Es común en doctrina la distinción entre las víctimas por daño moral, entendiendo que existen damnificados directos e indirectos para, entonces, examinar a quienes se les reconoce la titularidad de la acción resarcitoria. Son damnificados directos aquellas personas sobre las que recayó la acción nocible; y damnificados indirectos, los que sufren en virtud en virtud de su relación con la persona sobre la que hizo blanco la conducta dañosa. (Echevesti, Carlos A. El daño moral. Su legitimación activa y pasiva, La Ley 1992-A, 904).
El establecimiento de estas categorías de damnificados ha trasuntado la preocupación de los juristas, sobre la conveniencia de limitar el número de titulares de la acción de reparación del agravio moral (Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix A. Derecho de las Obligaciones, Platense, La Plata, t. 4, 1976, p. 757). Al respecto, no se discute que el dolor experimentado por un agraviado también lo pueden sufrir como propio otras personas, el cónyuge, los hijos, los padres, el hermano, otros parientes, la concubina, el hijo de crianza, el amigo íntimo, el novio, etc., resultado todos igualmente perjudicados. Pero, el buen sentido indica que, de reconocer en todas esas personas –o quizás aún más- la titularidad del derecho a la reparación, la obligación que pesaría sobre el responsable excedería por su magnitud la posibilidad de ser satisfecha (Echevesti, Carlos A. El daño moral. Su legitimación activa y pasiva, La Ley 1992-A, 904).
Por ello, debemos referirnos al artículo 1078 del Código Civil que en su segunda parte, establece –como principio general- que sólo la persona sobre la que recae la acción dañosa es la legitimada para reclamar el daño moral. La excepción a dicho principio se da cuando a raíz del hecho dañoso hubiera resultado la muerte de la víctima. En tal caso, la ley legitima activamente iure propio a ciertos damnificados indirectos (herederos forzosos).
Como bien señala el distinguido jurista Pizarro no mediando muerte del damnificado directo, los damnificados indirectos carecen de toda acción por daño moral extracontractual. Por lo tanto –sostiene- no son resarcibles el daño moral experimentado por los padres a raíz de una lesión de un hijo (Pizarro, Ramón Daniel Daño Moral, pág. 222, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996).

Luego de la reforma introducida por la Ley Nº 17.711, el artículo 1078 del Código Civil resulta de una claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (Orgaz, Alfredo, el daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, 91, p. 247). Así, damnificado directo es quien sufre en calidad de víctima la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a raíz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral; mientras que damnificado indirecto es la persona que padece un daño propio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un tercero, respecto de quien existía un interés espiritual de afección, propio del damnificado indirecto, ligado a la persona de la víctima, que resulta lesionado. El daño se produce, en tales circunstancias, en forma refleja (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, 36, pp. 23/4; Zavala de González, Matilde, resarcimiento de daños, t. 2ª, Daños a las personas, Buenos Aires, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, 162, p. 623). De modo que, si el damnificado directo es la víctima del acto ilícito (conceptos equiparados en los párrafos 1º y 2º del art. 1078), damnificado indirecto no puede ser sino un tercero distinto de la víctima, pero que tiene con ella algún tipo de vinculación. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El Código Civil define el concepto de damnificado en razón de la vinculación que aquél ha tenido con el ilícito y no en relacion con la posibilidad de que hubiese sufrido un daño propio. Desde esta particular perspectiva, la distinción entre damnificado directo y damnificado indirecto perdería todo sentido, puesto que es condición de todo perjuicio indemnizable el que sea propio (o personal, como comunmente lo caracteriza la doctrina). Por ello, entonces, la diferencia entre ambas nociones radica en determinar quién ha sido víctima del hecho ilícito; sólo ésta última se denominará, para nuestro Código, damnificado directo, mientras que todos aquellos que hubieren sufrido un daño –propio, desde ya-, pero como consecuencia del vínculo que con el primero los hubiere unido, serán damnificados indirectos. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En materia de daño moral en la responsabilidad aquiliana, no se aplican los artículos 1077 y 1079 del Código Civil, cuya amplitud respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter específico que tiene la restrictiva solución contemplada por el artículo 1078 del Código Civil (Zavala de González, Matilde, resarcimiento de daños, t. 2ª, Daños a las personas, Buenos Aires, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, 642; particularmente, Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, 36, pp. 222/3).
Sin embargo, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente, recurrise al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078 del mencionado código. La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria, en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas. Las pautas que, en el campo obligacional, el juez tendrá en cuenta para conceder la indemnización en materia de incumplimiento contractual habrán de ser: 1º) la índole del hecho generador de la responsabilidad; y 2º) las restantes cincrunstancias del caso.(Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto, el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, el punto relativo al reclamo por daño moral efectuado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, formulado por los progenitores en su propio nombre, por los hechos delictivos ocasionados a sus hijos menores, por el profesor de la escuela, debe encuadrarse en el artículo 522 del Código Civil (responsabilidad contractual) y no en el artículo 1078 del mismo cuerpo legal (responsabilidad extracontractual) debido a la restricción respecto de la legitimación activa contemplada en dicho artículo. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el plazo de prescripción es de cinco años para reclamar -en este caso, los padres- por derecho propio por el daño que le ocasionara el accidente sufrido por su hija al nacer en el Hospital Público.
No escapa a mi conocimiento que en el caso de autos se ha hecho aplicación del plenario N° 2/2010, en los autos caratulados “Meza, Lorena c/ Salomone, Sandra y otros s/daños y perjuicios” de fecha 28/12/2010,” considerándose que el plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una "mala praxis" médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años, (cf. art. 4023 C.C.). Tampoco dejo de advertir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no cuestionó tal criterio en lo que respecta a la indemnización concedida por los agravios sufridos personalmente por la menor, sino que entendió que el mismo no era aplicable respecto de los daños que sufrieran sus padres. Alegó al respecto que ellos sólo habrían participado en el presunto contrato médico como representantes de la persona por nacer y en consecuencia serían ajenos al vínculo entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la recién nacida, razón por la cual resultaría aplicable el plazo bienal de prescripción previsto en el artículo 4037 del Código Civil.
Como primera medida corresponde señalar que no ha sido objeto de impugnación y ha quedado cabalmente demostrado en autos que la coactora encomendó a los profesionales médicos del Hospital Público el tratamiento de su embarazo, el parto y la atención posterior. Conforme a ello se realizó en el citado nosocomio los correspondientes exámenes y sucesivas ecografías, concluyendo por asistir al mismo en la fecha probable de parto, ocasión en la que dio a luz a su hija, y en la que se produjo el hecho dañoso que origina estas actuaciones.
En función de ello, la pretensión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de que la misma no revestiría la calidad de “paciente” y de que no se habría configurado entre ella y el Estado una relación de tipo contractual en los términos desarrollados por la mayoría de esta Cámara en el plenario “Meza", carece de todo sustento fáctico y jurídico, correspondiendo su rechazo.

El plenario N° 2/2010, en los autos caratulados “Meza, Lorena c/ Salomone, Sandra y otros s/daños y perjuicios” de fecha 28/12/2010, se aplica a la relación entre el paciente y la institución médica pública, por lo cual, contemplaría únicamente aquellos casos en los que el damnificado directo de esa relación ejerciera la acción a fin de obtener la reparación pretendida.
En el caso en particular, los progenitores de la menor resultan damnificados indirectos, toda vez que ellos sufren un daño como consecuencia del sufrido por su hija. De esta manera, los padres se encuentran fuera de la relación paciente-administrado con el médico-funcionario, lo que los dejaría excluidos de la aplicación de la doctrina legal sentada en el plenario “Meza”.
En consecuencia, si bien la menor ejerció la acción –a través de la representación legal de sus padres- dentro del plazo decenal fijado por la doctrina plenaria en su calidad de paciente, no así los progenitores, por lo cual, cabría aplicarles las reglas propias de la órbita extracontractual -a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.112 del Código Civil- y, en consecuencia, el plazo de bienal estipulado en el artículo 4.037 del mentado cuerpo normativo.
Esto encuentra sustento en que, ante la ausencia de una norma específica de derecho público que regule la cuestión, parece razonable llenar el vacío haciendo provisoriamente aplicación supletoria de la norma referida a la prescripción de la acción de responsabilidad aquiliana, contenida en el Código Civil. Por consiguiente, tratándose de un supuesto de responsabilidad extracontractual, correspondería declarar que el plazo de prescripción que debería aplicable es el de dos años, computado a partir del hecho ilícito y del daño proveniente de él (Conf. TSJ "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. Médica)”, del 16/03/2005, voto en minoría del Dr. José Osvaldo Casás).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar prescripta la acción de los padres de los daños sufrido por "iure propio" como consecuencia del daño sufrido por su hija al nacer en el Hospital Público.
En efecto, al hacer un análisis del expediente, surge que el hecho generador del daño ocurrió el día 10 de julio de 2006 e iniciaron la demanda el 15 de diciembre de 2008. De tal circunstancia puede colegirse que ejercieron la acción dos años, cinco meses y cinco días después del hecho, cuando el plazo de prescripción es de dos años (art. 4037 cc). Ahora bien, la parte actora, al contestar el traslado de la excepción de prescripción opuesta, expresó que el día 10 de julio de 2008 se cerró la mediación por falta de acuerdo de las partes, a lo que agregó que con fecha 11 de junio de 2008 se cursó notificación al Hospital Público de la audiencia de mediación en cuestión. Ante ello, allí sostuvo que el plazo de prescripción no se encontraba prescripto toda vez que obligatoriamente debió iniciar el procedimiento de mediación.
En este punto, es dable destacar que, al hallarse el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires comprendido dentro de la categoría prevista en el artículo 2º, inciso 4º de la Ley de Mediación, no era obligatoria a su respecto la audiencia de mediación prevista en dicha norma, por imperio de lo previsto en el artículo 3.981 del Código Civil, no corresponde considerar que el plazo de prescripción haya quedado suspendido respecto del excepcionante en los términos del artículo 29. Así, independientemente que se haya citado al Estado o no, la suspensión no puede operar contra el codemandado recurrente, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no estaba obligado a concurrir a la audiencia de mediación. Asimismo, tampoco surge del expediente elemento probatorio alguno -ya sea acta original de cierre de la mediación, las cartas documento notificando la audiencia de mediación o siquiera el oficio que supuestamente notificó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la mentada audiencia- que permita corroborar a ciencia cierta las manifestaciones vertidas por los padres.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional el segundo párrafo del artículo 1078 del Código Civil y hacer lugar al resarcimiento del daño moral peticionado, por el cónyuge de la actora, el que se cuantifica en la suma de catorce mil pesos ($14 000).
En efecto, el codemandado es un damnificado indirecto, esto es, un tercero afectado en sus derechos o bienes personales como consecuencia del acto ilícito cometido contra la víctima inmediata (cf. arts. 1079 del Cód. Civil y 29 del Código Penal). Es decir, se trata una persona cuya legitimación para reclamar no es reconocida por la clara letra del artículo 1078 del Código Civil, pues del hecho dañoso no resultó la muerte de la damnificada directa.
Ello así, la solución plasmada en el artículo 1078 del Código Civil, en cuanto entiende que sólo de la pérdida del ser querido puede derivarse daño moral conculca el principio de igualdad de tratamiento jurídico entre damnificados directos e indirectos. Por otro lado, ninguna explicación convincente puede brindarse a propósito de la arbitraria discriminación entre damnificados en su existencia (art. 1078) y en su patrimonio, donde la legitimación es irrestricta (art. 1079). Finalmente, resulta incoherente admitir la acción de ciertos damnificados indirectos (entre ellos, el cónyuge) en afrentas contra el honor (vgr. art. 1080 del Cód. Civil) y no en otras que pueden ser más drásticas (v. en tal sentido: Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., 2005, t. 5a, pp. 215/220; y Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, pp. 339/348).
Por otra parte, si bien el planteo de inconstitucionalidad recién fue introducido por la parte actora en ocasión de la expresión de agravios, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (v. “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, del 27/09/2001, en Fallos: 324:3219; “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, del 19/08/2004, en Fallos: 327:3117; “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27/11/2012, en Fallos: 335:2333; entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el reclamo de daño moral formulado por el codemandado, a raíz del fallecimiento de la coactora.
En relación con el daño moral solicitado a título personal por el cónyuge de la actora con fundamento en el artículo 1078 del Código Civil, vale mencionar que el referido artículo establece que “…La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización por pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…”.
La norma transcripta expresa con claridad que sólo la víctima (en el caso, la paciente) puede ser resarcido por daño moral, por lo que quedaría excluido de este "ítem" resarcitorio el cónyuge coactor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual encontrándose internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, el punto relativo al reclamo por daño moral formulado por la progenitora –de la víctima– en su propio nombre debe encuadrarse en el marco que proporciona el artículo 522 del Código Civil y no —como señala la parte demandada en su expresión de agravios— por el del artículo 1078 del mismo cuerpo legal.
El desarrollo argumental precedente no es errado, como entiende la parte demandada. Es que, en cuanto al caso interesa, la primer consecuencia lógica que resulta de encuadrar la acción en la órbita extracontractual de responsabilidad hubiese sido la aplicación del artículo 1078 del Código Civil (en lugar del citado artículo 522).
Es que, luego de la reforma introducida por la Ley N° 17.711, el artículo 1078 del Código Civil resulta de una claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, § 91, p. 247).
De modo que, si damnificado directo es la víctima del acto ilícito (conceptos equiparados en los párrafos 1º y 2º del art. 1078), damnificado indirecto no puede ser sino un tercero distinto de la víctima, pero que tiene con ella algún tipo de vinculación.
Sin embargo, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078.
La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“... el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral ...”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“la obligación de resarcir el daño causado ... comprende ... la reparación del agravio moral ...”).
Así, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica del menor.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado en cuanto condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago del daño moral sufrido por la madre de un menor que fue objeto de abuso sexual encontrándose internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, asiste razón al Gobierno recurrente en cuanto sostiene que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil no corresponde conceder a la progenitora de la víctima indemnización en concepto de daño moral.
Tal como tuve oportunidad de expresarlo como juez de grado, los padres de la víctima de un infortunio como el de autos, revisten la calidad de damnificados indirectos, que son quienes encuentran lesionados un interés propio a través del bien jurídico ajeno que ha sufrido daño (art. 1079, "in fine", Cód. Civ.). Y, en este punto, se hace presente la cuestión, no menor, relativa a la amplitud con que nuestra ley reconoce el resarcimiento por daño moral -daño no patrimonial- a los damnificados indirectos.
En el caso bajo examen no resulta irrazonable suponer que las lesiones sufridas por su hijo han conculcado las afecciones legítimas de la actora.
Sin embargo, más allá de las críticas que pudiera merecer de "lege ferenda" nuestro antiguo Código Civil, a partir de la modificación introducida por la Ley N° 17.711, abrazó un régimen restrictivo en punto a los legitimados para deducir acción a fin de reclamar el resarcimiento por daño moral, acción que según se ha previsto en el artículo 1078 del anterior Código Civil “sólo competerá al damnificado directo”, salvo el caso de muerte de la víctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Lima).

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual mientras estaba internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho que se ventila en autos —entre otras: la corta edad de la víctima, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjo el hecho, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en un menor de once años, el sentimiento de la madre al enterarse de lo sucedido— y que también aquélla resultaba acreedora de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el hospital público del que es titular la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa se agravia del rechazo de la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, en cuanto afirma que en autos ha sido vulnerado el principio de congruencia.
Funda su planteo en que de la totalidad de las piezas procesales de naturaleza acusatoria glosadas en autos, se desprende como víctima del hecho investigado al poseedor del bien y no así al propietario de la vivienda, pretenso querellante.
En efecto, en nada afecta al principio de congruencia la diferencia de identidad existente entre la persona señalada como víctima del delito de despojo en las distintas piezas procesales de autos y aquélla que efectivamente puede resultar damnificada.
El principio de congruencia versa concretamente sobre la correlación entre la acusación y la sentencia, integrando la garantía de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional), no se advierte que ésta haya sido afectada en autos, resultando indiferente al objeto procesal que se investiga la calidad de damnificado revestida por el propietario del inmueble.

En el caso, corresponde rechazar el rubro de daño moral a favor de la esposa del paciente por los daños sufridos en el Hospital Público.
En efecto, la actora es una damnificada indirecta de la situación en estudio, entendiendo por tal, a la persona que experimenta un daño en razón de su vinculación con la víctima, o quien sufre por repercusión del agravio inferido a ésta.
El artículo 1078 del Código Civil vigente a la época de los hechos en estudio disponía, en torno a este punto: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. La constitucionalidad de la norma, vale destacar, no fue cuestionada.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $58.000 en concepto de daño moral sufrido por los progenitores de los entonces menores de edad que fueron víctimas de abuso deshonesto por un director de un establecimiento educativo público.
En efecto, luego de la reforma introducida por la Ley N° 17.711, el artículo 1078 del Código Civil posee claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, § 91, p. 247).
Sin embargo, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078.
La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“...el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral...”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“la obligación de resarcir el daño causado...comprende...la reparación del agravio moral...”).
Así, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al titular del establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica de sus alumnos.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado en cuanto condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al director de un establecimiento educativo público, al pago del daño moral sufrido por los progenitores de los entonces menores que fueron objeto de abuso deshonesto.
En efecto, los padres de la víctima de un infortunio como el de autos, revisten la calidad de damnificados indirectos, que son quienes encuentran lesionados un interés propio a través del bien jurídico ajeno que ha sufrido daño (art. 1079, "in fine", Cód. Civ.).
En el caso bajo examen no resulta irrazonable suponer que las lesiones sufridas por sus hijos han conculcado las afecciones legítimas de los progenitores. Sin embargo, más allá de las críticas que pudiera merecer de "lege ferenda" nuestro antiguo Código Civil, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº 17.711, abrazó un régimen restrictivo en punto a los legitimados para deducir acción a fin de reclamar el resarcimiento por daño moral.
En consecuencia, la acción que según se ha previsto en el artículo 1078 del mentado cuerpo normativo “… sólo competerá al damnificado directo…”, salvo el caso de muerte de la víctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos. De este modo, la ley veda todo reclamo de daños no patrimoniales a los damnificados indirectos cuando el hecho dañoso no ha producido la muerte de la víctima (confr. Cám. Nac. Civ., Sala F, “Trípoli, Vicente Osvaldo y otros c/ MCBA y otros s/ daños y perjuicios“, del 3/08/04). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Lima).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios respecto al hijo del difunto ocurrido en el Hogar de ancianos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el actor -hijo del difunto- sería un damnificado indirecto (art. 1078, CC), un tercero afectado en sus derechos o bienes personales como consecuencia del acto ilícito cometido contra la víctima inmediata (cf. arts. 1079 del Cód. Civil y 29 del Cód. Penal). Ahora bien, habiendo resultado del hecho la muerte del damnificado directo, si se realizara una interpretación literal de la ley, la legitimación para reclamar alcanzaría a su hijo y no a sus nietos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil han asignado al texto una interpretación particular. Según ella, el concepto de “herederos forzosos” incluiría en esa posición a todos aquellos que son legitimarios potenciales, quienes –de hecho– pudieran quedar desplazados de la sucesión por concurrencia de otros herederos de mejor grado (v. Fallos, 316:2894; CNCiv., en pleno, “Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P.”, del 28/02/94, publ. en La Ley, t. 1994-B, p. 484; Carlos A. Echevesti, “El daño moral. Su legitimación activa y pasiva”, publ. La Ley, tomo 1992-A, p. 904; Eduardo A. Sambrizzi, “Legitimación de los herederos forzoso de la víctima para accionar por indemnización de daño moral”, publ. en El Derecho, t. 179, p. 339).
Ahora bien, la posibilidad de admitir su legitimación no se traduce en el derecho a un resarcimiento. Si bien en algunos especiales y reducidos supuestos es posible presumir el daño moral, cuando se trata de grados más lejanos de parentesco esta lesión debe ser probada en función de particulares circunstancias, como la de haber convivido con el difunto, haberlo tratado y conservar un sentimiento especial de respeto o haberlo asumido como ejemplo formativo, haber sido criado por el difunto, o supuestos semejantes. Nada de ello surge del expediente y en ese sentido no pueden dejar de considerarse las conclusiones de la perito psicóloga que evidencian la ausencia del más mínimo contacto familiar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios de los actores, por el daño moral y psicológico sufrido por la muerte de su padre y abuelo respectivamente, en el Hogar de ancianos del Gobierno de la Ciudad de buenos Aires.
En efecto, vale recordar que el principal argumento expuesto por los recurrentes se refiere a que al rechazarse el resarcimiento por daño psicológico y moral se violó el principio de reserva de ley del artículo 19 de la Constitución Nacional porque el juez basó su rechazo en el supuesto “desamor” de los coactores hacia el difunto apartándose del objeto de la litis.
Así las cosas, es útil recordar que el escrito de expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas.
En el "sub lite", al rechazarse la configuración del daño psicológico el Juez tuvo en consideración las pericias aportadas en la causa. En este sentido, ponderó que la pericia psicológica del actor -hijo del difunto- determinó que no tenía secuelas incapacitantes por la muerte de su padre. Del mismo modo, con relación al coactor la pericia estableció que los trastornos que poseía son los propios de la conflictiva etapa vital que está atravesando y no tienen relación con la muerte de su abuelo. Por otra parte, con relación a otro coactor tampoco se verificó una patología reactiva y no se constató ningún tipo de secuela incapacitante (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechaza la indemnización por daño moral solicitada por los padres de la niña como consecuencia de la mala "praxis" sufrida por ella en el Hospital Público.
En efecto, cabe recordar que, conforme el artículo 1.078 del Código Civil –vigente al producirse el hecho dañoso– “[l]a acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo”. Los damnificados indirectos son, en cambio, quienes sufren en virtud de su relación con la persona sobre la que recayó la conducta dañosa (Echevesti, Carlos,”El daño moral. Su legitimación activa y pasiva”, LL, 1992-A, 904; esta Sala "in re" “V. C. A. y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, EXP 4594/0, voto del juez Centanaro).
Así, los padres de la niña se encuentran, en principio, en esta segunda categoría.
Si bien esta distinción no impide que, tal como este Tribunal ha decidido en distintas oportunidades, en ciertos casos las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar (conf. “L., P. C. y otros c/ GCBA s/ responsabilidad médica”, EXP 5262/0, 8/8/2012, y los precedentes allí citados), lo cierto es que en estos autos no se advierten razones para reconocer una indemnización por daño moral a los padres de la niña.
Cabe señalar que el hecho de que la patología no haya dejado secuelas físicas ni psíquicas en su hija (estas últimas, también descartadas en sus progenitores, conforme el informe pericial) me lleva a concluir que no se ha demostrado una afectación de entidad suficiente para configurar un daño resarcible respecto de los coactores.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hcer lugar a la excepción de prescripción opuesta como de previo y especial pronunciamiento en la presente demanda por responsabilidad médica.
Según el artículo 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior".
La regla es que el plazo de prescripción que se aplica es el de la ley anterior, salvo cuando establece un tiempo mayor que el que fija la nueva ley.
En el caso la regla es que se aplica el viejo plazo de prescripción. Para la responsabilidad civil extracontractual el plazo aplicable era el de dos años establecido en el artículo 4037 (ahora de tres años, al haberse unificado los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual, art. 2561, 2º párrafo, del CCyC).
Tal como sostuvo la Sra. Fiscal ante la Cámara desde el fallecimiento del paciente, hasta el inicio de esta demanda transcurrió en exceso el plazo del artículo 4037 del Código Civil, aplicable al caso. Esto es así pues, en el contexto del viejo Código Civil, no regía el plazo decenal sino el bianual cuando se reclaman los daños provenientes de la muerte de una persona ya que el damnificado indirecto reclama un daño propio en su carácter de tercero al vínculo que en algunos supuestos podía ser juzgado contractual, entre el paciente y el médico, o entre aquél y el sanatorio u hospital. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hcer lugar a la excepción de prescripción opuesta como de previo y especial pronunciamiento en la presente demanda por responsabilidad médica.
En efecto, los alcances de lo dispuesto en el artículo 3982 bis vinculados con los efectos suspensivos de la querella no resultan aplicables a la Ciudad de Buenos Aires, la que, por no ser una persona física, no puede ser querellada criminalmente (Fallos, 323:3963, 324:2972).
Cabe agregar que cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal, la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella les resulta inoponible. Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son independientes y existe diversidad de causas aunque fuera único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores ajenos a la situación (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, t. IV-B-36/37, Ed. Perrot, Buenos Aires; Bueres, Alberto- Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 6-B, p. 662, Ed. Hammurabi).
Idéntica conclusión impone el artículo 2540 del Código Civil y Comercial que regula como opera la prescripción en las obligaciones de sujeto plural. También en el artículo 851, inciso e), el Código Civil y Comercial prevé que ni la interrupción ni la suspensión de la prescripción tienen efectos expansivos, lo que es lógico atento la diversidad de causa de cada vínculo. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En cuanto a los daños y perjuicios por mala "praxis" y fallecimiento del paciente, no puede considerarse a los familiares de la víctima como partes de la relación contractual.
En efecto, no existe aquí un contrato de prestación de servicios médicos celebrado por ellos en nombre propio. De manera que la acción intentada por los familiares (terceros respecto del vínculo contractual —art. 1195 del Código Civil—) deberá juzgarse conforme la normativa que rige la responsabilidad aquiliana (arts. 1107, 1109, 1113 y demás concordantes). Es que, aún cuando resulta correcto afirmar que la responsabilidad contractual de los médicos constituye una regla general, dicho principio reconoce algunas excepciones.
Ahora bien, aún cuando el factor de atribución no puede resultar de manera directa del incumplimiento contractual, la apreciación de la conducta del personal del hospital —en los términos de los arts. 512, 902 y 1109 del Código Civil— debe necesariamente articularse con el cumplimiento del deber de seguridad.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, otorgar a cada uno de los coactores la suma de $150.000.- en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por el deceso de sus familiares internados en el Hospital Público, como consecuencia de la falla en el funcionamiento del respirador mecánico al que estaban conectados para mantenerse con vida, debido a su grave estado de salud.
El daño moral para ser resarcible debe ser: a) cierto –es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente-, b) personal –esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; c) derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado –la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; d) debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual.
En efecto, comparto la opinión de la Magistrada de grado, quien sostuvo que –más allá de la gravedad del cuadro de salud que presentaban en forma previa las personas fallecidas- las circunstancias en que se produjo el deceso, que no fueron las naturales sino que respondieron a un hecho impensable y nefasto, pudieron razonablemente producir alteraciones en el ánimo de sus hijos y parejas que merecen ser indemnizadas.
A mi entender, ponderando las constancias probatorias obrantes en autos, ha quedado acreditado que los decesos de los pacientes internados, en las lamentables circunstancias en que ocurrieron, han generado padecimientos espirituales en los demandantes que justifican el otorgamiento de un resarcimiento en concepto de daño moral.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta como de previo y especial pronunciamiento.
En relación a la acción del coactor no querellante (esposo de la actora), cabe poner de resalto que las partes no han controvertido el carácter extracontractual de la responsabilidad, ni que el plazo de prescripción es el de dos (2) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil.
Dicho ello, corresponde analizar el agravio relativo a la aplicación de la suspensión de la prescripción dispuesta por el artículo 29 de la Ley N° 24.573.
En los autos “Díaz, Diego Daniel contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. Médica)”, Expte: EXP 40717/0, sentencia del 14 de marzo de 2013, esta Sala, también por mayoría, entendió que no resultaba relevante el hecho de que dentro de las normas procesales que rigen el procedimiento en este fuero no se encuentre prevista la mediación como instancia previa a la promoción de la demanda, ya que deben distinguirse las cuestiones procesales, como son la distribución de competencias y los requisitos de habilitación de la instancia judicial, de las cuestiones sustanciales, como determinar qué actos suspenden el curso de la prescripción.
Lo dicho cobra importancia si se tiene en cuenta que de las constancias de la causa surge que el coactor, mediante el inicio de mediación, ha procurado que la acción para reclamar los daños y perjuicios al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no prescribiese, pues admitir el efecto suspensivo de dicho acto resulta coherente con el espíritu del artículo 3982, 2° párrafo, del Código Civil –vigente en ese momento–.
Nótese que la accionante remitió carta documento al Gobierno por medio de la que pretendió que aquélla asistiera a la mediación.
En efecto, toda vez que el coactor demanda a más de una persona por un mismo hecho, sería irrazonable y afectaría el derecho de defensa en juicio que el efecto suspensivo de la mediación operase sólo con respecto a alguna de esas personas –– mediación obligatoria–– y no respecto de la otra.
Atento lo expuesto, considero que la prescripción no ha operado respecto del coactor, pues con la suspensión operada desde la fecha del hecho dañoso, el que se vio suspendido desde la fecha en que se inició la mediación hasta su cierre. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta contra el coactor, por los daños y perjuicios sufridos por la mala "praxis" de su esposa.
En efecto, analizaré la situación del coactor, cónyuge de la actora, quien reclama –a título personal- el daño moral y psicológico padecido, así como también los gastos de viáticos.
Para este caso no se encuentra controvertido que la relación que lo une con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -GCBA- es de carácter extracontractual, en tanto no tuvo atención médica dentro del nosocomio. Como consecuencia de lo anterior, el plazo de prescripción de su acción es de dos años [artículo 4037 del Código Civil].
La Jueza de grado consideró que, a su respecto, no había transcurrido el mencionado término ya que había participado de la instancia de mediación prevista en la Ley N° 24.573 y correspondía aplicar la causal de suspensión prevista en el artículo 29 de dicha norma.
El Gobierno local cuestionó aquella conclusión alegando que para iniciar esta acción en su contra no resulta un requisito necesario transitar la instancia de conciliación.
En este sentido, debo mencionar que como integrante de la Sala II he tenido oportunidad de expedirme sobre este tema al adherir al voto del Dr. Juan Lima en la causa “Pelozo Vicente Agustín y otros c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expediente N° 32498/0, sentencia del 05/08/2015. Y si bien la normativa allí citada resulta disímil en virtud de la entrada en vigencia de la Ley N° 26.589, sus conclusiones resultan plenamente aplicables al presente. Es que, al igual que su par anterior, en el artículo 5° de la Ley N° 26.589 se establece la exclusión del Gobierno de la Ciudad del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
Así las cosas, al no encontrarse el GCBA obligado a concurrir a la audiencia de mediación prevista en dicha norma, por imperio de lo previsto en el artículo 3.981 del Código Civil, no corresponde considerar que el plazo de prescripción haya quedado suspendido respecto del excepcionante en los términos del artículo 18 de la Ley N° 26.589.
Así, independientemente que se haya citado al Estado o no, la suspensión no puede operar contra el codemandado recurrente, toda vez que no estaba obligado a concurrir a la audiencia de mediación.
En consecuencia, al no obrar elemento probatorio que permita demostrar la suspensión y/o interrupción de la prescripción en contra del Gobierno local, cabe declarar prescripta la acción del coactor por los daños sufridos por "iure propio" como consecuencia del daño sufrido por su cónyuge.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, en la demanda iniciada por la parte actora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió su concubino, y que culminó con su fallecimiento.
El Gobierno demandado sostiene la falta de legitimación de la actora por ser concubina del occiso. Agregó que el artículo 1078 del Código Civil limita la posiblidad de reclamar del cónyuge supérstite por los daños y perjuicios sufridos por su esposo/a fallecidos, a los herederos forzosos.
Ahora bien, la concubina se encuentra legitimada para reclamar los daños y perjuicios por la muerte de su compañero si demuestra ser una damnificada indirecta del hecho ilícito, conforme artículo 1079 del Código Civil, norma que debe ser interpretada en función de la amplitud que emerge tanto de sus propios términos como de la situación existencial que la define.
En ese orden de ideas para reclamar indemnización del daño material por la muerte de su compañero, le basta con demostrar una relación "de facto" similar al matrimonio en forma estable y prolongada y que dependía económicamente de la víctima.
Por lo expuesto y de acuerdo a las probanzas de autos, cabe tener en cuenta que la existencia de un hijo en común entre la actora y la víctima, la convivencia ininterrumpida desde 1998 hasta la fecha del deceso (2009), en el certificado de defunción se denunció el domicilio que compartía con la actora, las gestiones llevadas a cabo en sede penal con motivo del accidente previo, la entrega del cuerpo a ella, el hecho de que ella eligiera el lugar de inhumación, implicando de esta manera el reconocimiento tácito de la unión entre el fallido y la actora.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar la suma de $240.000 a la actora en concepto de daño moral, por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió su concubino en una calle de la Ciudad, y que culminó con su fallecimiento.
En lo que aquí interesa resaltar, la Sentenciante resolvió rechazar el daño moral reclamado por la actora, a título propio, por cuanto el artículo 1078 del Código Civil otorga acción exclusivamente, ante la muerte de la víctima directa, a sus herederos forzosos.
En efecto, ponderando las constancias probatorias, surge que ha quedado acreditado que el fallecimiento del concubino, como consecuencia de la conducta ilegítima en que ha incurrido la demandada, ha generado padecimientos espirituales que justifican el otorgamiento de un resarcimiento, sumado a ello la naturaleza traumática de las circunstancias bajo las cuales ha ocurrido el deceso.
Ello así, el derecho que invoca la concubina se asienta sobre una realidad que debe ser recogida por el derecho para otorgarle protección y que, de esa forma, no queden desamparados vínculos familiares del amparo constitucional –art. 14 bis, CN–.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, declarar inconstitucional e inconvencional la aplicación del artículo 1078 del Código Civil, y en consecuencia, reconocerle legitimación a la actora -concubina del occiso- para reclamar el daño moral, y otorgarle en concepto de indemnización por dicho rubro la suma de $240.000, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió su concubino en una calle de la Ciudad, y que culminó con su fallecimiento.
La Magistrada de grado rechazó la indemnización del daño moral con relación a la actora, concubina de la víctima, conforme lo dispuesto en el artículo 1078 del Código Civil.
El artículo 1078 del Código Civil sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges, en su calidad de damnificados indirectos.
Ahora bien, en las circunstancias de esta causa -pareja conviviente desde el año 1998 con un hijo en común y una hija de la actora que conforman una familia-, la limitación contenida en la norma en cuestión, se torna irrazonable, y vulnera el derecho a la protección integral de la familia –art. 14–; el derecho a la igualdad ante la ley; a la no discriminación –art. 16–; el derecho a la reparación integral del daño; el derecho a tener el propio proyecto de vida; el derecho a la intimidad –art. 19–, así como también el principio de razonabilidad –art. 28–, contenidos en la Constitución Nacional y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a partir de la reforma constitucional del año 1994 (Convención Americana sobre Derecho Humanos (CADH) –arts. 1, 11, 17, 21 inc. 2, 24 y concds.–; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)–art 23–; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) –art 10 y concds.–; Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) –art. 3, 12., 16.1 y 16.3–; y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) –art. I y VI–).

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y condenar a la Obra Social a pagar una indemnización por daño moral -a valores históricos- de $100.000.- a favor de la víctima, de $100.000.- a favor de su madre, de $ 40.000.- a favor de su abuelo y de $ 5.000.- a favor de su abuela, sumas que deberán ser adicionadas a las ya reconocidas por este rubro en la sentencia de grado (que son de $ 40.000.-, $ 30.000.-, $ 20.000.- y $ 20.000.- respectivamente). Ello, por la deficiente prestación del servicio de salud.
En efecto, ponderando las constancias probatorias, existió un agravamiento de la cardiopatía congénita que tenía el menor, como consecuencia de la falta de servicio en que ha incurrido la Obra Social, lo cual le ha generado padecimientos espirituales desde sus primeros meses de vida, y justifica el otorgamiento de un resarcimiento, en especial teniendo en cuenta la "pérdida de una expectativa de vivir más tiempo", por lo cual, a los fines de fijar la indemnización, cabe ponderar los diversos tratamientos médicos que padeció la víctima, quien finalmente falleció a los 12 años de edad.
En cuanto a la legitimación de su grupo familiar para reclamar por este concepto, el artículo 1078 del Código Civil sienta la excepción al carácter directo y personal del daño moral para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges, en su calidad de damnificados indirectos.
Esta excepción no impide que, en ciertos casos, las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar. Así, las cosas, encuentro que la enfermedad grave de un integrante de la familia, trae consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devienen en damnificados por las secuelas del hecho.
Efectivamente, las constancias de autos demuestran que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, los actores debieron enfrentar las angustias propias de haber tenido un familiar cercano con una patología irreversible. En particular, debe considerarse que, además de los cuidados que demandó la atención de un niño discapacitado, la familia se ocupó de que el menor reciba los tratamientos paliativos y de estimulación indicados, estar pendientes de las complicaciones que fueron surgiendo, todo lo que, presumiblemente, alteró el ritmo normal de vida, generando así un daño moral que debe ser resarcido.
Finalmente, cabe señalar que al menor le fue expedido un certificado de discapacidad, total y permanente visceral. Difícilmente pueda concebirse un padecimiento espiritual mayor que el infligido por la grave enfermedad crónica e irreversible de un familiar tan cercano, más aún cuando ésta se produce desde los pocos meses de vida.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización por daño moral la suma de $ 100.000.- en favor de la víctima, de $ 100.000.- a su madre, de $40.000.- a su abuelo y de $5.000.- a su abuela, por falta de prestación adecuada del servicio de salud al paciente.
En efecto, para el supuesto que nos ocupa, el daño moral quedó ligado al padecimiento que inevitablemente provoca en un niño recién nacido el desarrollo de una enfermedad irreversible, la cual tuvo lugar, frente al incumplimiento comprobado de la Obra Social.
En tales condiciones, teniendo en consideración la entidad de las lesiones sufridas como consecuencia del síndrome incurable que desarrolló el niño, agravado por la totalidad de los padecimientos que debieron sufrir desde la detección de aquella patología hasta el posterior fallecimiento del menor a los 12 años de edad, resulta pertinente otorgar por el presente rubro en función de lo solicitado por los accionantes en el libelo de inicio y respecto al incumplimiento de la Obra Social en la falta de prestación del servicio de salud a su cargo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, fijar una indemnización para el esposa y para cada una de las hijas de la víctima, por la falta de servicio en la atención médica en el Hospital Público, y en el tratamiento pre y post operatorio brindado al paciente, lo que derivó en la muerte de este último. La misma será de $250.000.- para la esposa (siendo $40.000.- por incapacidad psicológica, $104.000.- para tratamiento psicológico y $106.000.- por daño patrimonial), $40.000 para una de las hijas, $122.000.- para otra de las hijas (siendo $ 25.000.- por incapacidad psicológica, $52.000.- para tratamiento psicológico y $ 45.000.- por daño patrimonial), $90.000.- y $100.000.- para las otras dos hijas respectivamente.
En efecto, corresponde englobar en el rubro daño patrimonial el resarcimiento por daño psíquico y también por tratamiento psicológico, reconocido a dos de las coactoras, toda vez que el peritaje psicológico rendido en autos permite dar por acreditado que el fallecimiento del paciente provocó en su esposa y en una de sus hijas, una incapacidad psíquica del 25% y del 15% respectivamente y, al mismo tiempo, la necesidad de que efectúen un tratamiento psicológico.
En cambio, con relación a las restantes descendientes, la perito no determinó grado de incapacidad psicológica alguno. No obstante, indicó que el fallecimiento del padre de las menores trastocó la organización de los roles familiares ocasionando una disfuncionalidad que afectó de diferente modo a cada una de ellas, por lo que la cuantificación de la reparación otorgada en concepto de daño psíquico debe ser analizada dentro del rubro daño moral, en atención a que la prueba obrante en la causa resulta insuficiente a fin de demostrar que el padecimiento invocado les haya generado a aquéllas un detrimento patrimonial.
Además, los dichos de los testigos fueron coincidentes en que el occiso se desempeñaba como fabricante textil y era el único sostén económico familiar, mientras que la esposa se encontraba abocada mayormente al cuidado de sus hijas. Ergo, una formulación prudente conlleva a suponer que la inserción y permanencia de la víctima en el mercado laboral -teniendo en consideración su edad al momento de su fallecimiento (36 años)- se habría extendido por un lapso considerablemente extenso (al menos 30 años). Por otra parte, tres de las hijas adquirieron la mayoría de edad en los 2 y 3 años posteriores al fallecimiento de su padre, lo que conlleva a suponer que una eventual colaboración económica con relación a las actoras podría disminuir a medida que las menores adquirieran mayores cargas personales con el paso del tiempo, así como que la asistencia económica a su madre sería compartida entre sus hermanas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el pedido de indemnización en concepto de daño punitivo solicitado por la actora en la demanda de daños y perjuicios promovida como consecuencia del fallecimiento de su madre en el Hogar de Ancianos por las heridas sufridas por un ataque de canes mientras se encontraba allí alojada.
En esta causa la actora se presentó por derecho propio. Si bien la Jueza de grado sostuvo que, dado que la víctima del ataque sí tenía una relación contractual con el demandado, correspondía analizar la responsabilidad del hecho aplicando el factor de atribución de la responsabilidad de carácter objetivo –en los términos del artículo 40 de la Ley N° 24.240-. También explicó que el vínculo de la actora con el Gobierno demandado era de naturaleza extracontractual. Esta cuestión no solo no fue apelada sino que fue expresamente consentida por la recurrente.
En tales términos, dado que no corresponde extrapolar el carácter de consumidora que tenía la víctima a su hija, más allá de que, a mi entender, se encuentra probado el factor subjetivo señalado por la "a quo", considero que este agravio debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago de la indemnización por daño patrimonial indirecto para la esposa en la suma de $730.753,80 y las cuatro hijas del paciente fallecido -en las sumas de $93.847,07, $118.519,23, $177.381.03 y 192.868,27-, por falta de servicio en la atención médica en el Hospital Público, y en el tratamiento pre y post operatorio brindado al paciente.
En efecto, tal como sostuve en el precedente “S. G., B. c/ GCBA s/responsabilidad médica”, expte. Nº EXP 27.466/0, sentencia del 25/9/2015 de esta Sala, se señaló que “la pérdida de la vida no puede ser indemnizada sino cuándo y en la medida en que represente un detrimento económico, tanto actual como futuro para quien reclama la reparación, es decir, cuando represente la pérdida de una chance (conf. CNCiv., Sala A, ‘Castillo, Mercedes N. c/ Quintas, José O. s/ daños y perjuicios’, del 21/04/1994).
Asimismo, es preciso tener presente que, para la determinación de la indemnización por el valor vida, el juez no está atado a fórmulas matemáticas, debiendo considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso particular, tanto en relación con la víctima como con los damnificados (confr. CSJN, ‘B.B. G. c/ Provincia de Misiones s/ daños y perjuicios’, del 05/07/1994)”.
Por su parte, no dejo de lado que el trágico desenlace que aquí analizamos es también un daño en el proyecto de vida de una persona de 36 años.
En síntesis, en su memorial el Gobierno local insiste en que “lo que debería indemnizarse es una pérdida de chance pues no han sido los médicos dependientes de mi mandantes los causantes de la dolencia del paciente”, sin embargo, en el fatal desenlace ha incidido indudablemente el diagnóstico tardío y la falta de diligencia en el post operatorio de acuerdo al estado crítico en que se encontraba el paciente. Además, el apelante no explica los motivos por los cuales considera que al decidir como lo hizo, el Magistrado se apartó de lo requerido en la demanda. Adviértase que las actoras no reclaman “una suma por la pérdida de la vida humana” sino que solicitan un resarcimiento que se corresponda con la pérdida de chance de ayuda económica.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la indemnización por daño moral solicitada por la coactora -madre de la víctima (un niño de 14 meses de edad)-, por el obrar negligente de los profesionales del Hospital Público.
En efecto, la Juez de grado se apartó de lo establecido en el artículo 1078 del Código Civil –aplicable al presente caso y actualmente derogado-, en tanto la norma excluía la legitimación de la madre para reclamar la indemnización por ese rubro ante el hecho ilícito padecido por el damnificado directo.
Sabido es que el Código Civil anterior efectuaba una distinción entre los tipos de daños que una persona puede sufrir como consecuencia de un hecho ilícito: por un lado, el menoscabo de bienes patrimoniales era indemnizable de conformidad con las reglas del artículo 1079 y concordantes y, por otro lado, las consecuencias no patrimoniales del hecho ilícito eran resarcidas de acuerdo con el artículo 1078 del Código Civil. Asimismo, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide indemnizarlo teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos, 334:1821, “Migoya”, consid. 23º).
Precisamente, por las particularidades de este daño, en ocasiones puede tenérselo por configurado "in re ipsa" ya que se presume la lesión inevitable de los sentimientos de los legitimados (Fallos, 316:2894, consid. 7º).
Al mismo tiempo, el legislador entendió que no es posible exigir al generador del hecho ilícito que indemnice a todo aquél que invoque la existencia de daño moral y que es necesario evitar la proliferación excesiva de reclamos, lo que contribuye a la previsibilidad y cobertura de los riesgos.
De conformidad con el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, el ordenamiento vigente mantiene la regla de que sólo el damnificado directo se encuentra legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales del hecho ilícito. La legitimación activa ha sido ampliada en el nuevo Código únicamente para los casos de muerte o de gran discapacidad de la víctima. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora y otorgó una indemnización de $15.000.- en concepto de daño moral para la madre de la víctima, por el obrar negligente de los profesionales del Hospital Público durante la atención del niño (14 meses de edad) que terminó con la amputación de parte de su mano.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires critica tal reconocimiento indemnizatorio. Destaca que la madre, “en lo que atañe a los hechos alegados y daños propios que denuncia, [es una] damnificada indirecta” y que, como tal, en virtud de lo normado en el artículo 1078 del Código Civil entonces vigente, carece de legitimación activa para efectuar el reclamo en cuestión.
Ahora bien, cuadra señalar que el recurrente no refuta el argumento expresado por la "a quo" para hacer lugar al reclamo. En efecto, la Magistrada reconoció el derecho de la actora a percibir una indemnización por daño moral en el marco del incumplimiento de una relación contractual y el Gobierno no esbozó razón alguna que permita desvirtuar tal fundamento.
Así las cosas, considero que el recurso interpuesto -en torno a este punto- no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y que, por tanto, corresponde declararlo desierto.
Sin perjuicio de ello, considero necesario aclarar que, en el caso, la actora es una damnificada directa y, como tal, está legitimada a reclamar una indemnización en concepto de daño moral. Ello, puesto que su salud psicofísica resultó afectada a raíz de los hechos en estudio.
Conforme se desprende de la pericia psicológica, “es posible señalar el agravamiento y la descompensación de [su] patología de base [ esquizofrenia] como manifestación reactiva permanente que guarda una relación de concausa con el hecho de marras y sus graves consecuencias”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor del delito de daño.
En efecto, la Juez de grado rechazó el planteo de supuesta falta de un damnificado.
La falta de declaración en juicio de los propietarios de la cosa no niega su existencia y que este punto fue probado con los testimonios del encargado del edificio y su ayudante que indicaron para quienes trabajan y que el daño fue reparado por la administración del consorcio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que los actores se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos por el fallecimiento de la niña con discapacidad por responsabilidad de la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA)
Si bien el artículo 1.078 del Código Civil sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo 1.078 para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges.
Es dable aclarar que los damnificados indirectos son quienes “[…] sin ser víctimas inmediatas del hecho, sufren igualmente un daño propio por lesión a sus personales intereses, con motivo de la conexión entre éstos y la situación de la víctima” GONZALEZ ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Daño Moral de Padres por lesiones a sus hijos”, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Responsabilidad Civil. Daño Moral: Textos Completos” Tomo II, SAUX, Edgardo I. El daño en la responsabilidad civil” Ed. LA LEY, Edición 2011, pag. 889).
Ahora bien, esta distinción no impide que, en ciertos casos las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar.
Pues bien, en el particular supuesto de autos, entiendo que el grupo familiar en su conjunto ––esto es, padres e hijos menores de edad a la fecha de los hechos–– se ha visto afectado por la sustracción de la niña ya que sobre todos ellos recayó la conducta dañosa.
En efecto, no puedo dejar de advertir que la familia en su conjunto sufrió la sustracción de uno de sus integrantes y esa pérdida afectó directamente al conjunto familiar.
Así las cosas, encuentro que el cumplimiento irregular de las prestaciones asistenciales debidas a la niña por parte de la Obra Social de Buenos Aires también fue padecido por los integrantes de la familia, en tanto trajo consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devinieron en damnificados por las secuelas del hecho.
Consecuentemente, no cabe sino concluir que los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer una indemnización por daño moral, a valores actuales en la suma de $ 360.000 a favor la madre de la niña fallecida, $ 150.000 a favor del padre, y $ 300.000 a favor del hermano de la referida.
En efecto, ponderando las constancias probatorias, es plausible sostener que la conducta ilegítima en que ha incurrido la codemandada -Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires-, como consecuencia de los incumplimientos de la prestación debida ha generado padecimientos espirituales a la familia de la niña fallecida, que justifica el otorgamiento de un resarcimiento, ponderando especialmente las molestias sufridas como consecuencia de los reclamos e incumplimientos respecto del tratamiento e insumos adecuados respecto de la menor.
En efecto, las constancias de autos demuestran que, como consecuencia del incumplimiento de la ObSBA, el grupo familiar debió enfrentar tensiones, angustias y desalientos propios de haber tenido un familiar cercano con una patología grave, sin la debida atención.
En particular, debe considerarse que la madre de la víctima, en su carácter de guardadora, además de los cuidados que le demandó la atención de una niña con discapacidad, tuvo que ocuparse en forma personal del correcto complimiento de las prestaciones debidas y verse obligada a recurrir a medios judiciales para obtener los cuidados y elementos básicos para la atención de la menor, todo lo que, presumiblemente, alteró el ritmo normal de vida, generando así un daño moral que debe ser resarcido.
En suma, las especiales circunstancias del caso permiten concluir que las omisiones injustificadas en la prestación del servicio adecuado han generado un daño moral que debe ser reparado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que los actores se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos por el fallecimiento de la niña con discapacidad por responsabilidad de la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA)
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil, en tanto las circunstancias del caso revelan como razonable la ocurrencia de un daño a los aquí reclamantes, considerados como damnificados indirectos.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil y rechazar los agravios dirigidos a cuestionar la legitimación de los padres del niño damnificado para reclamar daño moral y confirmar la procedencia del rubro.
El Juez de grado consideró plausible aplicar “los lineamientos de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en los autos “Benítez de García” (Fallos 333:2125) y cuantificó en la suma de $5.000 para cada uno de los progenitores.
De otro lado, el demandado consideró que los términos del artículo 1.078 del Código Civil vigente al momento de los hechos resultan categóricos en cuanto que solo procede el resarcimiento respecto del damnificado directo que, en el caso, sería el niño.
Por lo demás, analizó la petición a la luz del actual Código Civil y Comercial (artículo 1.741) y procuró que en dicho entendimiento también procedería el rechazo ya que “la legitimación activa ha sido ampliada… pero únicamente para los casos de muerte o gran discapacidad” (fs. 1257). A tal respecto, agregó que el fallo que habría servido de sustento al juez de grado “refiere a un criterio excepcional.
En efecto, el estudio sobre la procedencia del rubro daño moral, importa primeramente distinguir entre el damnificado directo y el indirecto; siendo el primero el afectado de la conducta nociva -propiamente- y, el segundo aquel que sufre por los daños padecidos por la persona afectada. La calificación es importante, por cuanto el artículo propicia la reparación irrestricta para el damnificado directo mientras que restringe la procedencia de la reparación sólo al caso del fallecimiento y respecto de los herederos forzosos.
La técnica normativa se reedita con la sanción del Código Civil y Comercial vigente en la actualidad de acuerdo a lo normado en el artículo 1.741.
Aun en casos que "a priori" podrían considerarse no amparados por la letra de la ley, estrictas razones de justicia en particular: el deber de proteger a la familia, de no establecer tratos discriminatorios y de proveer lo conducente a reparar integralmente los daños ilegítimamente perpetrados conducen a los Magistrados a consolidar su procedencia. Ello cuando las circunstancias del caso revelen como razonable la ocurrencia de un daño a los individuos considerados como damnificados indirectos.
En el presente caso, las pruebas producidas permiten avizorar los padecimientos de tipo espiritual que persisten en los padres del niño damnificado tras el evento dañoso de autos, por el cual su hijo culminó con la amputación de las falanges distales del dedo índice y del mayor.
En primer lugar, como derivación lógica de los hechos que dieron origen a estas actuaciones y, asimismo conforme surge de la pericia psicológica de autos donde se advirtió un importante monto de ansiedad que promueve un aumento de la tensión interna aumentadas a partir de los sucesos que se ventilan en autos y se vinculan a la discapacidad de su hijo.

En el caso, corresponde elevar la suma reconocida en la sentencia de grado por el daño producido al niño en concepto de daño moral de los padres a la suma de $15.000 para cada progenitor.
En efecto, un axioma jurídico básico es que quien sufre un menoscabo tiene el derecho a obtener una reparación.
Todavía más, en otros precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional”. (Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti, en Fallos: 340:1038, del 10 de agosto de 2017).
Así también lo estipula el Código Civil y Comercial en los artículos 1.716 y 1.717.
El análisis realizado hasta el momento genera convicción en cuanto a la preocupación que pudo generar en los padres del damnificado los padecimientos que el niño sufrió desde sus primeras semanas de vida; la frustración que hoy pueden vivenciar respecto de las limitaciones que injustamente padece y que los lleva a mantener un vínculo sobreprotector, como evidencia la pericia psicológica de autos, lo cual incluso puede alterar la dinámica de la familia.
Por ello, entiendo pertinente elevar el rubro daño moral a la suma de $15.000 para cada progenitor, sumas a las que se adicionarán los intereses calculados de conformidad con lo dispuesto en la decisión de grado, toda vez que dicha circunstancia no resultó motivo de agravios por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y ha quedado firme.

En el caso, corresponde concluir que los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por el daño del que su hijo fue víctima por lo que corresponde rechazar los cuestionamientos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto a la procedencia del rubro.
El artìculo1078 del Código Civil - vigente al momento del hecho - sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral.
La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo 1.078 para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges.
Esta distinción no impide que, tal como he sostenido en distintas oportunidades, en ciertos casos las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar.
En efecto, el daño sufrido por el niño también fue padecido por los integrantes de la familia, en tanto trajo consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devinieron en damnificados por las secuelas del hecho.
Consecuentemente, no cabe sino concluir que los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el daño moral el hecho de autos y por lo tanto corresponde rechazar los cuestionamientos del demandado en cuanto a la procedencia del rubro.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, a través de la decisión apelada el Magistrado de grado tomó una serie de medidas ––que pueden calificarse como preparatorias o para mejor proveer–– cuya finalidad es obtener la información y el conocimiento necesarios a efectos de resolver las excepciones planteadas por el Gobierno de la Ciudad.
En la decisión resistida, el A-quo no resolvió las excepciones opuestas por él ni adoptó una decisión definitiva sobre la intervención en el caso de la damnificada directa.
En este marco, no se advierte ––al menos en forma nítida–– la existencia de un agravio concreto y actual en cabeza del Gobierno de la Ciudad que haya sido generado por la aludida resolución; menos aún, la configuración de un gravamen de imposible reparación ulterior.
Sumado a ello, el Gobierno local tampoco logra poner en evidencia la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión resistida, tomando en consideración los hechos que fueron suscitándose en autos, la particular complejidad que presenta el caso y la relevancia de los derechos involucrados.