Es indudable que en una profesión tan competitiva como la de intérprete en la orquesta estable del Teatro Colón, si, quien ocupó el cargo -aunque lo haya hecho durante 26 años-, es puesto a concursar con un sinnúmero de intérpretes, sus posibilidades de ganar un concurso son sumamente relativas. Eso no desmerece su labor, su trayectoria, ni sus aspiraciones. Lo que no es admisible, porque viola su derecho adquirido, es que una vez regularizado su ingreso a la planta permanente por un decreto del Jefe de Gobierno, se pretenda privar de ese derecho y para ello se recurra a la excusa del concurso previo, como si fuera una regla efectivamente cumplida por las autoridades a la hora de incorporar personal.
No se pone en duda que el sistema del concurso público sea el mejor modo de ingreso a la Administración, en cada una de sus áreas. De lo que se trata, en este caso, es de no hacer cargar al actor con la desidia de las autoridades administrativas, quienes luego de un cuarto de siglo ininterrumpido de tareas prescinden de sus servicios y para ello acuden al concurso como excusa, cuando la situación del actor ya había sido regularizada.
En todo caso, el Gobierno de la Ciudad no explica a que obedece la posterior decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar y, en cambio pretender excluir a los músicos. Es posible que exista alguna justificación al respecto, el problema es que no ha sido desarrollada ni en los considerandos de las normas, ni en las distintas presentaciones en la causa.

En el caso, el Gobierno de la Ciudad tomó la decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar del Teatro Colón y, en cambio, excluyó a los músicos.
Aún cuando existiera una norma que disponga la titularización sin concurso de dicho personal, no resulta arbitrario ni ilegal -y menos aún en forma manifiesta- la realización de concurso para cubrir definitivamente los cargos artísticos, por el contrario, implica lisa y llanamente la aplicabilidad a la especie del artículo 43 de la Constitución Nacional (ver CACAyT, Sala II, "De Santo Jósefa Rosa c/GCBA", expt. 11638, 18/03/04, disidencia de Esteban Centanaro).
Es claro que la disposición alcanza al actor ya que nadie puede alegar la existencia de un derecho adquirido contra expresas disposiciones constitucionales.
En sentido concordante, si bien en el marco de una medida cautelar, la Sala I de esta Cámara, resolvió in re "Galvan Julian Ernesto c/ GCBA s/ medida cautelar", exp. 4287/1, al revocar una medida cautelar que ordenaba suspender el proceso de selección para cubrir cargos vacantes en el Teatro Colón implementado por la resolución 2310/01 de la Secretaría de Cultura de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

De acuerdo a la normativa aplicable al caso, la única vía de promoción al cargo de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón es el concurso público (cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto Nº 720/02).
En el caso, la actora no pretende el llamado al procedimiento de selección de una primera bailarina, ni prueba la necesidad del mismo y la omisión arbitraria o ilegal de la administración, sino su designación en tal puesto como si el concurso hubiera existido. Ello es contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, toda vez que si se necesitara una nueva primera bailarina para el Ballet Estable del Teatro Colón, la amparista debería concursar en igualdad de condiciones con las otras personas que aspiren al cargo.
El hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria.

El Decreto Nº 491/03, en lugar de limitarse a instrumentar el convenio colectivo entre los representantes de los trabajadores y el Estado mediante el dictado del acto administrativo pertinente (art. 80, Ley Nº 471), se apartó de una de sus cláusulas al modificar unilateralmente la fecha de vigencia de sus disposiciones e infringió así la expresa previsión del artículo 82 de la Ley Nº 471.
En efecto, la incorporación a la planta permanente a partir del día 1º de abril de 2003 (Decreto Nº 491/03), supuso el incumplimiento de los acuerdos, en los cuales se había previsto que dicha incorporación tendría lugar el 1º de marzo de 2002.
A su vez, esta modificación unilateral de la fecha convenida tuvo como consecuencia, en el caso, la imposibilidad de que la agente fuese incorporada a la Carrera de los Profesionales de Acción Social –en los términos del Decreto Nº 1489/GCBA/2002-, pues el escalafón especial fue cerrado el día 1º de abril de 2002.
La conducta descripta configuró un grave incumplimiento, por parte del Estado local, del deber de proceder de buena fe y, sobre todo, violentó la esencia misma del convenio colectivo como fuente de regulación de las condiciones laborales. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

Antes de la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la modalidad de ingreso a la administración pública era, por regla general, sin concurso, salvo para las funciones de conducción (Ordenanza Nº 40.401, capítulo II, arts. 3 y sgtes.), a menos que las normas especiales dispusiesen lo contrario.
El Decreto Nº 491/GCBA/03 concretó el propósito de regularizar la situación de dichos trabajadores, sin que el procedimiento escogido merezca –en principio- ninguna objeción sustancial. En cambio, con respecto a quienes ingresaron después de la sanción de la Constitución de la Ciudad, el nuevo régimen solucionó una irregularidad con otra, dado que desconoció la exigencia del concurso.
La Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social es, precisamente, uno de los estatutos particulares que –ya antes de la Constitución- preveían el requisito del ingreso por concurso (Ordenanza Nº 45.199, art. 2). Por lo tanto, la inclusión de diversos agentes en ese escalafón especial dispuesta por medio del Decreto Nº 1489/GCBA/02, supuso una doble irregularidad, consistente en soslayar ese requisito que, según lo dicho, constituyó primero una exigencia legal y, más tarde, también constitucional.
Lo expuesto conduce a concluir que en el caso la pretensión de las amparistas (en sus dos aspectos, es decir, que su ingreso a la planta permanente –que no tuvo lugar por concurso sino por el Decreto Nº 491/GCBA/03- se compute a partir del día 1º de abril de 2002 y que, como consecuencia de ello, se vean beneficiadas por el Decreto Nº 1489/GCBA/02), no puede ser acogida por esta Alzada. Ello así, toda vez que se sustenta en actos viciados de ilegitimidad manifiesta, en la medida en que resultan contrarios al régimen constitucional y legal aplicable.

En el caso, no corresponde que el Gobierno sea condenado a abonar las diferencias salariales pretendidas, ya que era obligación del actor probar la existencia de las mismas y ello no ha ocurrido.
Si bien en la causa “Ottonello, Juan Carlos y Otros c/ GCBA s/Empleo Público” (Expte. Nº EXP 1065) resuelta por esta Sala con fecha 27 de febrero de 2004, -en la cual grupo de preceptores de escuelas transferidas por el Gobierno Federal reclamaba para que se les reconozca una situación salarial equivalente a la de los preceptores de las escuelas que ya pertenecían a la ex Municipalidad-, la Sala I sostuvo que era el Gobierno quien debía mostrar qué diferenciaba a los preceptores allí actores de los restantes, para no asignarles el índice que se les reconoce a todos aquellos, pues del régimen jurídico docente no surgía, de su simple lectura, en el caso de autos es totalmente diferente, dado que aquí se trata de diferencias salariales entre agentes de la planta permanente y de la planta transitoria. Entonces, que quien debe respaldar con su actividad probatoria la diferencia salarial existente entre quienes se desempeñaban en una planta y otra es el accionante, no contando, ni siquiera, en autos, recibo o prueba alguna tendiente a demostrar cuàl era el importe que éstos recibían.

El presente caso no versa directamente sobre la eventual determinación de diferencias salariales a favor de la actora. Trata, más bien, del debate acerca del curso de acción que corresponde tomar ante una aparente concordancia entre las tareas que la accionante presta como empleada contratada por la Administración y las de otros agentes del estado local que revistan en idénticas funciones y pertenecen a la planta permanente. Es cierto que la actora, bajo la prueba de esta igualdad de condiciones laborales, reclama una adecuación de su haber salarial. Pero ello resulta una consecuencia derivada de la pretensión principal, esto es, poner en evidencia una situación de discriminación laboral. La recurrente sostiene que la actora no ha dado razones de una injustificada disminución del salario contractualmente pactado o acreditado la existencia de circunstancias angustiosas que justifiquen una rápida atención en sede judicial. Estos argumentos, sin embargo, no afectan la procedencia de la acción planteada. En primer término, porque el objeto de la acción consiste en la denuncia de actos discriminatorios y no en el incumplimiento de un contrato, aún cuando la existencia de éste provea argumentos defensivos al GCBA. En segundo término, porque la angustia no constituye un requisito constitucional de la acción. Si bien ciertas ‘ecuaciones’ del sentido común pueden conducir a afirmar de manera general que quien resulta objeto de actos u omisiones ilegítimos o arbitrarios padecería un sufrimiento considerable, lo cierto es que a la Constitución porteña y nacional no le interesan las reacciones del sujeto empírico. Sólo exigen la configuración manifiesta de ciertas circunstancias, con independencia de un mayor o menor, o incluso inexistente, estado de angustia por parte de quien resulta objeto de un comportamiento indebido de la autoridad estatal. Por ello, los agravios contra la procedencia de la vía intentada deben ser rechazados.

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la Administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02, y "Muguerza Maria Cristina c/ GCBA s/ amparo", exp 5844/0, del 26/08/03).

En el caso, no se trata en la emergencia de dilucidar si la demandada debe o no proceder a designar a la actora. Lo que se controvierte, en atención al tipo de proceso -amparo por mora-, es la obligación de la Administración de resolver. En otras palabras, no se discute -eventualmente- si debe o no designar a algún agente sino su deber de emitir un pronunciamiento expreso. Es decir, la demandada convocó a un procedimiento de selección para designar -en su planta permanente- a ciertos postulantes. Al margen de evaluar si la actora tiene o no un derecho subjetivo al cargo, lo innegable es que sí tiene derecho a que la Administración concluya por un acto expreso y definitivo el concurso que convocó y en punto al cual se postuló.

La cuestión relativa a la designación del personal por parte de la Administración no se trata de una cuestión exenta del control judicial.

Si el agente ha accedido al nivel salarial que reclama como consecuencia de un nombramiento que reviste carácter provisorio en un cargo con jerarquía superior a la correspondiente a su categoría en planta permanente -el que se encontraba sujeto al régimen propio del personal de gabinete o trabajadores con funciones transitorias y específicas- el cese en ese cargo y el retorno a la anterior función, produce la restitución de la jerarquía y de la retribución propia de ese cargo de planta permanente.
No puede encuadrarse el caso del actor dentro del concepto de ascenso, pues no se ha producido a su respecto la promoción en el escalafón, ni la asignación de una nueva remuneración. En relación a esto último, debe decirse especialmente que la mejora salarial con que se benefició por las tareas transitorias no son asimilables a los incrementos salariales generales, que son inescindibles de la categoría escalafonaria y aplicables a todos los agentes en igualdad de circunstancias. El aumento salarial de agentes con diversa categoría escalafonaria, como se pretende en la especie, importaría un evidente tratamiento discriminatorio, incompatible con los más elementales principios de igualdad y de igual remuneración por igual tarea, pilares del régimen de empleo público.

El artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario exige la concurrencia de tres requisitos para la procedencia del recurso de revisión intentado. Ellos son: 1) la existencia de acto administrativo; 2) que disponga la cesantía o la exoneración; y 3) que la misma se aplique a quien reviste como empleado público permanente, es decir, que goce de estabilidad.

En el ámbito local de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires existe una diferenciación del personal en Planta Permanente y Planta Transitoria tal como se desprende del artículo 6 del Reglamento provisorio básico de empleo para el personal de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, gozando los primeros solamente de estabilidad (conf. art. 12 del citado Reglamento).
Es con respecto a quienes integran la categoría de Planta Permanente, a quienes se les atribuye la posibilidad de interponer recurso de revisión contra los actos administrativos que disponen sanciones de exoneración o cesantía.
La ausencia de alguna de las exigencias detalladas en la norma, torna inadmisible el procedimiento reglado por los artículos 464 y 465 del Código mencionado, sin perjuicio de la posibilidad de accionar por otra vía legal.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Cuando la creación jurídica normativa no cumple con las exigencias de regularidad, claridad, orden y sistematización, necesarias en esa actividad, da lugar, así, a la formación de situaciones singulares en las que, habiéndose regulado adecuadamente un sinfín de casos, quedan otros en los intersticios del sistema normativo.
Tal es el caso de la actora, quien en la realidad de los hechos quedó atrapada en un laberinto de normas en el cual se desconoce cuál es el camino que conduce a la salida; que en el caso sería el ingreso a la planta permanente y la consiguiente estabilidad laboral.
Es decir, 21 años pasaron del ingreso de la actora al Teatro Colón y -por los motivos que sea- aún no ha logrado la estabilidad en el empleo público.
La importancia que tiene el valor de la seguridad jurídica en todo sistema normativo, al punto de quitarle existencia al derecho, en caso de su ausencia: “Sin seguridad no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”.
Así pues, resulta oportuno señalar la relevancia que adquiere este principio cuando nos encontramos frente a casos de empleo público, donde están involucrados derechos constitucionales tales como el derecho a trabajar, a la igualdad y a la estabilidad, tornándose enfáticamente imperiosa, en esos casos, la presencia de previsibilidad y certeza.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Cuando la creación jurídica normativa no cumple con las exigencias de regularidad, claridad, orden y sistematización, necesarias en esa actividad, da lugar, así, a la formación de situaciones singulares en las que, habiéndose regulado adecuadamente un sinfín de casos, quedan otros en los intersticios del sistema normativo.
Tal es el caso de la actora, quien en la realidad de los hechos quedó atrapada en un laberinto de normas en el cual se desconoce cuál es el camino que conduce a la salida; que en el caso sería el ingreso a la planta permanente y la consiguiente estabilidad laboral. Es decir, 21 años pasaron del ingreso de la actora al Teatro Colón y -por los motivos que sea- aún no ha logrado la estabilidad en el empleo público.
Así las cosas, no se trata de convalidar irregularidades ni de agregar otras de origen judicial sino de hallar la síntesis apropiada para una situación que presenta matices sutiles y, como se ha dicho, admite respuestas distintas.
En esa inteligencia habrá que buscar la solución más justa al problema jurídico planteado, que ampare, además, la seguridad jurídica.
Ello exige armonizar los distintos principios y derechos involucrados debiendo considerar que el bloque de constitucionalidad prevé, además de la exigencia del ingreso por concurso, el derecho a la igualdad y a trabajar, todo ello en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y del artículo 43 de la Constitución porteña.
En las condiciones descriptas, resulta razonable aplicar a este caso el principio in dubio pro operario ––cuyo objetivo es resguardar a la parte más débil de la relación jurídica— y en caso de duda, optar por el sentido normativo más favorable para el trabajador.
Es decir, en el caso debe tenerse en cuenta a qué valor y principio constitucional se le da mayor peso, al ingreso por concurso o a una evaluación de la singularidad del caso, enmarcada en una historia administrativa signada por la irregularidad y la confusión, sobre la base de la protección constitucional del trabajo.

En el ámbito de las relaciones laborales, “la teoría de los actos propios debe merituarse con suma estrictez, porque la manifestación de consentimiento del dependiente hay que analizarla a la luz del principio protectorio y de la irrenunciabilidad de derechos (art. 14 bis, Constitución Nacional y arts. 12 y 58, LCT)” (CNac de Apelaciones del Trabajo, sala VI: (i) 07/11/2002, Wdoviak, Vicente c. Ermoplast S.R.L. y otro, TySS 2003, 327; y (ii) 15/07/2003, Artigas, José L. v. Curtiembres Fonseca S.A. y otro, Lexis Nexis On Line Nº 1/505103 ).
En este sentido, la doctrina de los actos propios no puede aplicarse sin más a la situación que se encuentra bajo examen, esto es, la demanda por incorporación a la Planta Permanente del Teatro Colón, porque ello podría (i) consolidar una situación ilegítima creada por la propia Administración; y, a su vez, (ii) conculcar derechos constitucionales de naturaleza indisponible.
Respecto de la primera cuestión, este Tribunal señaló que la doctrina de los actos propios no puede aplicarse de igual modo en las relaciones entre particulares —reguladas por el derecho privado— y en las que se encuentran regidas por el derecho público.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Tanto a nivel Nacional como Local, la Administración ha perpetuado relaciones de empleo transitorias durante años -generando situaciones que han sido calificadas como fraude laboral-, para luego regularizarlas paulatina o abruptamente por vía de excepción a las formas deseadas y previstas en la Constitución, en la ley y en la reglamentación.
La actora transitó durante más de 20 años distintas formas de contratación realizando la misma actividad, sin alcanzar el derecho a la estabilidad frente a sus pares, que por distintas medidas de excepción -salvo algunos que entraron en el concurso- la fueron obteniendo, aún aquellos que habrían quedado relegados en el orden de mérito del procedimiento concursal sustanciado. Una vez cerrado dicho procedimiento de selección, la Administración siguió contratando a la demandante para que realizara la misma tarea y posteriormente, lo excluyó de las disposiciones del Decreto Nº 1077/08.
Entiendo que la presente causa encuentra más de una solución posible de conformidad con la ponderación que se haga de los principios constitucionales en juego; no obstante, sobre la base de elementales pautas de razonabilidad e igualdad, que limitan y deben guiar el actuar de la Administración, estimo que la solución más equitativa radica en incorporar a la actora en el último de los regímenes de regularización dispuesto por el Decreto Nº 1077/08 -conf. Fallos 307:639; 298:223; 305:1489; 306:400; 315:1361; 320:2509 entre muchos otros-.
Ello así, toda vez que si bien es cierto que las normas positivas exigen la necesidad de concursar para obtener la estabilidad en el empleo público, no menos cierto es que la misma Ley de Empleo Público previó un sistema de regularización de relaciones transitorias y precarias prolongadas en el tiempo que, por distintas razones, nunca se aplicó a la accionante poniéndola en una situación de desigualdad respecto de sus pares.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
En efecto, a través del Decreto Nº 1077/08, la Administración resolvió incorporar en la Planta Permanente de la Dirección General del Teatro Colon al personal contratado de la Orquesta Filarmónica de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, la actora no fue alcanzada por ese decreto por cuanto ––si bien prestaba servicios para el Colón como contratada desde julio de 2003–– en noviembre del año 2005 este Tribunal dictó una medida cautelar por la que prohibió al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires innovar en la situación laboral de la actora y le ordenó continuar abonándole los haberes que percibía en abril de 2003, esto es, como si fuera integrante de la planta transitoria.
En este caso, la circunstancia de que la actora cobrara los haberes como si fuera integrante de la planta transitoria y no como personal contratado ––en virtud de un medida cautelar ordenada por un Tribunal–– no resulta una pauta razonable que justifique el trato desigual respecto de la actora, máxime teniendo en cuenta que se trata de una medida preventiva que se caracteriza por ser de alcance provisorio y que sólo modifica el estado existente durante el trámite del juicio (art. 182, CCAyT).
En otros términos, el personal contratado recibió un trato preferencial excluyéndose a la actora que si bien era contratada se hallaba temporalmente y por decisión judicial provisoria asimilada al personal de planta transitoria. Así las cosas, es claro que su inclusión resultó arbitraria e injustificada.

En el caso, esta Alzada considera que no es posible admitir la pretensión del actor consistente en su reincorporación como empleado de planta permanente a las órdenes de la demandada, porque ello importaría desconocer los expresos términos de la Constitución local al disponer que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, atento a que el actor estaba en planta transitoria.
Ello, dado que no puede reconocerse un derecho constitucional a favor del actor mediante la transgresión de esa u otra norma constitucional, tal como ocurriría con el artículo 43 de la Constitución Ciudad Autónoma de Buenos Aires si para reconocer el derecho al empleo del actor, debiera dejarse de lado la exigencia del ingreso a la función pública mediante el sistema de concurso.
Ahora bien, este mismo precepto constitucional brinda una solución al caso. En efecto, la norma en cuestión garantiza el trabajo “en todas sus formas”, lo que comprende el trabajo privado o público. Por su parte, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a los trabajadores la protección contra el despido arbitrario.
Este caso presenta características especiales que no pueden ser desatendidas por este Tribunal.
Así, más allá de la opinión que al respecto pudiera tener esta Sala, lo cierto es que no se encuentra controvertido ante la Alzada la ilegitimidad de la desvinculación laboral del actor dispuesta por la Ciudad como así tampoco la orden de pago de los salarios caídos.
En conclusión, esta Sala considera que no resulta ajustado a derecho admitir la incorporación del actor a la planta permanente, por contradecir dicha pretensión el artículo 43 de la Constitución local, en tanto dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público.
Por tanto, sin perjuicio de la posición de este Tribunal sentada en la causa “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006 que esta Alzada mantiene, corresponde disponer que dicha reincorporación sea con carácter interino.

En el caso, corresponde rechazar las recusaciones formuladas por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a todos los Magistrados integrantes de las Cámaras Contencioso Administrativo y Tributario y Penal, Contravencional y de Faltas, en el marco de una acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que las designaciones de personal de planta permanente en el Consejo de la Magistratura y en el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas se efectúen por concursos públicos abiertos de conformidad con el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad.
Los fundamentos invocados por el Consejo de la Magistratura para fundar las sucesivas recusaciones resultan genéricos e imprecisos, no configurando el interés personal ni particular de ninguno de los jueces recusados con el resultado del pleito, a saber los nombramientos de personal para integrar el plantel de los distintos fueros en sus respectivas instancias.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:”No se configura un interés personal del juez en el pleito a los fines de la recusación, toda vez que la sentencia debe ser susceptible de beneficiar o perjudicar a quien juzga……” “Para que proceda la recusación, el interés en el pleito debe tener apoyo en circunstancias objetivamente comprobables, con aptitud para justificar el apartamiento del juez por hallarse comprometida su imparcialidad” Yoma, José T. c. Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja, 22/3/2005, publicado en DJ 2005-2,571–LA LEY 17/06/2005. “ Es improcedente la causal de recusación prevista en el inc. 2 del art. 17 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, puesto que la magistrada recusada no tiene juicio pendiente con un objeto semejante al deducido en la causa en análisis. 27/12/2006 “Beratz, Mirta Ester c. Poder Ejecutivo Nacional – LA LEY 10/01/2007, 3 – LA LEY 2007-A. 340-DJ 2007-i, 317.
“Si bien los motivos de excusación son más amplios que los de recusación y comprenden ciertos casos de violencia moral que sólo el juez conoce en la medida en que pesan sobre su conciencia, no por ello la interpretación de la causal deja de ser restrictiva pues, se altera el funcionamiento judicial y se modifica la asignación de la causa" “CCAYTCABA, Sala II “Ciudad de Buenos Aires c- Golob. Francisco” 26/07/2005 L.L.onLine.

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales (cf. art. 43 CCABA), en relación a las vacantes de planta permanente disponibles según lo informado por el Gobierno de la Ciudad y frente a la generalidad y falta de precisión de la información aportada, corresponde condenarlo para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante y cf. Ley Nº 471, Ley Nº 1.502 y su Decreto reglamentarioNº 812/GCBA/05) entre las personas inscriptas en la COPIDIS –Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9 de la Ley Nº 1502–, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes.
A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la Ley Nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.).

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de ser incorporada a la planta permanente del Teatro Colón y que se le paguen las diferencias salariales.
Debe tenerse en cuenta que el Decreto Nº 491/2003 dispone la incorporación de personal a la planta permanente de la Administración mediante un procedimiento distinto del concurso público, establecido por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este contexto, es adecuado traer a colación que “[l]as excepciones de los principios generales de la ley, obra exclusiva del legislador, no pueden crearse por inducciones o extenderse por interpretación a casos no expresados en la disposición excepcional” (CSJN, in re “Casas, Anastasio Marcelino c/Dirección General Impositiva”, C. 1324. XL; RHE,. 14/08/2007). La aplicación de esta regla hermenéutica resulta aún más imperativa, si cabe, cuando el principio al que la norma interpretada hace excepción tiene origen constitucional, como sucede en la especie. Si bien la constitucionalidad del mecanismo de incorporación de personal previsto en el reglamento en examen no ha sido objetada en la litis, lo cierto es que -en función de los motivos expuestos- no existe razón alguna que autorice a realizar una interpretación extensiva de una norma como el Decreto Nº 491/2003, que regula una excepción a lo prescripto por el artículo 43 de la Constitución local. Una disposición de esas características debe ser leída de modo que se considere que sus efectos alcanzan sólo a las personas y supuestos expresamente mencionados en ella. Como se dijo, ese no es el caso de la actora, quien no aparece mencionada en el listado del Anexo IV del decreto aludido ni en la ampliación dispuesta por el artículo 4º de su similar Decreto Nº 558/2003 (BOCBA 1695 del 20/05/2003). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de ser incorporada a la planta permanente del Teatro Colón y que se le paguen las diferencias salariales.
El Decreto Nº 1077/2008 (BOCBA 3008, del 05/09/2008) incorporó a la planta permanente de la Dirección General del Teatro Colón dependiente del Ministerio de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a diversos agentes; entre ellos, cuatro segundos violines en la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires. No se controvierte en la especie que la actora no fue alcanzada por dicha medida.
Cabe observar que el decreto mencionado en sus considerandos puso de relieve la existencia de “especiales y particulares necesidades artísticas de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires”.
Las necesidades apuntadas fueron atendidas por los medios que el Decreto Nº 1077/2008 dispuso; es decir, mediante la regularización de las personas expresamente incluidas en él. Aun cuando esa medida sea susceptible de reparos constitucionales, lo cierto es que, de hacerse lugar al planteo de la demandante, se estaría creando un cargo nuevo, dado que no se acreditó la existencia de una vacante de segundo violín a cubrir en la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires. Según lo expuse reiteradamente, no compete al Poder Judicial la creación de nuevos cargos en el ámbito de la Administración, ni la emisión de la orden de crearlos (v. mi voto en autos “Cámara, José Eduardo c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte. EXP 8014/0, resolución del 28/04/2005). el Tribunal Superior de Justicia in re “Pelacoff, Lisa Paola c/GCBA y otros s/Amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 07/07/2008 la cuestión debatida resultaba improponible en esta sede por cuanto la designación de su personal era una de las facultades exclusivas del Jefe de Gobierno, conforme lo expresamente establecido por el artículo 104, inciso 9º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, mediante el cual la Administración resolvió -en lo que aquí interesa- incorporar a la planta permanente de la Dirección General del Teatro Colón al personal contratado de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires, abonarle las diferencias salariales correspondientes y regularizar su situación previsional.
Tanto a nivel nacional como local, la Administración ha perpetuado relaciones de empleo transitorias durante años -generando situaciones que han sido calificadas como fraude laboral-, para luego regularizarlas paulatina o abruptamente por vía de excepción a las formas deseadas y previstas en la Constitución, en la ley, y en las reglamentaciones.
La actora transitó durante más de 24 años distintas formas de contratación realizando la misma actividad, sin alcanzar el derecho a la estabilidad frente a sus pares, que por distintas medidas de excepción, salvo algunos que entraron en el concurso, la fueron obteniendo. Una vez cerrado dicho procedimiento de selección, la administración siguió contratando a la demandante para que realizara la misma tarea y posteriormente, la excluyó de las disposiciones del Decreto Nº 1077/08.
Entiendo que la presente causa encuentra más de una solución posible de conformidad con la ponderación que se haga de los principios constitucionales en juego; no obstante, sobre la base de elementales pautas de razonabilidad e igualdad, que limitan y deben guiar el actuar de la Administración, estimo que la solución más equitativa radica en incorporar a la actora en el último de los regímenes de regularización dispuesto por el Decreto Nº 1077/08 -conf. Fallos 307:639; 298:223; 305:1489; 306:400; 315:1361; 320:2509 entre muchos otros-.
Ello así, toda vez que si bien es cierto que las normas positivas exigen la necesidad de concursar para obtener la estabilidad en el empleo público, no menos cierto es que la misma Ley de Empleo Público previó un sistema de regularización de relaciones transitorias y precarias prolongadas en el tiempo que, por distintas razones, nunca se le fueron aplicadas a la accionante, poniéndola en una situación de desigualdad respecto de sus pares.

En el caso, el personal que revistaba en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que fue transferido al Ente de Mantenimiento Urbano Integral, conservó su situación escalafonaria alcanzada hasta ese momento. Así, se evidencia que la retribución de los agentes a los cuales se habían designado a cargo de áreas y sectores era absolutamente disímil de su situación escalafonaria, y dependía de la función que habían desempeñado con anterioridad a su traspaso al Ente.
En este contexto, podía darse la situación de que dos agentes a cargo de áreas del Ente cobraran distinto sueldo, y ello resultaba aleatorio y completamente desvinculado de las tareas y responsabilidades que tenían a su cargo en la realidad de los hechos.
La situación descripta revela, entonces, la existencia de un contexto disvalioso y de deficiente técnica de organización administrativa, que se traduce en situaciones como las del aquí accionante, quien solicita a la judicatura el derecho a que su retribución se corresponda con las responsabilidades que tenía a su cargo.
Esta situación “transitoria” -que lleva por lo menos diez años de existencia, ya que a la fecha todavía no se ha aprobado la estructura del Ente- constituye, a su vez, una omisión reglamentaria que no puede perjudicar el derecho a la retribución justa del agente público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, que hace lugar al amparo solicitado y ordena la inclusión de la actora en el proceso de incorporación a planta permanente del Gobierno de la Ciudad en el marco del Acta Paritaria Nº 11/09.
En este sentido, el acta mencionada suscripta entre el Gobierno de la Ciudad y el Sindicato Unico de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires instrumentó, el procedimiento dirigido a incorporar personal a la planta permanente de la Administración y dispuso un proceso de evaluación para los agentes bajo el régimen del Decreto Nº948/05 y la Resolución Nº1924-MHGC-07. A su vez, para que tal evaluación sea llevada a cabo se ordenó que, los contratos vigentes al 31-12-2009, continuarían desde el 1-01-2010 bajo la misma modalidad.
En virtud a tales presupuestos, se concluye que el proceso de incorporación a Planta Permanente previó los siguientes pasos: a) la continuidad de los contratos por tiempo indeterminado vigentes al 31-12-2009; b) la posterior evaluación de los agentes que estuviesen bajo dicho régimen; c) y la incorporación a planta permanente del personal que, habiendo sido evaluados respecto de su desempeño anual y cumplidos los recaudos de los art. 6, 7, 12 y normas complementarias de la Ley 471, no hubieran sido calificados con dos (2) o menos.
En consecuencia, los términos de la norma referida, reflejan un criterio objetivo de clasificación de contratos a los fines de ser incluidos en el procedimiento para ingresar a la planta permanente. Se exige, en definitiva, informar los contratos que al 31 de diciembre de 2009 se encontrasen vigentes.
En conclusión, una interpretación contraria, implicaría incorporar requisitos y análisis que la norma no establece expresamente ni se deducen de manera clara de sus términos. Es a la luz de esta interpretación que debe leerse lo dispuesto por la Resolución Nº 268-SUBRH-10, cuando señala entre los requisitos para ingresar a planta permanente en el artículo 1 punto b) que la contratación debe haber sido renovada de conformidad con la normativa ya mencionada.
En efecto, el contrato de la actora debió ser incluido en el supuesto del artículo 1 de la Resolución Nº 4203, pues cumplía con el requisito allí previsto de estar vigente al 31 diciembre de 2009. De tal modo, debió establecerse su continuidad a partir del 01 de enero de 2010, a la espera de la evaluación anual de desempeño y la eventual incorporación a planta permanente en función de la calificación obtenida.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, si bien el Gobierno de la Ciudad alegó en su apelación que el hecho de que las actoras estuvieran sujetas al mismo régimen que los bailarines de planta solo respondía a las necesidades de coordinación de un grupo de trabajo, lo cierto es que ello reafirma que desempañaban tareas correspondientes al personal de planta estable, de carácter habitual y regular del área donde prestaban funciones. Por el contrario, de adoptar otra tesitura, la actoras no gozarían de las garantías propias del empleo público, ya que su situación no se enmarcaba en las directivas de las distintas normas que regulaban a los bailarines de planta (no eran personal de planta permanente ni planta transitoria), pero tampoco de las que otorga la regulación del empleo privado. En consecuencia, frente a esta compleja situación, la única posibilidad que no resulta admisible es la de dejarlas fuera de toda protección jurídica, porque si así lo hiciera, se estarían violentando los derechos de los trabajadores consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local (conf. lo decidido por esta Sala en “Nemerovsky, Valeria Liliana c/ GCBA y otros s/ empleo público”, sentencia del 14/4/2009).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, no se requiere de una investigación exhaustiva para advertir que el tipo de actividad desplegada por las actoras hacía a la habitualidad de las tareas desarrolladas en el coliseo. De modo tal, que las labores por ellas efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta del teatro, lo que se corrobora tanto por la declaración de un testigo, como de los contratos de locación de servicios y las planillas donde constan las funciones en las que actuaron y el rol desempeñado en cada una de ellas, las horas de ensayo, etc. y el informe del perito. En estas condiciones, en virtud de los principios de igualdad (art. 16 CN), de propiedad, de igual remuneración por igual tarea (art. 14 CN) y el principio que veda el enriquecimiento sin causa; considero que la solución que resuelve el presente litigio de manera justa y razonable, es la aplicación del Decreto Nº 977/98 para el pago del suplemento a las actoras por desempeño de roles de mayor jerarquía durante el período no prescripto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad cuestionó específicamente la condena al pago de diferencias salariales por el período comprendido entre febrero y junio de 2003, las que, según argumentó- se habían abonado conforme los Decretos Nº 977/98 y 1104/98. Sin embargo, de las pruebas producidas no surge tal situación para los meses entre febrero y mayo sino que, por el contrario el experto informó que de las planillas de haberes puestas a su disposición no constaba que alguno de los conceptos liquidados correspondiese al pago de diferencias por ejecución de roles de mayor jerarquía. Por consiguiente, si bien el Gobierno de la Ciudad se agravió por considerar debidamente comprobado el pago por tal período, lo cierto es que ello no surge de las constancias de la causa. Sobre el particular –en virtud de los fundamentos expuestos por el demandado y la pretensión de que se acompañaran recibos de sueldo- atañe señalar que no corresponde en esta instancia requerir prueba documental que –a todo evento- ambas partes estaban en posición favorable de producir esa prueba en el momento procesal oportuno. Ello, toda vez que el demandado –como empleador- debería tener en su poder los originales de los recibos de sueldo con los que se pretendía probar el pago. Sin perjuicio de ello, corresponde aclarar, respecto del mes de junio/2003, que conforme la pericia mencionada, el experto manifestó que de los rubros liquidados para ese mes surgía el concepto “diferencia función”, y así concluyó que no constaba para el período desde febrero a mayo, que habrá de ser el que se incluya en la liquidación pertinente.

El concurso es la forma de garantizar que los habitantes en general puedan formar parte de la planta permanente en condiciones de igualdad. En efecto, la omisión de evaluar la idoneidad del candidato podría no sólo privilegiar a quienes están en inferiores condiciones para el ejercicio del empleo, lo que claramente vulneraría el derecho a la igualdad (cf. esta Sala, in re, “Piliavsky, Noemí A. c/ GCBA”, sentencia del 10/02/2005); sino también impedir que trabajadores capacitados (pero desocupados) queden al margen de la posibilidad de acceder a una fuente laboral que, -si se cumpliera plenamente con los preceptos constitucionales- constituye una clara posibilidad de inserción y movilidad social y, en este aspecto, también se muestra como una medida valiosa para propender a la igualdad. Es en virtud de tales dimensiones, que debe ser valorado y respetado el procedimiento de concurso como medio de acceso igualitario al empleo público.
En síntesis, el concurso como procedimiento de selección del personal que desempeñará un empleo público en forma permanente debe verse socialmente como herramienta de nivelación social.

Una interpretación armónica lleva a concluir que el artículo 37 de la Ley Nº 471 -referida a la adquisición de la estabilidad- resulta aplicable sólo a quienes han ingresado al empleo público por concurso. De allí que no pueda incorporarse a la aquí demandante -contratada- pues el mero transcurso del tiempo podría derivar (ante una hipotética omisión de la demandada) en el reconocimiento de la estabilidad sin haber concursado por el cargo, lo que no resulta ajustado a los artículos 14 de la Constitución Nacional, 43 de la Constitución local y los derechos de igualdad y a una buena administración.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", y en consecuencia, ordenar a la demandada que indemnice a la accionante por el despido arbitrario sufrido conforme las normas del derecho laboral privado, con más sus intereses desde la fecha en que se desvinculó a la actora y hasta el efectivo pago.
Si bien no resulta ajustado a derecho admitir que la actora sea incorporada como empleada de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por contradecir dicha pretensión el artículo 43 de la Constitución local, este mismo precepto constitucional brinda una solución al caso, solución que debe concretarse pues, resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, limitar la decisión al reconocimiento de la configuración del fraude laboral, sin condenarse a la demandada por la situación irregular generada y convalidada durante sendos años.
Por ello, la presente sentencia debe ir más allá de una simple declaración y buscar una solución que satisfaga el derecho vulnerado de la actora.
En efecto, el propio artículo 43 de la Constitución local, garantiza el trabajo “en todas sus formas”, lo que comprende el trabajo privado o público. Por su parte, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a los trabajadores la protección contra el despido arbitrario. Ello así, debe prevalecer la realidad de la vinculación que unió a las partes, por lo que corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a favor de todo trabajador, sin distinción entre público o privado, un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario, siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo. La cláusula contractual que se arroga la facultad de despedir o hacer cesar el contrato a su arbitrio y sin indemnización no puede ser atendida (cf. voto de la Dra. Highton de Nolazco en “Villoldo Vicente y otros c/ MCBA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 9/3/2001, y “Bonino, Gabriel Jorge y otros c/ MCBA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19/10/1998; ambos de la CNAC, Sala F).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", y en consecuencia, ordenar a la demandada que indemnice a la accionante por el despido arbitrario sufrido conforme las normas del derecho laboral privado, con más sus intereses desde la fecha en que se desvinculó a la actora y hasta el efectivo pago.
La situación concreta de la demandante evidencia una situación laboral manifiestamente irregular. Según el régimen legal vigente, en su calidad de contratada no goza de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los beneficios que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado, a pesar de haberse desempeñado a las órdenes de la demandada cumpliendo funciones administrativas en una de sus Direcciones por aproximadamente cuatro años y medio en forma ininterrumpida.
Esta Alzada considera que no es posible admitir la pretensión de la actora consistente en su reincorporación como empleada de planta permanente a las órdenes de la demandada, porque ello importaría desconocer los expresos términos de la Constitución local al disponer que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público.
Ello, dado que no puede reconocerse un derecho constitucional a favor de la actora mediante la transgresión de esa u otra norma constitucional, tal como ocurriría con el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad si para reconocer el derecho al empleo de la actora, debiera dejarse de lado la exigencia del ingreso a la función pública mediante el sistema de concurso.
Ahora bien, este mismo precepto constitucional brinda una solución al caso. En efecto, la norma en cuestión garantiza el trabajo “en todas sus formas”, lo que comprende el trabajo privado o público. Por su parte, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a los trabajadores la protección contra el despido arbitrario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por diferencias salariales generadas desde la transferencia del actor a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, de la compulsa del expediente, y tal como lo sostuvo el Juez "a quo", se puede deducir y tener por acreditado la identidad de tareas efectuadas por la actora -personal transitorio- y el personal de planta permanente del área donde se desempeñaba. Es decir, que las tareas, responsabilidades y obligaciones que desarrollaba la demandante son equivalentes a las realizadas por el personal de planta permanente de la Dirección de Sumarios. De esta manera, queda acreditada la equivalencia de funciones, necesaria para que prospere la pretención esgrimida.
Por otro lado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado demostrar qué diferencias existían entre las labores que ambos agentes (transitorios – permanentes) efectuaban. Por el contrario, sólo fundó sus agravios en la sola diferencia de regímenes, sin acreditar el por qué de la identidad de tareas cuando, en principio, jurídicamente y normativamente no le correspondía.
En conclusión: las tareas desarrolladas por la actora son análogas a las desempeñadas por los agentes de planta permanente. Y así, se concluye que el Gobierno local les confirió un trato diferente, abonándoles salarios que distan de ser iguales entre sí.
En esta inteligencia, la Cámara del Fuero ha señalado en diferentes oportunidades que “por aplicación de la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea —artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional— corresponde reconocer el derecho de los empleados de la Ciudad a percibir los haberes que, en igualdad de circunstancias, ésta reconoce a otros agentes” (CCAyT, Sala I, “Carini, Carlos Daniel y otros c/GCBA s/amparo”, expte. EXP 3931, sentencia del 8 de mayo de 2002; “Carracedo Hugo Luis c/GCBA s/Empleo Público -no cesantía ni exoneración-”, expediente Nº EXP 580; “Polverelli Alfredo Eugenio c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expediente Nº 241/00).
Así, entiende este Tribunal que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está dando un trato diferente la actora en relación con sus colegas de la dirección, fundándose en una distinción arbitraria.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires han sido previstos distintos sistemas jurídicos para regular las diversas relaciones laborales que los poderes u organismos del Estado local pueden mantener con los particulares. Así, se ha establecido un sistema legal diferenciado para los trabajadores cuyo vínculo sea de carácter permanente de aquellos otros que sean designados en forma interina o, bien, contratados en forma transitoria o eventual.
En este orden de ideas, debe recordarse que las relaciones laborales de carácter permanente gozan de la protección de la garantía de estabilidad del empleado público contemplada en el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local. En estos artículos se ha consagrado la estabilidad en sentido propio, es decir, aquella cuyos alcances se encuentran limitados a los trabajadores que pertenecen a la planta permanente de los poderes u organismos del Estado. Esta garantía excluye -por principio- que los trabajadores sean cesanteados sin causa justificada o, bien, sin el respeto irrestricto del debido proceso. La violación de esta garantía traerá aparejada la nulidad de la cesantía, con el consiguiente derecho del agente -injustamente desplazado- a ser reincorporado (confr. Fallos: 330:1989, voto mayoritario y votos concurrentes).

Si un agente que en los hechos desempeñó funciones de un nivel superior a aquél en el que revista ordinariamente tiene derecho a percibir la retribución que corresponde a aquél.
Es lo que, a mi entender, exige el principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis CN, art. 7° inc. a) PIDESC, art. 23 inc. 2°, art. 43 CCABA y Convenios 100 y 111 de la OIT).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicitado los alcances del referido principio. Señaló, en primer lugar, que debe entendérselo como una instancia particular del principio de igualdad del artículo 16. En segundo lugar, sostuvo que, en tal inteligencia, su extensión es tal que impide cualquier tipo de discriminaciones salvo las fundadas en causas objetivas (CSJN, Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A., Fallos 311:1602, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué).
Así, la Administración tiene la facultad de establecer, respetando los criterios que establece el artículo 15 de la Ley Nº 471, los salarios que habrán de corresponder a quienes desempeñen los distintos cargos. Sin embargo, resulta inadmisible, en virtud del principio de igual remuneración por igual tarea, la pretensión de excepcionar a individuos particulares, que desempeñan las tareas correspondientes, de las pautas salariales objetivamente establecidas.

El principio de igual remuneración por igual tarea exige que quienes revisten transitoria y excepcionalmente en ejercicio de un cargo superior tengan igual remuneración que quienes revisten en ese cargo de modo ordinario, en tanto no existe entre ambos supuestos una diferencia relevante fundada en causas objetivas que justifique una diferencia salarial.

El derecho de igual remuneración por igual tarea constituye un derecho laboral que, como tal, es irrenunciable.
En este sentido, es menester recordar que el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que “el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.” Esta disposición obliga a aplicar los principios del derecho de trabajo.
Por lo tanto, las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque estén destinadas a regular las relaciones de derecho laboral privado, resultan aplicables por analogía a las relaciones de empleo público en tanto constituyan una expresión de tales principios y no impliquen desnaturalizar las características propias de la relación existente entre el agente público y la administración.
Tal es el caso del artículo 12 que establece que será nula y sin valor toda convención entre las partes que suprima o reduzca los derechos laborales del trabajador. Esta regla, entonces, impide acordar validez alguna a la renuncia de los actores.
Es decir, la razón que justifica este principio no es la protección de cada trabajador contra sus propias decisiones, sino la protección del conjunto de los trabajadores contra decisiones individuales que minen sus intereses grupales.

El derecho a igual remuneración por igual tarea constituye una derivación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, es irrenunciable.
En este sentido, debe tenerse presente que el principio de igualdad prohíbe el tratamiento desigual injustificado no sólo a efectos de proteger los derechos e intereses de los individuos que resultan perjudicados sino también como consecuencia de un compromiso más general con el ideal de una sociedad de iguales que excede a los individuos directamente involucrados.
Este compromiso con el ideal de que las relaciones sociales estén fundadas sobre bases igualitarias es particularmente relevante cuando se está analizando la conducta estatal. Una consecuencia es que la Administración no está facultada para discriminar a sus empleados aún cuando éstos lo consientan. El Estado debe promover relaciones igualitarias independientemente de que, por las circunstancias que fueren, ciertos empleados estuvieran dispuestos a aceptar ser discriminados con la esperanza de obtener beneficios que no obtendrían de otro modo.
La oferta de un trato desigual no es una oferta que el Estado pueda legítimamente realizar. Y ningún trabajador del Estado debe ser enfrentado al dilema de tener que elegir entre ser tratado igual que los demás o acceder a un beneficio, cualquiera sea, que sólo se le confiera en condiciones inequitativas. En otras palabras, el derecho a la igualdad no es un derecho que el Estado pueda negociar.

No se discute que -por razones específicas y por un tiempo determinado- la Administración pueda celebrar contratos temporarios, pero por un lado tiene que estar claro que las tareas no sean análogas a las del personal de planta permanente y, por otro, su transitoriedad; otro parecer llevaría a que la excepción se torne la regla, y el régimen del empleo público aniquilado. Pero a su vez la prolongación a lo largo de los años, no es la variable concluyente, aunque, es un patrón de análisis para evaluar si lo que comenzó siendo transitorio dejó de serlo para transformarse en una prestación estable que merece -incluso por estricta simetría constitucional (arts. 14 bis y 16 de la CN)-, la tutela que corresponde al empleo público.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y ordenar a la demandada a que lo reincorpore a sus tareas habituales, hasta que se instrumenten los procedimientos específicos para regularizar la situación laboral del actor, bien sea con lo acordado mediante el Acta Paritaria N° 11/09, o cualquier otro mecanismo previo al efecto.
En efecto, el objeto central de la demanda es la aplicación del Acta Paritaria Nº 11/09 y de la Resolución N° 4203-GCABA/MHGC-09 a la parte actora, y la consecuente ilegitimidad del acto que dispone el cese en la relación laboral.
Así, el procedimiento dirigido a incorporar a la planta permanente de la Administración previsto en el Acta Paritaria, dispuso un proceso de evaluación para los agentes bajo el régimen del Decreto Nº 948/05 -como se encontraba el actor- y la Resolución Nº 1924-MHGC-07. A su vez, para que tal evaluación sea llevada a cabo se ordenó que, los contratos vigentes al 31-12-2009, continuarían desde el 01-01-2010 bajo la misma modalidad.
En virtud a tales presupuestos, se concluye que el proceso de incorporación a Planta Permanente previó los siguientes pasos: a) la continuidad de los contratos por tiempo indeterminado vigentes al 31-12-2009; b) la posterior evaluación de los agentes que estuviesen bajo dicho régimen; c) y la incorporación a planta permanente del personal que, habiendo sido evaluados respecto de su desempeño anual y cumplidos los recaudos de los artículos 6, 7, 12 y normas complementarias de la Ley N° 471, no hubieran sido calificados con dos (2) o menos.
Ello así, pues una interpretación contraria, implicaría incorporar requisitos y análisis que la norma no establece expresamente ni se deducen de manera clara de sus términos.
Así las cosas, lo cierto es que del análisis realizado surge con claridad que el contrato de la actora debió ser incluido en el supuesto del artículo 1° de la Resolución 4203/GCABA/MHGC/09, pues cumplía con el requisito allí previsto de estar vigente al 31-12-2009.
De tal modo, debió establecerse su continuidad a partir del 01 de enero de 2010, a la espera de la evaluación anual de desempeño y una eventual incorporación a planta permanente en función de la calificación obtenida.

El cauce procesal previsto en el artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no corresponde “[p]ara el caso de personal contratado que fuera dado de baja. Ello es así, pues las sanciones contra las que está previsto el recurso judicial directo ante la segunda instancia exigen como presupuesto una relación de empleo público garantizada por la estabilidad, y no para discutir las consecuencias jurídicas de la rescisión de un contrato de locación de servicios entre la Administración estatal y un empleado que no integra su planta permanente” ("mutatis mutandi" Fallos 310:195).

El artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario dispone, en particular que, contra los actos administrativos que disponen la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, cuya relación de empleo público tenga estabilidad conforme los estatutos o regímenes correspondientes, se puede interponer recurso de revisión por ante esta Cámara. (conf. esta Sala, voto del suscripto en “Dalton Carlos Alberto Oscar c/ GCBA s/ Revisión cesantías o exoneraciones de empleo público”, sentencia de fecha 11.7.2006. Expte. 1447/0, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reincorporar a la actora según las condiciones fijadas en los contratos por plazo determinado oportunamente celebrados, conforme lo previsto por el artículo 39 de la Ley N° 471 y el Decreto N° 948/05.
En efecto, el objeto central de la demanda es la aplicación del Acta Paritaria Nº 11/09 y de la Resolución N° 4203-GCM-09 a la actora, y la consecuente ilegitimidad del acto que dispone el cese en la relación laboral.
Así, el procedimiento dirigido a incorporar a la planta permanente de la Administración previsto en el Acta Paritaria, dispuso un proceso de evaluación para los agentes bajo el régimen del Decreto Nº 948/05 y la Resolución Nº 1924-MHGC-07. A su vez, para que tal evaluación sea llevada a cabo se ordenó que, los contratos vigentes al 31-12-2009, continuarían desde el 01-01-2010 bajo la misma modalidad.
En virtud a tales presupuestos, entonces, el proceso de incorporación a Planta Permanente previó los siguientes pasos: a) la continuidad de los contratos por tiempo indeterminado vigentes al 31-12-2009; b) la posterior evaluación de los agentes que estuviesen bajo dicho régimen; c) y la incorporación a planta permanente del personal que, habiendo sido evaluados respecto de su desempeño anual y cumplidos los recaudos de los artículos 6, 7, 12 y normas complementarias de la Ley N° 471, no hubieran sido calificados con dos (2) o menos.
Ello así, pues una interpretación contraria, implicaría incorporar requisitos y análisis que la norma no establece expresamente ni se deducen de manera clara de sus términos. Es a la luz de esta interpretación que debe leerse lo dispuesto por la Resolución N° 268-SUBRH-10, cuando señala entre los requisitos para ingresar a planta permanente en el artículo 1° punto b) que la contratación debe haber sido renovada de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 4203-GCABA/MHGC-09, pues cumplía con el requisito de tener contrato vigente al 31 de diciembre de 2009.
De tal modo, debió establecerse su continuidad a partir del 01 de enero de 2010, a la espera de la evaluación anual de desempeño y una eventual incorporación a planta permanente en función de la calificación obtenida.