En el caso, la actuación del personal policial no ha sido como agentes encubiertos, en el sentido que a este concepto le dan las leyes Nº 23.737, 24.424 y el Código Aduanero ya que en momento alguno los numerarios de la Seccional Policial, que dieron cuenta de la notitia criminis, se introdujeron como integrantes de la organización explotadora del juego ni participaron en la realización de ninguno de los hechos previsto en la Ley Nº 255. Tampoco actuaron los referidos funcionarios como agentes provocadores ni instigadores, ni hicieron nacer en los autores del hecho la idea de su perpetración. No obraron más que dentro de las facultades de policía de seguridad encomendadas por los reglamentos de la Policía Federal Argentina.

La figura del agente encubierto se caracteriza por su intrusión en el ámbito de intimidad de un tercero sin dar a conocer la pertenencia a una fuerza de seguridad. Esta actividad requiere, para su validez, el cumplimiento de determinadas exigencias y condiciones para que su proceder no vulnere principios constitucionales, lo que descarta todo planteo relacionado con la vulneración a la intimidad.
En tal sentido, cabe tener en cuenta que las objeciones y críticas al empleo de agentes encubiertos formuladas por la doctrina se centran, principalmente, en la afectación del derecho a la intimidad por el consentimiento viciado del afectado y en las conversaciones con los partícipes similares a un interrogatorio cuando a raíz de ellas se obtiene información (“La introducción del llamado agente encubierto en la legislación argentina”, Dr. Jekyll y Mr. Hyde, Nueva Doctrina Penal, A/1996, ed. del Puerto, Bs. As., p. 273/78; Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, ed. Hammurabi, Bs. As., p. 106 y sgtes.; Guariglia, Fabricio, “El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año II, nros. 1 y 2, ed. Ad Hoc, Bs. As., p.199/211).

En el caso, , no se advierte la afectación de derecho constitucional alguno, toda vez que los agentes policiales actuantes ingresaron a un lugar de acceso público, para el cual no se requiere orden judicial de allanamiento y que en el caso de autos no existió con los imputados conversación o interrogatorio alguno a raíz del cual se produjera prueba, sino que solamente se limitaron a constatar la presencia de máquinas tragamonedas en el lugar.
Pero aún cuando se quisiera enmarcar la actuación policial en la figura del agente encubierto porque los agentes ingresaron al lugar sin dar a conocer su condición de policías, es decir “encubriendo” su calidad de tales, el procedimiento es válido.
El ingreso al local sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente; por lo que no puede sostenerse que la presencia pasiva de los policías hubieran violado derecho constitucional alguno. En efecto, no es posible afirmar que la actuación policial hubiera creado el dolo en quienes intervinieron en la comisión de la contravención, o que hubiera existido por parte de aquéllos una instigación a la realización del ilícito atribuido o que hubieran inducido o provocado la resolución de cometer el hecho antijurídico.
Sea que se considere la actuación policial como la de agentes encubiertos, sea que no se la circunscriba dentro de tales parámetros, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento, pues lo relevante no es la cuestión semántica de cómo denominar o qué vocabulario emplear para designar la actuación del personal policial que intervino, sino analizar si efectivamente dicho accionar afectó alguna garantía constitucional.

La figura del agente encubierto no se encuentra limitada a los delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes, sino que ella ha sido extendida a todos los delitos, con las limitaciones propias que surgen de los principios constitucionales.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Causa “Rivas Grana, Ricardo E.” del 11/12/90)resolvió que el empleo de agentes encubiertos para la averiguación de delitos no es contrario a las garantías constitucionales, a menos que él produzca el crimen tentando a personas inocentes para deliquir.

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.
Existen marcadas diferencias entre ambas figuras, pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se halla admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitucióon Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es clara al respecto por cuanto señala en forma expresa en su artículo 13.3 in fine que “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”. No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la figura del agente encubierto sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
Se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.

Existen marcadas diferencias entre “agente provocador” y el “agente encubierto" pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se encuentra admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).

La Corte ha dicho que la figura del "agente encubierto" sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria, amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” ... “Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar”. (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
De esta forma, se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son ‘producto de la actividad creativa’ de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de 287 US 435, ‘Sherman v. U.S.’, 356 US 369 y ‘Hampton v. U.S.’, 425, US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad ‘criminógena’ de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, el Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. En forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la Constitución se encuentra la figura del "agente provocador".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió acerca de esta cuestión en el precedente "Fiscal c/ Fernández". La doctrina que fija el fallo establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
El empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
La figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es "producto de la actividad creativa" del agente de la rama ejecutiva del gobierno y ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria sentó como regla general que el agente provocador incurre en la forma de autoría conocida como "instigación", sin perjuicio de la posibilidad de excepciones.
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación.
No se advierte que el Director de la entidad cuya denuncia diera origen a la presente causa se hubiera hallado frente a un sujeto a quien fuera necesario "inducir" a desplegar una conducta que se hallaba fuera de su intención primaria.
Ello asi, no corresponde equiparar la actividad del denunciante a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, existe cierta analogía entre el agente provocador -prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (artículo 45 del Código Penal) pue del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Fiscal c/ Fernández" se desprende que, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el "provocado" está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción.
Las Cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo: y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.
No corresponde equiparar la actividad del director de la entidad cuya denuncia dio origen a la presente causa a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales . (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento que dio inicio a la presente causa por violación de clausura.
La Defensa cuestionó el allanamiento que permitió constatar la violación de clausura del inmueble ya que la medida habría tenido sustento en las manifestaciones telefónicas realizadas por el imputado obtenidas en forma engañosa y encubierta.
En efecto, la solicitud de allanamiento realizada por el Fiscal encontró sustento entre otras cuestiones, en las tareas de investigación llevadas adelante por el Cuerpo de Investigación Judicial solicitadas por el Fiscal, una de las cuales fue la realización de discretas tareas de vigilancia –las que no fueron cuestionadas- y la otra el llamado telefónico cuya invalidez aquí se pretende.
Si bien no existen constancias documentadas, es posible sostener que mediante el llamado cuestionado además de identificar al encausado, se habría obtenido información acerca del funcionamiento de un taller de costura en el inmueble.
Sin embargo este llamado no fue la única tarea de investigación o prueba que sustentara la solicitud de allanamiento al inmueble para comprobar si se continuaba realizando la actividad de taller, clausurada administrativamente.
La Jueza de grado, a los efectos de disponer el allanamiento del inmueble, analizó, por un lado, las tareas de vigilancia efectuada (que dieron cuenta del ruido de máquinas, el ingreso de personas y el testimonio de una vecina que manifestó que existirían dos talleres) y, por otro, el llamado que la Defensa cuestiona.
Ello así, atento que las restantes tareas de inteligencia resultan suficientes para dar sustento al allanamiento, la medida llevada a cabo y el hecho imputado a partir de ella mantienen su validez toda vez que aun prescindiendo del llamado telefónico efectuado al imputado, los resultados de las restantes labores investigativas dan fundamento al procedimiento seguido en el inmueble.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la Defensa.
La Defensa cuestionó la utilización como prueba de cargo en la audiencia de intimación del hecho de las manifestaciones telefónicas realizadas por el imputado que consideró obtenidas en forma engañosa y encubierta por el Cuerpo de Investigadores Judiciales.
En efecto, la sola circunstancia de haber sido enunciada en la audiencia llevada a cabo ante el Fiscal como prueba obrante en la causa no genera una nulidad de carácter absoluto, pues no se advierte ni tampoco se ha señalado que ello hubiera generado perjuicio efectivo alguno al imputado.
Se destaca que dicha prueba no fue considerada en los actos procesales posteriores, ni ofrecida por el Fiscal para ser producida en el juicio.
Asimismo en la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional si bien el encausado declaró, nada dijo acerca de la actividad sino que resistió la imputación y aportó prueba, por lo la inclusión en la pieza cuestionada no ha tenido incidencia en el desarrollo posterior del proceso, ni se advierte como hubiera variado la situación procesal del imputado si se hubiera omitido poner en su conocimiento esta prueba.

En relación a la función estatal de investigar la posible comisión de delitos u otro tipo de infracciones es menester señalar que la Constitución Nacional impone límites.
El Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. Ello pues, en forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la constitución se encuentra la figura del “agente provocador”. Este resulta ser un criterio pacífico en la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse acerca de esta cuestión en el conocido precedente “Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771” del 11/12/1990 (Fallos 313:1305).
La doctrina judicial que fija el fallo, en lo que aquí interesa, establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
Sin embargo, resulta necesario precisar la forma en que nuestro máximo Tribunal Federal, inspirado en los precedentes de su par de los Estados Unidos de Norte América, delineó las características que debe reunir el denominado agente provocador para configurar una medida de prueba repugnada por nuestro bloque de constitucionalidad.
En tal sentido se sostuvo que, la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente (considerando 11 de la referida sentencia “Fiscal c/ Fernández”, CSJN).
Es decir que, de conformidad con el criterio de la Corte Suprema, la figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es “producto de la actividad creativa” del agente de la rama ejecutiva del gobierno.
Ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria bajo análisis condujo a destacada doctrina a sentar como regla general que el agente provocador, entendido con los lineamientos referidos en el párrafo anterior, incurre en la forma de autoría conocida como “instigación”, sin perjuicio de advertir la posibilidad de excepciones cuya descripción excede el marco de lo realizado en el proceso pero básicamente se vincula a delitos gravísimos (Derecho Penal, parte general, Zaffaroni, Alagia y Slokar, pág. 765, Buenos Aires, Ediar, 2000).
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito, pág. 793, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Entendemos relevante señalar esta cierta analogía entre el agente provocador
-prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (art. 45 CP), pues precisamente del precedente señero de la Corte, cuyo análisis resulta la base para resolver esta cuestión, se desprende que, en cambio, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el “provocado” está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción. “Se impone en cada caso comprobar si efectivamente el actuar policial de perseguir a un criminal, indujo a otro a perpetrar un delito el cual ordinariamente no habría cometido -situación esta reconocida por la doctrina norteamericana como “Entrapment”- o si, por el contrario, ello no hizo más que crear la oportunidad que una persona ya dispuesta a cometer un hecho ilícito, supo aprovechar” (conf. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SalaI in re “Riera, Miguel A. y otros” del 15/9/1995).
A fin de dirimir tal cuestión las cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo; y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.