Bajo la rúbrica “Participación” en el título III del Libro I del Código Contravencional se encuentra una única norma -el artículo 27-, que regula genéricamente una forma especial de autoría.
Está claro que esta insuficiencia legislativa obliga y permite la aplicación supletoria de los artículos 45 y siguientes del Código Penal de la Nación, por lo que en modo alguno resulta imposible atribuir responsabilidad al inductor o instigador y al cómplice primario o secundario, además del autor.

Quien determina a otro a cometer un delito (el instigador), participa de la conducta criminal que promueve, aunque sólo pretenda determinar la comisión de una tentativa de un delito imposible que, conforme nuestro derecho positivo, es punible (art. 44 cuarto párrafo del Código Penal).
Por la determinación, si logra impulsar al autor a comenzar la ejecución de la tentativa, ya es punible el instigador desde el comienzo mismo de ejecución de dicha tentativa, aunque luego logre evitar la consumación de un delito que pueda considerarse imposible, pero cuyo comienzo de ejecución no puede ya “desistir” (el instigador, para quien el comienzo de ejecución del instigado opera como una condición objetiva de punibilidad ya ajena a su control).
El autor de esa tentativa de delito imposible ya será punible, pero también lo será quien lo determinó a efectuarlo. Y esa instigación a la tentativa (aún de un delito imposible) no estará justificada por la necesidad de prevenir el delito, precisamente, porque ese delito concreto no iba a suceder sino se instigaba al autor. Y no habrá en el caso la inminencia que la ley requiere para autorizar la defensa necesaria de los derechos respecto de otros eventuales delitos, ni corresponderá exculpar el reproche penal del agente provocador.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, el Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. En forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la Constitución se encuentra la figura del "agente provocador".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió acerca de esta cuestión en el precedente "Fiscal c/ Fernández". La doctrina que fija el fallo establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
El empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
La figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es "producto de la actividad creativa" del agente de la rama ejecutiva del gobierno y ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria sentó como regla general que el agente provocador incurre en la forma de autoría conocida como "instigación", sin perjuicio de la posibilidad de excepciones.
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación.
No se advierte que el Director de la entidad cuya denuncia diera origen a la presente causa se hubiera hallado frente a un sujeto a quien fuera necesario "inducir" a desplegar una conducta que se hallaba fuera de su intención primaria.
Ello asi, no corresponde equiparar la actividad del denunciante a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, existe cierta analogía entre el agente provocador -prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (artículo 45 del Código Penal) pue del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Fiscal c/ Fernández" se desprende que, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el "provocado" está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción.
Las Cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo: y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.
No corresponde equiparar la actividad del director de la entidad cuya denuncia dio origen a la presente causa a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales . (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, el decisorio del Juez de grado, hace alusión a lo que en la doctrina se conoce como “omnimodo facturus”, esto es, cuando nos encontramos frente a un autor predispuesto a cometer el hecho.
Sin embargo lo cierto es que ese concepto es fuertemente objetado, toda vez que “…para la instigación sólo debería interesar la causación de la decisión al hecho existente al ser cometido, es decir, al momento en que el autor se pone inmediatamente a realizar el tipo. Un estar firmemente decidido en un momento anterior precisamente no está reconocido por el ordenamiento jurídico -tal como lo demuestran las reglas sobre el comienzo de la tentativa- como una decisión al hecho vinculante” (Frister, Helmut, Derecho Penal, Parte general, 4ta. edición, Hammurabi, p. 614).
Entonces, el traslado del pasajero que el acusado habría realizado es el hecho concreto y, a los efectos de la realización de ese evento, la conducta desplegada por el taxista mencionado que solicitó el servicio, efectivamente configura una instigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, si bien hemos sostenido que las investigaciones en las que interviene un agente estatal proactivo no son, necesariamente, ilegítimas -en razón de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicía de la Nación en Fallos 313:1305- (cf. Sala II, causa Nº 10499-00- CC/16, rta. 24/10/16, del voto de los Dres. De Langhe y Bosch), ello rige, precisamente, para supuestos, en todo caso, de agentes provocadores policiales -que actúan, por cierto, a partir de una orden judicial-, pero no resulta extensivo a particulares.
Ello así, no puede considerarse válido un proceso que se ha iniciado a partir de la provocación de un agente particular. Estos casos configuran, en esencia, una variante o modalidad del supuesto de detención por parte de aquéllos -por cierto, no admitida en el ámbito contravencional-, ya no por impedir la locomoción del presunto contraventor, sino por engaño.

En relación a la función estatal de investigar la posible comisión de delitos u otro tipo de infracciones es menester señalar que la Constitución Nacional impone límites.
El Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. Ello pues, en forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la constitución se encuentra la figura del “agente provocador”. Este resulta ser un criterio pacífico en la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse acerca de esta cuestión en el conocido precedente “Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771” del 11/12/1990 (Fallos 313:1305).
La doctrina judicial que fija el fallo, en lo que aquí interesa, establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
Sin embargo, resulta necesario precisar la forma en que nuestro máximo Tribunal Federal, inspirado en los precedentes de su par de los Estados Unidos de Norte América, delineó las características que debe reunir el denominado agente provocador para configurar una medida de prueba repugnada por nuestro bloque de constitucionalidad.
En tal sentido se sostuvo que, la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente (considerando 11 de la referida sentencia “Fiscal c/ Fernández”, CSJN).
Es decir que, de conformidad con el criterio de la Corte Suprema, la figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es “producto de la actividad creativa” del agente de la rama ejecutiva del gobierno.
Ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria bajo análisis condujo a destacada doctrina a sentar como regla general que el agente provocador, entendido con los lineamientos referidos en el párrafo anterior, incurre en la forma de autoría conocida como “instigación”, sin perjuicio de advertir la posibilidad de excepciones cuya descripción excede el marco de lo realizado en el proceso pero básicamente se vincula a delitos gravísimos (Derecho Penal, parte general, Zaffaroni, Alagia y Slokar, pág. 765, Buenos Aires, Ediar, 2000).
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito, pág. 793, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Entendemos relevante señalar esta cierta analogía entre el agente provocador
-prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (art. 45 CP), pues precisamente del precedente señero de la Corte, cuyo análisis resulta la base para resolver esta cuestión, se desprende que, en cambio, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el “provocado” está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción. “Se impone en cada caso comprobar si efectivamente el actuar policial de perseguir a un criminal, indujo a otro a perpetrar un delito el cual ordinariamente no habría cometido -situación esta reconocida por la doctrina norteamericana como “Entrapment”- o si, por el contrario, ello no hizo más que crear la oportunidad que una persona ya dispuesta a cometer un hecho ilícito, supo aprovechar” (conf. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SalaI in re “Riera, Miguel A. y otros” del 15/9/1995).
A fin de dirimir tal cuestión las cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo; y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se dan en el caso elementos de convicción suficientes para sostener provisoriamente la materialidad del hecho y la autoria del imputado.
Las conductas enrostradas en el presente caso que encuadrarían "prima facie" en los delitos de amenazas simples, daño agravado y desobediencia y amenazas simples y desobediencia, todos ellos previstos en los artículos 149 bis, primer párrafo, 184, inciso 5 y 239 del Código Penal.
Conforme las constancias en autos, uno de los hechos investigados es el hecho en el cual el sobrino del aquí imputado se habría presentado en el domicilio de la damnificada y le habriá referido que “cuando su tío saliera en libertad iba comprar dos nueve milímetros, que él es traicionero y que se la iba a dar por la espalda, y que la iba a matar”.
La Defensa hizo hincapié en que, en la fecha en la que ese suceso habría tenido lugar, su defendido se encontraba detenido y que, en el marco de su declaración, nunca le había pedido a su sobrino que se acercara a la denunciante. En esa línea, la recurrente sostuvo que, más allá de los solitarios dichos de la damnificada, no existían otros elementos que permitieran afirmar con certeza que, incluso si el sobrino del aquí imputado realmente se había presentado en el domicilio de la nombrada y le había dicho lo que denunció, ello hubiera sido por encargo de su pupilo procesal.
Ahora bien, cabe destacar que se investiga en los presentes actuados hechos que se enmarcan en un contexto de violencia de género y de que una de las características de ese tipo de sucesos es que, en la mayoría de los casos, solo se cuenta con el testimonio de quien ha resultado damnificada.
Por ello, descartar de plano, o poner en duda, el testimonio de una víctima por encontrarse, como indica la Defensora, “en solitario”, significaría vaciar de contenido tanto a las normas de nivel nacional e internacional, como a las acciones que puede llevar adelante un Estado para responder a esta problemática tan específica y de urgente tratamiento en todos los órdenes de intervención.
Por otra parte, asiste razón a la Defensa en cuanto a que de la descripción del suceso realizada por la denunciante no surge que haya sido el imputado el autor material del primer hecho. No obstante ello, es preciso aclarar, que más allá de la calificación que corresponda en definitiva dar a la intervención que tuvo en el hecho que, “prima facie” sería la de instigador, lo cierto es que la investigación está en ciernes, y es necesario llevar a cabo medidas probatorias para determinar con certeza cuál ha sido su grado de participación en ese presunto hecho. En efecto, esta exigencia operará, en su caso, para el debate, donde la certeza exigida es otra que aquella que se puede obtener en esta etapa de la pesquisa.
Cabe añadir que la prisión preventiva que aquí se impugna no se dictó, unicamente, como consecuencia de este suceso sino que le han sido imputado otros dos hechos en los que sí habría tenido la calidad de autor directo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto convalidó el archivo dispuesto por la Fiscal de grado, y en consecuencia corresponde revocar el sobreseimiento dispuesto respecto de los imputados.
La titular de la acción dispuso archivar el proceso respecto de todos los hechos, a los que calificó en distintas figuras penales y contravencionales sin especificar claramente a cuál se correspondía cada uno de ellos y sin requerir debidamente los antecedentes penales de los presuntos imputados, decisión, que fue convalidada por la Magistrada de grado sin efectuar mayores consideraciones y remitiéndose en un todo a la solicitud fiscal.
Ahora bien, de la descripción del hecho efectuada por la Fiscal de grado se desprende que, a diferencia de lo consignado por el Fiscal de Cámara en su dictamen, el suceso podría resultar subsumible en el tipo penal previsto en el artículo 209 del Código Penal, que sanciona al “… que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41 …”.
Así y si bien de la descripción efectuada por la Fiscal de grado no surge que el encausado hubiera propiciado la comisión de un delito determinado contra el damnificado, lo cierto es que el mensaje divulgado públicamente respecto de una acción colectiva contra la víctima así como la publicación de sus datos y su domicilio en una cuenta de twitter nos llevan a considerar que la conducta podría resultar subsumible en la norma citada.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la pena prevista para el tipo penal en cuestión, que sería de seis años, y lo dispuesto en el artículo 62, inciso 2, del Código Penal respecto de la prescripción de la acción, corresponde revocar la resolución recurrida pues la acción penal no se encuentra prescripta, tampoco en lo que a este suceso respecta.
Aunado a ello, cabe agregar que tampoco respecto del imputado, obran fichas dactiloscópicas a fin de confirmar fehacientemente que no haya cometido otro delito (art. 67 CP). Lo expuesto nos lleva a afirmar que también en lo que a este suceso respecta la prescripción de la acción ha sido erróneamente declarada, por lo que corresponde revocar el decisorio en cuestión en lo que a este suceso respecta.