proceso, a pesar del cambio típico efectuado por la Fiscalía.
El imputado fue convocado a prestar declaración a fin de efectuar su defensa material hace mas de tres años. Este acto es el que debió haberse tomado a los fines de la prescripción.
Ello así, la acción debería considerarse prescripta, los avatares del proceso motivados por errores en los que incurrió el Ministerio Público Fiscal no pueden ser soportados por el mismo imputado, motivo por el cual esta persecución penal debía ser clausurada por afectación del plazo razonable.

En el caso, corresponde confirmarla resolución que no hizo lugar al planteo de prescripción articulado por la defensa.
En efecto, la Defensa plantea que al declararse la nulidad del requerimiento de juicio realizado originalmente, la audiencia celebrada a tenor de las previsiones del artículo 41 de la ley N° 12 quedó incólume. Entiende que no habiendo sido declarada nula la declaración recibida al imputado en dicha oportunidad, resulta claro que ha transcurrido más de dos años entre dicho acto y la formulación del requerimiento de elevación a juicio.
A los fines interruptivos del curso de la prescripción, no debe tomarse en cuenta la declaración recibida al imputado en los términos del artículo 41 de la Ley N° 12, sino la que le fuera recibida de conformidad con el artículo 161 del del Código Procesal Penal teniendo en cuenta el cambio de calificación legal efectuado en autos, motivada en la descripción de conductas típicas que, al igual que la Jueza de grado, se estiman diferentes.
El artículo 67 del Código Penal claramente alude a intimaciones por delitos y no por contravenciones.
En efecto, el Código el artículo . 67 inc. “b” del Código Penal dispone que “[e]l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado” interrumpe el plazo de la prescripción, entre otras causales que se encuentran legisladas taxativamente.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que desde la fecha en que se recibiera declaración al imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal hasta la formulación de requerimiento de elevación a juicio no operó el plazo de prescripción computable en autos de dos años, considerando el delito de amenazas simples, el recurso debe ser rechazado. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que concedió la suspensión del juicio a prueba del encausado.
En efecto, la suspensión del juicio a prueba debe analizarse a partir del primer párrafo del artículo 76 bis del Código Penal y no del cuarto párrafo. En efecto, se imputa al encartado el delito tipificado como simple tenencia de un arma de fuego (art. 189 bis inc. 2 1er párrafo CP) cuya escala penal es de seis meses (6) a dos (2) años. Asimismo, el imputado no registra antecedentes penales, y no surge que posea causas en trámite o que haya sido beneficiado con el instituto de la "probation" con anterioridad.
El artículo 76 bis del Código Penal no exige consentimiento fiscal para otorgar el beneficio
Si bien no hay dudas que resulta necesario y útil escuchar la opinión del representante
del Ministerio Público Fiscal, su postura no presenta una entidad tal que impida la
procedencia del beneficio sin contradecir la posibilidad establecida por el legislador nacional (Causa Nº 59333-00-CC/2009 “Mozombite Enriquez, Gerson Miguel y otros s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”, rta. el 7/7/2011).
El Código Procesal Penal de la Ciudad autoriza a solicitar una suspensión del juicio a prueba durante el debate si se produce una modificación en la calificación legal, circunstancia que aconteció en el caso de autos, sin perjuicio que con anterioridad haya
tramitado un pedido de "probation" dentro del mismo expediente, en el marco de otra subsunción legal, basada en un hecho mas grave.
La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el titular del Ministerio Público.
Ello así, los argumentos del Fiscal para opornese a la concesión del beneficio, basados en la gravedad del delito, no logran conmover la decisión de conceder la suspensión del juicio a prueba, pues concurren los presupuestos legales exigidos normativamente.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución apelada en cuanto condenó a la sociedad encausada a la sanción de multa por las conductas contenidas en dos de las actas de comprobación, modificando en ambos casos la calificación legal impuesta.
En efecto, la Defensa sostiene, en relación a dos de las actas labradas, que la firma sancionada no posee legitimación pasiva respecto del encuadre normativo escogido para dichas infracciones, ya que únicamente resultan pasibles de tal ilícito el responsable o titular del inmueble emplazado frente a la vereda rota.
Al momento de formalizar la acusación durante el debate, el Fiscal encuadró las conductas atribuidas en las actas de infracción labradas, en la infracción prevista y reprimida en el art. 2.1.16 de la Ley N° 451, solicitando la aplicación del mínimo legal establecido para dicha sanción, solicitud que no fue cuestionada por la Defensa y por la cual la Jueza impuso la condena.
Asiste razón a la Defensa en cuanto a que el encuadre legal escogido para subsumir las
conductas no resulta adecuado. En función del principio "iura novit curia" corresponde
corregir la calificación legal y aplicar a las conductas antes descriptas la infracción al
artículo 2.1.15 del mismo Código.
Ello así, la empresa es responsable de la apertura de pozos o zanjas en la vía pública que
efectúe sin permiso o con permiso vencido o excediendo los términos del permiso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al acuerdo de avenimiento al que se arribara en las presentes actuaciones.
En efecto, la Jueza de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes al considerar en que existe una diferencia entre el hecho plasmado en el requerimiento de juicio (portación) - y los que son reconocidos por el imputado – y la nueva calificación legal (tenencia)”. Plantea que fijado el objeto procesal en el requerimiento de elevación a juicio, la conformidad prestada por el imputado sobre otro hecho deviene fuera de los presupuestos legales establecidos en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad por lo que entiende que corresponde su rechazo.
Al respecto, en cuanto a la calificación legal, si bien, tal como señala la "A-quo" ha variado, lo cierto es que ello obedeció, tal como se señala en el avenimiento, a la prueba recabada en las presentes actuaciones, lo que llevaba a subsumir el hecho en un caso de tenencia y no de portación.
Ello así, según se desprende del informe pericial, si bien el revólver resultó al momento del examen pericial “apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal”, lo cierto es que el cartucho de bala resultó no apto para sus fines específicos, luego de reiteradas percusiones. Que ello podría deberse por ejemplo a un mal estado de conservación o a un defecto de fabricación.
Siendo así, no se vislumbra en el caso una variación de la plataforma fáctica del hecho imputado, pues más allá de la escueta fundamentación del cambio de calificación legal, que fuera brindada en el acuerdo de avenimiento por parte del Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que aquella modificación se sustenta en el análisis de las pruebas obrantes en la causa, específicamente en el resultado de la pericia balística.

En el caso, corresponde modificar la calificación del tipo legal efectuado por el Juez de grado y subsumir la conducta reprochada en el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451.
En efecto, asiste razón a la recurrente en orden a la falta de subsunción típica de la conducta investigada en el artículo 2.1.1., segundo párrafo, de la Ley N° 451, por cuanto el comportamiento omisivo que allí se describe – no poseer matafuegos u otros elementos de prevención contra incendios, o cuya provisión no satisfaga la cantidad exigida para la superficie de que se trata o no se ajusten en su capacidad, características, especificaciones o ubicaciones a las exigencias establecidas en la normativa vigente, o carezcan de las respectivas constancias de carga- no permite considerar incluido al plano de condiciones contra incendio entre los elementos de prevención.
La subsunción efectuada resulta una interpretación extensiva "in malam partem", violatoria de la proscripción constitucional de analogía que impone el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional.
La falta constatada encuadra dentro del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451. Ello así, la alegada existencia del plano contra incendios que la infractora afirma poseer registrado en la Superintendencia de Bomberos -y que no acompañó-, no resultaría óbice para la configuración del tipo precedentemente citado, ya que lo que la norma castiga es la no exhibición de la documentación, independientemente de su existencia.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal dada a la conducta investigada por la cual se condenó al encausado que resulta ser la de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el Juez condenó al encausado por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de arma de fuego y portación de arma de fuego de uso civil en concurso real.
El Defensor entendió que no existia estábamos frente a un concurso real de delitos sino aparente.
Pese a que el Código Penal no prevé hipótesis de concurso aparente de tipos penales, la doctrina es pacífica en cuanto a admitir estos supuestos, mediante la aplicación de tres principios (especialidad, consunción y subsidiariedad).
El concurso aparente a partir del principio de subsidiariedad tácito es aquel que “frente a la realización del riesgo, la norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injusto del tipo que prevé el caso en el que ese riesgo se haga efectivo” ("Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año 2-Nº 3, p. 331, Ed. Ad-Hoc, con nota de Patricia ZIFFER).
El principio de subsidiariedad tiene lugar, “cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores” (Zaffaroni, Raul Eugenio, Manual de derecho penal, Parte general, 6º ed. Ediar, Buenos Aires 2003, p. 628).
En dogmática penal se entiende que existe subsidiariedad, si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación. Por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito que desplaza al otro.
La tenencia pretérita del arma incautada se produjo sin solución de continuidad con el hecho advertido por el preventor, motivo por el cual se trata de un caso de criminalidad progresiva.
Ello así, la conducta típica consistente en la portación de un arma en la vía pública desplaza o interfiere en la tipicidad del delito previo de tenencia de un arma de uso civil.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la resolución dictada por el Sr. Controlador de Faltas que condena a la empresa al pago de una multa por considerarla responsable de la infracción al artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 y archivar el legajo.
En efecto, comparto lo sostenido por el Juez de grado en cuanto explicó que en el caso la conducta descripta en el acta de comprobación (“No acredita certificado de aptitud ambiental como generador de recursos patogénicos Ley 154”) era sustancialmente distinta a aquella por la que se sancionó a la firma en sede administrativa, ya que del resolutorio se desprendía que el Sr. Controlador consideró infringido el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 que dispone que “el responsable de una actividad que no exhiba la documentación exigible es sancionado con multa….”. En este sentido señaló que el apoderado de la firma se había presentado en sede administrativa a efectos de ejercer su defensa respecto de la conducta atribuida en el acta de comprobación: la de “no acreditar” el certificado de aptitud ambiental como generador de residuos patogénicos, y que pese a haber acreditado la existencia de ese documento, se había efectuado una sorpresiva modificación de la calificación legal atribuyéndole una conducta que no era aquella para la cual se había preparado la estrategia defensista.
Señaló también que la conducta detallada en el acta de comprobación no tiene una prevista consecuencia jurídica en la normativa de faltas y que “…si bien es cierto que se encuentran tipificadas en la Ley 451 tanto el “no contar con certificado de aptitud ambiental” (cf. Art. 1.4.1) como la “no exhibición de documentación exigible” (cf. Art. 4.1.22) lo cierto es que el término “acreditar”, utilizado por el inspector al momento de labrar el acta, no se adecua exactamente a ninguno de esos dos supuestos…”.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la resolución dictada por el Sr. Controlador de Faltas que condena a la empresa al pago de una multa por considerarla responsable de la infracción al artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 y archivar el legajo.
En efecto, el Juez de grado explicó que en el caso la conducta descripta en el acta de comprobación (“No acredita certificado de aptitud ambiental como generador de recursos patogénicos Ley 154”) era sustancialmente distinta a aquella por la que se sancionó a la firma en sede administrativa, ya que del resolutorio se desprendía que el Sr. Controlador consideró infringido el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 que dispone que “el responsable de una actividad que no exhiba la documentación exigible es sancionado con multa….”. En este sentido señaló que el apoderado de la firma se había presentado en sede administrativa a efectos de ejercer su defensa respecto de la conducta atribuida en el acta de comprobación: la de “no acreditar” el certificado de aptitud ambiental como generador de residuos patogénicos, y que pese a haber acreditado la existencia de ese documento, se había efectuado una sorpresiva modificación de la calificación legal atribuyéndole una conducta que no era aquella para la cual se había preparado la estrategia defensista.
Es por ello que lo que en apariencia constituiría un cambio de calificación, constituye una alteración evidente de la conducta atribuida a la posible infractora, ya que la acción típica de acreditar no es idéntica a la de exhibir (se puede exhibir acreditando, pero es posible acreditar sin exhibir en el momento). Tal alteración afecta el principio de correlación o congruencia que debe existir entre los hechos descriptos en el acta y la resolución por la que se sanciona al infractor.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Fiscal y revocar la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la resolución dictada por el Sr. Controlador de Faltas que condena a la empresa al pago de una multa por considerarla responsable de la infracción al artículo 4.1.22 de la Ley N° 451.
El Juez de grado explicó que en el caso la conducta descripta en el acta de comprobación (“No acredita certificado de aptitud ambiental como generador de recursos patogénicos Ley 154”) era sustancialmente distinta a aquella por la que se sancionó a la firma en sede administrativa, ya que del resolutorio se desprendía que el Sr. Controlador consideró infringido el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 que dispone que “el responsable de una actividad que no exhiba la documentación exigible es sancionado con multa….”.
Ello así, asiste razón a la representante del Ministerio Público Fiscal en tanto sostuvo que si bien en su resolución el "a quo" resaltó la existencia de algunas diferencias en el vocablo empleado en el acta de comprobación “no acreditar” -para describir el presupuesto fáctico de la investigación, cierto es que no se indicó de qué modo tales divergencias han supuesto a este caso la modificación de la hipótesis de hecho, máxime cuando en su descargo la misma firma imputada reconoció “no haber exhibido” el mencionado certificado debido a que la persona encargada no se encontraba al momento del acto inspectivo, extremos que demuestran el nivel de comprensión por parte de la Defensa del hecho descripto en el acta de comprobación.
Es que en este punto lo importante a los efectos de garantizar la defensa es que el imputado conozca el hecho concreto que se le atribuye, y esto se logra con la descripción detallada de su comportamiento junto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Pues precisamente a todo ello ha de enfrentar quien se encuentre acusado de una infracción, independientemente de la norma en la cual "prima facie" pueda subsumirse la conducta. El imputado se defiende de los hechos atribuidos, no de las normas. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto condenó al encausado por uno de los hechos investigados y lo absolvió en relación a otros dos hechos restantes.
La Fiscalía cuestiona que el Juez de grado haya absuelto al imputado, subsumiendo los hechos enrostrados en las figuras de amenazas agravadas por el uso de armas, por una parte, y abuso de armas, por la otra, es decir desdoblando su análisis, cuando en realidad la Fiscalía en los alegatos finales formuló acusación por un “hecho único”, que calificó como amenazas agravadas por el uso de armas, aclarando que se trataba de un supuesto de “concurso aparente”.
En el requerimiento de juicio, el sustrato fáctico descripto fue encuadrado en las figuras de abuso de arma -prevista y reprimida por el artículo 104 del Código Penal- y amenazas agravadas por el uso de armas de fuego, conforme lo disponen los artículos 149 bis y 41 bis del mismo Código, en concurso ideal.
En el marco del debate, durante los alegatos finales la Fiscalía modificó la calificación legal escogida y acusó al imputado por los mismos hechos pero bajo una calificación legal más benigna (amenazas agravadas por el uso de armas) ya que eliminó la agravante del artículo 41 bis; también explicó que no se trataba de un concurso ideal entre las figuras de abuso de armas y amenazas agravadas, sino de un concurso aparente por subsidiariedad.
En efecto, con base en la acusación formalizada en los alegatos finales, el "A quo" valoró la prueba rendida en el juicio para concluir que las amenazas agravadas enrostradas al imputado no habían sido probadas con el grado de certeza exigido para dictar una condena penal, atento que la única persona que dijo escucharlas no pudo determinar de quien provenían.
Consideró que tampoco había sido posible acreditar los extremos fácticos de la figura de abuso de armas, ya que la ley requiere que se dispare “contra una persona” y no existe ninguna prueba en el expediente que permita establecer con certeza que el disparo se haya dirigido efectivamente contra alguien.
Ello así, si bien la Fiscalía cuestiona que el Juez haya desdoblado el análisis sobre la subsunción legal del hecho, en lugar de considerar al suceso como una unidad de acción en el marco de un concurso aparente, al aplicar la regla de subsidiariedad en el concurso aparente de normas, no es posible resolver en otro sentido que conforme el fallo cuestionado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto condenó al encausado por uno de los hechos investigados y lo absolvió en relación a otros dos hechos restantes.
En efecto, al aplicar la regla de subsidiariedad en el concurso aparente de normas, una vez concluida la falta de prueba con respecto a las amenazas agravadas, correspondía al sentenciante verificar subsidiariamente si se encontraban acreditados los elementos típicos del delito de abuso de armas, y de hecho así lo hizo en la sentencia atacada.
En este segundo análisis, al advertir que la prueba no rrojaba certeza sobre el particular, acertadamente resolvió absolver al encausado en orden al hecho por el que fuera acusado en el debate.
Ni siquiera en función del principio "iuria novit curia" el Juez de grado podía condenar al imputado por el delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, no sólo porque el arma no fue secuestrada, sino además porque ese extremo no formó parte de la acusación en el debate, por lo que los elementos típicos de la figura ni siquiera fueron discutidos en el juicio.
Ello así, al no haberse secuestrado el arma, se desconoce si se trataba de un arma de fuego, una réplica, si tenía (o no) aptitud para el disparo, no obrando en autos informe pericial alguno que pudiera ilustrar al respecto.
Asimismo dado que los extremos típicos de una portación no han sido oportunamente debatidos en el juicio, tampoco el imputado pudo defenderse de ello con la asistencia técnica que lo representaba.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por la contravención de hostigamiento y absolverlo por los delitos de amenazas y violación de domicilio por los que fuera acusado.
En efecto, el Fiscal formalizó la acusación por el delito de amenazas y violación de domicilio pero la Juez de grado resolvió condenar al encausado, en virtud de los mismos hechos expuestos por el Fiscal, por la contravención de hostigamiento.
Ello así, la adecuación típica escogida por la sentenciante resulta errónea, ya que en lugar de absolver por falta de prueba, forzó el juicio de tipicidad de los hechos constitutivos del objeto procesal, en una figura contravencional que no fue pasible de contradicción, y que tampoco respondió a la base fáctica delimitada por la acusación.
Ninguna duda cabe que la función propia de los jueces es “decir el derecho” (función jurisdiccional), y por aplicación del principio "iura novit curia", existe la obligación de corregir errores jurídicos, máxime si ello favorece al imputado (máxima taxatividad interpretativa, dentro de la idea que el derecho lo sabe el Juez).
El fundamento del principio conocido como "iura novit curia" reside en el deber-facultad que le asiste a los Jueces de suplir el derecho no invocado por las partes y de calificar en la norma procesal correcta, siempre bajo la premisa de no modificar los hechos invocados que constituyen "el factum" de la norma en la cual se funda (conf. Sala III, Causa N° 25250/07 “SGRO, Genaro s/Infr. arts LN 16.986 (Ley Nacional de Amparo)-Apelación ” resuelta 6/9/07) .
Sin embargo, el límite está dado por la no afectación del derecho de defensa.
Ello así, es evidente que siempre que la calificación legal aplicada por el Tribunal difiera de la que postuló la acusación, violará el derecho de defensa cuando el tipo penal escogido, aun cuando a él se adecue el mismo hecho contenido en la acusación, contenga elementos descriptivos y normativos que le otorguen al hecho un alcance diferente agravando la situación del acusado, de manera tal que de haber conocido tales elementos tempestivamente habría podido refutar su aplicabilidad al caso (Jauchen, E. “Tratado de Derecho Procesal Penal: Tomo III” (2013). Santa Fé: Rubinzal Culzoni, pág. 509/510).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por la contravención de hostigamiento y absolverlo por los delitos de amenazas y violación de domicilio por los que fuera acusado.
En efecto, el Fiscal formalizó la acusación por el delito de amenazas y violación de domicilio pero la Juez de grado resolvió condenar al encausado, en virtud de los mismos hechos expuestos por el Fiscal, por la contravención de hostigamiento.
Conforme lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Fermín Ramírez, precedente cuya obligatoriedad es indiscutible para los órganos jurisdiccionales domésticos, es posible colegir que en la medida en que las reglas jurídicas que el Tribunal aplica a los distintos aspectos del caso no hayan sido debatidas y no se haya permitido a la defensa alegar sobre tales cuestiones, la situación de indefensión puede resultar prácticamente idéntica a la del cambio sorpresivo de calificación jurídica (Bovino, Alberto, “Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte Interamericana” en Revista de Derecho Procesal Penal I, año 2006, Santa Fé: Rubinzal Culzoni, pág.447).
Es decir, la aplicación del principio "iura novit curia" sólo resulta legítima en la medida en que se respete el principio de congruencia entre imputación y sentencia, y las exigencias derivadas del derecho de defensa establecidas en el artículo 8.2.b y 8.2.c de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Ello así, si bien la adecuación típica elegida por la sentencia puesta en crisis afectaría el principio de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso legal, no corresponde anularla sino acreditar un error "in judicando" ante el cambio de calificación de los hechos.

En el caso, corresponde rechazar el agravio sostenido por el Defensor de Cámara.
En efecto el Defensor de Cámara consideró que la condena por hostigamiento era nula por el cambio de calificación jurídica que efectuó la Jueza de grado debido a que el imputado venía acusado por amenazas agravadas por el uso de arma— pues ello violaría el principio de congruencia. Pero, además, consideró que se habían modificado los hechos imputados.
Con respecto al menoscabo del principio de congruencia, considero que no se ha verificado en autos. Tal como lo expuso la Jueza de grado, la subsunción de los hechos bajo distintos conceptos jurídicos, es decir, la adjudicación de una calificación jurídica diferente a la expresada en la acusación, no viola el principio de congruencia, sobre todo cuando de ningún modo se produce una sorpresa para la Defensa.
La aludida modificación de la descripción fáctica del hecho no se ha constatado. En efecto, la Magistrada calificó como hostigamiento el hecho por el que el imputado, venía acusado.
La distinción principal entre el delito de amenazas y la contravención de hostigamiento está dada por el grado de ilícito. Pues si ambas figuras tienen en común un componente de intimidación o de amenaza, mal se puede afirmar que se trate de conductas sustancialmente diferentes. Y si se coincide en que la esencia del ilícito es la misma, la única vía para salvar la constitucionalidad de la figura del hostigamiento es la diferenciación por grados de injusto. De otra manera, el legislador local habría avanzado sobre una competencia exclusiva del legislador penal (nacional).
En cuanto a los hechos tenidos en cuenta por la magistrada, no resulta determinante la circunstancia señalada por la Defensa de que se tomó en consideración la situación de conflicto entre la ex pareja, pues se trata, por un lado, de aspectos que rodearon el hecho pero que no hicieron a la imputación principal ni a la condena y, por otro lado, estuvieron siempre presentes a lo largo de la investigación.
Entonces, el imputado, se defendió durante todo el proceso de la acusación como autor del hecho de haberle apoyado a la víctima, un cuchillo en el cuello y haberle dicho que iba a matarla, y esto no se modificó en la imputación ni en la sentencia. En ningún momento fue sorprendido ni debió modificar su estrategia procesal, pues ese cambio denunciado en la condena sólo se refirió a la calificación jurídica y, por cierto, fue en su beneficio. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Correccional y, en consecuencia, declinar la competencia a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal.
En efecto, la Fiscalía entiende que el hecho atribuido al encartado excedía la posible contravención prevista en el artículo 91 del Código Contravencional de la Ciudad y podría encuadrarse en el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con el uso de documento privado falso, ya que existían indicios suficientes de que el imputado había intentado engañar a ocasionales asistentes al evento deportivo, pues sabía que las entradas eran falsas pero las ofrecía como verdaderas.
Al respecto, se ha constatado en autos que las entradas incautadas al imputado son apócrifas. En cambio, la conducta reprimida por el artículo 91 del Código Contravencional local es la de revender entradas, es decir, vender nuevamente boletos o tickets que ya habían sido objeto de una compraventa lícita, ya sea adquiridas directamente al club o a un vendedor autorizado. Por lo tanto, en autos, la conducta no podría subsumirse en la figura contravencional puesto que, por un lado, el tipo exige que se trate de entradas auténticas y, por otro, no es posible que hayan sido vendidas por el club o por otro vendedor.
Asimismo, no debe olvidarse que, según la hipótesis de la acusación, el encartado habría intentado vender las entradas a posibles asistentes al evento deportivo como si fueran verdaderas. Es decir, habría intentado generar una disposición patrimonial por parte de eventuales espectadores a través de un engaño que implicaba el uso de entradas apócrifas. De esta manera, el hecho parecería cumplir "prima facie" con los requisitos del tipo penal de estafa (art. 172, CP) así como también con los del tipo de utilización de documento falso (296, CP), en grado de tentativa.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Correccional y, en consecuencia, declinar la competencia a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal.
En efecto, la Fiscalía entiende que el hecho atribuido al encartado excedía la posible contravención prevista en el artículo 91 del Código Contravencional de la Ciudad y podría encuadrarse en el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con el uso de documento privado falso, ya que existían indicios suficientes de que el imputado había intentado engañar a ocasionales asistentes al evento deportivo, pues sabía que las entradas eran falsas pero las ofrecía como verdaderas.
Al respecto, la Jueza de primera instancia sostuvo que la víctima no se encontraba identificada y que por ello no podría considerarse el tipo penal de la estafa. Esta interpretación, aunque no es incorrecta, no es compartida por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. Así, se ha dicho que hubo comienzo de ejecución de este delito en un caso en el que una persona ofrecía a la venta entradas apócrifas, a viva voz, en las inmediaciones del estadio en el que se celebraría un espectáculo deportivo, pues indefectiblemente ello estaba dirigido a lograr el acercamiento de posibles compradores (ver CCC, Sala VII, c. n° 29267, “Salguero, Joaquín G.”, rta.: 29/05/2006, citada por D´ Alessio, Andrés José (dir.) y Divito, Mauro (coord.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado, T. II, 2° ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 686). Asimismo, en autos, no puede rechazarse de plano que fuera el club deportivo la eventual víctima.
En consecuencia, ante la imposibilidad de aplicar el tipo contravencional del artículo 91 del Código Contravencional local y la subsunción del hecho en delitos como la estafa y la utilización de documento privado falso, corresponde declinar la competencia de este fuero.

En el caso, corresponde anular parcialmente la resolución de grado en cuanto dio tratamiento al planteo de nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa sostuvo que el secuestro de las entradas no fue legítimamente adoptado porque durante el operativo policial no se cumplió con la comunicación inmediata al Fiscal. Expresó que en el acta del procedimiento policial sólo se aclara que se recibieron “directivas generales” y que así se desconoce quién habría impartido la orden.
Sin embargo, no procede examinar si el acta contravencional o el procedimiento policial respetó o no los requisitos de los artículos 18 y 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, cuando no es ésta la ley que debe aplicarse.
En este sentido, si bien al comienzo de la investigación se desconocía la falsedad de las entradas y, por lo tanto, era correcto aplicar la Ley N° 12, una vez que se comprobó que éstas eran apócrifas y que la conducta resultaba atípica de la figura contravencional del artículo 91 del Código Contravencional de la Ciudad, deviene abstracta la cuestión de si la actuación policial es nula según las reglas contravencionales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y dispuso remitir las actuaciones a la Justicia Nacional.
Ahora bien, los hechos investigados en autos fueron calificados –inicialmente– como constitutivos del delito de daño previsto en el artículo 183 del Código Penal. Sin embargo, luego de tener presentes los informes señalados de los cuales surge que el siniestro se produjo por un proceso ígneo que se inició debido a contingencias eléctricas producidas en cableados de electrodomésticos sometidos a tensión y a la luz de lo expresado por los testigos, la figura penal mencionada se vio desplazada por el delito de estrago culposo previsto en el artículo 189 del Código Penal.
Así las cosas, los Convenios de Transferencias Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires no transfirieron la investigación y juzgamiento del delito de "estrago culposo", por lo que cabe concluir que este fuero carece de competencia para investigar y juzgar el presente hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el archivo de las actuaciones como consecuencia de la recalificación de la conducta investigada.
En efecto, las decisiones definitivas se toman respecto de hechos y no de calificaciones legales.
En autos se decidió modificar la calificación de la misma conducta investigada desde el inicio de las actuaciones, en el marco de una normativa distinta a la inicial sin que se haya modificado la base fáctica.
Ello así, no debe disponerse el archivo de las actuaciones por el cambio de calificación legal de la contravención regulada en el artículo 83 del Código Contravencional a la falta prevista en el artículo 4.1.2 de la Ley N° 451.

En el caso, corresponde disponer el archivo de las actuaciones contravencionales como consecuencia de la recalificación de la conducta investigada.
La Defensa sostiene que si la Fiscalía considera que los hechos enrostrados no constituían una contravención sino una falta, puede válidamente reencauzar el procedimiento, remitiendo las actuaciones y los efectos a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pero debe dar por concluido el proceso contravencional.
En efecto, de conformidad con el artículo 39, inciso 1º de la Ley N° 12, se deben archivar las actuaciones, poniendo punto final a la persecución contravencional, como consecuencia lógica de la desincriminación realizada por Fiscal respecto de la conducta de la encartada, lo que no importa un entorpecimiento para la acción de faltas promovida. (Del voto en disidencia de la Dra.Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
La Fiscal argumentó que el requerimiento de juicio se formuló en base a la figura agravada prevista en la Ley N° 13.944 que amenaza con una sanción de seis años de prisión y que es éste el parámetro que debe tenerse en cuenta por aplicación del artículo 62 inciso 2° del Código Penal.
El Fiscal de Cámara afirmó que no es posible sostener que el encuadre legal provisoriamente efectuado por el Ministerio Público Fiscal en el primer decreto de determinación (artículo 1 de la Ley N°13.944) pueda ser tomado por la Juez a efectos de fijar los hechos cuando en el requerimiento de elevación a juicio se imputó respecto al artículo 2 bis de la Ley N°13.944 y cuando la conducta fue debidamente descripta en esos términos durante todo el proceso.
En efecto, tanto la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal como el requerimiento de juicio, único acto con efecto interruptivo, habrían sido efectuados con posterioridad al plazo señalado en el artículo 62 de Código Penal.
Ello porque la calificación legal adoptada en el período citado (artículo 1 de la Ley N° 13.944), conforme el primer decreto de determinación de juicio conmina con pena de hasta dos años al delito imputado, por lo que podría haberse operado la prescripción de la acción penal.
Si bien en el segundo y tercer decreto de determinación el Fiscal modificó el objeto del proceso agregando una imputación de hechos que calificó como constitutivos del delito previsto en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, lo cierto es que, no es lo que reprochó el Fiscal, que se limitó a imputar el ocultar su real poder adquisitivo, sin describir destrucción o menoscabo alguno de sus bienes, conforme el tipo penal previsto en el artículo invocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
En efecto, respecto del agravio de la Fiscalía –consistente en considerar que la "A quo" debió evaluar el curso de la prescripción atendiendo al primer llamado de intimación del segundo hecho imputado al encausado a tenor del artículo 2 bis de la Ley N°13.944-.
Asiste razón a la Magistrada de primera instancia, cuando decidió hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción penal concluyendo que al momento de efectuarse la segunda determinación de los hechos, ya había transcurrido el plazo dispuesto para que opere la prescripción de la acción penal en virtud de la figura tipificada por el artículo 1° de la Ley N° 13.944 en la cual el Fiscal encuadró, en el primer decreto de determinación del hecho, la conducta reprochada.
Sin perjuicio de ello, es facultad de los jueces “decir el derecho”, motivo por el cual, -en virtud del principio "iura novit curia"- al adecuarse típicamente los hechos en razón del planteo extintivo de la acción, corresponde estar a la figura del artículo 1 de la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el acto que genera el planteo de nulidad es aquel mediante el cual el Fiscal, luego de verificar con la pericia correspondiente que el arma incautada no era apta para el disparo, modificó el decreto de determinación de los hechos, aclarando que si bien el hecho descripto fue oportunamente calificado de manera provisoria como tenencia de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal), lo cierto es que al haberse verificado que el arma en cuestión no era apta para su disparo, consideró que la conducta reprochada constituye la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
La Defensa , ha querido introducir una nulidad por afectación al principio de congruencia, bajo el entendimiento de que el acusador público no puede modificar en el curso del proceso la calificación endilgada en un primer momento a menos que se modifique la base fáctica, y menos aún si se pretende imputar una contravención luego de haberse atribuido un delito.
En nuestro ordenamiento procesal -penal como contravencional- al responder a un sistema acusatorio, el Ministerio Público Fiscal es quien ejerce la acción en ambos procedimientos, correspondiéndole a él recolectar evidencias, cumplir con determinados actos imprescindibles del proceso, y efectuar una calificación provisoria del/los hecho/s investigados hasta la instancia de juicio conforme el artículo 92 del Código Procesal Penal.
En virtud de ello, el acusador público puede modificar la calificación que hace respecto de un hecho si a lo largo de la investigación se le presentan elementos probatorios que hacen que deba cambiar el rumbo. Sin perjuicio de ello, debe procurar, en todos los casos, garantizar el derecho de defensa, haciendo saber al imputado en todo momento el hecho que se imputa y la calificación atribuida.
Ello así, en el caso no ha habido ninguna afectación a ninguna garantía ni derecho del imputado, ni se ha incumplido con ninguna norma procesal que pudieran dar lugar a la nulidad intentada, la idoneidad o veracidad del tipo legal elegido por el Fiscal será algo que deberá debatirse en la instancia de juicio, debiendo en ésta corroborar que no se haya agraviado al encartado en ningún aspecto, lo que no ha ocurrido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del decreto de determinación de los hechos.
En efecto, la Defensa atacó el decreto de determinación del hecho porque el Fiscal “redeterminó” el hecho inicialmente imputado a su defendido en la audiencia del artículo 161 del Código Procesal penal como constitutivo del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis Código Penal) a la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
La Defensa sostiene que esa reformulación sería violatoria del derecho de defensa en juicio, debido proceso, el principio de congruencia.
Sin embargo, el suceso estuvo claramente determinado y descripto desde el comienzo de la investigación.
Si bien al momento de iniciarse el sumario el hecho fue encuadrado en el tipo penal tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil lo cierto es que lo que ha cambiado en el decurso del proceso sólo es la calificación del hecho con base en las pericias realizadas sobre el arma en cuestión, mas no el suceso histórico, por lo que en nada pudo haberse afectado el derecho de defensa del imputado, máxime teniendo en cuenta que en virtud del cambio de calificación, éste fue citado nuevamente a fin de recibirle declaración a tenor de la normativa contravencional (artículo 41 Ley de Procedimiento Contravencional), circunstancia que todavía no se ha materializado.
Lo que reviste vital importancia, es que el evento debe estar claramente relatado a lo largo de todo el proceso porque allí es donde entra a jugar el principio de congruencia, toda vez que ese hecho es el que determina el objeto del juicio (objeto procesal), debiendo permanecer inalterable (congruente) a lo largo de todo el "iter" procesal conformado por sus diversos y progresivos estadios de imputación-intimación-contradicción-prueba-sentencia.
La primera determinación provisoria del objeto procesal es la que guiará el juicio sobre la pertinencia de las medidas a realizar tanto para acreditar o descartar el evento como para reunir los elementos necesarios que permitan definir en mayor medida el episodio investigado.
En el caso, las pericias realizadas fueron posteriores a la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal , la cual se produjo inmediatamente después de la detención del imputado, y en razón de su resultado el Fiscal modificó la subsunción legal de la conducta.
No obstante, la descripción del suceso resulta suficiente para que el acusado conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la defensa pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declinó la competencia en la causa y remitió las actuaciones a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto, las actuaciones se iniciaron con las prevenciones llevadas a cabo en ocasión de desarrollarse un encuentro futbolístico donde se verificó la reventa de las entradas con fines lucrativos (artículo 91 de la Ley N° 1.472).
En el testimonio brindado ante la fiscalía interviniente, el Jefe de Recaudaciones del club deportivo reveló que los tickets incautados resultan falsos lo que fue verficado con el resultado de la pericia scopométrica realizada sobre las entradas secuestradas. Ello así, según el Fiscal, los hechos exceden la posible contravención del artículo 91 del Código Contravencional y podrían encuadrar en el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con uso de documento privado falso, ya que los incusos intentaron engañar a ocasionales concurrentes al evento deportivo, haciéndoles creer falsamente que poseían entradas para ingresar y pretendiendo cobrar dinero por ello, cuando en realidad sabían que las mismas resultaban apócrifas.
Cabe distinguir al respecto que, según lo previsto en el artículo 15 del Código Contravencional no existe concurso entre delito y contravención, por lo que la recalificación efectuada por el Fiscal, cierra definitivamente la posibilidad de ejercer la acción contravencional respecto a los hechos investigados, que serán analizados como posibles delitos
Toda vez que es la justicia nacional la llamada a realizar el juzgamiento de las conductas previstas y reprimidas en los artículos 172 y 196 del Código Penal, es correcta la decisión de grado de declarar la incompetencia para seguir entendiendo y ordenó la remisión de las actuaciones a la Justicia Nacional de Instrucción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado.
En efecto, la Defensa disiente con la calificación legal otorgada al hecho, señala que el arma, conforme a la descripción efectuada, no estaría en condiciones de uso inmediato, por lo tanto la conducta debería subsumirse en el artículo 189 "bis", inciso 2, primer párrafo del Código Penal (tenencia de armas de fuego de uso civil).
Ahora bien, de las probanzas de autos, se desprende que el arma se habría hallado debajo del colchón en el que estaba recostado el imputado, ello evidencia la proximidad física que tenía el imputado con el arma. En este sentido, la figura no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir que el autor la lleve sobre sí, en el cuerpo o en la mano, sino que basta para la concurrencia de portación, su disponibilidad en algunas de las condiciones mencionadas.
Por tanto, el hecho enrostrado ha sido correctamente subsumido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal (portación de armas de fuego de uso civil).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, lo que se intenta reprimir en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal son aquellos actos obscenos que puedan ser vistos involuntariamente por otros. Según el diccionario de la Real Academia Española, “exhibir” significa mostrar en público. Sin embargo, allí no se ha agotado la descripción efectuada por la víctima en la presente causa.
Ello así, la circunstancia de que el encartado haya tocado su miembro para, finalmente, eyacular sobre el cuerpo de la denunciante constituye un acto de aproximación y contacto que torna imposible que la conducta sea subsumida en la figura prevista en el artículo 129 del Código Penal.
En base a las consideraciones efectuadas y teniendo en cuenta que el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal no es de aquellos que la Nación haya transferido a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, corresponde revocar la resolución de la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por la Magistrada de grado quien concluyó que no podía encuadrarse la conducta en el tipo penal constitutivo de abuso sexual en virtud de que, por el momento, no se ha probado que haya existido contacto sobre el cuerpo de la víctima, de las constancias de la causa se desprende que sí habría existido una relación corporal entre el presunto agresor y la denunciante pues, de los dichos de esta última surge que advirtió que el imputado estaba frotando sus partes privadas a modo de masturbación para, finalmente derramar la sustancia fluida producida por su aparato reproductor, en este sentido no cabe duda alguna que el líquido seminal ha emanado de su propio organismo. Sería ilógico concluir que el hecho de no haberla tocado con su pene previo a la eyaculación descarta la figura de abuso sexual.
Asimismo cabe agregar que si bien la parte del cuerpo de la víctima con la que el imputado tuvo dicho contacto no puede considerarse una zona erógena, es evidente la connotación sexual que ambos actos importan.
Por otro lado, no se desconoce con esta decisión que el hecho habría sido realizado en un lugar público (transporte público de pasajeros -colectivo-) posible de ser observado por terceros pero, teniendo en cuenta que habría existido un contacto físico con la víctima, éste resulta suficiente para que la figura se vea desplazada por la de abuso sexual.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar competente a esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas para investigar y juzgar el hecho descripto y calificado como abuso sexual.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, quisiera aclarar que aun tratándose de un supuesto de abuso sexual, delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, de todas formas, este fuero resulta competente para llevar a cabo el debate oral y público.
Al respecto, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional (arts. 129 de la C.N. y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –hipótesis que podría suscitarse en el caso de autos–, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
Por otra parte, no desconozco que el artículo 119 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), lo que indica que los magistrados no estarían –en principio– facultados para intervenir en el trámite de su investigación y/o juzgamiento. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró rebelde al encausado y requirió su inmediato comparendo por la fuerza pública.
El Juez de grado hizo lugar a la declaración de incompetencia parcial en orden al hecho calificado provisoriamente como constitutivo del delito de amenazas coactivas.
Luego, el Fiscal modificó el decreto de determinación de los hechos y continuó la investigación por el hecho encuadrado en la figura contravencional de hostigamiento agravado por haber sido cometido en perjuicio de una persona menor de 18 años (artículo 52 y 53 inciso 3 del Código Contravencional).
Ante la imposibilidad de ubicar al imputado se libró una orden de paradero para que sea notificado y comparezca a la audiencia, y si bien la citación le fue notificada por personal de la Dirección de Migraciones, la misma se cursó respecto a un hecho contravencional.
En efecto, no surge que el imputado se encuentre correctamente notificado de la citación del Fiscal ya que del acta de notificación labrada surge que se notificó al imputado respecto de una causa penal y no por la contravención que se le imputa.
Ello así, toda vez que la notificación ha sido errónea y que es la primera vez que el encartado tomó conocimiento que se le sigue en su contra una causa penal, la declaración de rebeldía recurrida es prematura.
Corresponderá practicar las diligencias adecuadas (publicación de edictos), para dar con el paradero del imputado y notificarlo correctamente de su citación a prestar declaración en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, antes de que sea posible declarar su rebeldía en los términos del artículo 158 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa y declarar extinguida la acción penal para el caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa aplicable.
En efecto, la conducta reprochada al encausado ha sido mal calificada en el requerimiento de elevación a juicio respecto del hecho cometido por el chofer del remise donde viajaba la denuciante consistente en masturbarse.
La afirmación del Fiscal de que para la configuración del ilícito baste con la potencialidad de que dicho actuar sea visto involuntariamente por terceros no se aplica a la figura agravada por encontrarse afectados menores de edad.
El artículo 129 del Código Penal, exige que se compruebe que la acción fue vista por algún menor para poder aplicar la agravante (conf. CCC, Sala 1ra., 28/05/2001, De León, Pablo Horacio).
Conforme la descripción del hecho efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio la hija menor de la denunciante se sentó en el vehículo detrás del asiento del conductor, en el que iba sentado el imputado, lugar desde el cual una niña de siete años no estaba expuesta a ver involuntariamente el pene ni las maniobras masturbatorias del encausado que permaneció siempre frente al volante del vehículo.
Tampoco estaba expuesto a ver involuntariamente tales maniobras el niño de un año de edad que iba en los brazos de su madre, sentada en el asiento trasero ubicado detrás del asiento del acompañante. Sea que el niño llevase su rostro enfrentado al de su madre (lo más probable) o que fuese viendo por encima de sus hombros (la otra posibilidad), no podía verse afectado.
Ello así, dado que el fundamento del rechazo del instituto de la oblación se basó en una calificación que no se aplica a los hechos descriptos, corresponde hacer lugar al recurso y, en caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa corresponderá declarar la extinción de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de falta de acción incoado por la Defensa.
Sin embargo, no coincido con la calificación legal realizada por el Fiscal y depende de tal calificación que la conducta investigada dependa de instancia privada o no.
A la luz del principio "iura novit curia", el Juez no sólo tiene la facultad de efectuar una subsunción legal de las conductas endilgadas que conforman el objeto procesal, sino el deber de hacerlo y decidir lo que corresponda en base a ello.
De acuerdo a la imputación, al imputado se le enrostró haber ingresado al estadio del Club deportivo con motivo del desarrollo del encuentro futbolístico llevado encontrándose vigente la restricción de acceso y permanencia dispuesta sobre su persona por el club organizador del evento, conforme el ejercicio de su derecho de admisión que le fuera notificada.
El Fiscal decidió calificar los hechos como constitutivos de la contravención tipificada en el artículo 58 del Código Contravencional que sanciona a quien “ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene el derecho de admisión”.
No obstante, existe una contravención cuyo texto se ajusta más al hecho enrostrado y es la regulada en el artículo 93 del Código Contravencional consistente en ingresar sin entrada, autorización o invitación a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo.
Una armónica interpretación del Código Contravencional permite afirmar que el tipo del artículo 58 del Código Contravencional es una acción dependiente de instancia privada ya que tutela un bien jurídico específico que es el interés del sujeto titular del derecho de admisión.
En cambio, cuando frente a un espectáculo masivo, en el que se encuentra involucrada la seguridad pública, una persona entra a pesar de no encontrarse legitimada a hacerlo el código establece una figura específica que es la del artículo 93, inserto dentro del Título IV, de “Protección de la Seguridad y la Tranquilidad” del Código Contravencional, caso en el cual la acción será claramente de orden público, pues lo que se busca proteger excede el interés individual. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de falta de acción incoado por la Defensa.
Sin embargo, no coincido con la calificación legal realizada por el Fiscal encuadrada en el artículo 58 del Código Contravencional ya que de acuerdo a la imputación, la conducta reprochada se ajusta a la contravención es la regulada en el artículo 93 del citado Código consistente en ingresar sin entrada, autorización o invitación especial a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo.
La conducta investigada no sólo habría lesionado el derecho de admisión del Club deportivo a cuyo estadio ingresó el encausado, sino que la afectación excede al titular de este y se extiende hacia la seguridad común.
Al momento en que las personas comprendidas en los “Listados de Derechos de No Admisión y Permanencia” ingresan al estadio, se compromete el entramado de normas tendientes a prevenir la violencia en ámbitos deportivos.
Ejemplo de ello, son las Leyes N° 22.520, N° 23.184 (modificada por Ley N° 24.192) y N° 26.370, el Decreto N° 1.466/97 del Ministerio de Interior y la Resolución del Ministerio de Seguridad N° 33/2016, las que ponen de resalto la voluntad del Estado Nacional de paliar los recurrentes sucesos violentos, en el marco de espectáculos como el de marras.
El artículo 3° de la Ley N° 26.370 dispone que la aplicación de la ley de control de admisión y permanencia reviste el carácter de orden público.
Ello así, en casos como el estudiado no parecen aplicables los supuestos establecidos por el artículo 19 del Código Contravencional para exigir que la acción sea dependiente de instancia privada, puesto que se encuentra afectada la seguridad pública de los restantes asistentes a los eventos deportivos.
En efecto, atento que en contravenciones como la investigada se encuentra comprometido más que el exclusivo interés de las personas que enumera el artículo 19 del Código Contravencional, tal artículo no resulta aplicable y, en cambio, la acción podrá ser ejercida de oficio por el representante del Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde anular la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la excepción de atipicidad introducida por la Defensa en la presente investigación del delito de usurpación (Despojo).
En efecto, el pronunciamiento atacado adolece de serias contradicciones, que lo tornan descalificable como acto jurisdiccional válido.
En primer lugar, la resolución carece de una parte dispositiva que resuma con claridad los alcances de la decisión.
Si prospera un planteo de excepción de atipicidad, es decir si el hecho enrostrado no encuadra legalmente en ninguna norma penal, corresponde dictar el sobreseimiento del encausado.
No obstante, la Jueza de grado sólo concluyó que sería procedente la excepción y únicamente con relación a la imputación formulada por el Fiscal (cuando en autos se ha presentado la querella) y no dictó el sobreseimiento del imputado.
Esta omisión posiblemente se relacione con la segunda falencia que puede observarse en el pronunciamiento atacado: la confusión en la que incurre la Jueza, al declarar la atipicidad en lo atinente a una “calificación legal (escogida por la Fiscalía), pero no con respecto a otra calificación legal (seleccionada por la Querella), en lugar de declarar la “atipicidad” del “hecho enrostrado”.
En este aspecto, la Jueza especificó que la excepción prosperaría con respecto al requerimiento Fiscal (al que calificó como “usurpación por clandestinidad”), aclarando que, en todo caso, la querella podría continuar la acción en forma privada en lo que respecta a su imputación formalizada en el requerimiento privado de juicio (“usurpación por clandestinidad y violencia”), lo que resulta totalmente contradictorio.
Ello así, si el hecho es atípico, entonces no encuadra en ninguna norma del Código Penal y, por lo tanto, corresponde sobreseer al encausado. En cambio, si el hecho no encuadra en determinada norma, pero puede eventualmente encuadrar en otra, entonces se trata de un supuesto de cambio de calificación propiciado por la Jueza de grado.

En el caso, corresponde anular la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la excepción de atipicidad introducida por la Defensa en la presente investigación del delito de usurpación (Despojo).
En efecto, el resolutorio deviene arbitrario en tanto sus postulados básicos (declarar la “atipicidad” de la “calificación legal” escogida por la Fiscalía, no así por la querella y hacer lugar a una excepción de atipicidad, sin sobreseer al encausado) resultan manifiestamente improcedentes, contradictorios e irreconciliables entre sí, motivo por el cual, en definitiva, corresponde anularlo parcialmente en cuanto materia de este agravio.
El Código Procesal Penal de la Ciudad no prevé una decisión jurisdiccional acerca de la adopción de una calificación durante la etapa intermedia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción a fin de continuar con la presente investigación que se iniciara por el delito de amenazas.
La Defensa sostuvo no ha tenido intervención técnica en forma previa a la toma de decisión por parte de la Jueza, a los fines de expedirse con relación a la declinatoria de competencia Fiscal y que de hecho, ante el mero pedido del Fiscal de declinar la competencia la Jueza resolvió concederla sin mayor trámite.
En efecto, iniciadas las actuaciones por el delito de amenazas en virtud de la denuncia presentada ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Fiscal procedió a modificar el objeto de la investigación planteando seguidamente la incompetencia.
Sostuvo que de la denuncia surgía la comisión del delito de amenazas coactivas, por lo que correspondía que, en miras a una mejor administración de justicia, continuara con la investigación la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción. Postuló también que en el caso se daba una estrecha vinculación entre los hechos, con una evidente continuidad y dentro de un periódo exiguo de tiempo, en un conflicto de violencia doméstica con comunidad probatoria, lo cual debía ser resuelto en un mismo proceso.
En cuanto al planteo de la Defensa que considera prematura la decisión, ya que se obvió darle intervención con carácter previo y finalmente no se celebró la audiencia que prevé el artículo 197 del Código Procesal Penal, le asiste razón ya que debe darse intervención al imputado en el expediente a fin de proveer a su Defensa. No es posible seguir instruyendo de modo secreto esta causa en su contra sin que se expliciten razones atendibles y superado todo término legal (conforme artículos 28, 29 y102 del Código Procesal Penal).
Sin embargo, toda vez que la competencia es una cuestión de orden público, corresponde al Juez competente proveer lo necesario para dar intervención al imputado en la causa seguida en su contra a fin de que provea su defensa.
Las amenazas reprochadas claramente se dirigen a obligar a la presunta víctima a retirar las denuncias presentadas, es decir, tuvieron una finalidad coactiva y guardan estrecha relación con los demás hechos reprochados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa sostiene que cuando se citó a su pupilo a prestar declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se lo acusaba por el delito previsto en el artículo 2 "bis" de la Ley N° 13.944, pero en la mentada audiencia ante el Juez de grado (arts. 197 y 210 CPPCABA), la Fiscalía pretendió corregir su omisión acusándolo por incurrir en la figura del artículo 1° de dicha norma.
Ahora bien, en el decreto de determinación de los hechos se le endilgó al encartado el haber omitido, desde Abril del 2016 a por lo menos el mes de Septiembre del mismo año, aportar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores, al no haber aportado dinero y/o bienes para satisfacer las necesidades de salud, educación, vivienda y/o esparcimiento de los jóvenes. En dicha ocasión, subsumió el hecho en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944).
Luego de ello, conforme surge del acta de la audiencia de intimación del hecho agregada al expediente, la conducta puesta en conocimiento del encausado fue redactada del mismo modo que lo descripto en el párrafo precedente.
Por último, en la requisitoria de juicio, el Fiscal de grado redactó en los mismos términos el hecho imputado, encuadrándolo, una vez más, en conducta reprochada en la Ley N° 13.944.
En virtud de ello, habiéndose mantenido intacto el hecho descripto por el acusador público, mal puede alegarse una afectación al principio de congruencia, pues el mismo se refiere al deber condenar por el mismo hecho que por el que se acusó, por lo que habiéndose arribado a la clausura de la investigación preparatoria con una conducta cuyos extremos fueron respetados en todos sus términos, no existe un agravio como el alegado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa sostiene que cuando se citó a su pupilo a prestar declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se lo acusaba por el delito previsto en el artículo 2 "bis" de la Ley N° 13.944, pero en la mentada audiencia ante el Juez de grado (arts. 197 y 210 CPPCABA), la Fiscalía pretendió corregir su omisión acusándolo por incurrir en la figura del artículo 1° de dicha norma.
Ahora bien, respecto de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público Fiscal, puede observarse de la lectura del caso que desde el primer acto se tipificó en los términos de la Ley N° 13.944, y dicha circunstancia no fue modificada. No obstante, es dable recordar que la calificación legal efectuada por el titular de la vindicta pública es de carácter provisorio, pues es el juez que lleve adelante la audiencia de debate quien fije el tipo penal y resuelva en esos términos. Conforme ello, dicho magistrado puede incluso modificar la calificación en el juicio oral, siempre que se respete la base fáctica determinada por el fiscal, sin que por ello exista afectación al principio de congruencia.
Por otro lado, si bien es cierto que en la audiencia a tenor del artículo 161 del código ritual, el titular de la acción omitió aclarar expresamente el tipo legal que se imputaba, lo cierto es que del modo del que redactó e informó al imputado y su defensa el hecho, no hay lugar a dudas de que se trata del incumplimiento de deberes de asistencia familiar, pues la claridad en la exposición no permite alegar confusiones al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa sostiene que cuando se citó a su pupilo a prestar declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se lo acusaba por el delito previsto en el artículo 2 "bis" de la Ley N° 13.944, pero en la mentada audiencia ante el Juez de grado (arts. 197 y 210 CPPCABA), la Fiscalía pretendió corregir su omisión acusándolo por incurrir en la figura del artículo 1° de dicha norma.
Sin embargo, al contrario de lo que sostiene el recurrente, de la lectura de las actuaciones no surge que el titular de la acción haya encuadrado en ningún momento el hecho en los términos del artículo 2° "bis" de la Ley N° 13.944, ni que siquiera haya insinuado maniobras de insolvencia como la que dicho artículo menciona, por lo que la supuesta confusión que argumenta la defensa no se refleja de las constancias de autos.
Tampoco podría pensarse que se hubiera encuadrado en el artículo 2° de la norma mencionada, pues el Fiscal de grado fue claro en todo momento respecto de la presunta sustracción de proveer de medios a sus hijos menores de edad, por lo que la única posibilidad –y que en efecto fue la que el acusador escogió en la audiencia del art. 210 CPP- sería la del artículo 1° de dicha ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto legal en la petensión por atipicidad.
En efecto, de acuerdo con la previsión expresa del artículo 195, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no ocurre en el caso, tal como sostuvimos en planteos anteriores ya resueltos en el marco de esta misma causa (cf. causa 4790-01-16, rta. 14/06/16).
En razón del planteo efectuado por el impugnante, es necesario aclarar que, en todo caso, un hecho sería manifiestamente atípico cuando no se subsume en ninguna contravención.
Sin embargo, la Defensa alega que una determinada calificación legal —la prevista por el artículo 74 Código Contravencional— no sería aplicable al supuesto que nos ocupa dado que sería desplazada por otra —la estipulada por el artículo 83 Código Contravencional—, cuestionándose de ese modo la forma concursal elegida por la Fiscalía (cf. en este sentido incidente 4790-31-16, rto. 08/05/17).
Ello así, se advierte que la vía intentada no es idónea a tal efecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y dispuso el archivo de las actuaciones.
La Fiscal de Cámara sostuvo que uno de los hechos investigados constituye el delito de amenazas y no la contravención de hostigamiento por lo que, en verdad, la acción que se deriva de este suceso es pública y no una dependiente de instancia privada.
Sin embargo, esta reflexión resulta tardía pues la excepción ya se encuentra resuelta sobre la base de las constancias del legajo y en virtud de la calificación legal realizadas oportunamente, calificación que no fue cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó la posibilidad de extinguir la acción penal por el hecho imputado.
La Fiscal se agravió porque podría tratarse de hechos de violencia de género llevados a cabo mediante actos de connotación sexual. Asimismo, sostuvo que era prematura la petición por la medida pericial en desarrollo que permitiría conocer en forma precisa los hechos ilícitos atribuidos y su cantidad, lo que es fundamental para la viabilidad de aquella dado que, de estarse ante un concurso real, procedería respecto de un solo hecho; y también para determinar la naturaleza y extensión del daño causado.
En efecto, más allá de la calificación legal provisoria en la que la Fiscal encuadrara los hechos determinados, se encuentra pendiente de producción una medida probatoria cuyo contenido y resultado, llevaría a determinar con mayor exactitud el o los hechos ilícitos atribuibles al encartado, como también su consecuente tipificación legal posterior, lo que es determinante para el ejercicio o no en el caso, del derecho previsto en el artículo 64 del Código Penal, tanto por la conducta sancionada por la Ley, como por la obligación de reparación del daño cuyo monto debe ser fijado por el Juez en función de la naturaleza y extensión del daño causado, formulando una estimación que será la que se deberá pagar, no bastando su sólo ofrecimiento.
Ello así, en razón del estado provisorio de la investigación y la medida probatoria pendiente de resultado, por el momento, no es conducente la aplicación del artículo 64 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa consideró que se encontraba afectado el principio de congruencia, pues en la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal la Fiscalía subsumió los hechos bajo el tipo penal de amenazas simples, mientras que en el requerimiento de juicio, lo hizo bajo la figura penal de amenazas agravadas por el uso de armas.
Sin embargo, no corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio ya que no varió la base fáctica de los hechos descriptos en el decreto de determinación del hecho y en la audiencia de intimación del hecho.
El acusado tuvo conocimiento de los hechos imputados los cuales no cambiaron en el requerimiento de juicio.
Ello así, el agravio señalado no obstaculizó su derecho de defensa.

En el caso, corresponde anular el requerimiento de juicio.
La Defensa se agravió atento que la calificación legal del hecho por el que se intimó al encausado en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal (amenazas simples) no resultó la misma por la que el Fiscal requirió la elevación a juicio de la causa (amenazas agravadas).
En efecto, la modificación ulterior de la calificación del hecho investigado implicó que durante la etapa preparatoria del juicio la Defensa no necesitó defenderse de la figura calificada de amenazas ni pensar en la producción de pruebas para desbaratar dicho reproche.
Al concluir la etapa preparatoria, la Fiscalía modificó la calificación legal sin haber ampliado previamente la intimación del hecho efectuada lo que privó a la Defensa de peticionar o proveer medidas probatorias que podía estimar oportunas para descartar el empleo de un arma en el delito reprochado.
Ello así, existe una falta de congruencia fáctica y jurídica entre el delito intimado y el reprochado, dado que al calificarse la conducta intimada como delito simple de amenazas se descartó reprochar el uso del cuchillo que se atribuyó al imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso corresponde revocar la resuelto por el Juez de grado en cuanto ordenó mantener la competencia de este fuero y en consecuencia no aceptar la competencia atribuida por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional, debiéndose devolver las actuaciones a dicho tribunal, en orden al delito de lesiones atribuído al imputado.
En cuanto a la cuestión de competencia, es indispensable poner de resalto que resulta acertada la subsunción efectuada en el caso de autos por el Juez de grado en tanto ha sido encuadrado provisoriamente en la figura constitutiva de lesiones leves (artículo 89 del Código Penal). En efecto, tal y como lo ha señalado el Magistrado de este fuero y teniendo en cuenta el incipiente estadio procesal de las actuaciones, se han constatado las lesiones sufridas por los dos imputados, a lo que se aduna que no puede concluirse que el hecho configure un supuesto de lesiones en riña (artículos 95 y 96 del Código Penal) pues para ello, deben tomar parte de la pelea más de dos personas, lo que, en principio, no ha ocurrido en el caso.
Ahora bien, cabe señalar que si bien la figura típica atribuida al encartado se encuentra entre las previstas en el inciso a) del primer apartado del anexo de la Ley N° 26.702, lo cierto es que a la fecha, conforme lo establece el artículo 3° de la Ley local N° 5.935 – en cuanto establece que la ley entrará en vigencia progresivamente, y que dicha progresividad será determinada por resolución conjunta del Ministerio Público y girada al Consejo de la Magistratura para su consideración - el delito previsto en el artículo 89 del Código Penal no se ha incorporado en la Resolución conjunta DG N° 26/18, AGT N° 17 y FG N° 32/18, por lo que resta ese requisito para que este fuero pueda asumir la competencia en la investigación del presente hecho.
Por los fundamentos esgrimidos, el Juez que posee la competencia necesaria para investigar estos sucesos es el que actúa por ante la justicia nacional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Juez de grado, y en consecuencia absolver al imputado por el hecho consistente en haber llamado telefónicamente a la denunciante al domicilio donde reside y amenazarla de muerte, calificado como constitutivo de la contravención de hostigamiento (artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad).
Para así decidir, la A-Quo advirtió acerca de la complejidad del conflicto que rodeaba al hecho puntual. Así, al momento de calificar el hecho, entendió por la particularidad de "la conflictiva existente", que la conducta que tuvo por acreditada no resultó constitutiva del delito de amenazas simples -conforme la imputación Fiscal-, sino que constituyó un hostigamiento en los términos del artículo 52 del Código Contravencional.
Ello así, el hecho afirmado -amenaza de muerte a través de una llamada telefónica- no se encuentra acreditado. En este sentido, como punto de partida es oportuno preguntarse ¿debe exigirse siempre a quien recibe una amenaza telefónica que posea un testigo, o que grabe la conversación, como única manera de demostrar que fue víctima de la coacción o, como mínimo, para obtener tutela inmediata? La respuesta negativa es clara. Sin embargo, deben analizarse acabadamente los restantes elementos incorporados a la denuncia a fin de corroborar su coherencia, verosimilitud y credibilidad, entonces la veracidad puede ser constatada a partir de medios indirectos de prueba o aquellos que pueden servir para achicar o eliminar versiones alternativas a la expuesta en aquella única prueba directa. Ello así, de la prueba producida surge que la denunciante es la única persona que escuchó la amenaza, de lo que si bien de por sí no impide arribar a una condena, en el caso se advierte que sus dichos no resultaron suficientes, atento las características particulares que rodean al hecho, para afirmar la certeza exigida por el ordenamiento procesal en relación al evento denunciado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Juez de grado, y en consecuencia absolver al imputado por el hecho consistente en haber llamado telefónicamente a la denunciante al domicilio donde reside y amenazarla de muerte.
Para así decidir, la A-Quo advirtió acerca de la complejidad del conflicto que rodeaba al hecho puntual. Así, al momento de calificar el hecho, entendió por la particularidad de "la conflictiva existente", que la conducta que tuvo por acreditada no resultó constitutiva del delito de amenazas simples -conforme la imputación Fiscal-, sino que constituyó un hostigamiento en los términos del artículo 52 del Código Contravencional.
Sin embargo, el hecho afirmado (amenaza de muerte a través de una llamada telefónica) no se encuentra acreditado. En este sentido, a partir de la observación de los testimonios documentados en los registros audiovisuales y demás constancias del caso, surge que la ex pareja de la denunciante -que se encontraba a escasos metros de ella, en el instante del llamado telefónico-, al declarar como testigo, sostuvo que la conversación telefónica consistió en un intercambio, donde el imputado le dijo a la denunciante algo como ya vas a saber de mí, pero que lo interpretó como que se refería "de mis abogados", es decir formalizando legalmente el conflicto. Es más, dijo que "ésa (la formalización del conflicto) era la amenaza". Que el encartado no le dijo el término básico en el que se pretende asentar el reproche, es decir la frase "te voy a matar", y a preguntas de la Fiscal acerca de si ella estaba atemorizada, contestó que la misma le dijo que se sintió amenazada por el imputado, aunque naturalmente como toda conversación que no está en el sistema alta voz, no la escuchó. Es entonces, que bien comprendida, la declaración del testigo deja muchas dudas, que en todo caso, la íntima convicción podría inclinarla hacia un sentido inverso al que señaló poseer la A-Quo para arribar a la convicción que reclama la condena. En el contexto expuesto es claro que se empiezan a conmover aquellas afirmaciones fundantes de la certeza sobre la exacta materialidad del hecho. Asimismo, el cuadro de duda termina de completarse si no se soslaya en qué consistió aquel conflicto que mantuvieron horas antes del hecho, el cual había sido, según la denunciante, el motivo que condujo al imputado a realizar la agresión. En este sentido, la denuncia formulada por la hija de denunciante ante la Oficina de Violencia de Género dependente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por supuesto maltrato físico en la vía pública, fue archivada por el Fiscal, en virtud de que la prueba producida la desmentía.
En definitiva, con hasta aquí lo expuesto, también queda desmentida la certeza con la que se afirmó el hecho imputado en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia del Juez de grado, y en consecuencia condenar a la firma infractora, en orden a los hechos imputados consistentes en no cumplir con el vallado reglamentario y no poseer cartelerización.
La Fiscal cuestionó el encuadre jurídico de las infracciones, por entender que el efectuado por la Magistrada de grado resultó erróneo.
En este sentido, en lo que respecta a la calificación legal de las conductas imputadas, el Código de Faltas, contiene un apartado vinculado con la Seguridad y la Prevención de Siniestros. Sección segunda. Capítulo I, y más precisamente una norma específica vinculada con la apertura de zanjas y pozos en la vía pública, que es el 2.1.15, por lo que, en los casos de aperturas en la vía pública, es la norma en la que deben encuadrarse las infracciones.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia del Juez de grado, y en consecuencia condenar a la firma infractora, en orden a los hechos imputados consistentes en no cumplir con el vallado reglamentario y no poseer cartelerización.
La Fiscal cuestionó el encuadre jurídico de las infracciones, por entender que el efectuado por la Magistrada de grado resultó erróneo.
En efecto, resulta erróneo el encuadre legal efectuado por la Magistrada de grado en cuanto consideró que la conducta consistente en "no exhibir cartel de obra" debía subsumirse en las previsiones del artículo 2.1.21 -incumplimiento de las condiciones establecidas en el permiso de obra otorgado-.
En este sentido, tal y como surge del informe emitido por la Dirección General de Fiscalización del Espacio Público, la firma en cuestión no poseía permiso emitido para la realización de la obra sobre la cual recayeron las irregularidades constatadas.
Ello así, y teniendo en cuenta las otras conductas atribuídas a la empresa infractora, la norma específica aplicable al caso, es la prevista en el artículo 2.1.15 de la Ley N° 451 -apertura de pozos o zanjas en la vía pública efectuados sin permiso o con permiso vencido-.