En el caso, no corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del punto 3.2.4, último párrafo, Título 3º del Anexo I de la Ley Nº 2.148 -Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires- en cuanto establece que las edades mínimas para acceder a la licencia de conducir no tiene excepciones y no pueden modificarse por emancipación de ningún tipo.
Ello, toda vez que el amparista insiste en postular la suficiencia del examen psicofísico para acceder a la licencia aunque sin explicar de qué modo el establecimiento de una edad mínima resulta una reglamentación irrazonable del derecho a trabajar o bien la configuración de una desigualdad respecto de personas en su misma situación.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de devolución de los efectos secuestrados y ponerlos a disposición de la Dirección General de Infracciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el Magistrado "a quo", teniendo en cuenta la imprecisión del titular de la acción, no debió disponer absolutamente nada respecto del equino y el carro oportunamente secuestrados. Tal imprecisión se advierte al momento en que el Fiscal no dispuso respecto del animal secuestrado, ni se pronunció en forma alguna respecto de los bienes en cuestión al momento en que dispuso el archivo de las actuaciones; ello en virtud de ser los imputados menores de edad. Asimismo, aún más desconcierto genera el hecho de que ni siquiera haya efectivizado lo ordenado por él mismo a la prevención al momento del secuestro de los efectos, esto es que se entregue el equino a los progenitores de los imputados luego de las diligencias dispuestas.
Ello así, el Fiscal dispuso el archivo por el delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 cuando el artículo 4 del Régimen Penal Juvenil establece que es facultad exclusiva del juez disponer del proceso, notificando a las partes. De modo tal que aquél debió solicitar al Magistrado el archivo de las actuaciones en lugar de enviarlas para que éste convalide su decisión.
A mayor abundamiento, tampoco el Judicante advirtió la actuación contradictoria del titular de la acción, y en lugar de requerirle que concluya en este aspecto su participación en el proceso, dispone del animal sobre la base de normas procesales no aplicables al caso, debido a que no había bienes secuestrados de modo tal que no resultaba de aplicación el artículo 114 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que correspondía la remisión a Faltas por ser no punibles los acusados y adecuarse en principio sus conductas a las previsiones del artículo 1.3.12 de la Ley Nº 451.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y de todo lo obrado en consecuencia, disponer su archivo y, asimismo, que se efectivice en forma inmediata el reintegro de los bienes ordenado por el titular de la acción.
En efecto, el trámite conferido a la causa adolece un vicio irreparable, pues no se ha ajustado a las normas que regulan el proceso a partir de la conducta que habría dado inicio a la causa. Ello así, se desprende que se habría atribuido a los imputados la infracción al Código de Faltas prevista en su artículo 1.3.12. Sin embargo, con posterioridad, el Fiscal decidió archivar la causa por el presunto delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 -cuando debió solicitárselo al juez por tratarse de imputados menores de edad- y, por último, el Judicante si bien archivó la causa por el delito reseñado, dispuso paralelamente se remitan los actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas para la presunta investigación de una infracción de Faltas.
Así las cosas, desde su mismo origen el trámite conferido a la presente fue irregular, e importó un menoscabo al derecho de defensa pues tal como se consignó previamente no solo no surge claramente cuál es el hecho que en definitiva se les atribuyó a los imputados, sino que ha sido contradictorio respecto a las normas que sucesivamente han ido aplicando los actores procesales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth A. Marum).

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, no se encuentra en discusión la admisibilidad de una pericia médica a los efectos de acreditar la edad de las participantes en la video filmación obrante en autos, que dio inicio a la presente causa por presunta infracción a lo normado en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, sino, en todo caso, la valoración de dicha experticia por parte del juzgador, en función del grado de precisión que ella puede aportarle sobre la edad de las presuntas víctimas, a los fines de alcanzar la certeza necesaria sobre la configuración de la tipicidad de la conducta, para pronunciar una condena penal.
En efecto, el día del nacimiento de una persona (y, por lo tanto, su edad cronológica), como principio general, se prueba con los asientos de los registros (arts. 79 a 84 del Código Civil) o, de no existir registros o por alguna falencia en ellos, por otros documentos o por otros medios de prueba (art. 85 del Código Civil) y, en última instancia, a falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez (art. 87 del Código Civil) (Del voto de la Dra. Manes en disidencia).

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar por prematuras las solicitudes de declaración de inimputabilidad del joven imputado en la presente causa y en consecuencia, el posterior archivo de las actuaciones en relación a los delitos de lesiones y amenazas con uso de armas.
En efecto, se inician las actuaciones a raíz de una denuncia efectuada por el damnificado quien manifestó que el imputado habría tomado un cuchillo y le habría proferido una serie de amenazas para luego propinarle un golpe de puño en el labio. Así las cosas, el Juez a cargo del Juzgado del Juzgado de Menores interviniente subsumió la conducta como constitutiva de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves (arts. 149 bis y 89 del CP) y declinó su competencia a favor de esta Justicia local.
Ello así, la titular del Juzgado de Primera Instancia interviniente advirtió correctamente que la conducta, tal como ha sido denunciada, encuadra en un supuesto de amenazas con uso de armas (art. 149 bis primer párrafo del CP) cuya pena máxima es de tres años; y en cuanto a las lesiones, refiere que no puede hasta el momento determinar cuál sería el máximo de la pena prevista pues no existen aún pruebas agregadas al expediente por lo que entiende que los planteos de inimputabilidad efectuados son prematuros.
Asimismo, ninguna duda cabe que el juez se encuentra habilitado para calificar jurídicamente el hecho imputado a la luz del principio iura novit curia. (Causas Nº 128-00-CC/2006 “Sajón, Manuel Esteban s/Infr. art. 84 ley 147 -Apelación”, del 27/11/ 2006, entre otras), por lo que el hecho de que la juez no haya decidido el archivo solicitado por las partes con sustento en la subsunción legal efectuada no puede implicar violación del sistema acusatorio alguno ya que tal decisión se encuentra dentro de las funciones asignadas a los Jueces

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud efectuada por la Defensa con relación a la extinción de la acción penal por el pago voluntario de la multa conforme lo establecido en el artículo 64 primer párrafo del Código Penal, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el delito tipificado en el artículo 129 primer párrafo del Código Penal.
En efecto, del requerimiento de elevación a juicio se desprende que al encartado se le imputa el delito de exhibiciones obscenas, siete hechos en concurso real, es decir varias conductas que caen dentro del mismo tipo penal y se tramitan en un único proceso (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As. 2000, pág 824), dado que se tratan de conductas independientes entre sí.
Siendo así, el pago voluntario no procedería respecto del primero de los hechos ocurridos, en el que presuntamente resultó víctima una persona menor de edad, pues el artículo 129 del Código Penal, en su primer párrafo establece como pena solamente una sanción pecuniaria. Pero tampoco respecto de los restantes, dado que por las circunstancias en que han sido cometidos los hechos es dable presumir que además de la pena de multa establecida en el artículo 129 1er párrafo del Código Penal, es pasible de aplicación la pena complementaria de inhabilitación prevista en el artículo 20 bis del Código Penal, a partir de lo dispuesto en el inciso 3 de dicha norma.
Ello en razón de que el imputado, habría cometido la totalidad de los delitos atribuidos abusando de la actividad de chofer de taxi que desarrolla.
Así, del caso surge que todos los hechos endilgados al encartado habrían sido llevados a cabo al momento en que las pasajeras, víctimas de las exhibiciones obscenas que aquí se le atribuyen, le abonaban el importe del viaje realizado en los taxis que él conducía como chofer.
Por tanto, que en el supuesto de autos no resulta procedente el modo de extinción de la acción previsto en el artículo 64 del Código Penal, es decir por el pago voluntario de la multa establecida legalmente, pues teniendo en cuenta las circunstancias antes mencionadas, además de la pena pecuniaria, se le impondría –en caso de recaer sentencia condenatoria- la inhabilitación especial en forma complementaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 bis (inc. 3) del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso incoado por el Asesor Tutelar, en virtud que ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien se encuentra legitimado, todo ello en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Asesor Tutelar cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 establece que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años.
Es menester advertir que se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen.
De hecho, a la luz de las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano, en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil, son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga, todas las partes pueden recurrir (art. 267 CPPCBA en virtud de la remisión que efectúa el art. 80 RPPJ).
Asimismo, si la Asesora Tutelar General se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 LOMP) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

La norma contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278 -en cuanto excluye de punibilidad a los jóvenes entre dieciséis y dieciocho años respecto de delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años- resulta aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Así, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º). Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).
De este modo, la norma es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad. Segundo, se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los aquí discutidos que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado y en consecuencia declarar la incompetencia del fuero local para conocer en los hechos que constituyen el proceso, y remitir las actuaciones a conocimiento de la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal, respecto de los hechos acaecidos y tipificados en el artículo 129, párrafo 2º del Código Penal.
En efecto, el Sr. Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas, rechazó la solicitud de incompetencia y declaró extinguida la acción penal por prescripción, lo que originó el recurso de apelación en estudio.
La cuestión de fondo gira en torno a la adecuación típica de la conducta endilgada al presunto imputado, debiendo analizarse si ésta encuadra, prima facie, en las previsiones del artículo 129, segundo párrafo del Código Penal, delito de exhibiciones obscenas agravadas, como lo juzgó el Magistrado interviniente, o del artículo 125 del Código Penal, delito de corrupción de menores, como lo entendió el Ministerio Público Fiscal.
El examen del caso, permite adelantar que se comparte la postura adoptada por el Ministerio Público Fiscal, respecto a que podríamos hallarnos frente a un hecho constitutivo del delito de corrupción de menores agravada por la edad de la víctima y no así del delito de exhibiciones obscenas calificada, por los motivos que desarrollaremos seguidamente.
Resulta posible afirmar que los acciones imputadas tuvieron entidad corruptora. Nótese que en la entrevista mantenida por la licenciada en psicología con el menor, se destaca la existencia de situaciones de maltratos en las que participó la madre del niño, el denunciante y un hijo de éste y que al abordar la temática denunciada, la víctima mostró indicadores de angustia cuando describió las situaciones vividas con el presunto imputado y su núcleo familiar, concluyéndose en que el relato del niño es coherente, no existiendo discrepancias en el discurso y que sus manifestaciones y gestualidad confirman lo descripto en la causa respecto a los episodios en los que se vio inmerso. Los testimonios resultan contestes en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos, destacando que la conducta del imputado –masturbarse en presencia del menor en el interior del baño de la vivienda obligándolo a permanecer y observar la práctica– se repitió en al menos cuatro oportunidades entre los meses de marzo y mayo de 2008. Estos actos ocurrieron desde que el damnificado contaba con sólo siete años de edad.
De este modo es posible concluir que, en el caso, se presentan dos circunstancias que habitualmente componen la figura de corrupción de menores agravada: la anormalidad en los modos y lo prematuro de la práctica, encontrándose afectado el bien jurídico protegido por la norma: la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de trece años de edad (art. 125, segundo párrafo, del C. Penal).

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
En efecto, la incorporación por lectura y/o exhibición de los medios en los que se ha registrado la declaración testimonial de la menor obtenida mediante cámara Gesell, no puede admitirse en un proceso como el vigente en la Ciudad de Buenos Aires, si lo que se pretende es garantizar un contradictorio real en la audiencia de debate oral y público.
Ello así, la admisibilidad probatoria de una declaración testimonial en estos términos resulta violatoria de la garantía de defensa en juicio en cuanto prevé el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, como forma de asegurar el debido control de partes de la prueba testimonial que se presenta ante el tribunal en el juicio (art. 8.2.f CADH, 14.3.e PIDCyP, 18 y 75 inc. 22 CN).

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
Sostiene la defensa que la cámara gesell resulta nula por haber sido realizada en extraña jurisdicción y sin el control directo del fiscal y la defensa local.
En efecto, el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indica que “…las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas por la lectura de las formalmente recibidas durante la investigación preparatoria, salvo los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades pertinentes, especialmente en lo referente al control de la defensa: 1) cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles; 2) cuando el fiscal y el imputado presten su conformidad; 3) cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe…”
Asimismo, el artículo 241 dispone que “toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor, sin perjuicio de la presentación de documentos al testigo, perito o imputado para facilitar su memoria o dar explicaciones sobre lo que allí consta, previa autorización del tribunal. En todo caso valorarán los dichos vertidos al respecto en la audiencia”.
Ello así, no es posible introducir en el debate, del modo en que lo propuso la Sra. fiscal, la declaración obtenida de la niña A. ni mediante la lectura del acta o registro de la declaración recibida en ajena jurisdicción, ni por la valoración de testimonios de quienes la recibieron y oyeron en tal oportunidad; meros testigos de oídas que podrán complementar la información necesaria para decidir y ayudar a interpretar sus dichos pero no sustituirlos.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
Sostiene la defensa que la cámara Gesell resulta nula por haber sido realizada en extraña jurisdicción y sin el control directo del fiscal y la defensa local, cuestionando, además, el método utilizado por los profesionales para lograr la declaración de la menor.
En efecto, es conveniente procurar no revictimizar con declaraciones sucesivas a la niña presuntamente damnificada. El sentido común indica que si es malo efectuar exhibiciones obscenas a un niño también debe serlo indagarlo reiteradamente sobre aquéllas, sobre lo que percibió, etc. Pero no es imposible hacerlo. Prueba de ello es que ya obra en autos una cámara Gesell en la que la niña fue preguntada extensamente al respecto.
La decisión de no reiterarle tal experiencia no obedece a una imposibilidad material dado que si se hizo ya una vez podría volver a hacerse, sino a una atinada ponderación del interés superior de la niña que pretende preservarla. No obstante ello, de ningún modo puede afirmarse, que la declaración de la menor sea irreproducible.
Ello así, la decisión de adelantar la recepción de dicha declaración a la etapa instructoria claramente se justifica en casos en los que es la prueba principal o, como en el de autos, la única prueba de la materialidad de la conducta investigada. Pero que ello así se haya decidido en modo alguno autoriza a prescindir, precisamente, de esta prueba durante el debate. El requerimiento de elevación a juicio impugnado, por ello, no supera los recaudos formales necesarios dado que no ofrece reproducir esta prueba.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
El proceso penal moderno ha renunciado a demostrar la verdad sin importar los medios. No es posible recurrir más a la tortura, otrora instrumento principal de la indagación sumaria, pero tampoco vulnerar el derecho a la defensa en juicio, que comprende el de hacer interrogar a los testigos de cargo, derecho que, en el caso de las declaraciones recibidas a los niños, está razonablemente limitado por el procedimiento de cámara gesell adoptado por el artículo 43 del régimen procesal penal juvenil antes citado. Esa regulación, que opta por reservar para el debate la concreción de tales declaraciones, de ningún modo torna irreproducible la que se efectuó en ajena jurisdicción.
La razonable renuncia a reproducirla, tendiente a priorizar el interés superior del niño, de ningún modo autoriza a conculcar al imputado su derecho a hacer interrogar mediante el procedimiento legalmente previsto a la niña que se alega suministró la prueba de cargo. Y eso es lo que se hace al requerir la elevación a juicio de una causa en la que no se volverá a oír a la menor, cuyos dichos se pretende incorporar, en violación a la manda ritual, por lectura o por vía indirecta.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación y confirmar la resolución que dispone que se le reciba declaración testimonial en cámara gesell a la hija menor de edad de la denunciante durante la etapa instructoria.
En efecto, la decisión de adelantar la recepción de dicha declaración a la etapa instructoria, claramente se justifica cuando es la prueba principal o la única prueba de la materialidad de la conducta investigada. Pero que ello así se haya decidido en modo alguno autoriza a prescindir, precisamente, de esta prueba durante el debate.
En el caso de las declaraciones recibidas a los niños, está razonablemente limitado por el procedimiento de cámara gesell adoptado por el artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil . Esa regulación, que opta por reservar para el debate la concreción de tales declaraciones, de ningún modo torna irreproducible la que se efectúa durante la instrucción, para decidir si será necesario efectuar el juicio.
Pero la razonable decisión de adelantarla, tendiente a priorizar el interés superior del niño de que se investigue apropiadamente lo que damnifica a su madre y también el de la imputada, a no ser enjuiciada frívolamente, sin investigar mínimamente, de ningún modo autoriza a conculcar a la imputada su derecho a hacer interrogar mediante el procedimiento legalmente previsto a la niña que se espera que suministre la prueba de cargo.

En el caso, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de apelación presentado, en subsidio, por la Asesora Tutelar contra la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días.
En efecto, respecto a lo manifestado por el Fiscal de Cámara en relación a la legitimación procesal de la Asesora Tutelar para interponer el recurso, corresponde rechazar dicho planteo. El artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece la intervención del ministerio pupilar en aquellos casos en que una persona menor de dieciocho años (18) se encuentre investigado en una conducta calificada como delito. A su vez el artículo 40 de la Ley N° 2451 estipula, respecto al Asesor Tutelar, que “deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad. Este debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”. Asimismo, el artículo 31 de la mencionada ley en sus incisos 4 y 6 establece, entre las funciones del Juez Penal y Juvenil, conocer en los incidentes iniciados por el Asesor Tutelar y resolver pedidos de nulidad, impugnaciones y otros cuestionamientos realizados por el mencionado, relacionados con las acciones que lleve a cabo el fiscal. Corresponde entender que si se encuentra facultado para realizar dichos planteos, también se encuentra facultado para controvertir lo decidido. Como corolario corresponde señalar que en la Ley N° 1903, artículo 49 inciso 3) señala entre las atribuciones del Asesor General Tutelar, desistir de los recursos presentados por sus inferiores (en el mismo sentido causa n° 29269-00-CC/11 “Salto Ariel Fernando s/ infr. Art. 189 bis CP, resuelta el 7/11/2011, del registro de la Sala I).

En el caso, corresponde revocar la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días y sobreseer al imputado.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones se advierte que, pese a que en el fuero nacional se designó defensora en la causa, se realizó una instrucción que duró más de 5 meses sin informar la imputación ni la realización de pericias, ni sus conclusiones, ni los actos de investigación, omitiendo lo normado en el artículo 258, 2do párrafo del Código Procesal Penal de la Nación. Luego con fecha 29 de mayo de 2013, la justicia nacional declaró su incompetencia, resolución que recién habría adquirido firmeza el 23 de septiembre del mismo año. Ello asi, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 47 de la Ley N° 2451 “La investigación preparatoria deberá concluir dentro del término de noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al/la imputado (…) En caso de flagrancia el plazo de la investigación preparatoria será reducido a quince (15) días, prorrogables hasta por quince (15) días más en los mismos términos que en el párrafo anterior (…)”.
El artículo 47 del Régimen Penal Juvenil ha establecido un plazo máximo para poder investigar preliminarmente a una persona menor de edad, agotado dicho plazo el legislador ha entendido que se ha violado la garantía en juego, y en consecuencia debe ser archivada la causa. Sin perjuicio de ello, el plazo opera como tope, sin que ello pueda significar que en un caso concreto dicho plazo sea incluso excesivo.
Si bien la causa en esta jurisdicción fue recibida el día 18 de octubre de 2013, luego de 10 meses de la detención del joven, cierto es que la audiencia de intimación de los hechos se llevó a cabo recién el día 13/2/2014, fecha en la que se encontraba excedida toda pauta temporal.
Ello así, la instrucción realizada en sede nacional sumada al lapso temporal transcurrido ante esta justicia local insumió un tiempo inadmisiblemente prolongado. Repárese que, tanto el representante del ministerio público fiscal como el magistrado de grado consideraron que el caso se subsumía en lo estatuido por el artículo 47, 2° párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil, pese a lo cual, vulnerando toda garantía al debido proceso y en particular, al plazo razonable, pidieron y consiguieron una abusiva prórroga de 60 días, cuando el máximo autorizado es de 15 días

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días.
En efecto, del legajo surge que el menor imputado prestó declaración el 13 de febrero de 2014 y en los días posteriores, el 19 de febrero de 2014, la fiscalía formuló el requerimiento de elevación a juicio ante el juzgado interviniente, de modo que la investigación preparatoria fue concluida dentro del plazo legal, por lo que cabe el rechazo de los agravios expuestos en tal sentido.
Si bien no escapa a la suscripta las circunstancias propias de este caso –causa venida de extraña jurisdicción– la tramitación fue contínua a partir de la remisión del legajo a este fuero, sin detectarse atrasos que impliquen el menoscabo de la garantía del plazo razonable de duración del proceso. Entiendo que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación penal preparatoria tienden a tutelar en definitiva que hasta “la sentencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ulterior” (conf. causa Nº 433-01-CC/2004, “Recurso de queja en autos ´Carballo, Jonathan Fabián s/ art. 189 bis´”, Rta. 8/4/05, de esta Sala, entre otras); circunstancia ésta que se vislumbra no ha de suceder en autos puesto que sólo resta sortear el Juzgado que intervendrá en el juicio, por lo que estimamos que el desarrollo de los pasos procesales pertinentes no demandará más del tiempo necesario para la concreción del debate. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

El artículo 1 de la ley 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que, sin mediar sentencia civil, se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos/as menores de dieciocho años.
Como he sostenido en numerosos precedentes, se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto ya que, en este delito en particular como en todo injusto doloso o culposo, debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual mediante la utilización de una sanción pretende hacer cesar.
Asimismo, constituye un delito continuado, lo que exige que los distintos hechos deban ser abordados como integrantes de una única conducta extendida en el tiempo. Es así que, pese a su pluralidad, son constitutivos, por motivos de política criminal, como una única conducta. Esto es lo que la doctrina entiende al referirse al delito continuado como forma de concurso real impropio o aparente.
Descartase así, la existencia de una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables que lesionan al mismo bien jurídico, pues pese a que el fenómeno da la sensación de una pluralidad de conductas, en rigor de verdad nos encontramos ante una única acción típica determinada por un factor final (conf. ZAFFARONI, Eugenio y otro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 826). (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora con la finalidad de que en el plazo de 10 (diez) días el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), diese inicio a las obras para refaccionar la vivienda que ocupan en el barrio de emergencia "Villa 3 - Fátima".
En este sentido, corresponde destacar que la pretensión de los actores carece de base normativa, en la medida en que no se identifica ninguna disposición jurídica que, en términos concretos, imponga al Estado la obligación jurídica de proceder a reparar la vivienda que habitan. De este modo, la acción de amparo resulta improcedente, pues no se logró identificar ninguna omisión antijurídica que, en forma manifiesta, se pueda imputar a la demandada.
Es más, de los preceptos constitucionales invocados no se colige en sí -y de hecho los apelantes en su recurso no logran comprobarlo- un nexo directo con el derecho que se alega lesionado –o, más precisamente, con el modo en que pretenden que se efectivice-. De hecho, en los mandatos constitucionales (aun los contenidos en los tratados internacionales) citados por los apelantes no existe ningún elemento concreto para sostener que de ellos se siga el deber del Estado en reparar sus viviendas.
En otros términos, los apelantes consideran que el derecho que invocan resulta de explícitos mandatos constitucionales que garantizan el derecho de acceder a una vivienda digna, la salud y la situación de un colectivo vulnerable, como son los menores de edad. Sin perjuicio de ello, la alusión genérica a tales preceptos es insuficiente para imponer al Gobierno una obligación jurídica -la de reparar la vivienda que ocupan los actores- que no se sigue ni de la literalidad de las normas que se invocan, así como tampoco de una razonable ponderación de sus alcances.
Que, en estas condiciones, corresponde señalar que la adjudicación del derecho pretendido exige que se compruebe en términos concretos la lesión a un mandato constitucional o legislativo, pues de otro modo, el reconocimiento solicitado excedería las alternativas propias y el marco cognoscitivo propio de este proceso.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora, y en función de la potencial afectación a la integridad física de los actores, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que previo relevamiento e informe al tribunal de grado, que se deberá realizar en el plazo improrrogable de cinco (5) días, adopte en el término de diez (10) días las medidas indispensables para evitar, que por la precariedad de la vivienda, se lesionen los derechos elementales de los actores, especialmente los riesgos eléctricos y de seguridad en las instalaciones.
En este sentido, es conveniente recordar que el grupo familiar de la actora -conformado por la Sra. L. M. G., madre y abuela de los otros integrantes- habitan una vivienda en el barrio de emergencia “Villa 3 - Fátima” que se encuentra, según señalan, en condiciones extremadamente precarias.
De las constancias -arrimadas a la causa- surge que el grupo familiar se encuentra en vulnerabilidad social. En efecto, el estado en que se encuentran los actores, es digna de atención, pues se trata de un núcleo en el que hay niños menores de edad, y la situación económica es acuciante. Es decir, a estar a las constancias allegadas, sus necesidades básicas están insatisfechas.
Específicamente, y con relación a la vivienda en la que habitan, el GCBA no controvierte su extrema precariedad.
Que sobre tales bases, cabe recordar que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible, a tenor de la cual una lesión a un derecho humano podría generar una en los otros derechos elementales como ser la vida, la salud o inclusive la integridad física; en fin, la potencial lesión a un derecho humano traslada, generalmente, el agravio a la integralidad de la persona humana, tomada, naturalmente, como una unidad en las distintas dimensiones de su existencia (por todos, “Gómez, Carlos”, exp. 31173/1, decisión de fecha 31/10/08).
Siendo ello así, aun cuando la pretensión de los actores se vincula con establecer si el Gobierno tiene una obligación jurídica en orden a reparar íntegramente la vivienda que habitan, como una eventual derivación del derecho a una vivienda digna; no debe escapar, por lo expuesto, las consecuencias que la denunciada precariedad habitacional genera, razonablemente, en los derechos esenciales señalados.
Y sobre esos derechos, no cabe duda alguna que el Gobierno tiene la obligación jurídica de adoptar medidas concretas para su tutela, especialmente cuando dicho estado de cosas se aprecia como potencialmente perjudicial para personas menores de edad con relación a las cuales el ordenamiento jurídico dispensa una calificada tutela, tal como lo sostienen los apelantes (art. 75, inc. 19 y 23, CN y art. 39, CCABA).(Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde rechazar el pedido de correr vista de las actuaciones a la Asesoría Tutelar ante la presencia de menores de edad habitando el inmueble.
En efecto, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09; Nº 13163-01-CC/09, “Inc. de apelación en autos Ortiz, Ernesto Pacífico y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 01/9/09; Nº 48186-00-CC/11, “Chivel, Juan y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 28/9/12; y Sala II, N° 15810-03- CC/14, “Incidente de apelación en autos Barrios, Yesica Analía y otros s/art. 181:1 - CP”, rta. el 10/03/15; entre otras).
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado), corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la extinción de la acción penal de uno de los hechos investigados.
En efecto, ha sido correcta la decisión del Juez de atenerse, para evaluar la aplicabilidad en el caso del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal, a la descripción del hecho que constituye el objeto de la investigación efectuada en el requerimiento de elevación a juicio.
No es ésta la ocasión procesal para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía, cuya investigación se halla, en una etapa no definitiva.
El suceso en cuestión, en la medida en que pudo afectar a menores de dieciocho años, podría subsumirse en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (art. 129, párr. 2, CP).
En un caso análogo, hemos dicho que: hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del
monto de la multa prevista como sanción del tipo básico (art. 64 CP). Causa nº 51487-01/CC/2009, caratulada “Incidente de apelación en autos Castillo, Rodolfo Antonio s/ inf. art. 129, párr. 1, CP - Apelación”, rta. 16/07/2010.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el archivo por vencimiento del plazo de investigación preparatoria.
En efectom, la circunstancia de que el presente caso transite ante un determinado Magistrado, conforme lo previsto en el artículo 6° de la Ley N° 2451 en razón de que en la comisión del suceso habrían participado conjuntamente personas mayores y menores de edad, no implica que las prerrogativas fijadas en el régimen penal juvenil resulten extensivas al encausado.
En atención al ámbito personal de aplicación de dicha ley especial, que comprende a los individuos cuya franja etaria se extiende de los 16 a 18 años de edad – art. 1º, Ley 2451-, y conforme una exégesis integral de los artículos 6° y 7° del citado régimen, no puede sino concluirse que tales reglas determinan los sujetos a quienes se aplica la ley especial, no encontrándose el encausado –imputado mayor– alcanzado por dicho ordenamiento.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la querella cuestiona que se haya celebrado la audiencia sin la presencia del
Asesor de Menores que representa a la hija de la denunciante.
Asiste razon al recurrente ya que la falta de notificación al Asesor de Menores invalida el acto ya que, si bien las partes habían sido citadas para ese día, a los fines de que se efectúe la audiencia de debate, y el Asesor Tutelar había manifestado que su concurrencia sólo era necesaria en el caso de que la menor tuviera que declarar en Cámara Gesell, lo cierto es que nunca lo anoticiaron de que se había solicitado una suspensión de juicio a prueba.
Al haberse dejado sin efecto el debate para celebrar una "probation", la intervención y el rol del Asesor Tutelar -que defiende los intereses de la víctima- cambia en función de los fines que persigue el mencionado instituto.
La víctima es uno de los actores dentro del procedimiento de decisión de la suspensión, por ello y más allá de la solución que se adopte en el caso, debe ser escuchada previamente para que emita su opinión sobre la procedencia del beneficio, como así también respecto a las pautas de conducta y a la reparación del daño ofrecida.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 279 del Código Procesal Penal en tanto que al momentode interponerse ya carecía el presentante de legitimación activa para interponerlo, conforme lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad "in re" "Saucedo", donde se sostuvo que si para dicho momento procesal el imputado menor de edad ya adquirido la mayoría de edad, cesaba desde ése momento la intervención de la Asesoría Tutelar, debiéndose respetar, por cuestiones de seguridad jurídica, lo resuelto por el Superior.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el pedido de archivo de la causa presentado por la Defensa.
En efecto la Defensa entiende que la causa debe ser archivada por encontrase el imputado comprendido dentro de una causal de exclusión de punibilidad.
De la simple lectura del artículo 11 del Codigo Contravencional surge con claridad la voluntad del legislador de perseguir contravencionalmente a los menores de edad, únicamente en la medida de las responsabilidades nacidas de su derecho a conducir y que, incluso en esos casos, las respuesta punitiva del Estado, siempre será menor a la correspondiente a un mayor de edad.
Esta disposición resulta suficiente para cubrir el estándar constitucional de administrar un trato diferente de los mayores.
Ello asi, la resolución de la Juez resulta ajustada a derecho ya que no resulta lógico que pueda ponerse en cabeza de habilitación para conducir un vehículo en la vía pública, con el implicito riesgo que implica para si y para terceros, con anterioridad a cumplir la mayoría de edad, sin que eso conlleve las mismas responsabilidades que para un adulto. Sin perjuicio de esto, en caso de incumplimiento le será aplicado el Régimen Procesal Penal Juvenil, que prevé un plus de garantías para el joven infractor. Las personas menores de edad pueden ser merecedoras de la imposición de una de las consecuencias jurídicas prevista en la ley contravencional. aunque con una base de mensuración diferente a la de los adultos; ello en cumplimiento de los compromisos internacionales suscriptos por la República Argentina.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 inciso 1 del Código Contravencional y revocar la resolución que rechazó el archivo de las actuaciones solicitada por la Defensa.
En efecto, no puede tolerarse una interpretación del artículo 11 inciso1º del Código Contravencional que permita imponer sanciones a menores de edad, cuando la Ley Penal no permite penar a jóvenes infractores de delitos de determinada cuantía.
No puede ser más gravoso el sistema contravencional que el penal, en cuanto a niños se trata.
Si un menor no es punible por un delito que prevé una pena de multa o de prisión inferior a dos años, mal puede serlo por una contravención de tránsito. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al pedido de nulidad de la declaración del hijo del imputado, menor de edad, en cámara Gesell.
En efecto, la Defensa se agravió de la declaración prestada por un menor en el marco de una cámara Gesell pues el niño, a criterio de esa parte, habría declarado bajo error, en la creencia de que se trataba de un proceso para determinar con quien preferiría vivir y no de una causa penal contra su padre.
Sin embargo, la Licenciada que llevó adelante el acto fue lo suficientemente clara cuando en forma previa a la declaración, manifestó al niño “…sabes que no estás obligado a decir algo que pueda perjudicar a tu papá”, a lo que el menor respondió que “sí”.
Cabe agregar que en el acto intervino la Asesora Tutelar a efectos de resguardar los derechos del menor.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de la Asesoría Tutelar de ser tenida por parte en la presente causa por carecer de legitimación.
En efecto, no existe elemento alguno que permita establecer que los menores de edad que habitan en el inmueble cuyo allanamiento, desalojo y restitución a la querella se ha ordenado, cuyos derechos dice representar la Asesoría Tutelar, revistan el carácter que exige la ley para habilitar su intervención (imputado, víctima o testigo), ni hay razones que permitan suponer que aquéllos, además de estar allí bajo la tutela de sus padres o representantes legales, se encuentren desamparados o vayan a estar en una situación de riesgo, a causa de lo que pueda decidirse —provisional o definitivamente— en autos.
La incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que efectivamente cuenten con la necesaria legitimación a tales efectos, que sólo puede ser concedida por mandato legal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria y sobreseer a los encausados.
En efecto, la presente causa, seguida a un joven menor de edad, debe ser tramitada sin demora (artículo 40.2.III Convención de los Derechos del Niño).
Se investiga la presunta comisión de un ilícito con la participación de dos menores detenidos en flagrancia, que aún no habían sido oídos sobre el hecho que se le imputaba y respecto de quienes debían procederse de acuerdo a la manda legal contenida en el 2° párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, concluyendo la investigación preparatoria en quince días.
El Tribunal Superior de Justicia en el expte. N° 9446/13 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: C.P.M s/ inf. art. 183 CP”, afirmó que la garantía del plazo razonable debe respetarse incluso aunque no se haya llevado a cabo la audiencia de intimación del hecho.
No es posible supeditar el inicio del cómputo del plazo de investigación que establece el artículo 47 referenciado a la concreción de una audiencia de intimación del hecho conforme el artículo 161 del Código Proncesal Penal; menos aún, pretender que es posible exceder dicho término mediante el arbitrio de diferir la concreción de dicho acto de defensa.
Ello tornaría ilusoria la protección que el artículo 47, segundo párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil viene a reglamentar.

En el caso, corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.
El Defensor de Cámara solicitó que se corriera vista de las actuaciones a la
Asesoría Tutelar, ante la presencia de menores de edad habitando en el inmueble cuyo allanamiento y desalojo se solicitara, solicitud que fue rechazada por el Fiscal de Grado.
El inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que intervengan menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o
imputado), corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.

La declaración de un menor en Cámara Gesell es una medida que debe ser dispuesta con extremo cuidado y sólo en caso que sea realmente imprescindible, por lo cual no resulta improcedente evaluar su pertinencia luego de concluida la etapa investigativa o aun en el curso del debate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que convalidó el archivo de las actuaciones por inimputabilidad y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, la decisión de grado también se fundó en que los encausados resultaban inimputables de acuerdo a su edad al momento de los hechos, a tenor de la penalidad prevista en el artículo 150 del Código Penal para el delito de violación de domicilio que se les atribuía y a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 22.278 pues, la prueba testimonial producida ha sido coincidente en cuanto a que no tendrían más de entre 13 y 15 años de edad.
Los jóvenes demorados fueron identificados por los datos que ellos mismos aportaron al personal preventor, pues se hallaban indocumentados, lo cual es lógico y esperable en casos de personas que, como ellos, se hallaban en situación de calle.
Atento lo dispuesto en los artículos 4, 12 y 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, frente a la expresa directiva del artículo 3, a la falta de identificación fehaciente inicial de los jóvenes y a los coincidentes testimonios de las personas escuchadas en autos, en orden a que no tendrían más de entre trece y quince años de edad, la solución adoptada no ha hecho más que aplicar la presunción establecida en el artículo 3° la que no ha sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario.
Aún de pensarse que los jóvenes imputados podrían tener entre 16 y 17 años de edad, ello en nada conmovería la convalidación del archivo de las actuaciones por inimputabilidad de los encausados, pues a tenor de la penalidad prevista para el delito de violación de domicilio (de seis meses a dos años de prisión, conforme artículo 150 del Código Penal), también resultarían inimputables en función del artículo 1° de la Ley N° 22.278.

Respecto a los sujetos que intervienen en la concreción del contrato de salud, alguna doctrina ha recurrido a la figura contenida en el artículo 504 del Código Civil (sobre las particularidades de este instituto, ver mi voto en autos AMSA S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones, Expte. Nº RDC 250, 31/5/05), conforme la cual tendríamos que el representante del menor sería el estipulante; el propietario del establecimiento (en el caso, el Estado local), el promitente y el paciente, el beneficiario de la prestación.
Sin embargo, en razón de los deberes que la patria potestad impone a los padres en lo atinente a la salud de sus hijos (arts. 264, inc. 1º y 265 del Código Civil) y la representación que los primeros legalmente ejercen a favor de los segundos, el contrato es celebrado por los padres en su propio nombre y en el de sus hijos, por lo que no resulta necesario acudir a la estipulación a favor de tercero que regula mencionado artículo 504.
Conforme ello, los vínculos entre el propietario del establecimiento de salud, por un lado, y la madre e hijo, por el otro, serán de génesis negocial y, por ello, si el menor sufre un daño, la madre —en su nombre y en el de su hijo— podrá solicitar la reparación dentro de la órbita contractual.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual mientras estaba internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho que se ventila en autos —entre otras: la corta edad de la víctima, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjo el hecho, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en un menor de once años, el sentimiento de la madre al enterarse de lo sucedido— y que también aquélla resultaba acreedora de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el hospital público del que es titular la demandada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este Fuero, remitiendo las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, para así resolver, el Juez de grado entendió que al haber una diferencia temporal entre las denuncias efectuadas tanto por la hija de la imputada, como por su ex pareja, no existía una unidad de conducta. Por esa razón, no coincidió con las partes en cuanto a que por tratarse de hechos suscitados en el marco de un mismo conflicto familiar o vecinal, deba entender, por todas las conductas, el Fuero Correccional de la Justicia Nacional.
Ahora bien, no comparto la calificación legal escogida por el titular de la acción en cuanto a los sucesos investigados en la presente causa (cfr. art. 53, inc. 3, en función del art. 52 del C.C., esto es, “maltrato físico”), pues advierto que los mismos serían susceptibles de ser encuadrados, "prima facie", en el tipo penal previsto en el artículo 89 del Código Penal.
Ello así, en el decreto de determinación de los hechos referenciado se precisó que la encartada “le pegó una cachetada [a su hija] produciéndole su caída al suelo”; intervino en favor de su pareja, arañando a su hijo en el pecho; y rasguñó en el pecho a otra de las hijas y la escupió. Así, se advierte que dichas conductas resultarían idóneas para vulnerar la integridad física de los sujetos pasivos –hijos menores de edad–, por CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. lo que resultaría acertado calificarlas como constitutivas del delito de lesiones leves.
En este sentido, la doctrina se ha expedido sobre el alcance que corresponde otorgar a esta figura en aquellos supuestos en los que el daño en el cuerpo o en la salud sea de poca entidad. La opinión mayoritaria arribó a la conclusión que aunque el daño ocasionado sea ínfimo, la vulneración del bien jurídico “integridad física” se materializa igual, por lo que la imputación por la comisión del ilícito resultaría procedente.
En consecuencia, y dado que todas las conductas denunciadas responden a una problemática de larga data que se enmarca en las previsiones de la violencia doméstica, por lo que –conforme se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, siguiendo el lineamiento sentado en “Cazón” de la CSJN– corresponderá a un único Tribunal avanzar con la pesquisa por la totalidad de las actuaciones.
Siendo así, y considerando que el Judicante que posee la competencia necesaria para investigar los hechos encuadrados en el delito de lesiones, previsto y reprimido por el artículo 89 del Código Penal, es el que actúa por ante la Justicia Correccional, corresponde declarar la incompetencia de este Fuero.