De la lectura de la segunda parte del artículo 33 de la Ley Nº 10 que, redactado en modo imperativo, establece que si las partes no hubiesen propuesto la conciliación o autocomposición el juez debe procurarla, se desprende que es obligatorio para la jurisdicción intentar arribar a una solución del conflicto alternativa a la imposición de una pena.
De lo expuesto se deduce que, en cumplimiento de esa intención expresa del legislador, es obligatorio para todos los actores del proceso judicial contravencional –y no sólo para los Jueces- agotar las instancias necesarias para componer el conflicto mediante soluciones alternativas a la imposición de una pena.

Uno de los puntos del Convenio Multilateral (CM) que ofrece mayores dificultades para su comprensión es el relativo a sus aspectos y derivaciones procesales. No se trata aquí, como es habitual, de dilucidar cómo debe distribuirse la base imponible entre dos jurisdicciones -coordinación de la potestad tributaria-, sino de considerar cómo se vinculan los mecanismos judiciales locales y el procedimiento previsto por el Convenio Multilateral, a fin de asegurar la tutela judicial efectiva.
Ni el Convenio Multilateral ni el Reglamento Interno y Ordenanza Procesal (RIOP)de la Comisión Arbitral disponen la sustitución del procedimiento recursivo administrativo y del proceso judicial de carácter local para impugnar un acto administrativo de contenido tributario -determinación de oficio-, por el procedimiento ante la Comisión Arbitral. Por el contrario, al fijarse que el plazo para plantear el caso concreto será el mismo que, en cada jurisdicción local, se establezca para impugnar la determinación de oficio, se da por supuesto que ambas vías transcurren, o pueden transcurrir, de forma paralela (art. 15 y 17 RIOP).
No hay una obligación de acudir a la Comisión Arbitral -sustitución total de las vías locales por las del Convenio, ni una opción excluyente -donde escoger una vía implique renunciar o perder el acceso a la otra-.
El carácter equívoco del inicio del artículo 13, del Reglamento Interno y Ordenanza Procesal (RIOP) de la Comisión Arbitral -la jurisdicción de la Comisión es obligatoria- se disipa si se lo interpreta a la luz del artículo 24 del Convenio Multilateral, al disponer que las decisiones de la Comisión son obligatorias para las partes. Es razonable interpretar que lo obligatorio, para el contribuyente, no es presentarse ante la Comisión Arbitral sino, en caso de hacerlo, la decisión que en definitiva se adopte. Según el breve comentario de Bulit Goñi, en nota al pie, "La presentación no es obligatoria. Pero quien decida hacerlo, debe ajustarse a los recaudos exigidos" ("Convenio Multilateral", Depalma, 1992, p. 154, nota 9).
Si bien las decisiones de la Comisión Arbitral son recurribles ante la Comisión Plenaria, estas últimas, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Federal, no son susceptibles de revisión judicial (Fallos: 305: 1471 y 1699). Ante ello, si la vía del Convenio fuese obligatoria y excluyente, no habría forma de impugnar ante una instancia judicial una decisión administrativa local, consecuencia que no cabe admitir.

Un contribuyente puede plantear, ante la Comisión Arbitral creada por Convenio Multilateral, un caso concreto si se ha dictado una determinación de oficio dictada por la administración local, pero dicha presentación no tiene efecto alguno con respecto a ella.
Sólo mediante un recurso local se manifiesta la voluntad de no consentir el acto y, a la vez, sólo por la vía local puede, eventualmente, obtenerse la suspensión de sus efectos.
Por otra parte, aun cuando las decisiones de las comisiones, Arbitral y Plenaria, resulten obligatorias para la jurisdicción local, el Convenio Multilateral no prevé forma alguna para asegurar sus efectos -modificación del criterio tributario ante el contribuyente y eventual revocación del acto administrativo-.
En este planteamiento, donde queda en claro que las vías locales y del Convenio son paralelas y no excluyentes, sólo se plantea la cuestión, en el caso de transitarse ambas, de su razonable desenvolvimiento simultaneo, aún cuando la identidad del objeto de las dos vías pueda resultar sólo parcial. Y es que hay numerosos aspectos -regularidad del procedimiento administrativo, cuestiones de hecho y prueba, impugnación de intereses y sanciones concomitantes- que sólo pueden ser objeto de un proceso local, donde no en toda ocasión será necesario supeditar su resolución a lo que dispongan los órganos del Convenio.

El artículo 4 de la Resolución 62 de la Comisión Arbitral, si bien se faculta a los contribuyentes a solicitar a los fiscos respectivos el cumplimiento de sus disposiciones - notificar dentro de los treinta días a las demás jurisdicciones involucradas, de conformidad con su artículo 3º-, se impide, de forma expresa, la posibilidad de plantear nulidades basadas en la omisión de los trámites previstos en dicha resolución.
No se está, entonces, ante un requisito del procedimiento administrativo local de contenido tributario, que pueda ser invocado por los contribuyentes para invalidar aquél.
Sobre este punto ya se expidió el TSJ en los autos "Total Compression International Inc. Suc. Bs. As. c/GCBA (DGR) s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR", Expte. 1599/02, de fecha 13 de noviembre de 2002..

Una interpretación armónica de las normas locales que regulan la competencia del Poder Judicial de la Ciudad en concordancia con las disposiciones del Convenio Multilateral, lleva a sostener que, en el caso de que un contribuyente pretenda cuestionar un acto determinativo, llevado a cabo por el fisco local y que signifique a su vez aplicar las disposiciones del Convenio, tiene a su disposición dos vías diferentes. La primera consiste en la posibilidad de recurrir la decisión, primero en sede administrativa a través de los mecanismos recursivos previstos en las leyes locales y, luego, plantear eventualmente la cuestión ante el Poder Judicial. La segunda, en cambio, implica cuestionar el acto por ante los órganos creados por el Convenio Multilateral -artículo 17 del Reglamento Interno y Ordenanza Procesal (RIOP)-.

La conciliación es un instituto en el que las partes asumen compromisos a los efectos de lograr un acuerdo equilibrado, justo, ya sea para reparar los daños ocasionados por la conducta o bien a los fines de diluir y ,en consecuencia, resolver el conflicto que motivara la acción judicial.
Ello así, de mantenerse posteriormente el “conflicto” que motivara el inicio de una actuación judicial, la conciliaciónno existe, tal como lo afirma la propia normativa que regula la cuestión(articulo 41 del Código Contravencional, Ley Nº 1472).

Una conciliación desarrollada conforme a derecho en las condiciones exigidas por el articulo 41 del Código Contravencional, en su párrafo cuarto, debe contar indudablemente con medidas y/o recaudos certeros tendientes a lograr la solución definitiva del conflicto que diera origen a la acción contravencional.
De lo contrario, los términos conciliatorios resultarían por demás simplistas y con sola expresión de voluntad de las partes se lograría la extinción de la acción penal, sin tener certeza de que efectivamente el conflicto desaparecerá y/o los compromisos asumidos a tales fines se cumplirán, circunstancias que no se adecuan con el espíritu de lo previsto en el articulo 41 del Código Contravencional.

En el caso, no corresponde homologar el acta de conciliación celebrada por las partes atento a que nada de lo que se habría acordado se ha cumplido, por lo que al persistir el conflicto que motivara la acción contravencional, conforme el articulo 41 del Código Contravencional, se entiende que no existió conciliación.
En efecto, el juez no sólo puede convocar al denunciante a fin de cumplir con la función de contralor exigida en el articulo 41 cuarto párrafo del Código Contravencional, sino que además al tomar conocimiento del incumplimiento de los compromisos asumidos, está obligado a no aprobar lo acordado, ya que en términos jurídicos la conciliación no ha existido por encontrarse subsistente.
Apoyar lo contrario significaría no sólo vulnerar lo normado por el artículo en estudio sino que además ocasionaría eventualmente un dispendio jurisdiccional innecesario, ya que al mantenerse la problemática oportunamente judicializada, habilitaría al afectado a articular una nueva denuncia contravencional, como así también se vería expedita la vía civil por los daños que pudieran haber ocasionado el incumplimiento de lo pactado, lo cual acorde a las circunstancias vistas en autos carece de todo justificativo, toda vez que de obtenerse un acuerdo conciliatorio respetuoso de lo previsto en el articulo 41 del Código Contravencional se alcanzaría la solución definitiva al conflicto.

No resulta procedente la solicitud realizada por la Asesora Tutelar Adjunta la aplicación del instituto de “Remisión del caso” de un menor imputado penalmente, pretendiendo que éste instituto deriva de la operatividad de las reglas de Beijing por conducto de la Ley Nº 114. Máxime cuando tampoco queda claro en qué consiste la “remisión del caso” para la representante tutelar ni qué consecuencias jurídicas –procesales/penales- acarrearía su implementación.
En efecto, si bien se ha empeñado en resaltar la conveniencia de “desjudicializar” el conflicto cuando sus protagonistas son menores, adoptando mecanismos alternativos al proceso penal para evitar el efecto estigmatizador que conlleva, ha fracasado por completo al momento de precisar la normativa local que regularía en forma autónoma e independiente el instituto de la remisión del caso, siguiendo los lineamientos generales que, a modo de recomendación internacional para los Estados, contienen las reglas de Beijing.

Surge claro que aún no han sido reglados mecanismos especiales y específicos para la composición del conflicto jurídico penal que tiene por protagonistas a jóvenes menores de 18 años, con anterioridad a su ingreso al sistema procesal, y dentro del proceso penal, sólo resultan de aplicación las alternativas que prevén la suspensión del proceso a prueba o las contempladas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

El instituto del juicio abreviado acarrea cierta flexibilidad en el aspecto cognoscitivo cediendo el mismo ante el requerimiento ineludible de otro fundamento o fuente de legitimidad, el consenso -a partir de ciertos espacios garantizados de autonomía de la voluntad-.
La razón política es la solución alternativa del conflicto primando, en cierto sentido (limitado), los intereses en pugna sobre la realidad material de los hechos. Ello le ha significado al instituto no pocas críticas desde la doctrina jurídica puesto que implica un dislocamiento del juicio previo como proceso reglado de conocimiento, esto es el vínculo estricto del derecho con los hechos. En el “procedimiento tradicional” las “formas” actúan como garantes de verdad y de libertad, ambas a su vez garantías -en cierto sentido circular o recíproco-; en este otro, de tinte consensualista, cumplen dicha función pero de modo diferente. Lo principal pasa a ser el respeto por el pacto como límite al “ius puniendi”, ello a través del aseguramiento -entre otras cuestiones- de: la libertad del imputado para acordar o no hacerlo; la inamovilidad de la plataforma fáctica consentida como sustento del reproche; la imposibilidad de imponer una pena mayor a la pactada, sin perjuicio de la posibilidad de una menor si el juez así lo entiende necesario; la jurisdicción como garantía, sea a través de la dicción del derecho aplicable -calificación-, de la homologación del acuerdo con el debido control, o sea, llevando la causa a juicio para un mejor conocimiento de los hechos cuando la prueba no sea suficiente para sustentar la acusación fiscal.
La insuficiencia probatoria debe traducirse en la necesidad de juicio, la atipicidad de los hechos intimados, en la absolución.

En el caso, el juez resolvió acordar la suspensión del proceso a prueba de uno de los coimputados menor de edad, haciendo referencia a la tendencia internacional a considerar la posibilidad del otorgamiento del instituto de suspensión de juicio a prueba (y a las diposiciones tanto nacionales como locales que han acompañado la evolución de aquél) como un método alternativo de resolución de los conflictos cuando sus protagonistas son menores de edad y como una solución más ventajosa ya que evita que transite por un juicio de responsabilidad, acentuando además, su carácter de sujeto de derechos y obligaciones plasmado en los diversos instrumentos internacionales relacionados con el tema y alguno de ellos, incorporados como legislación interna (Convención de los Derechos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28/08/02, entre otros).
En esta línea de argumentación, el juez de la instancia entendió que en virtud de la naturaleza del hecho atribuído, la escala penal prevista para el delito -que habilitaría a una eventual condena en suspenso-, las condiciones personales del imputado, (entre las que mencionó los hábitos de trabajo y la contención familiar) y el acuerdo fiscal, resultaba viable la concesión del beneficio.
Sin embargo y aún teniendo en cuenta la minoridad del otro imputado, consideró que su solicitud debía ser resuelta en sentido adverso, ya que la situación difería de la de su consorte de causa puesto que existía un obstáculo insalvable para la concesión de la probation: la falta de conformidad fiscal exigida por el artículo 76 bis del Código Penal, toda vez que habiendo realizado un juicio de razonabilidad sobre dicha negativa fiscal, la encontró debidamente motivada.
Es que el fiscal de grado oportunamente motivó y fundamentó su oposición a la concesión de la suspensión del proceso en cuestiones no sólo de política criminal genéricamente mencionadas, sino también en aristas relacionadas con el caso concreto del imputado mencionado en segundo lugar, esto es, su participación en el suceso, la existencia de causas en trámite seguidas en su contra y la imposibilidad de hecho de llevar adelante reglas de conducta en el lugar de alojamiento (internado a disposición de un Tribunal de Menores).
En ese contexto, el rechazo a la aplicación del instituto de suspensión de juicio a prueba, resulta acertado a la luz de una interpretación integral del artículo 76bis del Código Penal, y de la razonable oposición fiscal a la viabilidad del instituto.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95)
Comparto las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

Uno de los principios fundamentales de la mediación penal es el de la voluntariedad de la participación de las partes en ella, mas allá de la necesaria igualdad, reciprocidad y la presencia de un mediador bien formado en la materia penal, que debe ser neutro o imparcial.
En cuanto a la víctima, el sistema de legalidad e indisponibilidad de la acción penal trajo como consecuencia una alarmante indiferencia hacia las decisiones y opiniones del ofendido, siendo de este modo revictimizado por el mismo Estado. Justamente la inclusión de la mediación penal en el ordenamiento adjetivo local responde a un nuevo paradigma tendiente a la reivindicación de la víctima, siendo una consecuencia directa del principio acusatorio y de una estructura adversarial del juicio, que exige la presencia de sus reales protagonistas, relegitimando su rol en la decisión sobre la suerte del proceso.
Por todo ello, la misma participación de la víctima en el proceso de mediación constituye de por sí un reconocimiento de su dignidad e igualdad frente a su agresor, y especialmente de su derecho a la tutela judicial efectiva –art. 25 Convención Americana de Derechos Humanos-.
En cuanto al requisito de la voluntariedad, el mediador no puede en ningún momento alentarla para que perdone al infractor o para que llegue a un acuerdo haciéndola nuevamente culpable en caso de fracaso del procedimiento. La víctima puede sentirse comprometida con la mediación y proponer, ayudada por el mediador, soluciones que impliquen un beneficio mutuo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

El artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que “Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad...Organizar la mediación voluntaria conforme una ley que la reglamente”. El Régimen Procesal Penal Juvenil local -artículos 54 a 74-, ha normativizado claramente dicho proceso, los principios que lo rigen, no existiendo obstáculo legal alguno para que dicha regulación sea aplicada, con los matices que correspondan, en un proceso seguido contra adultos, hasta tanto se dicte una ley específica de mediación penal. De allí entonces que carece de asidero normativo afirmar que no existe marco legal alguno, ya que es nada menos que una ley procesal penal local la que regula minuciosamente este instituto.
Ninguna duda cabe en cuanto a que es facultad del Ministerio Público Fiscal la propuesta de mediación –conf. art. 204 inc. 2) del CPPCABA- como claro corolario del principio acusatorio; a su vez es el ordenamiento procesal local el que da cuenta de las excepciones, por lo que, en principio, contrario sensu, el resto de los delitos podrían estar incluídos en esta forma alternativa de solución de conflictos
Más allá de la expresa previsión legal como modo alternativo de resolución de conflictos penales en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sería conveniente contar con una regulación normativa específica al respecto. Sin embargo, hasta tanto ello se efectivice no es posible negar operatividad a esta salida de resolución alternativa de conflictos penales, siendo aplicables las normas del Régimen Procesal Penal Juvenil local - artículos 54 a 74-, con los matices que correspondan en un proceso seguido contra adultos. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

No comparto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que proponen a este acuerdo los otros integrantes de este Tribunal de Alzada.
Tratándose la declaración de inconstitucionalidad de un acto de suma gravedad institucional, por ser un remedio extremo, ya que no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional, hay que recurrir a ello como ultima ratio (CS, “Llerena”, consid. 27 y 28 contrario sensu -La Ley 2006-D, 442).
En este sentido no logro advertir la colisión entre las normas constitucionales citadas por mis colegas preopinantes y el art 204 inc. 2º del Código Procesal Penal local, y menos aún la existencia de un interés concreto de las partes en la presente causa para arribar a tal pronunciamiento. Contrariamente, más allá de la afectación de otros derechos fundamentales por lo intempestivo de tal declaración –v.g. afectación del derecho de defensa por incurrirse en una reformatio in pejus, afectación del principio acusatorio-, la ausencia de toda controversia al respecto la transforma en una declaración en abstracto, que tenemos vedada los jueces de esta instancia, so pena de incurrir en un exceso de jurisdicción, al estar solo permitida, a través de una acción específica, al Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad –art. 113 inc. 2º CCABA).
Por otra parte, la coincidencia de los miembros de este Tribunal sobre la confirmación de la resolución del a quo que resolvió rechazar el planteo de nulidad promovido por la defensa, contra la decisión del fiscal de no hacer lugar a la solicitud de convocar a una audiencia de mediación, en los términos del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad.demuestra per se la innecesariedad de la declaración de inconstitucionalidad propiciada, como así también su desconexión fáctica, motivo por el cual no corresponde su adopción. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

No comparto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que proponen a este acuerdo los otros integrantes de este Tribunal de Alzada.
La incorporación de mecanismos alternativos para solucionar los conflictos penales, con el reconocimiento de verdaderos criterios de oportunidad por parte de los mas modernos Códigos procesales del país (v.g. Chubut, Buenos Aires, Chaco, Río Negro y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también Mendoza y Santa Fe) se basa en filosofías democráticas y descentralizadas. Se trata de verdaderos principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del estado de derecho (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar “Derecho Penal Parte General” pag. 128).
Los principales instrumentos universales de Derechos Humanos establecen numerosas garantías limitadoras en cuanto a la forma de criminalización y se imponen barreras a la violencia de la punición. Ante un conflicto para el cual se halla disponible un modelo de solución, es innecesaria la criminalización: la criminalización no es un modelo al que se puede acudir arbitrariamente y privar a las partes de soluciones (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pag. 128).
Por otra parte, la Constitución Nacional establece con claridad las fuentes de producción de la legislación penal y de la legislación procesal penal, correspondiendo la primera al Congreso Nacional y la segunda a los gobiernos de provincia. Esta escisión es fuente de graves asimetrías legislativas como la que se presenta en principio respecto de la mediación penal.
Sin embargo, no es posible soslayar que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector, que deriva del art. 1º de la CN en cuanto consagra el principio federal: es por ello que la Constitución Nacional no admite que, para salvar la coherencia entre la ley penal y la ley procesal, se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad como principio rector de aquella (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pag. 160).
Intentar explicar esta asimetría otorgando competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas no es posible ya que ello sería extensible a toda la materia procesal penal: prueba, competencia prisión preventiva, etc. Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado si la legitimidad de la ley marco (ley penal) se funda en la admisión de que las garantías procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislación, y por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mínimo parejo para todo el país. El principio federal no colisiona con el republicano sino que se armoniza como forma de éste, que sin duda demanda un mínimo de racionalidad, que solo puede ser dinámico y progresivo. Para salvarlo debe aceptarse que todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia: esa función de coherencia mínima le corresponde a la legislación nacional. De este modo, las disposiciones procesales del Código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas propias de un marco que las leyes procesales pueden superar y perfeccionar (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pag. 160). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

No comparto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que proponen a este acuerdo los otros integrantes de este Tribunal de Alzada.
La introducción en los ordenamientos procesales locales de mecanismos alternativos de solución de los conflictos penales no afecta el principio de igualdad. Si se ha aceptado que sean las provincias quienes deban legislar en materia procesal penal resulta razonable como consecuencia de ello, que hagan lo propio en relación al poder requirente, más aún en los supuestos en que se lo limita. La solución a las desigualdades no radica en restringir los limites al poder punitivo, sino, contrariamente, en reforzarlos, aceptando medios de resolución alternativos a la pena. Antes bien, en caso de afectación al art. 16 de la CN, es la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que puede igualar las garantías constitucionales a través del recurso extraordinario, más no para restringirlas por aplicación del principio por persona.
Por otra parte, la acción está vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada provincia, de allí que cada estado provincial deba establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los órganos de persecución penal y el poder jurisdiccional que ellas han organizado. En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios que le dan al Ministerio Publico un papel preponderante en la organización de la investigación y en la persecución penal se va haciendo mas notorio que carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecución penal cuando esas prioridades están íntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias características y organizaciones del derecho de los órganos requirentes y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuación (Binder Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal” pag. 216 Ed. Ad Hoc).
La prioridad del principio federal, la ausencia de una discusión teórica seria sobre la inclusión del régimen de la acción en el Código Penal ha permitido las constantes injerencias de la jurisdicción federal y un debilitamiento parigual del derecho publico provincial (Binder, Alberto, Ideas y Materiales para la reforma de la justicia penal. Ed. Ad-hoc, pag. 291), lo que se advierte a nivel local en la negativa a transferir las competencias ordinarias a esta ciudad por parte de la Nación, en abierto desconocimiento a lo dispuesto por el art. 129 de la CN. En este sentido no es posible soslayar la obligación de todos los jueces de la ciudad de Buenos Aires de defender su autonomía: interpretar el principio de legalidad procesal en detrimento del principio federal es desconocer tal mandato constitucional (art. 6 CCABA). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

No comparto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que proponen a este acuerdo los otros integrantes de este Tribunal de Alzada.
La fundamentación del instituto de la mediación penal se puede hallar en los instrumentos referidos que forman parte del corpus iuris de los derechos humanos.
La solución al conflicto por parte del instituto de la mediación es la respuesta mas efectiva al ejercicio de la acción, es un claro modo de asegurar la tutela judicial efectiva prevista por el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por lo tanto, la vigencia de este derecho fundamental debe primar por sobre cualquier norma interna infraconstitucional o interpretación judicial que intente restringirlo.
Vale señalar que la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 establece en su artículo 4 que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, agregando el artículo 5 que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informase a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
A su vez, las directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales aprobadas en 1990 en el artículo 18 reza “...los fiscales considerarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea considerado por el sistema judicial, respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de casos que pasan la vía judicial no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino también para evitar el estigma que significan la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión”.
Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las Medidas no privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) establecen que los estados miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente. En este sentido el art. 5 reza: “Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las victimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir su corresponde el retiro de los cargo o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos...”.
Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990) establece en el artículo 57 que “...debería considerarse la posibilidad de establecer un puesto o un órgano análogo independiente para los jóvenes que garantice el respeto de su condición jurídica, sus derechos y sus intereses, así como la posibilidad de remitir los casos a los servicios disponibles...”.
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana establecen expresamente en el Capítulo II, Sección 5ª Medios alternativos de resolución de conflictos, regla 43 que “Se impulsarán las formas alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos en que resulte apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante la tramitación del mismo. La mediación...y otros medios que no impliquen la resolución del conflicto por un tribunal, puede contribuir a mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios formales de justicia”.
Los instrumentos internacionales enumerados precedentemente permiten afirmar la directa relación entre la mediación y el derecho fundamental de acceso a la justicia, siendo que este derecho debe ser reconocido por los jueces locales por aplicación del principio de buena fe, por tratarse de derechos humanos.
En consecuencia, concluyo sosteniendo la constitucionalidad del instituto de la mediación penal en base al principio federal de gobierno (art. 1, 5, 75 inc. 12 y 121 CN y 14 y 116 última parte CCABA), el debido proceso legal acusatorio (art. 18 CN y art. 13 inc. 3 CCABA), la autonomía de la ciudad de Buenos Aires (art. 129 de la CN), y el derecho de acceso a la justicia (arts. 2, 25 y 29 de la CADH). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

Para evaluar la razonabilidad del monto ofrecido en concepto de reparación por el perjuicio ocasionado debe considerarse si la propuesta del imputado constituye una pauta demostrativa de intentar superar el conflicto. Así, la finalidad que se persigue no radica en satisfacer económica e integralmente al presunto damnificado, quien, tiene habilitada la vía civil cuando considera insuficiente la oferta del imputado.

La mediación penal supone la fijación previa del objeto procesal, ya que si así no fuera, el imputado no sabría dónde posicionarse frente a la denunciante ni sobre qué tiene que mediar.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Fiscalía contra el decisorio de esta Sala que resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por tal motivo, dispuso la nulidad del acuerdo de mediación, del archivo fiscal y de la reapertura de la investigación ordenada.
En efecto, se advierte que la resolución impugnada no puede irrogar de modo alguno agravio al Ministerio Público Fiscal puesto que si bien no se opuso al acuerdo de mediación arribado en el legajo, lo cierto es que impulsó luego la reapertura de la pesquisa por el presunto incumplimiento en el que habría incurrido el imputado.

En el caso corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensa contra el decisorio de esta Sala que resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por tal motivo, dispuso la nulidad del acuerdo de mediación, del archivo fiscal y de la reapertura de la investigación ordenada.
Los agravios formulados por la Sra. Defensora Oficial presentan un caso constitucional (artículo 27 de la Ley Nº 402), pues ha nacido con la resolución impugnada de manera que ésta es la primera oportunidad de la parte para plantear la cuestión.
En efecto, se ha puesto en crisis la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la norma - artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad - con invocación del derecho de defensa en juicio, las reglas a un debido proceso legal, del sistema acusatorio y el principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional; artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 13.3 y 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Asimismo, se han formulado críticas contra los fundamentos atinentes a la inconstitucionalidad declarada, en función de la autonomía legislativa de la Ciudad de Buenos Aires (artículos 5 y 75, inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional, y artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Esta controversia, sin duda, reviste suficiente importancia y habilita la competencia del Tribunal Superior de Justicia -conforme artículo 27 de la Ley Nº 402 y 113. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, toda vez que la discusión propuesta tiene vinculación directa e inmediata con lo resuelto por esta sala con respecto a los principios constitucionales enunciados.-

Si bien el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que es facultad del fiscal proponer la mediación, el artículo 91 del mismo cuerpo normativo lo obliga a propiciar los medios alternativos de resolución del conflicto como finalidad de esta etapa procesal y el fiscal, debe fundamentar por qué considera impertinente o inútil la mediación propuesta por el imputado y, en todo caso, desestimarla expresamente, por así exigirlo la necesaria fundamentación de los actos de gobierno que impone la forma republicana (artículo 1 de la Constitución Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

El artículo 91 inciso 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer que el objeto de la investigación preparatoria es arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y que a tal fin, el fiscal propiciará, entre otros medios alternativos, la mediación. Con dicha disposición debe ser concordada la facultad conferida al fiscal por el artículo 204 del mismo texto legal de proponer “en cualquier momento de la investigación preparatoria” otras alternativas para la solución de conflictos en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechaza el planteo de mediación efectuado por la defensa.
En efecto, si el Fiscal hubiese desestimado fundadamente el pedido de mediación, ninguna duda habría acerca de que la decisión judicial que convalidase tal temperamento sería apelable, tanto por el imputado como por una eventual querella, por generar un agravio irreparable, al impedir la posibilidad de solucionar por una vía alternativa menos gravosa la causa. La circunstancia de que el Fiscal haya omitido tratar el pedido no puede colocar al imputado en peor situación. La lectura del artículo 91 del Código Procesal Penal (Ley Nº 2303) no deja lugar a dudas respecto de que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.

La resolución que priva al imputado del derecho a resolver al conflicto por una vía alternativa, es un agravio insusceptible de reparación ulterior, dado que una eventual condena impediría archivar el expediente y extinguir la acción penal aún si las partes arriban a un satisfactorio acuerdo durante la mediación que solicita.

La lectura del artículo 91 del Código Procesal Penal (Ley Nº 2303) no deja lugar a dudas respecto a que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.
El ordenamiento local permite la solución del conflicto a través de distintas vías alternativas. El objetivo de estos mecanismos se relaciona, por un lado, con la aplicación del criterio de oportunidad, que permite prescindir de la apertura de juicios y de la acusación penal a ultranza, al existir la facultad de no acusar y de no llevar a cabo la investigación cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho: la condición de primario del autor, que el asunto sea de poca gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el resarcimiento de los daños causados a la víctima.
Por otro lado, y en el caso concreto del instituto de mediación, se trata de la devolución del conflicto a las partes, garantizando la paridad, buscando la pacificación social a través del reestablecimiento del diálogo entre las partes.
A su vez, estos mecanismos permiten descongestionar de causas el aparato judicial, liberando recursos humanos y materiales destinándolos al tratamiento de los delitos más gravosos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechaza el planteo de mediación impetrado por la defensa. Es cierto que, por razones de economía procesal y de celeridad es mejor que la posibilidad de mediación sea descartada antes de dar por concluido el sumario. Pero nada impide, que incluso durante el debate se recurra a las vías alternativas. Así lo ha previsto expresamente el código ritual respecto de la suspensión del juicio a prueba. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresamente lo autoriza cuando durante el debate se produce una modificación de la calificación legal que lo admita.
Si ello puede ocurrir respecto de un instituto cuyos efectos operan incluso frente a la expresa oposición de la víctima, no veo por qué habría que privar a la víctima de la oportunidad de arribar a una mejor solución que la favorable disposición del imputado, cuya situación procesal no podría ser peor si esta instancia fracasara.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar al pedido de fijar una audiencia de mediación por considerar que se encontraba agotado el plazo para ello.
En efecto, la defensa no ha indicado cual sería el gravamen irreparable que le causa la decisión en crisis. Asimismo, debido a que no ha sido expresamente prevista la apelación del decisorio impugnado, a la parte interesada le correspondía alegar el gravamen de imposible reparación ulterior que le causaba (Dra. Marta Paz en disidencia)

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de mediación impetrado por la defensa.
En efecto, el ordenamiento adjetivo local permite la solución del conflicto a través de procedimientos no punitivos (artículo 204 inciso 2) y consensuales (artículo 204 inciso 1º y artículo 205). El objetivo pragmático de la aplicación de estos mecanismos junto al criterio de oportunidad es liberar recursos humanos y materiales en las instituciones comprometidas en la persecución criminal y en las que administran justicia, a efecto de destinarlos a los casos realmente graves.
Nada refiere la ley respecto a prohibición alguna de solicitar la mediación luego del requerimiento de juicio, por tanto una interpretación restrictiva como la recurrida importa desnaturalizar la esencia del procedimiento penal local. Se debe tener en cuenta que la mayoría de los delitos cuya competencia detenta la justicia local a partir de los convenios de transferencias penales suscriptos por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, carecen de gravedad, por los que les son aplicables estas instituciones desjudicializadoras.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encartado contra la resolución del “a quo” que no hizo lugar a la designación de audiencia de mediación.
En efecto, la resolución apelada denegó un medio alternativo de resolución del conflicto legalmente previsto (conforme artículo 204 2 del CPP), que podría autorizar el archivo de la causa (conf. Art. 204 última oración del CPP), por lo que ocasiona a la defensa un agravio (el verse sometido a proceso penal) que no podrá ser subsanado, incluso si resultare absuelto.

Es equivocado interpretar a las vías alternativas de resolución de conflictos como facultades discrecionales del titular de la acción penal pública. Por el contrario, el Fiscal se encuentra obligado por la ley ritual a “propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos” conforme el artículo 91 inciso 4 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la designación de la audiencia de mediación.
En efecto, si bien el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que es facultad del Fiscal proponer la mediación, el artículo 91 del mismo cuerpo normativo lo obliga a propiciar los medios alternativos de resolución del conflicto como finalidad de esta etapa procesal.
Su lectura no deja lugar a dudas respecto de que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.
El Fiscal debe fundamentar por qué considera impertinente o inútil la mediación propuesta por el imputado y, en todo caso, desestimarla expresamente, por así exigirlo la necesaria fundamentación de los actos de gobierno que impone la forma republicana (art. 1 de la Constitución Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), luego de consultar todos los intereses involucrados en el caso y, especialmente, el de la víctima. Muy buenas razones debieran invocarse para descartar una vía alternativa de resolución del conflicto que cuenta con la expresa conformidad de la víctima, en procura de cuyos intereses el Fiscal no ha logrado siquiera el embargo de bienes del imputado que pudieran indemnizar de modo suficiente el daño cuya reparación podría lograrse, en cambio, por la vía reparatoria que se deniega.
Por ello, ha sido erróneamente rechazada la petición de la Defensa y corresponde hacer lugar a su recurso de apelación contra la decisión que consideró precluida la oportunidad procesal para decidirla, pese a que no había habido en el caso una decisión expresa acerca de la posibilidad de recurrir a la mediación que debió propiciar el Fiscal por expreso mandato legal (conf. Art. 91 citado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de mediación y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, del juego armónico de los artículos 204 y 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge claramente cual es la oportunidad procesal para que tenga lugar esta vía alternativa de conflicto circunscribiendo dicha posibilidad a la etapa investigativa como así también el momento en que concluye, a saber, con la
formulación de la requisitoria. Ello así, en el caso ninguna duda cabe que dicho período ya había concluido desde el momento en que la fiscal consideró agotada la investigación y requirió la causa de juicio respecto de cada uno de los coimputados. Por otra parte, y a partir de aquel hito, declarada la clausura de la instrucción del sumario, sólo se podía proceder con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo 2- Etapa intermedia, del Título IX “Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio” de la Ley Nº 2303, lo que efectivamente ocurrió en autos en tanto el trámite de la causa avanzó, las juezas se expidieron sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas y se fijaron las fechas para la audiencia de debate. No era posible ya, optar por una vía alternativa de conflicto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de mediación y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el momento procesal en que las partes utilizaron la herramienta de la mediación no sólo fue inoportuno porque la etapa investigativa ya había concluido sino porque además ya había finalizado también la etapa intermedia. Ello así, ya se habían fijado, efectivamente, las fechas para llevar a cabo el debate, conforme lo estipula el artículo 213 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, circunstancia propia de la etapa de juicio.
En consecuencia, no resulta ajustado a derecho, en virtud del principio de progresividad de los actos procesales, celebrar válidamente actos durante el trámite del proceso fuera de los límites temporales impuestos legalmente, pues así lo imponen cuestiones de seguridad jurídica. En este sentido ha expresado la Corte Suprema que el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyan cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad (Fallos: 312:597).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que dispuso rechazar la solicitud de mediación incoada por la Defensa por extemporánea.
En efecto, si bien este Tribunal resolvió en la presente causa declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por entender que la citada normativa supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, el Tribunal Superior de Justicia decidió–remitiéndose a lo resuelto en el expte. Nº 6784/09 caratulada “Ministerio Público –Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Del Tronco, Nicolás s/art. 184 inc. 5 del CP”, rta. el 27/9/2010- que esta Sala se había excedido en su jurisdicción al pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la mediación previsto en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto vulneró el debido proceso e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos y que no se ha demostrado que ella fuera la única forma posible de dar respuesta a los agravios que el había planteado en el recurso. Se dejó constancia, asimismo de la constitucionalidad de la norma en cuestión (voto de los Dres. Lozano, Ruiz y Conde) y se dispuso revocar la sentencia impugnada y devolver la causa a fin de que este Tribunal se expida sobre la pretensión de la defensa “de acuerdo a las consideraciones efectuadas”. Así las cosas, en cumplimiento de lo allí resuelto, y sin perjuicio de nuestra posición oportunamente expuesta, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios esgrimidos en el recurso de apelación incoado, tal como ha sido decidido por nuestro Máximo Tribunal local, dejando de lado, en esta oportunidad, toda otra eventual consideración acerca de la constitucionalidad del instituto, cuya declaración ya ha sido revocada por el Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, si bien este Tribunal en la presente causa resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inc. 2, a partir de lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal Local, la causa fue reenviada a esta Sala para que nos expidamos sobre el recurso de apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones efectuadas por dicho Tribunal – remitiéndose al expte. Nº 6784/09 caratulada “Ministerio Público –Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Del Tronco, Nicolás s/art. 184 inc. 5 del CP”, rta. el 27/9/2010-.
Ello así, los Jueces del Tribunal Superior de Justicia han señalado como una incorrección de esta Alzada, el haber desbordado su jurisdicción analizando la constitucionalidad de las normas que regulan la mediación, particularmente porque en el caso no hubo mediación y hubiera sido suficiente con confirmar la resolución del juez debido a que ello afectó, según su criterio, el debido proceso y la defensa en juicio.
Considero que no es posible decidir sobre los agravios esgrimidos en el remedio procesal intentado sin efectuar este análisis precedente.
En este punto, continúo convencido del acierto de nuestra decisión. Tengo la convicción que puedo volver sobre la cuestión desde otro punto, sin perjuicio de la doctrina del propio Tribunal Superior de Justicia sentada en el Expte. nº 4066 “González, Carlos Alberto y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros (Bingo Congreso) s/inf. Ley 255- Apelación”, rta. el 19/12/2005.
Entonces, ¿puedo o debo analizar la validez de la norma local para establecer su correspondencia con las disposiciones constitucionales locales que informan expresamente sobre la vigencia de un sistema acusatorio, del debido proceso y la defensa en juicio? En este caso, la respuesta es positiva. No sólo puedo sino que debo. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en los ordenamientos jurídicos occidentales se prevé una fase bien diferenciada dentro de la sucesión de trámites que van desde la comisión del delito hasta el juicio propiamente dicho. En general, desterrando los resabios inquisitivos, en los últimos tiempos se ha sustituido en la dirección de esa primera etapa al juez de instrucción por el fiscal, convirtiendo al juez en tercero imparcial desde el principio del proceso.
Nadie en sus cabales puede dejar de considerar acertada esta evolución de los sistemas procesales, en tanto supone una garantía para las partes involucradas. El problema radica en la concentración de facultades en el fiscal, que lo convierte en esa etapa preliminar, pero determinante para la suerte del proceso, en amo y señor de un sistema procesal que pareciera estar estructurado para evitar el juicio o debate. Por ello, el fiscal es en realidad un juez de instrucción encubierto que, incluso decide el cuándo, el cómo y el hasta dónde se hacen efectivos, o no, los derechos de las partes. También, decide si quiere investigar o no, si permite la suspensión del juicio a prueba o no, o si promueve el acuerdo entre las partes o no. Aun más, dependerá del fiscal que le toque a cada uno en suerte, para que ocurra una u otra cosa, admitiendo mil variantes. Ningún juez podrá siquiera controlar sus decisiones.
Cabe preguntarse, entonces, si puede hablarse de un proceso acusatorio real cuando al juicio, y por ello a la efectiva contradicción, recién es posible acceder luego de superadas estoicamente por el imputado, principalmente, pero también por la víctima en el caso de la mediación, la recurrente persuasión o presión del fiscal para “negociar” una salida alternativa en realidad al juicio, aunque no al conflicto. De absurdo, cuando en apariencia hay voluntad de las partes de componer el conflicto, el fiscal asume una posición autista. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P.Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el sistema acusatorio se erigió, como superador de modelos anteriores, con el fin de perfeccionar la garantía de la imparcialidad y la defensa en juicio. Así, claramente, la Constitución de la Ciudad lo incluye en su artículo 13.3 como garantía de las personas perseguidas por el sistema penal, conjuntamente con las restantes que también enumera. A mayor abundamiento, coincide Ferrajoli en que el “plea bargaining” y el “guilty plea” –ambos importados por nuestro sistema procesal-, resultan una “fuente inagotable de arbitrariedades: arbitrariedades por omisión, ya que no cabe ningún control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carácter incompleto de la acusación; arbitrariedades por acción, al resultar inevitable, como enseña la experiencia, que el “plea bargaining” se convierta en la regla y el juicio en una excepción, prefiriendo muchos imputados inocentes declararse culpables antes que someterse a los costes y riesgos del juicio” (Lugi Ferragioli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid. pág. 568/9).
En consecuencia, salvo que procuremos este último objetivo, debemos admitir que nos rige en la Ciudad un sistema acusatorio formal con tendencia a lo inquisitivo, porque la realidad indica que muchos de los principios que informan un sistema de esas características no se verifican genuinamente en los hechos. Ello no es un inconveniente en la medida que no oculte un proceso inquisitivo (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la garantía establecida en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se instituyó a favor de las personas para limitar el poder del Estado en el ejercicio de su poder punitivo, pero no sólo de los eventuales sancionados por conductas ilícitas, sino además para quienes resulten víctimas de esas acciones. Para éstas últimas también constituye una garantía constitucional el acceso a la jurisdicción en el marco de un proceso acusatorio, en el que se encuentren delimitadas claramente las funciones de perseguir y juzgar.
Desde este prisma, la expectativa de quien se siente víctima de un delito es que un órgano del Estado asuma la responsabilidad de ejercer la acción que le fuera expropiada, cumpliendo con las diligencias necesarias para verificar mínimamente los extremos denunciados y, eventualmente, procurando resolver el conflicto que da origen al caso. No obstante, el acceso efectivo a una jurisdicción imparcial como derecho de la víctima, se complementa con el control necesario que el juez de garantías debe realizar de la actividad de las partes, entre ellas y en particular sobre el fiscal, en quien recae el peso de la persecución y le es exigible el respeto por el principio de razonabilidad de sus actos. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el legislador consagró en cabeza del fiscal no solo la facultad de proponer la mediación sino además de archivar las actuaciones en caso de acuerdo, sin regular procedimiento alguno de control judicial sobre su oposición cuando se dan los requisitos legales para acceder a la mediación o frente al archivo –que claramente implica la extinción de la acción-.
Es claro, entonces, y en principio que la disposición legal excluye la posibilidad de control judicial de la fundamentación brindada por el Ministerio Público para oponerse a la mediación cuando es solicitada por las partes sino además le permite al fiscal extinguir la acción disponiendo el archivo, cuando considere que hubo “acuerdo”, sin someter ese acuerdo a homologación judicial, para verificar la libertad e igualdad de las partes al momento de expresar su voluntad conciliatoria.
Por tanto, considero que la regulación legal de la mediación en el Código Procesal Local es ajena a los principios que informan sistema el sistema acusatorio, porque niega la categoría de garantía que este principio posee, tanto desde su origen histórico como acordado por los constituyentes locales. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la garantía enumerada en el artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe ser leída tal cual fuera el fin para el que fue consagrada: como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución estatal, para decidir de acuerdo a su criterio personal en qué casos proponer la mediación, cuándo hay “acuerdo” que le permita archivar y si el incumplimiento del mismo fue por causas ajenas a la voluntad del imputado pero hubo composición del conflicto o corresponde reabrir el proceso porque el acuerdo se frustró por “actividad u omisión maliciosa del/la imputado/a”, sin control alguno de su decisión aún cuando el imputado y/o la víctima lo solicitaran.
Por tanto, y sólo como garantía a favor del imputado –o de la víctima- es posible aprehender una noción de sistema acusatorio que no tergiverse la finalidad para el cual fue concebido, es decir como límite frente al poder punitivo del Estado y no como garantía del Estado para poder avanzar con su poder punitivo contra el individuo, en contra de la voluntad de la propia víctima, o no ejercerlo debidamente en perjuicio de ésta. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

La mediación tal como se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Penal Local, resulta violatoria a la garantía del debido proceso –como integrante del derecho de defensa- y el acceso a la jurisdicción, pues claramente excluye el control judicial de lo dispuesto al respecto por el fiscal, incluso de aquello que omite realizar en tiempo oportuno y que puede redundar en un perjuicio irreparable para el derecho de la víctima.
Así, el otorgamiento de la atribución concedida al Fiscal para decidir arbitrariamente la propuesta “al imputado/a y/o al ofendido/a” de recurrir a una instancia oficial de mediación o composición, merece variadas objeciones adicionales.
Esta claro que cualquier decisión que incida fatalmente sobre la suerte del proceso debe ser ajena, en un sistema verdaderamente acusatorio, al Fiscal. Lo contrario determina que bajo el ropaje de un proceso de esas características se esconda, un sistema perversamente inquisitivo. Y lo califico de perverso en la medida que ni siquiera el tan cuestionado Código Procesal Penal Federal concentra tanto poder en una única persona, dado que los jueces de instrucción intervienen por estímulo externo y resuelven previa vista a las partes; en tanto en nuestro sistema, el fiscal decide en algunas circunstancias como la presente, inaudita parte y sin control de un tercero imparcial. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es clara la afectación del debido proceso por parte de la regulación legal del instituto, lo que claramente se advierte al considerar los casos que llegaron a estudio de este Tribunal, en los que el titular de la acción se opuso a la mediación. Es decir, si el titular de la acción accede a llevarla a cabo no existe control judicial alguno sobre el acuerdo o la libertad de las partes al momento de decidir acceder a esta forma alternativa de resolución del proceso, ni siquiera para descartar la coacción como fuente del consenso. Si el Fiscal no quiere proponer una mediación, entonces, no importa la voluntad del damnificado y del imputado para resolver el conflicto por esa vía. Si el Fiscal decide proponer dicha instancia, entonces, víctima y acusado son convocados a ella bajo apercibimiento de concurrir por la fuerza pública. Si no concurren una vez, o expresan su falta de voluntad, igual son obligados a reiterar su negativa o rendirse, en particular para la víctima, ante la evidencia que su denuncia difícilmente habrá de prosperar. Todo ello sin intervención ni control judicial alguno. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en materia penal, a diferencia de lo que ocurre en materia contravencional, se le otorga al titular de la acción la facultad, no el deber, de proponer una mediación a las partes; no convierte al instituto en un derecho para la víctima y/o el imputado sino en una herramienta dosificadora del trabajo del Fiscal, en tanto su selectividad no reglada determinará qué casos procurará resolverlos por esta vía y cuáles no; impide la intervención del Juez para homologar el acuerdo luego de verificar que no existan circunstancias que lo vicien; no establece su alcance ni los requisitos de admisibilidad, o por lo menos no lo hace de manera tal de impedir que el Fiscal se erija en Legislador, determinando si, según su incontrolado criterio, es viable o no en cada caso. Este último aspecto implica, además, una violación al principio de división de poderes en cuanto le permite al titular de la acción establecer pautas generales de aplicación del instituto, y al principio de igualdad pues dependerá del fiscal actuante la posibilidad o no de acceder a esta forma de culminación del proceso.
En materia contravencional nos encontramos frente a normas de derecho de fondo, pues el legislador local decidió incorporar las formas alternativas de culminación del proceso (probation, conciliación o autocomposición y mediación) en la Ley Nº 1472 –y no en la ley de procedimiento contravencional-, dato que, abona nuestro acertado criterio respecto al modo que debe considerarse respetada la distribución de facultades legislativas federales y locales. Por otra parte, al regularla de este modo, el legislador local reconoce un derecho a la víctima y al imputado, y al deslindar las funciones de aquellos respeta el sistema acusatorio instituido como garantía a favor de éstos.
De ello, se concluye que las normas que regulan la mediación en materia contravencional son autosatisfactorias, en el sentido que determinan claramente las características del instituto, su alcance, los requisitos de aplicación y las funciones atribuidas a los operadores del sistema. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la mediación penal es el procedimiento que tiene por objeto la reparación o compensación de las consecuencias de un hecho presuntamente delictivo, mediante una prestación voluntaria del autor a favor de la víctima, ofendido o requirente.
Es claro, entonces, que a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio resulta necesario en principio que el legislador defina ex ante si constituye un derecho de la víctima, del imputado o de ambos; y, a partir de ello, que establezca claramente el rol del fiscal y la virtualidad de su oposición. Luego la necesaria intervención del juez para garantizar la observancia de la garantía del debido proceso y para verificar el grado de libertad en la expresión de voluntad de resolver el conflicto por esa vía.
En este escenario, la declaración de inconstitucionalidad se impone y no implica, en el caso, "reformatio in pejus", justamente porque no hubo mediación y por encima de la pretensión de que la haya, existe el interés público de no desnaturalizar e ignorar la función social del sistema penal. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que dispuso rechazar la solicitud de mediación incoada por la Defensa por extemporánea.
En efecto, tal como surge de las actuaciones, dicho período ya había concluido desde el momento en que el Fiscal no propuso la mediación como vía alternativa del conflicto, consideró agotada la investigación y requirió la causa de juicio respecto del imputado. Por tanto, y a partir de aquel hito, declarada la clausura de la instrucción del sumario, sólo se podía proceder con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo 2- Etapa intermedia, del Título IX “Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio” de la Ley Nº 2303, lo que efectivamente ocurrió en autos en tanto el trámite de la causa avanzó.
Vale decir entonces que del juego armónico de los artículos 204 y 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge claramente cuál es la oportunidad procesal para que tenga lugar esta vía alternativa de conflicto, circunscribiendo dicha posibilidad a la propuesta Fiscal durante etapa investigativa; como así también el momento en que concluye, a saber, con la formulación de la requisitoria de juicio.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el poder acceder a la mediación debiera tratarse de un derecho de las partes y no una concesión graciosa del Fiscal. Es claro que también que la falta de determinación legal de los requisitos de acceso del instituto no puede ni debe ser suplida por via jurisprudencial, bajo riesgo de anarquizar el sistema e instalar una inseguridad jurídica que exponga a los ciudadanos a un juego de azar consistente en caer en manos de un fiscal o de un juez que aplique o no el instituto.(Del voto del Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dió intervención a la Oficina de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires y de aquellas actuaciones llevadas a cabo en el expediente relacionadas con la eventual aplicación al caso del instituto de la mediación.
En efecto, no se respetaron las premisas básicas establecidas en los artículos 204, 209 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya que tanto el primigenio pedido de la Defensa como la decisión del "a quo" de dar intervención a la oficina de mediación fueron posteriores al requerimiento de elevación a juicio, en el transcurso de la audiencia del artículo 210 del mencionado texto legal, oportunidad en la que ya no era posible disparar el procedimiento de mediación conforme dispone el claro texto del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, por aplicación de los principios de preclusión y progresividad, pilares que informan la seguridad jurídica en el marco de un proceso judicial, no resulta posible celebrar válidamente actos procesales fuera de los plazos y las oportunidades que establecen los regímenes procesales pertinentes, ya que ello no sólo quiebra la lógica del procedimiento sino también altera las reglas de juego que afectan por igual a todas las parte del proceso, generando desigualdades contrarias a las garantías del debido proceso. Por tal razón, tampoco resulta ajustado a derecho que las partes puedan por sí formular arreglos por fuera o contrariando los parámetros legalmente establecidos en violación de tales principios.
A mayor abundamiento, el vicio que afecta al acto en cuestión no puede tampoco soslayarse con argumentos que atiendan en términos generales a que la solución puede dejar mejor satisfecha a las partes, o a que es una forma de evitar una sanción penal y entonces resulta propicia hasta antes del juicio, ya que tales cuestiones han sido evidentemente tenidas en cuenta por el legislador, quien además de consagrar el instituto, lo reglamentó, si bien mínima y deficientemente, poniendo límites a la posibilidad temporal de su aplicación, sin por ello desmerecer los beneficios que
de él puedan derivarse.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del resolutorio que dispuso impulsar el procedimiento de mediación en este proceso y de todo los actos consecutivos que de él dependan, también del acta de mediación.
Ello así debido a que no se respetaron las premisas básicas establecidas en los artículos 204, y 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya que tanto el primigenio pedido de la Defensa como la decisión del "a quo" de dar intervención a la Oficina de Mediación fueron posteriores al requerimiento de elevación a juicio, oportunidad en la que ya no era posible disparar el procedimiento de mediación conforme dispone el claro texto del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, por aplicación de los principios de preclusión y progresividad, pilares que informan la seguridad jurídica en el marco de un proceso judicial, no resulta posible celebrar válidamente actos procesales fuera de los plazos y las oportunidades que establecen los regímenes procesales pertinentes, ya que ello no sólo quiebra la lógica del procedimiento sino también altera las reglas de juego que afectan por igual a todas las parte del proceso, generando desigualdades contrarias a las garantías del debido proceso.
A mayor abundamiento, el vicio que afecta al acto en cuestión no puede tampoco soslayarse con argumentos que atiendan en términos generales a que la solución puede dejar mejor satisfecha a las partes, o a que es una forma de evitar una sanción penal y entonces resulta propicia hasta antes del juicio, ya que tales cuestiones han sido evidentemente tenidas en cuenta por el legislador, quien además de consagrar el instituto, lo reglamentó, si bien mínima y deficientemente, poniendo límites a la posibilidad temporal de su aplicación, sin por ello desmerecer los beneficios que
de él puedan derivarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, las razones expresadas por la Fiscal de grado para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba no fundan adecuadamente su oposición, ya que la circunstancia de que el incidente – relativamente menor – que originó la causa, sea una porción de un aspecto mayor que involucra un conflicto patrimonial importante, en mi opinión, no autoriza a renunciar a medidas alternativas que pueden, aunque no solucionar el conflicto mayor, al menos subsanar este aspecto menor de un modo razonable y que evite recurrir innecesariamente a un proceso penal pleno.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de dar inicio al procedimiento de mediación solicitada por la defensa en los términos del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la propuesta para intentar la solución de conflictos por vías alternativas puede formularse únicamente durante la etapa de investigación preparatoria, y es bien sabido que ella se concluye, una vez que la Fiscalía entiende que se encuentra agotada la pesquisa, con la presentación del formal requerimiento de elevación a juicio del proceso.
Es notorio que la solicitud de mediación fue formulada por la defensa luego de que la fiscalía formulase el requerimiento de elevación a juicio, ocasión en la que expresamente descartó la viabilidad de que este proceso se resolviera por una vía alternativa.

En el caso, no corresponde realizar la audiencia prevista en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la denunciante señaló la negativa a tal extremo, agregando las razones por las cuales no deceaba mantener contacto con los imputados, y no existe constancia alguna –aportada tanto por la fiscalía como por la defensa- que conduzca a pensar que la voluntad de la supuesta víctima fuese contraria a la informada por el representante de la acusación pública. En base a ello, ordenar la sustanciación de una audiencia de mediación contando con la, hasta ahora acreditada, negativa de la denunciante se traduciría en una violación de los derechos que le asisten como parte protagónica en el proceso penal (art. 25 de la CADH).

La ausencia de norma alguna que permita que el lapso utilizado por el mecanismo de mediación penal o autocomposición pueda ser descontado del plazo previsto por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impide aplicar analógicamente cualquier tipo de suspensión de aquél en contra del imputado, en cuyo resguardo ha sido instituido este plazo perentorio e improrrogable que impide reformular una nueva acusación por los mismos hechos en su contra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar al pedido de mediación formulado por la Defensa.
El pretender iniciar compulsivamente un proceso de mediación atenta contra la esencia misma del instituto en cuanto a la imprescindibilidad de que las partes se sometan a ella de modo voluntario.
En efecto, no es posible exigir en el ámbito de la mediación penal el mismo grado de voluntariedad que se da en la mediación civil o familiar.
No es dable sostener que la participación del imputado sea voluntaria por el contexto coercitivo que en ésta se desarrolla ya que la amenaza de la persecución penal pone en duda la afirmación de que la participación del imputado es voluntaria.

La inexistencia de un marco regulatorio respecto de la solicitud de audiencia de mediación torna imposible revisar jurisdiccionalmente la negativa del Fiscal a impulsar nuevas audiencias de mediación luego del fracaso de los primeros acercamientos, pues ninguna regla establece que se deba continuar promoviendo nuevas instancias.

Todos los casos que prevé el artículo 41 de la Ley Nº 1472 –conciliación, autocomposición o mediación- constituyen una alternativa voluntaria para las partes.
En efecto, el acuerdo al que eventualmente arriben las mismas constituye un arreglo privado entre ellas en el que en principio no hay restricciones respecto de las obligaciones que mutuamente acepten pactar, las que pueden ir desde una compensación monetaria, o bien un simple pedido de disculpas, etc..
Cabe tener presente también que la mediación es confidencial y lo que en las audiencias a tal efecto se ventile no puede ser luego utilizado como prueba en el juicio en el caso que no se arribare a un acuerdo o bien se incumpliere el mismo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a lo peticionado por la Defensa, consistente en que se deje sin efecto la vista en los términos del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional y se lleve a cabo una mediación o conciliación.
En efecto, surge de las constancias obrantes que, en el marco de la audiencia celebrada en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, la imputada solicitó que se convoque a una conciliación o mediación con la denunciante, quien en un principio aceptó someterse a mediación, pero fijada la audiencia respectiva la imputada no compareció.
Sin embargo, posteriormente la imputada pidió se fije nueva audiencia, mas consta la negativa de la denunciante a participar de dicho procedimiento conforme surge del informe de la Fiscalía actuante.
Ello así, ya no resulta voluntaria la participación de las partes, lo que contradice la naturaleza del instituto regulado en el artículo 41 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la solicitud de audiencia de mediación efectuada por la Defensa de uno de los coimputados, y ordenar se fije fecha para la realización de la misma.
En efecto, surge que los imputados han solicitado en el transcurso del sumario la celebración de una audiencia de mediación, habiéndose opuesto a la misma el Fiscal. Ello así, más allá que las partes hubieran efectuado dicha solicitud antes del requerimiento de elevación a juicio, entiendo que es una interpretación restrictiva la que efectúa el Fiscal respecto de la oportunidad en que puede solicitarse la instancia de mediación, a saber, durante la investigación penal preparatoria. Sí, es cierto, que por razones de economía procesal y de celeridad es mejor que la posibilidad de mediación sea descartada antes de dar por concluido el sumario. Pero, no existe prohibición legal para que, incluso durante el debate, se recurra a las vías alternativas legalmente estipuladas. Así lo ha previsto expresamente el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Atónoma de Buenos Aires respecto a la suspensión del juicio a prueba, cuando durante el debate se produce una modificación de la calificación legal que lo admita.
Asimismo, en caso de no admitirse la posibilidad de que se arribe a un acuerdo entre las partes mediante una audiencia de mediación, se impondría una solución más gravosa, tanto para el imputado como para la víctima, al aplicarse un instituto (la suspensión del juicio a prueba) que opera incluso frente a la expresa oposición de la víctima. Y ello pese a que ambos imputados han solicitado intentar la solución por un medio alternativo de resolución del conflicto. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la solicitud de audiencia de mediación efectuada por la Defensa de uno de los coimputados y ordenar se fije fecha para la realización de la misma.
En efecto, es equivocado interpretar a las vías alternativas de resolución de conflictos como facultades discrecionales del titular de la acción penal pública. Muy por el contrario, el Fiscal tiene la obligación legal de “propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de concflictos legalmente previstos”. Así lo impone el artículo 91 inciso 4) del Código Procesal Penal de la Ciudad al establecer que el objeto de la investigación preparatoria es arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y que, a tal fin, se propiciará, entre otros medios alternativos, la mediación. Dicha normativa impone que no se avance a etapas procesales ulteriores en aquellos casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la solicitud de audiencia de mediación efectuada por la Defensa de uno de los coimputados.
En efecto, el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturaliza el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos, imponiendo requisitos de admisión que las normas no establecen; aplicando la analogía a favor o en perjuicio del imputado, según el caso, al remitirnos por ejemplo a las pautas que posibilitan la suspensión del juicio a prueba; o reconociendo o negándole al Fiscal atribuciones absolutas para la admisión del instituto.

La interpretación legal no puede ser hecha "in malam parte" por lo que, ante la inexistencia de previsión legal procesal específica que autorice a descontar el plazo fijado en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, el que insume el período en que las partes intentan arribar a una solución del conflicto a través de la mediación o de la autocomposición consume el plazo dispuesto en el artículo señalado, por lo que los fiscales deberían peticionar la prórroga en estos casos, en caso de considerarlo necesario.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa, respecto de la decisión del Fiscal de no impulsar el procedimiento de mediación (artículo 204 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por esta Alzada, respecto del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades del caso, la forma en que se resuelve la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del Tribunal Superior de Justicia en lo que hace a la compatibilización del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad con las normas constitucionales federales y locales.
Asimismo, la norma en cuestión tampoco otorga a las partes, ni al juez, la posibilidad de impulsar la mediación por sí, de modo que tampoco en este punto puede considerarse desacertada la decisión en estudio.
A mayor abundamiento, la decisión de la Fiscalía cuestionada por la Defensa se asienta en una evaluación de la gravedad del caso que, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, no se evidencia como aparente, sino que se vincula con las características del hecho materia de investigación.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa, respecto de la decisión del Fiscal de no impulsar el procedimiento de mediación.
En efecto, la casi absoluta carencia de un marco regulatorio de la mediación no permite evaluar la corrección o incorrección de la tesis sostenida por la Fiscalía, todo lo cual no hace más que reforzar los motivos por los que esta Sala decidiera declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad en el fallo " Dominguez Luis Emilio s/ inf. art. 184, inc. 5 del Código Penal", decisión que fuera dejada sin efecto por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "Del Tronco Nicolás s/ art. 184 inc. 5 del Código Penal" oportunamente elevado por la Sala I de esta Cámara.
Asimismo, la posición criticada se sustenta en argumentos suficientes y no puede ser entendida como producto de la mera arbitrariedad. Tales argumentos podrán ser o no compartidos por los distintos intervinientes en el proceso, pero lo cierto es que la sola eventual disidencia a ese respecto no puede justificar una descalificación de la validez de aquel acto.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Defensa, contra el decisorio de esta Sala mediante el cual se decretó de oficio la nulidad de la resolución de primera instancia en cuanto ordenó dar intervención a la Oficina de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de llevar adelante una instancia de mediación entre las partes.
En efecto, si bien determinada jurisprudencia sostiene que no es procedente la vía extraordinaria ante decisiones que establecen nulidades procesales, el "sub examine" constituye una excepción a la mentada regla.
Ello así, el decisorio impugnado por el recurrente pone fin a la cuestión discutida, imposibilitando un análisis jurisdiccional posterior que goce de relevancia jurídica para el interés de esa parte. En otros términos, la decisión de la Alzada cierra definitivamente la vía para la resolución alternativa del conflicto mediante el instituto de la mediación y abre paso a otra etapa procesal: la celebración del juicio oral y público (art. 213 y ss. del CPPCABA).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Defensa, contra el decisorio de esta Sala mediante el cual se decretó de oficio la nulidad de la resolución de primera instancia en cuanto ordenó dar intervención a la Oficina de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de llevar adelante una instancia de mediación entre las partes.
En efecto, el caso constitucional quedó expuesto en el recurso presentado por la Defensa, particularmente en torno a la posible afectación de la garantía del doble conforme, debido a que en esta instancia la declaración de nulidad procedió de oficio, imposibilitando, si se restringiera el recurso articulado, un control posterior sobre el resolutorio jurisdiccional que agravia a la apelante.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Defensa, contra el decisorio de esta Sala mediante el cual se decretó de oficio la nulidad de la resolución de primera instancia en cuanto ordenó dar intervención a la Oficina de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de llevar adelante una instancia de mediación entre las partes.
En efecto, la circunstancia alegada por el recurrente, en cuanto sostuvo que en oportunidad de que el Tribunal examinara el legajo -en virtud del recurso del imputado- se pronunció por primera vez respecto a la imposibilidad del sujeto de acceder al instituto alternativo de mediación, posee entidad suficiente para configurar un caso constitucional, en tanto podría verse comprometido el derecho de esa parte a la revisión del fallo en crisis, violentándose de ese modo la garantía constitucional de doble conforme.
Sin perjuicio de la solución que se adopta, entiendo que si bien la decisión de la Sala pudo -en autos- haber cercenado la vía del encausado de arribar a una resolución alternativa del conflicto, lo cierto es que dicho temperamento obedeció a la correcta exégesis de la normativa de rito que regula el instituto -art.
204 del CPPCABA- y que en lo que aquí interesa, prescribe la fase preparatoria como el lapso en que el acuerdo debe materializarse, extremo temporal que no se había observado en el "sub lite", y que en consecuencia conllevó -en atención a los fundamentos allí vertidos- el avance del proceso a una etapa ulterior.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, atento a que había sido clausurada la investigación penal preparatoria con el requerimiento de elevación a juicio (art. 206 C.P.P.C.A.B.A.).
En efecto, no debe pasarse por alto que tanto la Defensa como el titular de la acción estaban de acuerdo en arribar a la solución alternativa de conflicto solicitado; y aún cuando el Sr. Fiscal ya había formulado el requerimiento de elevación a juicio, en dos oportunidades señaló que no se oponía a la fijación de una nueva audiencia de mediación.
Asimismo, cabe señalar que se había intentado arribar a dicha solución con anterioridad a la finalización de la investigacion penal preparatoria, sin poder logarlo por inasistencia del imputado, sin embargo, él manifestó luego su intención de mediar, siendo ella cercenada por la decisión del "a quo", bajo una interpretación normativa "in malam parte".

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, atento a que había sido clausurada la investigación penal preparatoria con el requerimiento de elevación a juicio (art. 206 C.P.P.C.A.B.A.).
En efecto, no se advierte que haya desigualdad entre las partes y, en cambio, existe conformidad de las mismas para la realización de la mediación.
Asimismo, la normativa procesal local no fija un límite temporal al planteo que formula la Defensa; por lo que la interpretación que surge de considerar que el Fiscal puede proponer este medio alternativo sólo hasta la presentación del requerimiento de juicio, o sea, en la etapa de investigación, no limita al recurrente, pues no está expresamente previsto a su respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de mediación interpuesto por la Defensa.
En efecto, la mediación constituye una alternativa voluntaria para las partes, y de las actuaciones surge que la presunta damnificada del hecho que se investiga (art. 149 bis C.P) rechazó, en sede de la Fiscalía, toda posibilidad de resolver el conflicto suscitado con el imputado a través del instituto de la mediación; por lo que resulta imposible someter a la denunciante a una audiencia conciliatoria por su expresa decisión en contrario. El remedio impetrado no ha de prosperar, por implicar la negativa de la denunciante un obstáculo insalvable a efectos de realizar una mediación.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, la comparación de la regulación del instituto de la mediación en materia contravencional y en el proceso penal respalda aún más mi postura expresada en oportunidad de pronunciarme en las causas “González, Pedro”, rta. el 29/5/09; “Junco”, rta. el 5/6/09; “Del Tronco”, rta. el 9/6/09; “Suarez y Garay”, rta. el 9/9/09, cuando sostuve la inconstitucionalidad de la norma en cuestión por vulnerar el principio de división de poderes. Ello pues, en materia contravencional la acción se extingue por conciliación o autocomposición homologada judicialmente (art. 40 Ley Nº 1472), sin embargo en materia penal si el legislador hubiera dado una solución semejante, claramente habría incluido una nueva causal de extinción de la acción del Código Penal, violando ostensiblemente la esfera de reserva del Congreso Nacional. Ello así, ¿Cómo solucionó ese dilema? Disponiendo que una vez cumplido el acuerdo previsto en el artículo 204 inciso 2º del citado Código –o en caso que no se haya cumplido por causas ajenas a la voluntad
del imputado- el fiscal archive (art. 199 inc. h). Otorgándose efecto de cosa juzgada. Y ¿por qué el legislador decidió excluir al juez de toda intervención en la mediación?
Porque su decisión obligaría a la extinción de la acción sobre la base de una causal inexistente en el Código Penal. La aparente inconsecuencia legislativa no es tal, ya que le permitió sortear su limitación para regular sobre el derecho de fondo.
Podría decirse entonces que las consecuencias constitucionales que sostienen la invalidación que propongo son daños colaterales no previstos o voluntariamente despreciados, pero no por ello soslayables.
Asimismo, otro ejemplo de las deficiencias legislativas que
confirman la inconsecuencia del legislador es que se excluya la aplicación del instituto en los casos de violencia doméstica, solo cuando se haya cometido contra la víctima lesiones gravísimas pero la admita en otras conductas que exteriorizan graves conflictos familiares. Es indudable que en todos los casos la voluntad de la víctima esta condicionada por la situación de violencia y que muy poco beneficio ofrece la aplicación del instituto.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa respecto de las actas de mediación obrantes en la causa.
En efecto, no se advierte en el planteo de nulidad efectuado por la Defensa que la frustrada negociación haya perjudicado de manera alguna a esa parte.
Ello así, lo que se observa es la invocación de un perjuicio abstracto y carente de sustento y cuya única consecuencia ha sido la continuación de la investigación por sus cauces normales.
Asimismo, mas allá de los debates jurídicos que se han desarrollado en relación al instituto y las posturas divergentes acerca de su validez constitucional, lo cierto es que la negociación no arribó a buen puerto. Sin embargo, nada impide en un eventual nuevo intento para solucionar el problema de manera alternativa, que se invite a participar al Procurador General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en atención a lo previsto por el artículo 134 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, contra el decreto suscripto por la Juez "a quo" mediante el cual suspendió la convocatoria a la audiencia del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad y corrió vista a la Fiscalía para que se expida respecto de la solicitud de mediación incoada por la Defensa.
En efecto, no se vislumbra la configuración de gravamen alguno y menos aún que este sea irreparable, ya que la suspensión de la audiencia de admisibilidad de prueba (art. 210 C.P.P.C.A.B.A) no ha sido definitiva, sino únicamente a los efectos de remitir las actuaciones a la Fiscalía para que se expida respecto de la solicitud de mediación efectuada por la Defensa.
Asimismo, no se advierte como la resolución adoptada por la Juez "a quo", puede generar un agravio al recurrente, pues no puede afirmarse que ello implique intrometerse en la discrecionalidad del Ministerio Público, pues justamente la Magistrada de grado ha obrado con el afán de salvaguardar la independencia del titular de la acción, remitiéndole la solicitud de mediación para que sea él quien, en función de lo dispuesto en el artículo 204 del mencionado Código convoque o no a la audiencia de mediación.
El Fiscal intenta fundar su agravio en que la remisión a su despacho con posterioridad al requerimiento de juicio era improcedente y se equiparaba con una intromisión en la orbita de decisión de esa parte, sin embargo nada de ello ha ocurrido, el "a quo" no ha emitido opinión alguna respecto de la procedencia o no de la salida alternativa de conflicto, simplemente ha enviado la solicitud de la Defensa al Fiscal para que proceda según su criterio.

En el caso, corresponde hacer lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa.
En efecto, el decreto suscripto por el Juez "a quo" haciéndose eco de la oposición formulada por el Fiscal, continuó con el trámite de la causa y convocó a la audiencia del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, cercenando a las partes la posibilidad de arribar a un acuerdo de mediación. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza).

El cambio de paradigma que introdujo el Código Procesal Penal de la Ciudad se encuentra estrechamente vinculado con el reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la suerte de la acción, que es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto. Asimismo, la participación de la víctima en el proceso de mediación constituye de por sí un reconocimiento de su dignidad e igualdad frente a su agresor, y especialmente de su derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos-.

En el caso, corresponde analizar si la denunciante se encuentra en condiciones de igualdad para someterse a un proceso de mediación con el imputado, a los fines de dilucidar la procedencia o improcedencia del mentado instituto.
Ello así, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación deducida por la Defensa.
En efecto, debemos señalar que el equipo interdisciplinario interviniente, en el informe de situación de riesgo elaborado por la Oficina de Violencia Doméstica, concluyó que se trataba de una situación de ALTO RIESGO, teniendo en cuenta que la entrevistada representa las características de las mujeres víctimas de violencia (sometimiento y naturalización) y el denunciado el perfil de un hombre violento, estimando pertinente se resguarde a la entrevistada y sus hijos pues la separación podría potenciar las reacciones violentas del denunciado.
Asimismo, los relatos efectuados por la víctima ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ante la Oficina de Asistencia de la Víctima y Testigo del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, en donde hizo un relato respecto a su situación actual, manifestando que el imputado se encontraría viviendo en una casa rodante a la vuelta de la esquina en la que se ubica su vivienda y que se muestra temerosa, atento a que el denunciando estaría esperando el vencimiento del plazo de la medida cautelar para regresar a su vivienda, me permiten concluir que la denunciante no se encuentra en igualdad de condiciones con respecto al imputado, ya que estamos ante un caso de violencia familiar, puntualmente bajo la forma denominada violencia castigo o violencia complementaria, que se construye bajo una relación desigual, en donde uno de los actores se posiciona en una condición de superioridad respecto al otro y se siente con derecho a infligirle un sufrimiento. El que actúa con violencia se considera existencialmente superior y el otro lo acepta. La relación se caracteriza por una diferencia de poder. En este tipo de relaciones, la violencia es unidireccional, íntima y no tiene pausa y se ve seriamente afectada la identidad de quien recibe la violencia, en tanto en el contexto de la relación de pareja, se le niega el derecho de ser otro y diferente (confrontar Reynaldo Perrone y Martine Nannini, Violencia y abusos sexuales en la familia. Un abordaje sistémico y comunicacional. Buenos Aires, Ed. Paidós, 1997).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación deducida por la Defensa.
En efecto, uno de los principios que rige el procedimiento de mediación es la igualdad entre las partes; razón por la cual considero que este método alternativo de solución de conflictos no resulta viable en este caso particular donde la víctima se encuentra sumida en una posición pasiva que la coloca en un plano desigual con respecto al imputado. De ahí que, hacer lugar a la mediación en este caso particular, vulneraría la manda convencional que obliga al Estado a prevenir, investigar y sancionar hechos como los que se consideran en las presentes actuaciones, poniendo en crisis el compromiso asumido por el Estado Argentino al aprobar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Todo el proceso y solución judicial de conflictos tiene un componente de enfrentamiento entre intereses contrapuestos, que los medios alternativos de solución de conflictos logran sacar de primer plano.
La mediación es uno de los medios de solución alternativa de conflictos, constituye un instituto alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera persona (mediador), cuyo objetivo es facilitar al arribo a una solución dialogada entre las partes enfrentadas.
La doctrina analiza si la mediación es adecuada como medio de resolución de conflictos, en la materia conocida como violencia de género.
Ello por cuanto los fenómenos de violencia de género, graves tanto por su naturaleza como por la repercusión social que producen, presentan, entre otras circunstancias, un profundo abismo entre las partes que limita la posibilidad de mediación entre víctima y agresor. Ello por cuanto existe desigualdad entre las partes.
Es que la violencia de género es una de las expresiones más tangibles de desigualdad entre mujer y hombre, es manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Esta desigualdad debe ser corregida, mediante la tutela judicial.
Atento que la mediación, por definición implica la intervención de un tercero que aproxima a las partes, no resulta un método que puede corregir el desequilibrio que los hechos de violencia de género, en su mayoría, contienen intrínsecamente.

La mediación exige que las partes estén situadas en una posición de igualdad que posibilite la capacidad y autonomía de ellas en pos de lograr acuerdos. Es así que en casos de violencia doméstica o violencia de género mayormente se advertirá una desigualdad y ante ello debe protegerse a la víctima de violencia porque "a priori" los acuerdos que se obtendrían en el procedimiento de mediación podrían ser el resultado de una imposición de una parte sobre otra, más que de la libre voluntad de ambas.
Por ello deberá valorarse en cada caso, si existe o no igualdad de partes.
En este sentido, la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, referente al estatuto de la víctima en el proceso penal prescribe, en su artículo 10, la obligación para los Estados miembros de la Unión Europea de promover la mediación en materia penal, siempre y cuando (apartado octavo de los Considerandos) se observe y respete la “necesidad de que la víctima comprenda y sea comprendida”, debe producirse una valoración global, junto a otra serie de elementos vinculados principalmente la igualdad y la consideración psicológica y emocional de las consecuencias de una agresión de este tipo. La mediación, cuya aplicación es de carácter amplio en determinados conflictos, por su “etiología y naturaleza” no resulta en principio susceptible de ser aplicada en los conflictos relacionados con la violencia de género.
La mediación sólo resultará posible cuando la relación entre agresor y víctima se perpetúa en el tiempo y se quiere acabar con el problema, pero no con la relación.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación deducida por la Defensa.
En efecto, en el informe de situación de riesgo efectuado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha definido la situación en la como de ALTO RIESGO, teniendo en cuenta que la entrevistada tiene las características de las mujeres víctimas de violencia, señalando las características de sometimiento y naturalización la que revela la nota de desigualdad que torna inviable que el instituto de mediación pueda aplicarse al caso.
Ello así, en la mayoría de los casos de violencia de género, la relación personal entre víctima y agresor está agotada y, fundamentalmente, por parte de la víctima no hay deseo en mantener la relación.
No debe perderse de vista que es practicamente esencial a la violencia de género, la no consideración por parte del agresor respecto de la víctima como un igual.
Por todo ello, el instituto resultará de aplicación excepcional en supuestos de violencia de género.
Es por los obstáculos que hasta aquí señalo que la doctrina, señala la mediación penal en el ámbito de la violencia de género una “estrategia a costa de la mujer para garantizar la continuidad del núcleo familiar”, posición, que debe reputarse disvaliosa.
Así; la víctima no aparece como tal sino como parte implicada en el conflicto, de modo que se pretende que asuma una cuota de culpa en aras de la salvación de lo que se reputan intereses superiores, por ejemplo: la pareja y la familia, lo que resulta funcional a la continuidad de estereotipos propios de representaciones de género.

La mediación debe existir cuando existe igualdad entre los mediados, y no cuando se parta de una situación de desequilibrio e inferioridad cuya represión debe ser precisamente uno de los objetivos de la legislación interna del país para eliminar radicalmente el posible “dominio” de una persona sobre otra, su sometimiento, que en definitiva, la desigualdad.
Para que la mediación sea voluntaria la negociación entre partes debe realizarse con capacidad de razonamiento, comprensión y autonomía lo que debe analizarse en el caso a estudio.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Juez "a quo" que denegó fijar una audiencia de mediación penal.
En efecto, la negativa del Fiscal a convocar a la mediación penal en el marco de la supuesta comisión del delito de amenazas, está fundada en los informes brindados por la Oficina de Violencia doméstica de la Corte Suprema de Justicia como de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo del Ministerio Público Fiscal Local los cuales arrojan que la damnificada se encuentra sumida en una posición pasiva consecuencia de los maltratos recibidos circunstancia que no le permite sostener la denuncia-, y lo cierto y concreto es que la defensa no ha fundado la irreparabilidad del gravamen alegado por lo que no existe un gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad para declarar la admisibilidad.
El defensor no ha explicado de que manera la negativa del Juez “a quo” a convocar a la audiencia de mediación solicitada, le impide definitivamente acceder a esta vía alternativa de solución de conflictos o cualquier otra que pudiera escoger. Por el contrario, el juez de grado no ha puesto fin a la cuestión sino que afirmó que no se encontraba legitimado para convocar la audiencia y que tampoco podía analizar los motivos expuestos por el Fiscal para no convocar a la mediación penal, por cuanto la defensa no se lo había solicitado y tampoco lo había controvertido.
Cabe recordar que no consideramos prudente resolver al respecto en forma definitiva, pues ello privaría a las partes de la garantía de doble instancia, precisamente invocada por el recurrente en su escrito de apelación.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución "a quo" que declaró la validez de la oposición del Fiscal respecto de la solicitud de mediación que incoara el apelante.
En efecto, la decisión que resuelve declarar la validez de la oposición fiscal a convocar a una audiencia de mediación le impide al imputado acceder a un modo de conclusión del proceso penal evitando la realización del juicio; por lo que provoca un gravamen irreparable a esa parte en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación articulada por la Defensa en el marco del presente proceso donde se investiga la presunta comisión de los delitos de amenazas y daños previstos en los artículos 149 bis y 183 del Código Penal respectivamente.
En efecto, la solicitud de mediación presenteada por la Defensa, a la que se opuso el Sr. Fiscal, y que el Sr. Juez de grado resolviera declarar la validez de dicha oposición, fue presentada ante el Tribunal con posterioridad al requerimiento de juicio formulado por el Fiscal interviniente; por lo que declarada la clausura de la instrucción del sumario, sólo se podía proceder con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo 2- Etapa intermedia, del Título IX “Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio” de la Ley Nº 2303, lo que efectivamente ocurrió en tanto el trámite de la causa avanzó, y el Juez se expidió sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas.
Asimismo, si bien con anterioridad al requerimiento de elevación a juicio la Defensa había solicitado ya otra audiencia de mediación al Fiscal, lo cierto es que éste se opuso en virtud de lo informado por la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo del Ministerio Público Fiscal en cuanto hizo saber que el presente caso se trata de uno de "altísimo riesgo". Lo propio decide el Fiscal respecto de un segundo pedido de mediación, remitiéndose a lo oportunamente expuesto. A partir de las negativas formuladas por el Fiscal, la Defensa no efectuó planteo alguno ni manifestó su disconformidad al respecto.
Los motivos que sustentan la negativa del Fiscal vinculados con la presencia de riesgo altísimo para la víctima informado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Oficina de Asistencia a la Víctima del Ministerio Público, resultan razonables para fundamentar su oposición.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, el presente es un nuevo caso donde surge palmariamente que la regulación que introduce la mediación en el proceso penal es inconstitucional, por implicar una violación de la división de poderes, del debido proceso y del sistema acusatorio.
Así, aún a riesgo de que se me atribuya una extralimitación en el ejercicio de la jurisdicción y un, a mi juicio inexistente prejuzgamiento, sobre la base de un caso judicial respecto del cual me veo en la obligación de establecer si se aplica o no y cómo se interpreta una norma procesal, habré de ratificar mi convicción de que no es posible pronunciarse sin comprobar previamente que la norma supera el "test" de constitucionalidad difuso.
En primer término, es evidente que esta Cámara es el último intérprete de esas normas procesales, y que esa labor no puede mutar en la de integrar una norma incompleta o directamente legislar a su respecto.
El artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad otorga al fiscal una facultad absoluta para arbitrariamente determinar en qué casos propicia una mediación, aún ignorando la voluntad de las partes.
Este no es un ejemplo de un proceso penal acusatorio, en tanto, según el particular criterio del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, además sus decisiones quedan exentas del control de los jueces.
Ni siquiera en el proceso contravencional se llega tan lejos, aunque tiene una explicación: al consistir en una causal de extinción de la acción (art. 40 inc.1 CC) y carecer de atribuciones legislativas para modificar el artículo 59 del Código Penal, la Legislatura optó por excluir a los jueces de su jurisdicción.
Como ya dijéramos, aunque fuera descartado por el Tribunal Superior de Justicia local, el precepto es inconstitucional y ni siquiera la invocación del federalismo - cuya defensa a ultranza es más que evidente en todas mis acciones- alcanza para justificar esta intrusión indebida de la Legislatura en facultades exclusivas del Congreso de la Nación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar a la solicitud de mediación penal entre la denunciante y el imputado que articulara la Defensa.
En efecto, si bien es cierto que la oposición fiscal a llevar a cabo una audiencia de mediación se encontró fundada en la calificación de “altísimo riesgo” contenida en los informes efectuados por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal, no resulta adecuado, a mi entender, restarle relevancia al consentimiento posterior prestado a tales fines por la denunciante, que fuera informado a personal de la Fiscalía en ocasión de producirse la comunicación telefónica documentada en el expediente.
En mayor sustento, considero que tampoco devienen irrelevantes las expresiones de la víctima respecto a que desde el acaecimiento del hecho denunciado no ha tenido nuevo contacto con el imputado y que no ha sabido nada de él, hecho nuevo éste que no fuera anteriormente valorado. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa debiendo la Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la "probation" así como las reglas de conducta que estime convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio. Suspensión del juicio a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº 345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ inf. art. 189 bis CP” – Apelación”, rta. el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 3/6/2009).
En efecto, sostener la postura del titular del Ministerio Público Fiscal, quien se opone a la concesión del beneficio de la "probation", conllevaría a vulnerar las previsiones establecidas por el legislador nacional en el artículo 76 bis del Código Penal, que consignó expresamente cuáles son los delitos respecto de los que no procede la "probation".
Asimismo, hacer extensivas las restricciones impuestas en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad a la suspensión del proceso a prueba –consagrado en el Código Penal de la Nación- supone la asunción indebida de facultades legislativas exclusivamente encomendadas al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 CN); por lo que tal como se desprende de las disposiciones del mentado Código, las restricciones consagradas en el artículo 204 por el Fiscal no resultan extensibles a la suspensión del proceso a prueba, que se encuentra regulado en el artículo 205, ni tal como pretende el Fiscal resulta una cuestión de interpretación legal.
Ello pues, por un lado considerar que las limitaciones consignadas para la procedencia de la mediación o composición resultan aplicables también a la "probation" – cuando el legislador no estableció dichas restricciones- implica interpretar las previsiones legales en perjuicio del imputado contrariando lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 2303.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba interpuesta por la Defensa (art. 45 Ley Nº 1472).
En efecto, se evidencia que la víctima no desea la salida alternativa del conflicto (por cuanto de arribarse a ese acuerdo, las conductas, al quedar impunes se podrían reiterar, que necesita que los imputados sean sancionados para que comprendan acabadamente lo que las víctimas tuvieron que pasar). Expresó incluso su necesidad de exponer la situación ante el Juez de la causa para sea él quien ponga fin a esta situación.
Más alla de las manifestaciones de las víctimas en cuanto a que no habría sanción para el hecho denunciado, la persistencia de la contravención de ruidos molestos al momento de resolver (ya que según los dichos de aquellas no han cesado), justifica la oposición fiscal.
De este modo, entiendo perfectamente ajustado a derecho que la Sra. Fiscal se haga eco de la solicitud de la víctima y se oponga a la concesión de la "probation" en estos actuados, por tanto la resolución del "a quo" que rechazó la solicitud de la Defensa ha de ser confirmada.

Considero que resultaría erróneo interpretar a las vías alternativas de resolución de conflictos como facultades discrecionales del titular de la acción penal pública. Por el contrario, de acuerdo a la norma contenida en el artículo 91 inciso 4º del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Fiscal tiene la obligación legal de “propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos legalmente previstos”. Al mismo tiempo dicha norma establece que el objeto de la investigación preparatoria es arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas e impone que no se avance a etapas procesales ulteriores en aquellos casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la resolución de grado con relación a la posible afectación a la garantía constitucional de doble conforme.
En efecto, el caso constitucional quedó expuesto debido a que en esta instancia la declaración de nulidad procedió de oficio, imposibilitando, si se restringiera el recurso articulado, un control posterior sobre el resolutorio jurisdiccional que agravia a la apelante.
Asimismo, si bien determinada jurisprudencia sostiene que no es procedente la vía extraordinaria ante decisiones que establecen nulidades procesales, el “sub examine” constituye una excepción a la mentada regla.
A criterio de la suscripta la decisión impugnada reviste el carácter de una sentencia equiparable a definitiva, en tanto resultan concluyentes sus efectos. Específicamente, el decisorio de esta Sala, por el que se decretó de oficio la nulidad del acuerdo de mediación, del archivo fiscal, de la reapertura de la investigación ordenada, pone fin a la cuestión discutida, imposibilitando un análisis jurisdiccional posterior que goce de relevancia jurídica para el interés de la recurrente. En otros términos, la decisión de la Alzada cierra definitivamente la vía para la resolución alternativa del conflicto mediante el instituto de la mediación y abre paso a otra etapa procesal: la celebración del juicio oral y público (art. 213 y ss. del CPPCABA).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la resolución de grado con relación a la posible afectación a la garantía constitucional de doble conforme.
En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en oportunidad de examinar el legajo se pronunciara por primera vez respecto a la imposibilidad del sujeto de acceder al instituto alternativo de mediación, posee entidad suficiente para configurar un caso constitucional, en tanto podría verse comprometido el derecho de esa parte a la revisión del fallo en crisis, violentándose de ese modo la garantía constitucional de doble conforme.
Sin perjuicio de la solución que se adoptará, entiendo que si bien la decisión de la Sala pudo haber cercenado la vía del encausado de arribar a una resolución alternativa del conflicto, lo cierto es que dicho temperamento obedeció a la correcta exégesis de la normativa de rito que regula el instituto -artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - y que en lo que aquí interesa, prescribe la fase preparatoria como el lapso en que el acuerdo debe materializarse, extremo temporal que no se había observado en el “sub lite”, y que en consecuencia conllevó -en atención a los fundamentos allí vertidos- el avance del proceso a una etapa ulterior.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de mediación impetrado por la defensa.
En efecto, el ordenamiento adjetivo local permite la solución del conflicto a través de procedimientos no punitivos (artículo 204 inciso 2) y consensuales (artículo 204 inciso 1º y artículo 205). El objetivo pragmático de la aplicación de estos mecanismos junto al criterio de oportunidad es liberar recursos humanos y materiales en las instituciones comprometidas en la persecución criminal y en las que administran justicia, a efecto de destinarlos a los casos realmente graves.
Nada refiere la ley respecto a prohibición alguna de solicitar la mediación luego del requerimiento de juicio, por tanto una interpretación restrictiva como la recurrida importa desnaturalizar la esencia del procedimiento penal local.
Se debe tener en cuenta que la mayoría de los delitos cuya competencia detenta la justicia local a partir de los convenios de transferencias penales suscriptos por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, carecen de gravedad, por los que les son aplicables estas instituciones desjudicializadoras.

La decisión que rechaza la solicitud de mediación importa precisamente negar la posibilidad de alcanzar en el proceso un acuerdo de resolución de la controversia y de evitar así el sometimiento a juicio y el eventual dictado de una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación contra la resolución de grado que no hace lugar al pedido de mediación.
En efecto, si bien la decisión recurrida no ha sido declarada expresamente apelable, el recurso es procedente por causar la resolución en crisis el gravamen irreparable a que se refiere el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al advertirse que no existe otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio alegado por el impugnante.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de designación de audiencia de mediación basada en la decisión negativa de la parte querellante.
En efecto, el disenso de la apelante se refiere meramente a las formas del acto mediante el cual los presuntos damnificados han hecho explícita aquella negativa.
Sin embargo, la ley no prevé en absoluto el cumplimiento de solemnidad alguna a este respecto, de manera tal que el proceder que esa parte postula como único modo de legitimar la manifestación adversa del denunciante no encuentra correlato normativo que lo sostenga y que permita tachar como inválida la negativa pronunciada de otra forma.
Así las cosas, los damnificados han sido tenidos por querellantes debidamente representados por abogados y de este modo, en función de tal representación y ante la falta de un requisito legal en ese sentido, no es exigible la rúbrica de los damnificados en el escrito en que se expresa la negativa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Fiscal de Cámara.
En efecto, no se vislumbra la configuración de un gravamen concreto y actual, menos aún irreparable, pues el archivo dispuesto en los términos del artículo 199 inciso h) y 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no tiene los efectos previstos en el artículo 203 1º párrafo el cual tiene previsto el trámite del último párrafo del mencionado artículo – el archivo dispuesto no tiene el mismo valor de una sentencia de sobreseimiento, pues no implica el cierre definitivo del proceso, lo que significa que el fiscal, ante la aparición de nuevos elementos, puede disponer la reapertura de la investigación o su prosecución, como también, llegado el caso de no cumplirse satisfactoriamente las condiciones del acuerdo de mediación, el proceso continua su curso, y es allí que puede reeditar la medida cautelar (embargo de los bienes del imputado) solicitada oportunamente, pues actualmente el legajo se encuentra archivado. Ello no conlleva más que un cierre administrativo del proceso, pudiendo reabrirse la investigación penal preparatoria para el caso que se frustrara por actividad u omisión maliciosa del imputado al acuerdo de mediación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Fiscal de Cámara.
En efecto, conforme lo establecido en el artículo 208 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el archivo provisional acarrea “…el cese inmediato de las medidas precautorias…”. Ello así, al cesar los motivos de la pesquisa se diluyen también los presupuestos que justifican la adopción de toda medida cautelar.
Así las cosas, resulta absolutamente inviable la coexistencia de una investigación archivada en los términos del artículo 199, inciso h) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires junto a una medida cautelar como la del embargo sobre los bienes de quien ha celebrado un acuerdo con la denunciante para arribar una solución alternativa del conflicto que los une. Ello, aún si el archivo no fuera definitivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que denegó al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, el conflicto es lo suficientemente grave como para excluirlo definitivamente del proceso penal, sin embargo, ello no es óbice para la aplicación de otros institutos previstos en la Ley Nº 2.451 como la mediación y la suspensión del proceso a prueba, que mantienen la tutela judicial hasta tanto se cumpla con el acuerdo arribado, que será siempre de corte reeducativo y resociabilizador y no le generarán antecedente alguno.
A mayor abundamiento, asiste razón al “a quo“ en cuanto a que los Tratados Internacionales compelen a los sujetos del proceso a buscar la posibilidad de arribar a soluciones alternativas de conflicto pero la remisión no es la única de ellas y que, es facultativo del Juez darle acogida o no a la solicitud del menor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que denegó al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, resulta más apropiado las reglas de conducta que puedan ser fijadas dentro de una “probation” cuyo cumplimiento pueda controlar el juez interviniente que la remisión que postula la defensa que, no se hacen cargo al formular su crítica de los elementos señalados por el Juez para adoptar la medida que impugnan y realizan un planteo dogmático sobre los beneficios en abstracto del instituto de la remisión en relación al de la “probation” u otro método similar.
Asimismo, a esta altura de los acontecimientos el imputado ya no es menor y se advierte como necesitado de orientación seguimiento y cuidados especiales.

La lectura del artículo 91 del Código Procesal Penal (Ley Nº 2303) no deja lugar a dudas respecto a que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.
El ordenamiento local permite la solución del conflicto a través de distintas vías alternativas. El objetivo de estos mecanismos se relaciona, por un lado, con la aplicación del criterio de oportunidad, que permite prescindir de la apertura de juicios y de la acusación penal a ultranza, al existir la facultad de no acusar y de no llevar a cabo la investigación cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho: la condición de primario del autor, que el asunto sea de poca gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el resarcimiento de los daños causados a la víctima.
Por otro lado, y en el caso concreto del instituto de mediación, se trata de la devolución del conflicto a las partes, garantizando la paridad, buscando la pacificación social a través del reestablecimiento del diálogo entre las partes.
A su vez, estos mecanismos permiten descongestionar de causas el aparato judicial, liberando recursos humanos y materiales destinándolos al tratamiento de los delitos más gravosos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechaza el planteo de mediación impetrado por la defensa. Es cierto que, por razones de economía procesal y de celeridad es mejor que la posibilidad de mediación sea descartada antes de dar por concluido el sumario. Pero nada impide, que incluso durante el debate se recurra a las vías alternativas. Así lo ha previsto expresamente el código ritual respecto de la suspensión del juicio a prueba. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresamente lo autoriza cuando durante el debate se produce una modificación de la calificación legal que lo admita.
Si ello puede ocurrir respecto de un instituto cuyos efectos operan incluso frente a la expresa oposición de la víctima, no veo por qué habría que privar a la víctima de la oportunidad de arribar a una mejor solución que la favorable disposición del imputado, cuya situación procesal no podría ser peor si esta instancia fracasara.

El artículo 91 inciso 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer que el objeto de la investigación preparatoria es arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y que a tal fin, el fiscal propiciará, entre otros medios alternativos, la mediación. Con dicha disposición debe ser concordada la facultad conferida al fiscal por el artículo 204 del mismo texto legal de proponer “en cualquier momento de la investigación preparatoria” otras alternativas para la solución de conflictos en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición.
Si bien el artículo 204 mencionado establece que es facultad del fiscal proponer la mediación, el artículo 91 del Código Procesal Penal Local lo obliga a propiciar los medios alternativos de resolución del conflicto como finalidad de esta etapa procesal. En mi opinión, su lectura no deja lugar a dudas respecto de que el espíritu ritual impone que no avancen a etapas procesales ulteriores los casos que puedan solucionarse por medios alternativos al juicio penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la mediación.
En efecto, la breve motivación efectuada por la fiscal de grado, quien textualmente se basó en “las circunstancias del caso”, sin describir ni explicar detalle alguno, no resultan suficientes para considerar su oposición como un acto fundado. Aunque el hecho imputado haya sido grave y este relacionado con la violencia doméstica afectando un contexto de convivencia familiar, lo cierto es que se reprocha las amenazas supuestamente vertidas, en orden a lo prescripto en el artículo 149 bis del Código Penal. Y ni el juez de grado ni la fiscal han explicado porqué omiten toda consideración respecto de lo que pueda opinar la víctima en el caso, quien habría vuelto a convivir con el imputado.
Muy buenas razones debieran invocarse para descartar una vía alternativa de resolución del conflicto, que procura sentar bases firmes para solucionar un conflicto penal originado en un episodio que, según indicara la víctima, aunque no resulta un hecho aislado en la situación de convivencia familiar, no ha impedido que se retome la convivencia.
Asimismo, no existe constancia alguna que conduzca a pensar que la voluntad actual de las partes es continuar con el procedimiento y evitar celebrar una audiencia de mediación. En base a ello y como primera pauta a considerar, considero que no se ha cumplido con el primer requisito que consiste en requerir la conformidad de la denunciante. Por el contrario, puede inferirse que posiblemente las partes hayan podido encauzar la relación conflictiva en la que habría tenido lugar el hecho que originara las actuaciones, ya que se encontrarían viviendo juntos. A ello debe sumarse que la denunciante no ha instado la acción penal por lesiones, las que se habrían producido a raíz de los hechos denunciados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la mediación.
En efecto, la fiscalía se opuso en virtud de las características del caso, al que considera de gravedad en el marco de un conflicto de violencia doméstica, argumentos vinculados con el informe realizado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que valoró la situación como de alto riesgo. Así, la Sra. fiscal consideró inconveniente que la denunciante atraviese una instancia de mediación por no estar en condiciones para ello, atento su situación de alta vulnerabilidad.
En este punto, es dable recordar, que el fiscal “puede” proponer una mediación; es decir, no se encuentra obligado tal como parece aseverar la defensa, pues si las circunstancias del caso aconsejan otra vía (como entendió la Fiscal en la presente causa), puede descartar la mediación sin que ello implique violación del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de legalidad.

La mediación exige que las partes estén situadas en una posición de igualdad que posibilite la capacidad y autonomía de ellas en pos de lograr acuerdos. Es así que en este tipo de casos mayormente se advertirá una desigualdad y ante ello debe protegerse a la víctima de violencia porque a priori los acuerdos que se obtendrían en el procedimiento de mediación podrían ser el resultado de una imposición de una parte sobre otra, más que de la libre voluntad de ambas. Por ello deberá valorarse en cada caso, si existe o no igualdad de partes.
En este sentido, la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, referente al estatuto de la víctima en el proceso penal prescribe, en su artículo 10, la obligación para los Estados miembros de la Unión Europea de promover la mediación en materia penal, siempre y cuando (apartado octavo de los Considerandos) se observe y respete la “necesidad de que la víctima comprenda y sea comprendida”, debe producirse una valoración global, junto a otra serie de elementos vinculados principalmente la igualdad y la consideración psicológica y emocional de las consecuencias de una agresión de este tipo. La mediación, cuya aplicación es de carácter amplio en determinados conflictos, por su “etiología y naturaleza” no resulta en principio susceptible de ser aplicada en los conflictos relacionados con la violencia de género.
La mediación sólo resultará posible cuando la relación entre agresor y víctima se perpetúa en el tiempo y se quiere acabar con el problema, pero no con la relación.

Todo el proceso y solución judicial de conflictos tiene un componente de enfrentamiento entre intereses contrapuestos, que los medios alternativos de solución de conflictos logran sacar de primer plano.
La mediación es uno de los medios de solución alternativa de conflictos, constituye un instituto alternativo al judicial, caracterizado por la intervención de una tercera persona (mediador), cuyo objetivo es facilitar al arribo a una solución dialogada entre las partes enfrentadas.
La doctrina analiza si la mediación es adecuada como medio de resolución de conflictos, en la materia conocida como violencia de género.
Ello por cuanto los fenómenos de violencia de género, graves tanto por su naturaleza como por la repercusión social que producen, presentan, entre otras circunstancias, un profundo abismo entre las partes que limita la posibilidad de mediación entre víctima y agresor. Ello por cuanto existe desigualdad entre las partes.
Es que la violencia de género es una de las expresiones más tangibles de desigualdad entre mujer y hombre, es manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Esta desigualdad debe ser corregida, mediante la tutela judicial.
Atento que la mediación, por definición implica la intervención de un tercero que aproxima a las partes, no resulta un método que puede corregir el desequilibrio que los hechos de violencia de género, en su mayoría, contienen intrínsecamente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la solicitud de mediación deducida por la Defensa.
En efecto, de la constancia del expediente surge, al menos con la provisionalidad que la valoración en esta etapa conlleva por parte del “a quo”, que la cuestión ventilada es de aquellas en que no existe igualdad de partes, y que por su naturaleza en casos de violencia familiar el instituto no procede, incluso la mediación que se realizó y en la que se llegó a un acuerdo no debería haber tenido lugar.
Ello así, en la mayoría de los casos de violencia de género, la relación personal entre víctima y agresor está agotada y, fundamentalmente, por parte de la víctima no hay deseo en mantener la relación.
No debe perderse de vista que es prácticamente esencial a la violencia de género, la no consideración por parte del agresor respecto de la víctima como un igual.
Por todo ello, el instituto resultará de aplicación excepcional en supuestos de violencia de género.
Es por los obstáculos que hasta aquí señalo que la doctrina, señala la mediación penal en el ámbito de la violencia de género una “estrategia a costa de la mujer para garantizar la continuidad del núcleo familiar”, posición, que debe reputarse disvaliosa.
Así; la víctima no aparece como tal sino como parte implicada en el conflicto, de modo que se pretende que asuma una cuota de culpa en aras de la salvación de lo que se reputan intereses superiores, por ejemplo: la pareja y la familia, lo que resulta funcional a la continuidad de estereotipos propios de representaciones de género.

La mediación debe existir cuando existe igualdad entre los mediados, y no cuando se parta de una situación de desequilibrio e inferioridad cuya represión debe ser precisamente uno de los objetivos de la legislación interna del país para eliminar radicalmente el posible “dominio” de una persona sobre otra, su sometimiento, que en definitiva, la desigualdad.
Para que la mediación sea voluntaria la negociación entre partes debe realizarse con capacidad de razonamiento, comprensión y autonomía lo que debe analizarse en el caso a estudio.

En los casos donde se investigan hechos de violencia familiar o de género, resulta posible la mediación siempre y cuando pueda afirmarse que las partes se encuentran en igualdad de condiciones para arribar a un acuerdo. De esta forma, habrá que analizar caso por caso para merituar la posibilidad de sustanciar una audiencia de mediación penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la mediación requerida por la Defensa, al encontrarse la causa en etapa intermedia, concluida la instrucción y requerida la elevación a juicio.
En efecto, la Defensa pretende no respetar la premisa básica de intentar la solución de conflictos por vías alternativas durante la etapa de investigación preparatoria hasta la presentación del formal requerimiento de juicio, ya que formuló la solicitud en sede jurisdiccional en forma posterior al acto procesal mencionado, es decir, cuando no era posible disparar el procedimiento de mediación conforme el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, por aplicación de los principios de preclusión y progresividad, pilares que informan la seguridad jurídica en el marco de un proceso judicial, no resulta posible celebrar válidamente actos procesales fuera de los plazos y las oportunidades que establecen los regímenes procesales pertinentes, ya que ello no sólo quiebra la lógica del procedimiento sino también altera las reglas de juego que afectan por igual a todas las parte del proceso, generando desigualdades contrarias a las garantías del debido proceso. Por otro lado, tampoco resultaría ajustado a derecho que las partes puedan formular arreglos por fuera de – o contrariando- los parámetros legalmente establecidos.
A mayor abundamiento, el vicio que afecta al acto en cuestión no puede tampoco soslayarse con argumentos que atiendan en términos generales a que la solución puede dejar mejor satisfecha a las partes, o a que es una forma de evitar una sanción penal y entonces resulta propicia hasta antes del juicio, ya que tales cuestiones han sido evidentemente tenidas en cuenta por el legislador, quien además de consagrar el instituto, lo reglamentó, si bien mínima y deficientemente, poniendo límites a la posibilidad temporal de su aplicación, sin por ello desmerecer los beneficios que de él puedan derivarse.
Las particularidades del caso me releva de examinar los fundamentos que emanan del Fallo del Tribunal Superior de Justicia “Del Tronco, Nicolás s/ art. 184, inc. 5º CP” en lo que hace a la compatibilización del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal Local con las normas constitucionales federales y locales (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la mediación requerida.
En efecto, el damnificado manifestó en tres oportunidades que no deseaba participar en una audiencia de mediación, y el pretender iniciar compulsivamente un proceso de mediación atenta contra la esencia misma del instituto en cuanto a la imprescindibilidad de que las partes se sometan a ella de modo voluntario.
Es por ello que tal postura asumida conciente y libremente por la víctima impide llevar a cabo mediación alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la mediación requerida.
En efecto, corresponde señalar, como hice en el expediente “INCIDENTE DE NULIDAD EN AUTOS, ACEVEDO, Roberto Miguel y FURCHINI, Norma Alejandra s/ infr. Arts. 96 y 183 del C.P.” Causa Nº 44832-01-00/09”, al mencionar los requisitos de procedencia del instituto de la mediación que: “… dichos criterios de oportunidad han de pasar, como quedara dicho, ciertos standards mínimos que aseguren la no contradicción con otros principios constitucionales: legalidad, debido proceso, igualdad, defensa en juicio y razonabilidad”, y en el caso estos no se dan pues no hubo consentimiento de una de las partes

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la mediación requerida.
En efecto, la negativa del presunto damnificado de acceder a la mediación, se erige como un impedimento a la hora de adoptar un temperamento como el propiciado por la defensa.
Así las cosas, la defensa primigeniamente había requerido la realización de una audiencia de “conciliación” en los términos del artículo 41 del Código Contravencional y el Juez de grado denegó dicha solicitud en virtud del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que prescribe el instituto de “mediación”, siendo que éste regula un procedimiento diverso a la composición, sobre todo en lo atinente al rol del Fiscal y del Juez en el trámite de su aplicación en comparación al primero, como así también en lo relativo a las consecuencias jurídicas aparejadas por cada una de las figuras.

Una de las especiales finalidades perseguidas por la suspensión del proceso a prueba es, en palabras del autor Gustavo Vitale, el importante aporte en materia de racionalidad a un sistema que muchas veces arroja sobradas pruebas de ser irracional (Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T 2B, p. 448 y ss., Ed. Hamurabi; Bs. As., Argentina.-). Esto se traduce en la necesidad de contar con vías alternativas de resolución de conflictos, no sólo más amistosas para las partes involucradas, sino que coadyuven a una mejor realización del ideal Justicia perseguido.
Ello, sin dejar de poner de resalto la reprochable conducta imputada al autor, pero rescatando la condición humana del sujeto sometido a proceso, en pos del correcto respeto del principio "pro homine".

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, y declarar la nulidad de las actuaciones a partir del acto de determinación de los hechos y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, entendemos que no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada. Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto. Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no pueden ser ignoradas por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN). Es así que la inobservancia de la prescripción legal que impone una condición de perseguibilidad (la instancia del damnificado), afecta la garantía del debido proceso legal que ampara la Constitución Nacional en su artículo 18.
Ello así, es indiscutible que no existe voluntad expresa de parte de la presunta víctima de instar la acción contravencional, por tanto, habiéndose efectuado el acto de determinación de los hechos, subsumiendo las conductas en el tipo establecido en el artículo 52 del Código Contravencional, todo lo obrado en consecuencia es nulo. No obstante, el Fiscal debe comunicarse con la presunta víctima a fin de comunicarle que, sin su instancia, no puede proseguir este proceso.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la recusación de la Sra. Jueza "a quo" solicitada por la Defensa.
En el caso de autos, la actuación de la Magistrada se ha limitado a dirigir la audiencia de conciliación llevada a cabo entre la querella y uno de los co-imputados, no habiendo emitido juicio de valor alguno que permita poner en tela de juicio su imparcialidad.
Por otro lado, el contenido del acuerdo conciliatorio celebrado con uno de los co-imputados y lo expresado en el marco de esa audiencia, tiene carácter privado y, como consecuencia de ello, no puede ser utilizado como prueba, lo que a todas luces evidencia que las afirmaciones escuchadas en aquella oportunidad por la "a quo", no son susceptibles de contaminar su imparcialidad.

La naturaleza de la audiencia de conciliación es brindar a las partes con la colaboración del Juez, la posibilidad de avenimiento, como asimismo el fin del juicio mediante la aludida audiencia. En esos términos, las partes se encuentran habilitadas para convenir entre ellas lo que quisieran en torno al conflicto que entre ellas existe.
La celebración de la audiencia de conciliación carece de toda virtualidad para contaminar un eventual posterior juicio contra otro imputado, pues lo que allí se decidió alcanza a las partes que llegaron al acuerdo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar a la solicitud de mediación (artículo 204 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por esta Alzada, respecto del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades del caso, la forma en que se resuelve la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del Tribunal Superior de Justicia en lo que hace a la compatibilización del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad con las normas constitucionales federales y locales.
La propuesta de mediación efectuada por la Defensa fue efectuada luego de que la Fiscalía hubiera ya pronunciados requerimiento de juicio, ello así pues para intentar la solución de conflictos por dicha vía alternativa puede formularse únicamente durante la etapa de investigación preparatoria, y es bien sabido que ella concluye una vez que la Fiscalía entiende que se encuentra agotada la pesquisa, con la presentación del formal requerimiento de elevación a juicio del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar a la solicitud de mediación (artículo 204 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, si bien el Tribunal resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por entender que la citada normativa supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, el Tribunal Superior de Justicia decidió que la sala I que integro se había excedido en su jurisdicción al pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la mediación previsto en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto vulneró el debido proceso e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos y que no se ha demostrado que ella fuera la única forma posible de dar respuesta a los agravios que el había planteado en el recurso. Se dejó constancia, asimismo de la constitucionalidad de la norma en cuestión (voto de los Dres. Lozano, Ruiz y Conde) y se dispuso revocar la sentencia impugnada y devolver la causa a fin de que se expida sobre la pretensión de la defensa “de acuerdo a las consideraciones efectuadas”.
Así las cosas, en cumplimiento de lo allí resuelto, y sin perjuicio de la posición oportunamente expuesta, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios esgrimidos en el recurso de apelación incoado, tal como ha sido decidido por nuestro Máximo Tribunal local, dejando de lado, en esta oportunidad, toda otra eventual consideración acerca de la constitucionalidad del instituto, cuya declaración ya ha sido revocada por el Tribunal Superior de Justicia.
La oportunidad procesal para que tenga lugar la mediación, se circunscribe a la propuesta Fiscal durante la etapa investigativa, como así también el momento en que concluye, a saber, con el requerimiento de elevación a juicio, supuestos que no ocurren en el caso.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la recusación impetrada ni la excusación formulada por la Sra. Jueza "a quo".
En efecto, la crítica del auto viciado, -audiencia de conciliación por falta de notificación de una de las partes- trata de un error judicial subsanable por las vías recursivas adecuadas que es la apelación, más no la recusación de la Magistrada quien en ningún momento se apartó de una adecuada actuación conforme a la Ley Nº 2303.

En el caso, corresponde anular la audiencia de conciliación debido a que no se ajusta a derecho, pues fue celebrada sin la presencia de uno de los coimputados debido a su falta de notificación.
En efecto, dado que la causa continúa y el conflicto subsiste, no cabe hablar con propiedad de conciliación en los términos en que lo hace la ley; pues no es válido el procedimiento si se prescinde de alguna de las partes, la celebración de la audiencia en esas condiciones violó un derecho tan esencial como el de escuchar a todas ellas resguardando la bilateralidad, y demás principios procesales consagrados a favor de la defensa del imputado como es el de controlar los actos procesales en una causa seguida en su contra.
Además, la letra del artículo del artículo 259 del Código Procesal Penal de la Ciudad es clara al establecer que todas las partes son las que deberían llegar a un acuerdo para finalizar el proceso. Por consiguiente, en la causa se tergiversó el instituto y lo que sucedió es asimilable a un desistimiento de la acción por parte de la querella contra uno de los imputados. Si bien, nada obstaculiza a los acusadores privados a disponer sobre el ejercicio de la acción, lo cierto es que el Código procesal vigente no habilita que ello se realice bajo la apariencia de una conciliación, máxime cuando en esa audiencia el co-imputado formuló manifestaciones sin prestar juramento.
Ello así, el vicio que sella la suerte de aquella se vincula con un error conceptual puesto de manifiesto al consignarse que la audiencia de conciliación se llevaría a cabo entre el co-imputado y los querellantes, desplazando la posibilidad de un acuerdo entre “las partes”.
Este defecto, vicia la resolución mencionada desde que en ella se tuvo en cuenta que los fines para los que se convocaba la audiencia era “conciliar” a algunas de las partes y no a todas por lo que se tenía presente desde su génesis que el conflicto subsistiría. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marta Paz).

En el caso, corresponde anular la audiencia de conciliación debido a que no se ajusta a derecho, pues fue celebrada sin la presencia de uno de los coimputados debido a su falta de notificación.
En efecto, se ordenó notificar al co-imputado que "ab initio" se advertía que no concurriría a conciliar, lo que no se hizo. Es decir, que aquél no pudo objetar la introducción de menciones en el acta, tal como si no fuera parte del proceso. Se utilizó, pues, la intervención jurisdiccional para incorporar una pseudo declaración sin las formalidades de ley contra el co-imputado que no conocía que se había convocado a la audiencia.
Todo ello, a mi juicio, conculca el debido proceso legal.
En el caso, y más allá que se sostenga que es válida una "conciliación" parcial -que no resuelve el conflicto- la presencia en el acto de quien puede resultar afectado por él es también necesaria, con prescindencia que se postule que su actuación no puede alterar el acuerdo de partes pues puede controlar los actos, evitando que ocurra, la dilación, que aquí produce la nulidad que concurre por su ausencia. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marta Paz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la audiencia de mediación.
En efecto, la negativa rotunda de las víctimas manifestada, impide la posibilidad de arribar a este método alternativo de solución del conflicto.
Ello así, sólo podrá someterse a mediación aquellos casos en los que se cuente con la voluntad de la víctima, expresada conciente e inteligentemente.
El reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la acción es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto (art. 2 CADH).

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la solicitud de mediación opuesta por esa parte.
En efecto, el escrito de apelación resulta ser formalmente admisible y se dirige contra una resolución que, si bien no es una sentencia definitiva en sentido estricto, tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (279 CPPCBA); pues la decisión apelada admite un medio alternativo de resolución del conflicto legamente previsto, que podría autorizar el archivo de la causa, por lo que el decisorio cuestionado genera el perjuicio necesario para tornar procedente el recurso (causa nº 31031-02/10 Luna, Adolfo Gastón s/art. 183 del CP –entre otros-).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la solicitud de mediación opuesta por la Defensa, en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º de la Ley Nº 2303, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13 inc. 3º CCABA).
En efecto, vale enumerar, para mitigar la inconstitucionalidad del referido instituto en la regulación local, los interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular (cual actividad legisferante): el alcance de las facultades del fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Llamados a dar respuesta a esos interrogantes son los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces no podemos ni debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto no hizo lugar a la fijación de una audiencia de mediación solicitada por la Defensa, debiendo procederse a la realización de la misma.
En efecto, en caso de no admitirse la posibilidad de que se arribe a un acuerdo entre las partes mediante una audiencia de mediación, se estaría dejando abierta la vía para una solución más gravosa, tanto para el imputado como para la víctima – la de la suspensión del juicio a prueba-, toda vez que la misma opera incluso frente a la expresa oposición de la víctima. Y ello sucedería pese a que el imputado ha solicitado intentar la solución a través de una mediación, y nadie ha consultado el interés de la presunta víctima, que bien podría ser el que indica la Defensa; por lo que no surge constancia alguna de que el Fiscal se haya opuesto o de que la víctima no tenga intención de arribar a un acuerdo. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la defensa apela el rechazo del planteo de nulidad efectuado contra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara que dispuso no convalidar el archivo dispuesto por su inferior como consecuencia de la celebración de un acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado, con fundamento en que aún no se había constatado el cumplimiento del acuerdo.
Asimismo, al declarar la denunciante ante la sede de la Fiscalía de grado interviniente, en los términos del artículo 119 y concordantes del Código Procesal Penal, el imputado habría incumplido el acuerdo alcanzado, de este modo, frente al denunciado incumplimiento, que de comprobarse impide el archivo de las actuaciones, la nulidad pretendida por la defensa carece de sustento.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, debido a que se convocara a las partes a mediación sin haber previamente determinado los hechos objeto de la presente causa.
En efecto, se advierte que el imputado arribó a la instancia conciliatoria sin que el fiscal hubiese determinado los hechos en los que se basaría la investigación y que luego serían la base fáctica de la imputación, atento que el decreto de determinación se dictó un año después de iniciada la presente con lo cual nunca se lo notificó fehacientemente al mismo, encontrándose sometido a proceso desde la fecha de denuncia.
Ello así, esta omisión ocasionó que el imputado fuera llamado a participar en un mecanismo alternativo de resolución del conflicto sin la información necesaria para que pudiera ejercer válidamente su autonomía y formar su voluntad acerca de las posibles soluciones que pueden darse al conflicto. Repárese en que, la mediación pudo poner fin de forma definitiva al proceso, sin que el fiscal hubiera definido en forma concreta y determinada cuáles hechos quedaban alcanzados por el acuerdo.
Asimismo, no podemos soslayar que la mediación penal tiene como objeto solucionar el conflicto generado a raíz de una conducta que, en forma previa, ha tenido la calificación de relevante para el sistema jurídico penal.

La mediación penal no puede quedar al margen de las garantías que debe contener un proceso penal en el marco de un Estado de derecho ni quedar aislada de los principios que rigen la acción. Y es un primer paso indispensable a fin de iniciar una investigación penal, que el fiscal determine los hechos que serán su objeto. Así debe actuarse respetando el principio de objetividad que regula ( el art. 5 CPPCABA) y que impone al fiscal el deber de guiarse por un criterio de objetividad sin perjuicio de velar por el respeto, entre otros, del derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio del imputado y, consiguientemente, el debido proceso legal, que impone garantizar que tanto la víctima como el imputado se encuentren debidamente informados del hecho objeto del proceso y puedan libremente acordar una solución alternativa, dentro de los límites previstos legalmente en relación al tipo penal que motiva la imputación.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, debido a que se convocara a las partes a mediación sin haber previamente determinado los hechos objeto de la presente causa.
En efecto, no habiéndose notificado el decreto de determinación del objeto de investigación, tardíamente dictado luego de 11 meses de tramitación de la causa, se vio vulnerado el derecho de defensa en juicio, en tanto se siguió una investigación en contra del imputado, sin notificarlo fehacientemente de los hechos que se le imputaban y sin darle oportunidad de producir prueba en su defensa.
Asimismo, para resguardar el derecho de defensa en juicio es imprescindible que el imputado tome conocimiento de que se sigue una causa en su contra desde los primeros actos procesales. Es el objetivo de las normas legales citadas ( arts. 28, 29, 91, 72 del CPPCABA) que reglamentan esta garantía constitucional y que permiten distinguir el procedimiento moderno del denostado procedimiento inquisitorial, caracterizado por el secreto de sus actuaciones.
A mayor abundamiento, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto por el artículo 72 del Código Procesal Penal de la Ciudad, al haberse omitido la intervención fiscal en la inmediata determinación de los hechos objeto de la causa por la que se convocó a mediación (inc. 2º), legalmente prevista por el artículo 92 del mismo código y también al omitirse la intervención de la defensa (inc. 3º del artículo citado en primer término) que, por expresa disposición del artículo 29 tercer párrafo del mismo cuerpo normativo, debió ser notificada de los hechos que el fiscal omitió determinar que, conforme lo previsto por los artículos 71 y 73 del mismo ordenamiento, que debe ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de convocar a la audiencia de mediación.
En efecto, conforme surge del juego armónico ( arts. 279 y 198 CPP) de las reglas que regulan las soluciones alternativas de conflicto en nuestro ordenamiento procesal local, la oportunidad procesal para que tenga lugar la solicitud de mediación concluye con la formulación de la requisitoria de elevación a juicio, motivo por el cual el momento procesal en el que la defensa intenta hacer valer su derecho en la presente causa ha fenecido toda vez que ha solicitado la medida en oportunidad de contestar la vista prevista en el artículo 209 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, cabe señalar que si bien se advierte que existió una solicitud previa de
convocar audiencia de mediación, efectuada en oportunidad de presentarse el imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en dicha ocasión la víctima respondió negativamente

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado que no hizo lugar a la fijación de la audiencia de mediación.
En efecto, la negativa de la víctima a participar de dicho mecanismo alternativo de resolución del conflicto fundamenta suficientemente la negativa del a quo a convocar dicha audiencia; máxime cuando no se alega que se haya modificado la opinión de las víctimas sobre el instituto de la mediación.
Ello así, respecto del cuestionamiento relativo a que la víctima no habría sido
correctamente informada de los términos y alcances de la mediación, entiendo que ello no se ve acreditado por la mera circunstancia de que tal asesoramiento no haya sido documentado, ya que su introducción al recurrir la decisión basada en la negativa de la víctima a mediar, negativa que lógicamente supone el conocimiento del alcance de este mecanismo alternativo de resolución del conflicto, debe considerarse tardía.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional.
En efecto, no se advierte la razonabilidad de la decisión legislativa que, sobre la base de criterios de política criminal, coarta la posibilidad de promover algún mecanismo alternativo de resolución del conflicto cargando sobre las espaldas de un grupo selecto de contraventores las consecuencias estigmatizantes de una eventual condena, máxime cuando en el Código Contravencional se tipifican conductas que protegen el mismo bien jurídico tutelado en el artículo 60 –integridad psicofísica del menor– y que prevén penas que, en algunos casos, resultan aún más elevadas que la de aquella norma, reflejando un mayor grado de reproche, pero que sin perjuicio de ello son pasibles de resolverse mediante la suspensión del proceso a prueba. Basta en tal sentido releer el artículo 59 bis Código Contravencional que dispone pena de arresto que puede ascender hasta los noventa días. Tal circunstancia evidencia un tratamiento diferenciado que no obedece a argumentos sólidos y razonables y que, por tal motivo, tornan arbitraria la norma en discusión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia por la que no hace lugar a la solicitud de que se realice una audiencia de mediación formulada por la Defensa, en la presente causa seguida en orden a la presunta infracción de la norma contenida en el artículo 52 de la Ley Nº 1472.
En efecto, de la propia interpretación del instituto postulada por la Defensa se concluye que éste resultaría improcedente cuando la víctima ha manifestado su desinterés en arribar a un acuerdo en tales términos. En este sentido, el desacuerdo de la apelante se centra en las formas del acto por medio del cual la presunta damnificada ha hecho explícita aquella negativa, así como la circunstancia de que no se le haya formulado una nueva consulta a este respecto.
Sin embargo, contrariamente a lo pretendido, la ley no prevé en absoluto el cumplimiento de solemnidad alguna en este punto, de manera tal que el proceder la parte postula como único modo de legitimar la manifestación adversa de la denunciante no encuentra correlato normativo que lo sostenga y que permita tachar como inválida la negativa pronunciada de otra forma. Por otra parte, tampoco encuentra sustento legal la pretensión de la recurrente de que se consulte reiteradamente a la damnificada sobre su vocación de arribar a un acuerdo con el imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto no se hace lugar a la solicitud de que se designe audiencia de mediación formulada por la Defensa.
En efecto, la decisión cuestionada se asienta en indicadores relevados por una profesional del Área Víctimas de Violencia de Género de la Policía Metropolitana relativos a la situación de vulnerabilidad de la denunciante, sumada a la prohibición de acercamiento decretada en sede civil y la negativa Fiscal basada en la opinión de otra profesional que luego de entrevistar a la víctima desaconsejó su participación en una audiencia de mediación. De este modo, el auto recurrido puede apreciarse como razonablemente fundado.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” en cuanto denegó la solicitud de mediación interpuesta por la Defensa y ordenar la intervención de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo a fin de que dictamine si la vícitma se encontraría en condiciones de mediar con el imputado.
En efecto, tanto el Fiscal como la Magistrada de grado basaron su negativa a que se designe audiencia de mediación en el informe realizado por personal de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo, del que surge que la víctima “…si bien tendría iniciativa propia y motivación en vistas a resolver el conflicto a través de métodos alternativos, se estima que, al momento de la entrevista, no estarían dadas las condiciones para que participe de una audiencia de mediación…” (el destacado me pertenece).
En virtud de ello, entiendo que resulta pertinente a los efectos de evaluar la posibilidad de arribar a un acuerdo entre las partes en estos autos, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el informe mencionado, la realización de una nueva entrevista con la víctima a fin de que ésta se manifieste en relación a la posibilidad de resolver el conflicto mediante una mediación y para que se verifique que están dadas las condiciones para lograrlo. Por lo expuesto, corresponde ordenar nuevamente la intervención de la oficina de Asistencia a la Victima y Testigo, a fin de que se entreviste con la víctima a los fines indicados. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar lo resuelto por el Sr. Juez “a quo” en cuanto rechazó la solicitud de mediación incoada por la Defensa, en el entendimiento de que una vez finalizada la investigación penal preparatoria con el requerimiento de elevación a juicio, ya no sería admisible el planteo de la vía propuesta.
En efecto, la normativa procesal penal local no fija un límite tempral al planteo que formula la defensa por cuanto la interpretación que surge de considerar que el fiscal puede proponer este medio alternativo sólo hasta la presentación del requerimiento de juicio, o sea, en la etapa de investgiación, no limita a la defensa pues no está expresamente previsto a su respecto.
El espíritu de la normativa vigente es intentar solucionar los conflictos, por lo que nada obsta a que se proceda, a pedido de la defensa, en la presente etapa, una mediación.
En consecuencia, en este caso, corresponde revocar el resolutorio que denegara el planteo de la defensa por cuanto no existe una restricción legal que le impida peticionar la aplicación del instituto. Lo cierto es que la ley no prohíbe expresamente la posibilidad de arribar a una mediación luego del requerimiento de juicio.

En el caso, corresponde revocar lo resuelto por el Sr. Juez “a quo” en cuanto rechazó la solicitud de mediación incoada por la Defensa, en el entendimiento de que una vez finalizada la investigación penal preparatoria con el requerimiento de elevación a juicio, ya no sería admisible el planteo de la vía propuesta.
En efecto, nada refiere la ley respecto a prohibición alguna de solicitar la mediación luego del requerimiento de juicio, por lo tanto una interpretación restrictiva como la efectuada por el titular de la acción y la magistrada de grado importa desnaturalizar la escencia del procedimiento penal local.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que no hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por esa parte, en el entendimiento de que una vez finalizada la investigación penal preparatoria con el requerimiento de elevación a juicio, ya no sería admisible el planteo de la vía propuesta.
En efecto, en cuanto al momento procesal para que proceda la mediación como solución alternativa del proceso, la Sala I que originalmente integro tuvo la oportunidad de pronunciarse en numerosos precedentes, en los que sostuvimos que del juego armónico de los artículos 204 y 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad surge cuál es la oportunidad procesal para que tenga lugar esta vía alternativa de conflicto, circunscribiendo dicha posibilidad a la propuesta fiscal durante la etapa investigativa; como así también el momento en que concluye, a saber, con la furmulación de la requisitoria de juicio. Tal fue lo resuelto por el Magistrado de la anterior instancia en la presente causa.
Ello así, siendo que el requerimiento de jucio ha sido presentado con anterioridad a la solicitud de mediación incoada por el recurrente, por razones de economía procesal corresponde rechazar “in limine” el remedio procesal incoado. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, el acuerdo de mediación celebrado entre las partes en sede civil sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas invocado por el defensor a fin de propulsar
la excepción de falta de acción no resulta conducente a esos fines.
Ello así, las acciones civiles y criminales se rigen por el principio de independencia, ya que su naturaleza es distinta; es decir, un acuerdo celebrado en sede civil no tiene los mismos objetivos que una mediación celebrada en el marco de una causa penal. Por ello, no puede soslayarse quien es el sujeto que lleva adelante la acción pues, contrariamente a lo alegado por el defensor, dicha circunstancia toma particular relevancia en miras de interpretar correctamente en qué casos resulta de aplicación la renuncia prevista en el artículo 1097 in fine.
En suma, dicha norma resulta compatible con el principio de disponibilidad de la acción. Así, tratándose la conducta que se investiga, prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 13944 –Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- de un delito de acción pública, ésta no es disponible para las partes, motivo por el cual es lógico que no pueda aplicarse la renuncia en este tipo de delitos

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, el haber celebrado entre las partes en sede civil un acuerdo de alimentos, no implica la renuncia a la acción penal; es decir de la interpretación del juego armónico de estas normas (artículos 1097 y 842 del Código Civil), se desprende que la renuncia a la acción penal posee restricciones. Así, el artículo 842 del Código Civil delimita el alcance del objeto de las transacciones y excluye a la acción penal derivada de delitos, es decir, aquella que ejerce el Ministerio Público con fundamento en el ius puniendi.
Asimismo, la doctrina sostiene que la acción penal no está sujeta, como regla, a los acuerdos entre víctima y victimario, puesto que el interés público es el que priva. De donde renunciada la acción civil no se entiende renunciada la acción penal a cargo del estado (Mosett Iturraspe- Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 221, comentario del art. 842 CC).

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado que dispuso dejar sin efecto la convocatoria a la audiencia de mediación y requerir a la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo que, juntamente con sus pares técnicos (psicólogos y trabajadores sociales) del Ministerio Público de la Defensa, produzcan un dictamen común, acerca de la conveniencia de conceder una instancia de mediación y en consecuencia de todo lo actuado conforme los artículos (arts. 71, 73 y 75 CPPCABA).
En efecto, la solicitud de mediación formulada por la defensa resulta extemporánea al haber sido efectuada con posterioridad al requerimiento fiscal de elevación a juicio.
Ello así, el Fiscal de grado formula el requerimiento de elevación a juicio, siendo
solicitada la vía alternativa de solución del conflicto prevista por el artículo 204 del Código Penal Procesal. Así, el período para solicitar la realización de una audiencia de mediación ha concluido en la presente desde el momento en que el Fiscal consideró agotada la investigación y requirió la causa de juicio respecto del imputado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado que dispuso dejar sin efecto la convocatoria a la audiencia de mediación y requerir a la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo que, juntamente con sus pares técnicos (psicólogos y trabajadores sociales) del Ministerio Público de la Defensa, produzcan un dictamen común, acerca de la conveniencia de conceder una instancia de mediación y en consecuencia de todo lo actuado conforme los artículos (arts. 71, 73 y 75 CPPCABA).
En efecto, la resolución de grado que ordena la elaboración de un informe conjunto entre la la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo y los técnicos actuantes bajo la esfera del Ministerio Público de la Defensa, tiene por único objeto la decisión respecto de la viabilidad del método alternativo solicitado por la defensa, que resulta a todas luces extemporáneo.
Ello así, una vez declarada la clausura de la instrucción del sumario, sólo cabe proceder con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo 2- Etapa intermedia, del Título IX “Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio” de la Ley Nº 2303, por lo que en esta instancia procesal no resulta viable el instituto requerido.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad en lo relativo a la afectación de los principios de legalidad y “pro homine”.
En efecto, el Defensor General expone con solvencia la interpretación que, en su opinión, debió darse al artículo 204 del Código Procesal Penal Local, privilegiando la voluntad de las partes de llegar a una solución del conflicto y explica porqué la interpretación del tribunal, al resaltar “la casi absoluta carencia de un marco regulatorio de la mediación que no permite evaluar la corrección o incorrección de las decisiones que se adopten a este respecto, todo lo cual no hace más que reforzar los motivos por los que esta Sala decidiera declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código en cuestión, ya que afecta el principio de legalidad y el “pro homine”, al igual que al considerar que la decisión cuestionada por la defensa se encontraba razonablemente fundada por indicadores de riesgo, la prohibición de acercamiento decretada en sede civil y la opinión de otra profesional que luego de entrevistar a la víctima desaconsejó su participación en una audiencia de mediación pese a que de dichos informes surgía la intención de la (presunta) víctima de participar de la mencionada audiencia con la obvia voluntad de concertar un acuerdo satisfactorio a sus intereses (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La tramitación de una mediación no tiene ni podría tener efecto suspensivo sobre la investigación preliminar, cuyo objeto es reunir los elementos necesarios que puedan sustentar, o bien la evolución a juicio de la investigación, o bien la desvinculación del denunciado de la imputación realizada. Si se le asignase dicho efecto suspensivo, nada habría más sencillo para impedir que avance una instrucción sumaria que proceder a su solicitud reiterada. Quienes fueran parte interesada y tuvieran motivo para obstruir la investigación (los imputados o sus defensores o las víctimas y querellantes, especialmente si se ha detenido a los imputados), solicitarían mediaciones a ese solo efecto dilatando la investigación en busca de distintos efectos, como podrían ser el agotamiento del plazo legalmente estipulado en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la sustanciación de la investigación o, incluso, para procurar el ocultamiento de eventuales elementos de prueba mientras transcurre tal mediación o para prolongar la duración de la eventual prisión preventiva.

En el caso, corresponde rechazar la solicitud de mediación.
En efecto, la casi absoluta carencia de un marco regulatorio de la mediación no permite evaluar la corrección o incorrección de la tesis sostenida por la Fiscalía, todo lo cual no hace más que reforzar los motivos por los que esta Sala decidiera declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad en el fallo "Dominguez Luis Emilio s/ inf. art. 184, inc. 5 del Código Penal", decisión que fuera dejada sin efecto por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "Del Tronco Nicolás s/ art. 184 inc. 5 del Código Penal" oportunamente elevado por la Sala I de esta Cámara.
A mayor abundamiento, la negativa del Sr. Fiscal de no intentar nuevamente una mediación se basó en la negativa expuesta por la parte querellante.

La finalidad del instituto de la remisión pretende reducir al mínimo el número de casos abordables por la Justicia de niños, niñas y adolescentes con el objeto de evitar los daños emergentes de la intervención judicial; y resulta respetuoso del principio de mínima intervención penal y la pena de prisión como último recurso, consagrados en los artículos 37 inciso b y 40 punto 3 inciso b y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional.

El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 10 (del año 2007) en oportunidad de referirse a los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño señaló que “… El recurso a la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad. A este respecto, el apartado b) del artículo 37 estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el encarcelamiento o la prisión se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …y que es obligación de los Estados Partes promover la adopción de medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia que no supongan el recurso a procedimientos judiciales … De acuerdo con los principios enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, es preciso tratar todos esos casos sin recurrir a los procedimientos judiciales de la legislación penal. Además de evitar la estigmatización…”,
Específicamente en los puntos 24 al 27 (en el que se refiere al instituto de la remisión) de su observación, el Comité señaló la necesidad de que los Estados Partes promuevan medidas en relación a los niños a quienes se les atribuya haber infrigido las leyes penales que impliquen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicio sustitutorios. Entre dichas medidas, se refieren al instituto de la remisión, haciendo incapié en que solo deberá utilizarse cuando se disponga de pruebas fehacientes, cuando el niño haya admitido libremente su responsabilidad, siempre que diera libre y voluntariamente su consentimiento a la procedencia del instituto, el niño debe poder recibir asesoramiento jurídico sobre la conveniencia de la remisión en el caso, debiéndose establecer concretamente cuando es posible la aplicación del instituto y en caso de proceder deberá suponer el cierre definitivo del caso.
En el mismo camino, las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores” (“Reglas de Beijin”) consagran en su punto 11 a la remisión como un mecanismo de supresión del procedimiento ante la justicia penal y la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad. Instituto que también se encuentra contemplado en el Capítulo VI “Legislación administración de la justicia de menores”, al que se refiere en el punto 57 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil- Directrices de Riad.
En concordancia, con las disposiciones internacionales hasta aquí consignadas, así como las nuevas formas no penales de solución de conflictos conocidas como “justicia restaurativa”, es que se estableció dentro del “Régimen Procesal Penal Juvenil” (Ley Nº 2451) el instituto de la remisión (art. 75), entre las otras formas alternativas de resolución del conflicto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 pese a la oposición Fiscal.
En efecto, es decisión del juez valorar en cada caso la procedencia del instituto de la remisión, así como disponer su aplicación de oficio, siempre contando con la anuencia del imputado y no resulta violatorio al principio acusatorio que a pesar de mediar oposición fiscal y luego de valorar los motivos esgrimidos, la Judicante disponga remitir el caso.
Ello pues, excluir del control judicial la fundamentación brindada por el Ministerio Público Fiscal para oponerse a la remisión, negaría la categoría de garantía que tal principio posee, tanto desde su origen histórico como acordado por los constituyentes locales. Así pues, la garantía en cuestión debe ser leída tal cual fuera el fin para el que fue consagrada como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución estatal, para llevar cualquier caso a juicio, con la consecuente amenaza de la estigmatizante pena estatal, máxime si como en el caso el imputado es menor de edad.
Por tanto, resultaría un contrasentido que en nombre del principio acusatorio se pretendan reforzar posiciones de la acusación oficial, hasta el punto de permitirle la caprichosa oposición a la remisión cuando se verifican los requisitos legales previstos para su concesión (art. 75 Ley Nº 2451). Máxime teniendo en cuenta que dicha norma tiene por indudable objetivo, mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento penal de menores que siempre tiene efectos estigmatizantes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 pese a la oposición Fiscal.
En efecto, no es posible considerar la oposición a dicha remisión fundada en que el imputado presuntamente llevaba un arma cargada y en condiciones de uso inmediato, los que son recaudos propios del tipo penal atribuido ( portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización) o en la mención genérica que con su conducta habría afectado la seguridad pública que es el bien jurídico protegido por el artículo 189 bis Código Penal; pues tales elementos resultan indispensables para la configuración del delito que se le atribuye al menor, pero no influyen en la concesión del instituto de la remisión.
Asimismo, la nocturnidad en la que se produjo el hecho no resulta suficiente para considerar que el hecho resulte de mayor gravedad que si hubiera sucedido durante el día cuando hay mas cantidad de gente en la vía pública. La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público, la escala penal prevista no es de las mas graves que contiene el Código Penal si se tiene en cuenta que, bajo determinadas circunstancias, admite que la pena pueda ser impuesta en suspenso, como también la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Ello así, los motivos esgrimidos por la titular de la acción para oponerse a la remisión no resultan suficientes para considerarla fundada, ni los motivos por los que resultaría necesario o aconsejable que el imputado sea sometido a un juicio penal, con las consecuencias que ello implica para una persona menor de edad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y en consecuencia de todo lo actuado, conforme lo dispuesto por el artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de aplicación supletoria en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 6 de la Ley Nº 12.
En efecto, nuestro ordenamiento local no prevé la realización de actos procesales en ausencia o rebeldía del imputado, motivo por el cual, hasta tanto no se proceda a dar con el paradero de éste, no es posible fijar audiencia alguna.
Ello así, la postura del “a quo” de celebrar la audiencia sin la participación de la defensa, priva al imputado de la posibilidad de intervenir en actuaciones esenciales para brindar los elementos de descargo que hagan a su defensa, como así también el poder de arribar en la audiencia a alguna de las soluciones alternativas al conflicto contravencional que prevé el ordenamiento adjetivo.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y en consecuencia de todo lo actuado, conforme lo dispuesto por el artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de aplicación supletoria en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 6 de la Ley Nº 12.
En efecto, existió una seria afectación al derecho de defensa que tornó nula la audiencia celebrada en función de artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional, mas ello, a mi criterio, no es así porque resulte indispensable la presencia del imputado y la defensa a los fines de la celebración de la misma.
Ello así, entiendo que la audiencia del ( art. 45 LPC), conforme su nueva redacción, autoriza a la celebración de la misma con las partes que se encuentren presentes, es decir que las partes pueden renunciar a su derecho de asistir a la audiencia y debatir sobre la procedencia de la prueba, la existencia o no de excepciones o incluso arribar a una salida alternativa del conflicto.
Sin embargo, cuando una de las partes manifieste si deseo de asistir a la audiencia, a fin de ejercitar sus derechos, bajo ningún punto de vista el magistrado puede negárselos, so pretexto de que no es indispensable contar con su presencia ya que se afectaría así el derecho de defensa del imputado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación contra la resolución de grado por la que se intima al imputado a que cumpla lo acordado en el marco de la audiencia de mediación celebrada en el proceso, “bajo apercibimiento de seguir la causa según su estado”.
En efecto, la mera formulación de una intimación de cumplimiento más allá de los términos en que puntualmente haya sido realizada por la “a quo” no importa una injerencia actual sobre la esfera de derechos del imputado. Por otra parte, el apercibimiento que se formula, en el sentido de que, en caso de incumplimiento, habrá de ordenarse la reanudación del proceso, no importa más que el anuncio de un temperamento que, eventualmente, habrá de adoptarse en el futuro. En esta medida es claro que lo ordenado por la magistrada no causa aún gravamen alguno al apelante y, en consecuencia, es insusceptible de ser revisado por la Alzada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento al que arribara el Sr. Fiscal, la imputada y su letrado particular y continuar con el trámite del presente caso.
En efecto, la exigencia prevista en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece que el juez interrogue al imputado sobre “si comprende los alcances del acuerdo", previo a homologarlo o rechazarlo “si considerase que la conformidad del imputado/a no fue voluntaria” resultó innecesaria pues la irrazonabilidad del acuerdo fue advertida sin mayor esfuerzo por el Magistrado ante las particulares circunstancias en las que se propició la aplicación del instituto, obligándolo a evaluar con suma prudencia el convenio celebrado entre las partes por medio del cual se omitía la realización del juicio.
El acuerdo presentado resulta manifiestamente arbitrario desde el momento en que el Sr. Fiscal, con anterioridad a la presentación del convenio, suscribió otro respecto de uno de los co-imputados con relación al mismo hecho descripto en el requerimiento de juicio y, sin distinción alguna en cuanto a las reglas de la participación, acordó penas menores que la propuesta para otro imputado, desconociéndose cuáles han sido las pautas tenidas en cuenta en materia de determinación que surgen de los artículos 40 y 41 del Código Penal, culminándose con el dictado de una sentencia condenatoria con la imposición de una pena más beneficiosa que la propiciada para la nombrada.