En el caso, resulta admisible el recurso de inconstitucionalidad, dado el planteo de un verdadero caso constitucional por violación al principio de congruencia. Ello así, en tanto que la sentencia condenatoria de primera instancia que calificó la conducta en forma culposa, posteriormente en segunda instancia se recalificó la misma como dolosa, lo que conlleva a un nuevo cambio en el objeto procesal afectando el derecho de defensa en juicio. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

La obligación del Fiscal de revelar su caso responde a la necesidad de que el justiciable pueda ejercer acabadamente su derecho de defensa, es decir, contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar el suyo y contrarrestar así la acusación que se le dirige (igualdad de armas). Para ello, debe conocer aquello de lo cual ha de defenderse, es decir, lo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico.

En el caso, de la mera lectura del acta de debate surge que ante la comparecencia de la testigo, solo se consignó en el acta la enunciación de sus circunstancias personales y el cumplimiento del formalismo ritual –juramento y generales de la ley-, sin asentar siquiera someramente las partes sustanciales de su declaración o cuanto menos, el sentido de cargo o descargo de la versión que brindara la única testigo de los hechos, fuera de las manifestaciones del personal policial interviniente en el procedimiento, que mereció idéntico tratamiento toda vez que tampoco quedó constancia en el acta de las partes sustanciales de sus dichos.
Ello afecta directamente el derecho de defensa en juicio y la garantía de la doble instancia reconocida por los pactos internacionales suscriptos por la Nación e incorporados a la Constitución Nacional en sus artículos 31 y 75 inciso 22 y en el orden local en el artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al impedir en esta instancia el exámen de logicidad de la sentencia, puesto que el acta de debate carece de los elementos mínimos requeridos legalmente en el marco del proceso contravencional y conforme la amplitud de la vía recursiva intentada.

La íntegra transcripción de las declaraciones en el acta de debate conduciría a escrituralizar el juicio cuya esencia es la inmediación y oralidad. Sin embargo, y para evitar situaciones que lesionan abiertamente el derecho de defensa en juicio, acertadamente la Ley Procesal Contravencional ha previsto el modo en que el acta debe realizarse para posibilitar el contralor de la razonabilidad por la doble instancia.

Si la Sra. Fiscal, al recibir las audiencias del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional y al requerir la elevación a juicio de los encartados, imputo autorías individuales en conductas independientes, tal extremo imposibilita no solo lógica sino jurídicamente la procedencia del instituto del delito continuado, al contradecir tanto aquellas imputaciones individuales de autoría en hechos diversos respecto de cada uno de los sujetos activos cuanto también la concurrencia material endilgada en los supuestos de reiteración contravencional.
De acogerse la propuesta fiscal se vería lesionado el principio de congruencia o de correlación que se traduce en el respeto al derecho constitucional de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), si posteriormente en la sentencia se los condenara a todos ellos por una sorpresiva hipótesis común fáctica y jurídicamente desconocida y respecto de la cual no se han podido defender.

El régimen de nulidades presenta un doble fundamento de rango constitucional: garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y de la regla de la defensa en juicio del imputado.

Dado que, en el caso, no se trata de la revisión del factum del proceso, no corresponde el reenvío de las actuaciones a primera instancia a los fines de la realización de un nuevo juicio, sino la recalificación del hecho que la sentencia da por acreditado, bajo la modalidad dolosa. Ello no viola el derecho de defensa en juicio, por un lado, en atención al carácter estrictamente jurídico que posee la cuestión y, por otro por cuanto la calificación que se propicia es aquella por la cual el imputado fue acusado y tuvo ocasión de defenderse.

El recaudo previsto por el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) -respecto a los días de anticipación con los que se debe notificar la audiencia de juicio- reglamenta un aspecto del derecho de defensa en juicio consistente en haber contado con el tiempo y medios necesarios para preparar su caso y embatir el del acusador (igualdad de armas). El impugnante aduce que la inobservancia de la norma activa automáticamente la vulneración de ese derecho. Sin embargo, atendiendo a que el rito invocado resguarda una garantía constitucional corresponde analizar, si aquélla ha permanecido incólume pese al incumplimiento. En esta dirección, la misma doctrina que el defensor cita para sustentar su postura absoluta, sostiene que: “La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó al ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto” (D´Albora, Francisco J., “Código Procesal de la Nación, Ley 23.984, anotado, comentado, concordado”, Ed. Abeledo Perrot, 4º edición corregida, ampliada y actualizada, Buenos Aires, 1999, p. 258 (con cita de CJ San Juan, JA, 1988-III, p. 362 y CCC, Saa VII, LL, 31/VIII/98, f. 97.581).
En ese sentido, la reseña realizada ilustra que el acusador reveló el caso que iba a presentar a juicio con anticipación más que suficiente hasta que éste finalmente se llevó a cabo. En el interín, la audiencia se suspendió en razón, básicamente, de todas las defensas que el defensor oficial tuvo la oportunidad de oponer.
Durante ese interregno el Fiscal no incorporó nueva prueba ni variaron las circunstancias que el impugnante supo que iban a constituir materia de juzgamiento.
En suma, la descalificación perseguida redundaría únicamente en el beneficio de las formas -exceso ritual- sin que el derecho invocado hubiera sufrido menoscabo alguno por la omisión de notificar con, por lo menos, 10 días de anticipación la audiencia de juicio.

Si el juez tuvo por acreditada la conducta realizada por el imputado pero sin embargo la consideró atípica por entender que no se subsume en el tipo contravencional investigado, posteriormente la Cámara resolvió que dicha conducta si satisface los requisitos objetivos y subjetivos del mismo, tal pronunciamiento implica la primera condena del imputado en la causa, con lo que podría verse conculcado su derecho a obtener una amplia revisión de la resolución que lo agravie.
Ello así, podría disponerse el reenvío a la instancia anterior para que sentencie conforme a derecho, de manera que, ante una decisión contraria a sus intereses, el encartado pueda contar con el recurso del artículo 50 del Ley de Procedimiento Contravencional. Sin embargo, ello sería viable si no se indica –sea explícita o implícitamente- al juez del reenvío la dirección de su decisión –por ejemplo, cuando la remisión responda a errores in procedendo que hayan generado la anulación de la sentencia o de los actos anteriores desde la citación a juicio-.
En el caso, al versar el análisis sobre el fondo del litigio, surge en forma evidente la manera en que habrá de fallarse, el reenvío no sólo sería inconveniente sino también contraproducente por cuanto se vería comprometida la imparcialidad del juzgador aún cuando se dispusiera su apartamiento. En efecto, si el juez de reenvío condenara y el afectado ejerciera su derecho a la doble instancia, habría de intervenir la Sala que ya adelantó su criterio al revocar la sentencia; salvo, claro está, que se dispusiera que fuera la otra el Tribunal de revisión. En este último supuesto, sin embargo, se encontraría comprometida la razonabilidad de la duración del proceso como garantía del justiciable.
Ello así, no corresponde el reenvío. Conforme los artículos 51 de la Ley de Procedimiento Contravencional y 470 del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria– que facultan a ésta Cámara para resolver el fondo del asunto, sin perjuicio de que la parte agraviada pueda canalizar sus pretensiones por la vía que estime que corresponda–vgr. remedio extraordinario de la Ley Nº 402-, habrá de revocarse la sentencia y condenar al imputado.

En el caso, la amplitud del horario en que habría tenido lugar el evento o el error señalado respecto de la numeración de la chapa catastral del local comercial, no constituyen elementos de mérito de suficiente entidad como para aseverar que se ha trastocado la imputación primigenia y, en consecuencia, violentado el plexo garantista que procura la indemnidad del encartado frente a abusos de poder por parte del Estado.
Tanto la amplitud horaria consignada (nos referimos al tiempo transcurrido entre las 23:00 a 8:00 hs.) como el error material al señalar la dirección del local no priva a la defensa de conocer cabalmente el suceso atribuido a su pupila ni de contar con los medios necesarios para preparar su caso y enfrentar así el embate del proceso. En esta inteligencia se ha dicho que “(...) de no puntualizarse de qué actos se vió impedida la parte a resultas de él, el requerimiento no puede prosperar, puesto que en materia de nulidades rige el principio de interés" (CNCP, Sala IV, "Hermosid, Eduardo César s/ Recurso de Casación", Causa 1111, Sentencia 1773.4 del 29/3/1999).-

No se viola el principio de congruencia ni se afecta el derecho de defensa si en el requerimiento de elevación a juicio se ha expresado en forma mas detallada los hechos y la calificación legal de la conducta endilgada que en la audiencia fiscal.

La obligación de hacer conocer al imputado las pruebas reunidas en el acto de la declaración, tiende a asegurar el ejercicio de la garantía de defensa en juicio, y como ésta tiene carácter sustancial y no meramente formal es menester que aquél que alegue su conculcación demuestre cuáles han sido los concretos perjuicios padecidos, vale decir qué pruebas se ha visto impedido de aportar o qué argumentos esenciales no pudo someter a conocimiento de la justicia. Lo exigible para la debida fundamentación del perjuicio es que se manifieste de qué manera se pensaba llevar a cabo el ejercicio de tales derechos, así como cuál hubiese sido el resultado que se esperaba de ese ejercicio y su influjo sobre la suerte del imputado en el proceso.

Respecto a la legitimación del Defensor Oficial para actuar en representación de quienes nunca se han presentado en el expediente, esta Sala ha entendido que: “...no habiendo comparecido el imputado ni designado defensor particular, resulta no solo correcta sino obligatoria la intervención del Defensor Oficial....el derecho a designar defensor surge desde el inicio del procedimiento y, a partir de que existe una imputación contra alguien, sea a través de una denuncia o mediante una prevención..”. (causas nº 0010-00/CC/2004 “Suarez Santana, Walter s/ inf. Ley 255 y 056-00/CC/2004 “López Maccio, Juan Daniel y otro s/ art. 38 CC – Incompetencia – Apelación”)...” (Causa nº 071-00-CC/2004 “Hermida, Ricardo Ernesto y otro s/ art. 42 bis. Ley 20.429; rta. el 22/4/2004).
En este orden de ideas el artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Contravencional dispone que toda persona imputada puede ejercer sus derechos desde los actos iniciales hasta la terminación de la causa; también al respecto, el artículo 72 del Código Procesal Penal de la Nación impone que “Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como participe de un hecho delictuoso...”.

La obligación de hacer conocer al imputado las pruebas reunidas en el acto de la declaración, tiende a asegurar el ejercicio de la garantía de defensa en juicio, y que como ésta tiene carácter sustancial y no meramente formal es menester que aquél que alegue su conculcación demuestre cuáles han sido los conceptos jurídicos padecidos, vale decir, qué pruebas se ha visto impedido de aportar o qué argumentos esenciales no pudo someter a conocimiento de la justicia. Lo exigible para la debida fundamentación del perjuicio es que se manifieste de qué manera se pensaba llevar a cabo el ejercicio de tales derechos, así como cuál hubiere sido el resultado que se esperaba de ese ejercicio y su influjo sobre la suerte del imputado en el proceso.

El acta del artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional tiene por fin dejar constancia de la producción de una contravención y del día, hora y espacio en los que tuvo lugar. De esa forma el presunto infractor conocerá que se dará inicio a un proceso de este tipo y los derechos que le asisten, mientras que el Fiscal podrá proceder en consecuencia y recolectar la prueba necesaria para preparar su caso.
A través de esta tarea, el acusador recién estará en condiciones de fijar concretamente la hipótesis contravencional sobre la que, tras requerir la elevación a juicio en su caso, se habrá de juzgar (principio de congruencia). Es entonces en la oportunidad prevista por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, en la cual el Fiscal le hará saber al justiciable la hipótesis correctamente delineada con el fin de que éste pueda presentar su caso y ejercer así cabalmente su defensa.

La acusación debe contener una concreta hipótesis fáctica que el Ministerio Público, como actor penal, somete al órgano jurisdiccional como base del juicio, de modo que sobre ella descansa todo el procedimiento ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la resolución definitiva del tribunal.
La relación circunstanciada de los hechos exigida debe identificar el objeto fáctico del proceso, el acontecimiento histórico que el acusador afirma cometido, en otras palabras, la conducta humana que estima violatoria de la ley, por lo que se requiere que exprese las circunstancias de lugar, de tiempo y de modo en que la conducta se exteriorizó, debiendo ser además clara y circunstanciada, de modo que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer y cuando se refiere a varios hechos, cada uno de ellos debe ser tratado separadamente.
La omisión de tal requisito configura una nulidad impuesta por el artículo 167 inciso 3 y 168 segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado (Art. 18 CN). (D´Albora, F. J. Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y Concordado. 6ª. Edición. Reimpresión, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo - Perrot, 2003, Tomo II, pág. 742, cita de fallos de la CNCP y bibliográficas, en sustento de esta tesis). En igual sentido, se expide A. Vélez Mariconde (Ob.cit, Tomo II, pág. 220).

No se advierte que la celebración de una nueva audiencia fiscal, atento a la nulidad de la misma, implique la vulneración de los principios de progresividad y preclusión ya que los actos se precluyen cuando han sido cumplidos en observancia de las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad.
Cabe señalar que es justamente durante la instrucción donde deben enmendarse los errores en la imputación a efectos de no “sorprender” al imputado y así afectar el derecho de defensa, como también de posibilitar, eventualmente, el derecho que le concede el artículo 42 Ley de Procedimiento Contravencional.

Una sentencia, para ser válida, requiere entre otras cosas, identificar correctamente el hecho imputado, el examen de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica racional y las consideraciones de derecho que correspondan (art. 48 LPC, 123, 399 y 404 C.P.P.N.). Estas exigencias responden al principio republicano de gobierno (art. 1º C.N. – por la posibilidad del control popular); a la garantía de juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado y a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Sólo a partir del conocimiento de las razones que condujeron al juez a tener la certeza de la producción del hecho y de la responsabilidad del imputado, éste recién contará con las herramientas para atacar la conclusión que lo agravia (art. 8.2.h PSJCR).

La Sala ha expresado en anteriores precedentes que aún cuando el imputado no haya comparecido ni designado defensor particular, resulta no solo correcta sino obligatoria la intervención del Defensor Oficial. En tal sentido, se ha sostenido que el derecho a designar defensor surge desde el inicio del procedimiento, a partir de que existe una imputación contra alguien, sea a través de una denuncia o mediante una prevención y no recién con la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues actos iniciales del proceso son aquellos que promueven la investigación cuando existe una persona señalada como interviniente en el hechos.

Tanto el auto que rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía como el que dispone su declaración no constituyen providencias pasibles de ser revisadas por recurso de apelación.De esta manera, no se advierte que tales restricciones afecten la defensa en juicio, ya que el primer resguardo de ese derecho es la presencia del imputado en el proceso.

En los casos en que la acusación se limite exclusivamente a una contravención dolosa, la condena en forma culposa devendrá siempre en estado de indefensión para el imputado; resultando ella inadmisible y de imposible confirmación.

El principio de congruencia, comprendido dentro de la amplia garantía nominada como derecho de defensa en juicio, podría enunciarse como el derecho del imputado a que el hecho concreto sobre el que recaiga sentencia condenatoria, le hubiera sido específicamente intimado y tuviera conocimiento que sobre él iba a versar el pronunciamiento. Asimismo, dicho principio resulta extensivo a su posibilidad de expresarse libremente acerca de ese suceso en particular. A la par, también se encuentra integrado por el derecho a ser oído con relación a las causales que pudieran atenuar o agravar la pena o medida de seguridad con la que se encuentra amenazado, o reducir su participación, o excluir su punibilidad (Sagretti, Hector O., “Principio de Congruencia”, La Ley 2000-E, 926.).

El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: audiatur et altera pars.
Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal.
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos.
Tal garantía forma parte sustancial del derecho al debido proceso adjetivo, el que se ha afirmado, asegura al demandado su "día en la corte" con la razonable oportunidad de ser escuchado.
En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable.

La finalidad de los actos procesales consiste en asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, según los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13, inc. 3º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Por ello, desde esa perspectiva, corresponde la declaración de nulidad si el defecto constatado ocasiona gravamen al derecho de defensa (Alsina, Hugo, Tratado, 2da. edición, tº I, p. 652, nº 13; Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tº IV, p. 415, nº 346).
Así, las nulidades procesales se configuran por la inobservancia de las formas del proceso, o por vicios que afectan a los requisitos propios de los actos procesales.

El instituto de la caducidad de la instancia excede del interés de los particulares y no coarta el derecho constitucional de defensa en juicio, sino que constituye la reglamentación de su ejercicio, al imponer plazos razonables a este último y propender, de tal modo, a la agilización del reparto de justicia.