En el caso, resulta admisible el Recurso de Inconstitucionalidad planteado por la defensa en cuanto cuestiona la aplicación de los artículos 14 y 50 del Código Penal relativos a la reincidencia (art 27 y 28 Ley Nº 402), sustentado en la inconstitucionalidad, por entender que dichas normas vulneran el principio de culpabilidad pues le impiden obtener la libertad condicional al encartado, e implican una manifestación del derecho penal de autor (incompatible con los arts. 19 CN y 13.9 CCABA), y contraría el principio de ne bis in idem, puesto que le impiden obtener la libertad condicional a los reincidentes.
En efecto, éste resulta el momento oportuno para el tratamiento del planteo atento que la resolución que se cuestiona ha impedido la libertad del imputado irrogándole por tanto un perjuicio efectivo y actual, conforme lo ha exigido nuestro Máximo Tribunal Local como requisito para su tratamiento.
Respecto a esto último, Tribunal Superior de Justicia de la ciudad ha expresado, en oportunidad de decidir respecto del recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia condenatoria en esta causa, que “...no logra demostrar la existencia de un agravio actual ... aún cuando lo hubiese el recurrente no viene a este Tribunal apelando una resolución contraria a una solicitud de libertad condicional. Por el contrario se limita a plantear un agravio potencial .... El recurrente deberá plantear el agravio al juez al que corresponda, en el momento en que solicite (si es que lo hace) la libertad condicional. Ese magistrado será a quien corresponda decidir si deben ser aplicadas en autos las normas citadas por el recurrente, si se dan los supuestos de dicha aplicación y si alguno o algunos de ellos deben ser tomados de la sentencia actualmente recurrida. Esa eventual sentencia podría habilitar la instancia recursiva ante este TSJ, incluyendo la de aquellos aspectos que hubieran devenido así definitivos ...” (TSJ, del voto del Dr. Lozano, Expte. nº 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Lemes, Mauro Isamel s/infracción art. 189 bis CP -apelación-“, rta. el 19/7/2006).
Por tanto, y desde dicha perspectiva y teniendo en cuenta que ahora la Defensa ha reiterado su planteo contra una decisión que deniega la libertad del encartado, cabe afirmar que el tratamiento del agravio relativo a la inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del Código Penal debe ser declarado admisible, máxime si el impugnante ha puesto en cuestión la validez de normas nacionales bajo la pretensión de ser contrarias a preceptos y garantías constitucionales. Por lo hasta aquí expresado, se concederá el recurso por este extremo.

El legislador al establecer los supuestos en los que procede la excarcelación, en el artículo 317 inciso 5 del Código Procesal Penal de la Nación ha procurado evitar que el imputado que aún no registra una sentencia condenatoria firme en su contra, se encuentre -por tal circunstancia- en peor condición que en la que se habría encontrado en el caso de haber obtenido firme tal condena.

La imposibilidad de los reincidentes de obtener la libertad condicional no puede ser entendida como violatoria de la garantía contra el doble juzgamiento, atento que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior.
En efecto no se castiga nuevamente el delito antecedente, pues éste solo sería tomado en cuenta por el legislador como un aspecto más de la conducta precedente del sujeto, que junto a las demás condiciones previstas por el artículo 13 del Código Penal, considera relevante a los efectos de la regulación del beneficio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez a quo que resuelve declarar la extinción de la condena en los términos del artículo 16 del Código Penal.
Cuestiona el recurrente, que al resolver el juez a quo, lo hizo sin sustanciación previa, sin verificar el cumplimento de las pautas fijadas al conceder al condenado la libertado condicional.
Del artículo 16 del Código Penal de la Nación se desprende como principio general que, al operar el vencimiento de la condena sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena queda extinguida. Este principio general encuentra sus excepciones en el artículo 15 de dicha normativa, que establece los casos en que procede la revocación de la libertad condicional o la extensión (facultativa para el juez) del plazo de cumplimiento de algunas de las pautas a las que se puede sujetar la concesión de dicho beneficio.
De las actuaciones se desprende que desde la concesión de la libertad condicional hasta la fecha en que operó el vencimiento de la pena, dicho beneficio no fue revocado, ni tampoco se ha prolongado el término de cumplimiento del tratamiento de rehabilitación.
En efecto, en cuanto a la primera posibilidad (revocación de la libertad condicional), la fiscalía no solicitó dicha revocación; en momento alguno instó la actualización de antecedentes por parte del órgano judicial, ni tampoco procedió a hacerlo por sí, aportando la certificación correspondiente.
Y en cuanto a la segunda alternativa (prolongación del término del tratamiento de rehabilitación), si bien la fiscalía solicitó a la jueza de grado la adopción de dicho temperamento, lo cierto es que, cuando la magistrada resolvió en forma contraria a su pretensión, haciendo uso de la “facultad” que le confiere la propia ley (nótese el término “podrá” consignado en el segundo párrafo del artículo 15 del C.P.N.), la fiscalía consintió el pronunciamiento que actualmente cuestiona, al no haberlo apelado en tiempo oportuno, con lo cual el agravio que ahora esgrime resulta tardío y, en consecuencia, irrevisable en esta instancia.
En conclusión, las eventuales deficiencias en la intervención del ministerio público fiscal durante la etapa de ejecución penal en modo alguno podrían perjudicar ahora a un condenado cuya sanción se encuentra vencida, siendo, por ello, ajustado a derecho el pronunciamiento judicial que declara extinguida la pena.

En el caso, corresponde revocar la resolución del juez a quo que declara la extinción de la condena en los términos del artículo 16 del Código Penal.
En efecto la resolución impugnada adolece de fundamentación, ya que la que ostenta es aparente. En este sentido, resulta de las constancias de la causa, que la Sra. Juez a quo no constató el cumplimiento de los extremos que legalmente le son impuestos para conceder la libertad condicional. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz)