Si bien en la causa iniciada por la Asociación Cristo Sacerdote (Expte. N° 14.194/0), el 27 de diciembre de 2004 voté que debía confirmarse la sentencia que resolvió -previa caución real- hacer lugar a la medida cautelar de suspensión los actos administrativos relativos a las autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954- 2004", para evitar un conflicto social a raíz de los contenidos de dicha muestra -que muchos juzgan ofensivos a sus creencias religiosas-, diversas circunstancias me persuaden en este caso de tomar una decisión diferente. Ello, ya que no se han comprobado los hechos de violencia que pretendí evitar con mi posición anterior, más aún, nada de ello se ha producido.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Pero lo cierto es que ya han transcurrido más de dos años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 y la demandada no ha demostrado en este tiempo sino su reticencia a cumplir con el mandato legal y luego el judicial.
Por lo demás, las trabas puestas de manifiesto por la demandada, resistiendo el mandato legal, cuyas claras pautas temporales se encuentran harto vencidas, llevan al tribunal a conceder la medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga en práctica en forma inmediata el procedimiento que permita el ejercicio del derecho de opción de la actora a una obra social o empresa de medicina prepaga que voluntariamente lo acepte como afiliado provisorio.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "YPF c/Prov. de Corrientes" y "López" resolvió que correspondía aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, el mismo Tribunal ha dicho posteriormente en los autos "Banco Sudameris c/Belcam SA", abandonando el criterio anterior, que la determinación de la tasa de interés genera una cuestión federal y sostuvo que correspondía diferir la cuestión a la discreción interpretativa de los jueces de la causa.
En torno a este punto, ya ha puesto de relieve el Tribunal Superior de Justicia que "aún desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, sólo en materia federal la doctrina que establecen las sentencias constituye una directiva a la que deben conformar sus decisiones a los jueces de instancias anteriores (in re: "Cerámica Lorenzo", Fallos: 307:1094, sentencia del 4 de julio de 1985) y, en todo caso, nada impide sostener un criterio distinto cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se consideran válidos para llegar a diferente conclusión (Fallos: 304:900)" (del voto de la jueza Ana María Conde en los autos "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/DGR (Resolución Nº 1881/DGR/00) s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR", sentencia de fecha 26 de marzo de 2002).

Si bien el contenido de una medida cautelar puede no coincidir con la pretensión de fondo articulada, es evidente que aquélla, en caso de admitirse, debe asegurar las circunstancias existentes hasta el dictado de la sentencia definitiva, en adecuada relación con las posibles soluciones que ofrezca la consideración a priori del objeto de la demandada. En consecuencia, en el caso, la circunscripción del contenido de la cautelar únicamente a la participación concursal de la actora y permitiendo la continuidad del concurso para el resto de los participantes, podría producir un dispendio jurisdiccional de envergadura si una eventual decisión de fondo admitiera la demanda cuando ya se encuentran designados los ganadores del concurso impugnado.
Si bien en circunstancias similares esta Alzada se ha expedido de manera diferente a lo aquí expuesto (autos “Espinoza Silvia Cristina c/GCBA s/Medida Cautelar, sentencia del 20 de abril de 2006), corresponde dejar sentado que un nuevo análisis de la cuestión planteada, ha arrojado nuevos contenidos sobre la misma. Ello, en la inteligencia de que, con la suspensión del concurso convocado por la resolución atacada, se encuentra más adecuadamente protegido el derecho de la litigante y, en virtud del planteo de fondo propuesto, se garantiza debidamente la transparencia de concursos públicos que responden a una exigencia constitucional.

Si bien en otros precedentes he señalado que, en supuestos como el que regulan los artículos 464 y 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no está en juego una verdadera cesantía, sino una cesación de la relación funcional, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a adoptar una solución diferente a la arribada en aquellos precedentes. Desde esta nueva perspectiva, entiendo ahora que el objetivo perseguido por el legislador al crear la vía específica prevista por los artículos mencionados ha sido permitir una instancia de revisión en sede jurisdiccional expedita y rápida que permita, en un breve lapso de tiempo, obtener una decisión judicial que decida sobre la legitimidad de toda medida expulsiva aplicada a los agentes públicos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Así, ante las graves consecuencias que suponen para un agente público la extinción forzada de su vínculo laboral con la Administración, el legislador ha decidido establecer una acción especial -en única instancia y caracterizada por una mayor celeridad en la obtención de una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida- tendiente a tutelar en forma expedita los posibles derechos afectados por la medida.
De acuerdo con estas consideraciones, es evidente que la referencia que el referido artículo 464 efectúa en cuanto a que el recurso debe plantearse para impugnar actos que apliquen sanciones de cesantía o exoneración es solamente ejemplificativa. En consecuencia, no queda excluida la posibilidad de acudir al recurso directo por ante esta Cámara cuando la medida segregativa aplicada al empleado se sustenta en otras causales, o bien ésta no traduce la aplicación de una sanción.
La solución que se propone es la que mejor se adecua a la efectiva vigencia de las garantías de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción, cuya importancia y necesidad de adecuada tutela este Tribunal ha predicado en numerosos precedentes.

En el precedente “Cobas, Manuel Osvaldo c/ GCBA s/Daños y Perjuicios”, Expte. Nº EXP 998/0, sentencia del 17 de diciembre de 2003, este Tribunal sostuvo que, conforme las previsiones del Decreto Nº 2237/93 -que rige la relación contractual entre los cobradores fiscales y el Gobierno de la Ciudad- en caso de revocación unilateral del contrato por la Administración, el cobro de honorarios por gestiones judiciales efectivamente realizadas, no puede ser reclamado a la Ciudad –artículo 19- y que su percepción queda condicionada al efectivo ingreso de las sumas adeudadas por el contribuyente al tesoro local –artículo 21-. Asimismo, para tener derecho al cobro de dichos honorarios, resulta imprescindible analizar el estado procesal de cada juicio en el cual el mandatario hubiese intervenido y determinar, en particular, cuál ha sido la suma ingresada por el contribuyente a las arcas del fisco. Así, la falta de acreditación de esta condición imprescindible para que resulte procedente el derecho al cobro de los honorarios, impide reconocer el derecho a percibir suma alguna por este concepto.
Sin embargo, en su decisión del 6 de abril de 2005, el Tribunal Superior de Justicia revocó la decisión de esta Sala en el expediente antes mencionado. Sostuvo que, a fin de determinar si procede una indemnización por los trabajos efectivamente prestados por parte de los cobradores fiscales en caso de revocación unilateral por parte de la Ciudad del contrato de mandato, no corresponde aplicar los artículos 19 y 21 del Decreto Nº 2237/93, sino los artículos 1958 y 1948 del Código Civil. A su vez, el Tribunal expresó que a fin de determinar la procedencia del resarcimiento por este rubro corresponde atender a la prueba producida y en consecuencia determinar si, de conformidad con ésta, ha quedado demostrada la existencia de trabajos realizados.
En consecuencia, teniendo en consideración la posición sostenida por el superior –contraria en este punto al de esta Sala en el precedente señalado- por razones de economía procesal corresponde aplicar dicho criterio.

En casos en los cuales el afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) solicitó que el Gobierno de la Ciudad retenga y se abstenga de depositar a favor de la mencionada obra social los aportes y contribuciones correspondientes a sus remuneraciones y los deposite a favor de la obra social que ha escogido, dado que la OSBA no brinda prestaciones equivalentes a las de los agentes del Seguro Nacional de Salud, esta Sala puso de relieve que, toda vez que la OSBA debía continuar brindando la cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrar la obra social al Sistema Nacional de Seguro de Salud, nada cabía ordenar con respecto a los aportes. En consecuencia, se consideró que, en este aspecto, la pretensión cautelar mediante la cual se buscaba ordenar el cumplimiento del régimen legal, resultaba improcedente.
El presente caso, en cambio, presenta ciertas singularidades que justifican modificar en parte el criterio expuesto. En efecto, el agente ya cuenta con otra cobertura, que contrató conjuntamente con su grupo familiar antes de su afiliación a la OSBA. Y afirmó que, por esta circunstancia, nunca utilizó ni utilizará en el futuro las prestaciones de la obra social mencionada. En estas condiciones, el afiliado enfatizó que la medida dispuesta en la anterior instancia -mediante la cual se ordenó a la OSBA brindarle prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a otorgar a sus afiliados- deviene inocua, ya que –para evitar el perjuicio económico que actualmente padece- debería renunciar a la cobertura que contrató y comenzar a atenderse ella y toda su familia con los prestadores de la OSBA.
En las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta el momento por esta Sala comportaría otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto. En consecuencia, resulta procedente readaptar en este aspecto el contenido de la medida precautoria y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que a partir de la notificación de este pronunciamiento interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes del afiliado con destino a la obra social, de manera tal que el agente pueda disponer libremente el destino de los importes correspondientes.

Teniendo en cuenta que, en el caso, los amparistas solicitan que el Gobierno de la Ciudad los incorpore a un plan habitacional, y sin perjuicio de mi opinión en contrario expuesta oportunamente en diversos precedentes de esta Sala ( in re, “Benitez Araceli c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 16707/0, sentencia del 21/06/2006; “Quinteros Alicia Marcela y otros c/GCBA s/Amparo -art. 14 CCABA-” Exp. Nº 7910/0, sentencia del 24/11/2005; “Díaz Angela Rosa y otros c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 132195/0, sentencia del 11/10/2005; “Barrera Mirtha y Otros c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 13030/0, sentencia del 11/10/2005, entre otros), atendiendo a razones de estricta economía procesal, resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local (“Panza, Angel R c/GCBA s/Amparo –art. 14 CCABA-“ Expte. Nº 4270/05, sentencia del 23 de mayo de 2006). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Aún cuando en precedentes basados en circunstancias de hecho sustancialmente similares esta Sala se ha expedido favorablemente respecto de la procedencia de acciones de amparo tendientes a evitar que el Gobierno de la Ciudad efectúe descuentos en los recibos de haberes por afiliación, asociación o prestaciones destinados a mutuales, fundaciones y otras asociaciones civiles sin fines de lucro (conf. doctrina sentada en autos “Acosta, Félix c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” Expte. Nº: EXP 6458, del 7//10/04), resulta oportuno realizar un nuevo análisis de la cuestión sometida a estudio.
En esa dirección, cobra especial relevancia el artículo 5º del Decreto Nº 1916/03 -que derogó el Decreto Nº 125/GCBA/99 y creó el Sistema de Débito destinado a las asociaciones con personería gremial, simple inscripción gremial, mutuales, fundaciones, cooperativas y otras asociaciones civiles sin fines de lucro-, en cuanto prevé la posibilidad de que el agente interrumpa los débitos oportunamente convenidos, supeditado a la comunicación fehaciente de esa circunstancia tanto a las entidades que se verían afectadas por esa conducta como al Banco Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, esa circunstancia –recaudo exigido por la normativa aplicable a fin de examinar la procedencia de la petición amparista- no se ha verificado en autos. Y los efectos de esa omisión se ven reforzados a raíz de la forma en que ha quedado trabada la litis, puesto que la presente acción no ha sido dirigida contra las entidades con las que contratara el actor, sino exclusivamente contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en su condición de empleador, se limita a efectuar por planilla de haberes los descuentos a los que el agente se había comprometido. A partir de ello, forzoso resulta concluir en la improcedencia de la vía elegida por el actor.
No se han dado razones que justifiquen la acción de amparo en lugar de acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes, dando al accipiens la debida intervención que la defensa de sus derechos requiere; más aún cuando la propia normativa aplicable exige la comunicación a las entidades acreedoras. Sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (conf. esta Sala, in re “Oliveira, Fabián y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)” EXP 5412 / 0, del 13 de diciembre de 2002). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En pronunciamientos anteriores, ante planteos sustancialmente análogos al presente, el suscripto ha considerado que no correspondía acceder a la medida cautelar por la cual se solicitaba la suspensión del acto que compele al empleado a iniciar los trámites jubilatorios correspondientes ante ANSES, hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo, el cual versa sobre la constitucionalidad del carácter no remunerativo de ciertos suplementos de remuneración (in re “Gervasio López, Alejandro c/GCBA s/Medida Cautelar” Expte. Nº 12697/1, sentencia del 18 de febrero).
No obstante, un nuevo análisis de la cuestión y la emergencia de nueva normativa en la materia han provocado un cambio de criterio al respecto.
El Gobierno de la Ciudad está implementando una nueva carrera administrativa, por la cual los empleados comenzarán a percibir sus haberes correspondientes con retroactividad al 1º de mayo de 2005, una vez concretado el encasillamiento y ajustado el sistema de liquidación de haberes a la nueva carrera. Asimismo, los componentes no remunerativos se convertirán en remunerativos, con el impacto que eso implica en los aportes jubilatorios, obra social y mejora en el aguinaldo.
De iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo. Estando en juego los derechos previsionales del agente, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida peticionada. Lo dicho no implica en modo alguno pronunciarse acerca del carácter remunerativo o no que posean los suplementos que integran el sueldo del empleado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Esta Sala ha afirmado en diversos precedentes, que los recursos de apelación deducidos contra providencias que diferían la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno, en los términos del artículo 460 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resultaban improcedentes toda vez que éstas no le ocasionaban un gravamen actual al recurrente (in re “GCBA c/ Consorcio de Propietarios Av. Eva Perón 3620, P.B., depto. 1 s/ ejecución fiscal”, Ejf. 150406/0, sentencia del 13 de febrero de 2004, entre otros).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión conduce a modificar la tesitura mencionada, dado que la denegatoria del recurso de apelación en los términos del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta ajustada a derecho, pues tal diferimiento le ocasiona un gravamen actual a la recurrente, en tanto implica un criterio procesal que obstaculiza la rápida percepción de los estipendios.
El crédito por honorarios está amparado por el derecho constitucional a la justa retribución por el trabajo personal (art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 293, 239 considerando 7 in fine) y es, por ende, de carácter alimentario (Fallos 294: 434, considerando 10), lo que impone armonizar el régimen establecido por el artículo 460 del Código Contencioso Administrativo y Tributario con criterios procesales acordes a la inmediata obtención del crédito de naturaleza alimentaria.

Si bien en precedentes similares, esta Sala resolvió no conceder la medida cautelar para que se proceda a la liquidación de haberes conforme lo previsto por la Ley N° 1.055 en favor de agentes no incorporados a la Carrera Profesional, y decidió que bastaba con suspender el plazo de sesenta días previsto en el artículo 3 de la mencionada ley para que opten por su incorporación en dicha Carrera hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal (conf. esta Sala in re “Herbon, Carlos y Otros c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, Expte. N° EXP 12180/1, sentencia del 14 de septiembre de 2004), lo cierto es que las normas que enmarcaban la pretensión original se han visto modificadas por el dictado de la Ley N° 1.423 (publicada el 7 de octubre del 2004 en el BOCBA N° 2041).
En virtud de esta última norma, se dispuso “por esta única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza N° 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1). Asimismo, se aclaró que “serán alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la carrera de profesionales de la Salud –Ordenanza N° 41.455- en virtud de la Ley N° 1.055. En este supuesto no será de aplicación el inciso a) del artículo 2°” (art. 4). En consecuencia, una medida cautelar en aquél sentido se ha tornado innecesaria, sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el curso de la causa.

Esta Sala ha venido aplicando –reiteradamente- la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcaularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara esta Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Revisión de cesantías o exoneración de emp. Públicos” RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por la Sala II en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de certificaciones- Dirección General de Administración de recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04. Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante).
Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables sepraradamente por cada período (tasa pasiva- tasa activa- tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este organo jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.
En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta naterior, corresponde recurrir únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., así como ya lo sostuve en la sala II de este Fuero en los autos caratulados “Aranda, Roque (Lavadero Richard) c/ GCBA (Hospitales Carlos Durand y Parmenio Piñeiro s/ cobro de pesos”, Expte Nº 1248, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Los principios del artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil rigen incluso cuando se trata de choques entre dos automotores, evento donde se verifica la existencia de riesgos recíprocos (C.S.J.N., 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Provincia de Buenos Aires y otro", ED, 128-280, LA LEY, 1988-D, 295, con nota de Atilio A. Alterini, "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores").
Allí la Corte Suprema cambió su anterior criterio jurisprudencial consistente en considerar que en casos de accidentes protagonizados por dos o más automotores no resultaba aplicable el artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil, sobre la base de considerar que el riesgo recíproco creado por los vehículos enervaba el fundamento de la responsabilidad asignada por esa norma.

Esta Sala ha venido aplicando —reiteradamente— la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara esta Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público”,RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por la Sala II en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.
Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante). Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.
En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, así como ya lo sostuve en la Sala II de este Fuero en los autos caratulados “Aranda, Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales Carlos Durand y ParmenioPiñeiro s/ cobro de pesos”, Expte. 1248, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Esta Sala con anterioridad (Causa nº 183-00-CC/2004 “GCBA c/ Chirinos Castañeda, Martín s/ ejecución de multas”, considerando II, sentencia del 08 de noviembre de 2004, Causa Nº 245-00-CC/2004 “GCBA c/ Construcciones Zubdesa S.A. s/ Ejecución de multas - Apelación”, sentencia del 08/11/2004, entre otras) ha dejado sentado que la determinación de la multa impuesta en materia de faltas, más allá de encontrarse inscripta en un acto de naturaleza administrativa -el Certificado de Deuda - tiene carácter penal. Ello condujo a adoptar en aquellos legajos - iniciados con posterioridad al transcurso del plazo de prescripción de la pena o acaecida ésta durante la tramitación de su ejecución -sin que se hayan verificado hechos interruptivos conforme las disposiciones consideradas aplicables- la solución liberatoria, pues se entendió, en armonía con la esencia del castigo cuyo cumplimiento se exigía, que el Estado no contaba ya con la legitimación activa para proseguir el apremio intentado.
Sin embargo, el Tribunal Superior de la Ciudad ha establecido un criterio contrario al sustentado por las Salas que conformaban la Cámara al momento de aquella elaboración.
En efecto, in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘GCBA c/ Impsat SA s/ejecución de multa’ “y “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘GCBA c/ Expreso Cañuelas SA s/ ejecución fiscal’ “, ambas resueltas el 19/10/2005, el Alto Tribunal Porteño entendió que “ ...el objeto del proceso es el reclamo del pago de una deuda firme, ejecutoriada y determinada por la autoridad administrativa, por ende, corresponde su cobro judicial compulsivo conforme lo establecen el art. 450 y ss. de la ley nº 189 (CCAT). La normativa especial prevé un marco acotado en cuanto a las atribuciones de los jueces que impide, en principio, todo análisis ajeno a las cuestiones introducidas por las partes al momento de oponer excepciones -no debiendo suplirse su inacción en resguardo del principio de contradicción-. La razón de ser del procedimiento especial establecido para las ejecuciones fiscales radica en evitar un nuevo debate sobre la causa que generó la obligación exigible, pues con ello se reabriría una discusión clausurada que fue objeto de un proceso previo -judicial o administrativo- que culminó en la imposición de una sanción... Dicho de otro modo, aún cuando la jurisprudencia reconozca entidad penal, punitiva o represiva a las multas impuestas por la Administración con el objeto de prevenir o castigar las violaciones a leyes o reglamentos, ello no implica, sin más, que el régimen de faltas sea derecho penal material, y menos aún, que deban acogerse principios que rigen materias diametralmente opuestas en cuanto a sus fines y contenidos” (voto de la Dra. Ana María Conde, cons. 2º). A su turno -considerando 5º de su voto-, el Ministro Casás observó que “...aún si se reconociera naturaleza represiva a la multa originada en el régimen de faltas, parece por lo menos dudoso que ello permita trasladar al cauce formal previsto por el legislador para exigir su pago una vez que la misma ha quedado ejecutoriada, sin más, la totalidad de los principios característicos del proceso penal”. Finalmente, y en referencia a la oportunidad procesal en que el órgano jurisdiccional estaría habilitado a declarar prescripta la pena dentro del marco del procedimiento ejecutivo, el Dr. Julio B. J. Maier sentó que: “...de oficio no puede querer significar en cualquier momento sino en el momento en el cual la ley procesal le concede al tribunal -en este caso, ejecutor- la facultad de decidir (esto es, llevar adelante la ejecución o cancelarla). Esto último sucede -al menos- según cualquiera de las leyes aplicables, después de dejar opinar al ejecutante sobre la excepción fundada en la extinción de la facultad de ejecutar la multa”.
Consecuentemente, y habida cuenta de que el espectro decisional ha quedado en el particular así restringido, deberá resolverse la cuestión únicamente en orden a tal rígido canal de dilucidación -aunque dejando a salvo la opinión de los suscriptos, vertida en los antecedentes reseñados supra- y en consecuencia revocar en el caso el auto impugnado que resolvió no hacer lugar a la ejecución -ordenada en fecha anterior-, por encontrarse prescripta la pena de multa que constituía su objeto, ello así por aplicación de la referida doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Esta Sala ha venido aplicando —reiteradamente— la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara la Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público” RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.
Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante).
Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta. En función, entonces, de un nuevo estudio sobre esta temática y la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente, a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, conforme lo ya resuelto por esta Sala en “Aranda Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales “Carlos G. Durand” y “Parmenio Piñeiro”) s/ cobro de pesos”, (expte. Nº 1248), sentencia del 12 de septiembre de 2006, cons. 14.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Sin embargo, una vez transcurridos más de tres años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 sin que se haya cumplido con el mandato legal, puede afirmarse que la situación fáctica se ha modificado sensiblemente. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) de los amparistas y los aportes patronales, a las obras sociales o empresas de medicina prepaga de su elección que los hayan aceptado o acepten como afiliados provisorios.

Si bien la Sala en numerosos precedentes acogió favorablemente las pretensiones de los actores (en voto dividido en cuanto a los fundamentos) con relación a la inconstitucionalidad o nulidad de la reglamentación del artículo 5º de la Ley Nº 1181, razones de economía y celeridad procesal llevan al Tribunal a modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa “Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros s/ amparo (art .14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (18-04-07), sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos.
En el precedente aludido, ha dicho el Máximo Tribunal local que “...a partir de una interpretación sistémica e integradora del artículo 5º, segundo párrafo, de la Ley Nº 1.181, con el artículo 67, inciso segundo, de igual plexo normativo, es posible sostener sin vacilaciones que para dar andamiento al Sistema de Seguridad Social para Abogados en la jurisdicción local y a los principios inspiradores de obligatoriedad, generalidad y hermeticidad, la única dispensa legalmente instituida es la de integrar por parte de los afiliados obligatorios de otra caja previsional para abogados, las diferencias que pudieran corresponder entre los pagos realizados durante el ejercicio y el aporte mínimo anual obligatorio (AMAO)...”.
Por ello, refirió que la reglamentación del artículo 5º contenida en la Resolución 004-A-05 de la Asamblea de Representantes de la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lejos de desnaturalizar o contrariar el sistema de aportes y contribuciones plasmado en la Ley Nº 1181 importaba una reproducción ordenada y didáctica de las directivas contenidas en el plexo legal.

En el caso, motiva la intervención de este Tribunal resolver sobre la procedencia formal del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora vencida contra la decisión de la Sala I de esta Cámara que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había declarado la inconstitucionalidad de la reglamentación del artículo 5º de la Ley Nº 1.181 dispuesta mediante Resolución Nº 004-A-05 de la Asamblea de representantes de CASSABA y, en consecuencia, rechazó la acción de amparo incoada.
En el Acuerdo Nº 2/2007, la Cámara en pleno tuvo oportunidad de pronunciarse en una cuestión análoga a la presente referida a la solicitud de convocatoria a plenario efectuada por la Sala I en los autos “Sason, Leonardo y otros c/ Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”. Allí, por unanimidad, se decidió que el pedido de convocatoria a acuerdo plenario se había tornado abstracto en virtud de la ausencia actual de contradicción entre las decisiones adoptadas por las Salas del fuero habida cuenta del cambio de criterio operado en la Sala II a partir del precedente “Mastrazzi, Arnaldo José c /GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 09 de mayo de 2007, en la que se revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había hecho lugar a la demanda, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los autos “Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros c/ Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)” el 18 de abril de 2007. 4. Que, en consecuencia, en tanto la cuestión a dilucidar en estos actuados es similar a la descripta en el acápite precedente, corresponde estar a la solución adoptada y, por consiguiente, declarar inconducente el tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley intentado.

En el caso, la cuestión debatida consiste en determinar si corresponde incluir en la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos las sumas que perciben las A.F.J.P. de sus afiliados, en concepto de primas del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento o no.
Al respecto, debo destacar que esta Sala ya se pronunció sobre este tema en las causas “Arauca Bit A.F.J.P. c/GCBA s/recurso apelación judicial c/decisiones de DGR”, expediente RDC nº26/0, sentencia del 20 de mayo de 2003 y “Máxima A.F.J.P. S.A. c/GCBA —Dirección General de Rentas (resolución nº3113-DGR-2000)— s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR”, expediente RDC nº17, sentencia del 1 de marzo de 2004, en las que se confirmó el criterio del Gobierno local, salvo en lo relativo a la multa, aspecto que fue revocado.
Sin embargo, sometida la cuestión al Tribunal Superior de Justicia, éste se expidió en los autos “Arauca Bit A.F.J.P. Sociedad Anónima c/GCBA (Dr. Hugo Molinero) s/recurso apel. jud. c/decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. n.º3005/04 y “Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.)’ Expte. n°3006/04”, sentencia del 29 de septiembre de 2004, revocando el pronunciamiento de esta Sala.
El Máximo Tribunal local expresó que las sumas destinadas al pago de seguros que garantizan el financiamiento de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones para con sus afiliados y beneficiarios, no representan un ingreso para éstas sino para la compañía aseguradora, por lo que no integran la base imponible para la liquidación del impuesto sobre los ingresos brutos por cuanto constituyen —al ser ingresos de un tercero— “materia no gravada” (voto del Dr. Casás).
Por lo tanto, y sin perjuicio de dejar a salvo la posición de esta Sala, considero que por tratarse esta causa de una contienda sustancialmente análoga a la resuelta por el Tribunal Superior de Justicia, corresponde resolver la causa conforme a la interpretación del Tribunal Superior de Justicia.

En cuanto a la determinación de si los intereses deben considerarse comprendidos en el monto del juicio a fin de establecer la base regulatoria, este Tribunal ha sostenido anteriormente, que la naturaleza accesoria de aquéllos respecto al capital; el hecho de que, en su condición de frutos, se devengan por el mero transcurso del tiempo —y, por lo tanto, constituyen una contingencia variable, en principio ajena a la actividad de los letrados—; y su carácter esencialmente indemnizatorio de la privación temporaria del capital, impiden —por regla— tomarlos como parte integrante del valor del pleito a efectos de regular los honorarios profesionales (esta Sala, in re “G.C.B.A. c/ Diagnóstico Médico S.R.L. s/ ejecución fiscal”, EJF nº 304.701; y en igual sentido se expidió la Sala II, in re “G.C.B.A. c/ Yanov, Sergio Agel s/ Ejecución Fiscal”).
Ahora bien, un nuevo examen de la cuestión conduce a modificar el criterio expuesto precedentemente, teniendo en cuenta para ello que, por tratarse de la interpretación de una normativa legal de derecho común, la cuestión queda reservada —en principio— a los jueces de la causa (cfr. Fallos, 300:386).
La admisión o rechazo de la pretensión referida a los réditos traduce un beneficio económico innegable para el litigante que, según el caso, los percibirá o se verá liberado de su pago; y ello, merced al desempeño del profesional que le proporcionó asistencia letrada. En tales condiciones, la falta de cómputo de los intereses en la base regulatoria plasma una notoria desigualdad de trato entre la parte y el letrado, contraria a las previsiones de los artículos 16, Constitución Nacional y 11, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe concluir, en consecuencia, en la pertinencia de modificar el criterio sostenido anteriormente por esta Sala y, por lo tanto, considerar que a los fines regulatorios debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el aquo, en cuanto al carácter “bonificable” otorgado al suplemento creado por el Decreto Nº 1442/98. Cabe señalar que, en atención a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia sobre el tema, el criterio, por razones de economía procesal, debe ser modificado, confirmando —en consecuencia— su carácter “no bonificable”.
En efecto, el Máximo Tribunal local en la causa “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Parotti María Elena y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”, del 14/9/05, en la cual esta Sala había declarado que los adicionales creados por los Decretos Nº 4748/90 y 1442/98 tenían carácter “bonificable”, resolvió, por unanimidad, siguiendo al Dr. Luis Lozano, revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto declara ese carácter a los adicionales creados por medio de los Decretos Nº 4748/90 y 1442/98.

Sobre la cuestión relativa a la regularización de los aportes previsionales, y sin perjuicio de lo sostenido por este Tribunal en otros precedentes y atento razones de estricta economía procesal, resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local, que por mayoría, en el expte. Nº 3928/05, “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Amstutz, María Laura c/ G.C.B.A. s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)»”, del 14/9/05, estableció allí que “... la decisión que obliga al GCBA a regularizar la situación de las contribuciones adeudadas, afecta el principio de congruencia (arts. 145, inc. 7º y 247, CCAyT) es extra petita y, por tanto, violenta el derecho de defensa del Gobierno” (cons. 3º del voto de la Dra. Alicia E. C. Ruiz, al que adhiriera la mayoría del Tribunal), para concluir en la revocación de la sentencia dictada por esta Sala en cuanto había dispuesto —en síntesis y como sucede en autos— la regularización de la situación previsional de acuerdo a los términos de la sentencia, por cuanto resulta sustancialmente análoga.
Por ello, en razón de lo resuelto por el Tribunal Superior en la causa señalada, corresponde modificar la sentencia de grado en cuanto dispone que el G.C.B.A. se presente ante el organismo de la seguridad social competente para regularizar los aportes a ese régimen, y, en su lugar, ordenar que se libre oficio a esa dependencia y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones.
Cabe señalar que la medida dispuesta es sólo una comunicación que de por sí no importa otorgar calidad de parte o de tercero al Estado Nacional. Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo incoada con el objeto de impugnar el acto administrativo que le denegó el otorgamiento de la licencia de conductor profesional, Clase D, subclase 1, en razón de sus antecedentes penales.
A partir de la causa “Parpaglione” –decisorio del 26-10-06–, este Tribunal, por unanimidad e invocando razones de economía y celeridad procesal, siguió el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández” –resolución del 19-04-06–, con relación a la interpretación del artículo 1º del Decreto Nº 331/04.
Ahora bien, la Legislatura local sancionó, con fecha 16-11-06 (B.O.C.B.A. 2615, del 30-01-07) el Código de Tránsito local –Ley Nº 2148–, derogando, de este modo, el Decreto Nº 331/04.
A partir del caso “Pérez” –sentencia del 21-03-07–, el Tribunal Superior de Justicia resolvió, por mayoría, que “...según la nueva regulación, ahora la Administración puede denegar (o no) la licencia a quienes registren ciertos antecedentes penales no caducos. En tanto la disposición dictada por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA —mediante la cual se denegó al actor la habilitación de conductor profesional clase D, subclase 1— se fundó en una norma que le impedía conceder la licencia a quien, como el actor, registraba cierto antecedente penal, la modificación de la norma ha dejado sin sustento esa disposición. No basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra algunos de los antecedentes previstos” (del voto concurrente de los Dres. Conde y Casás, ap. 3, primer y segundo párrafos).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia entendió procedente no aplicar el criterio establecido en "Fernández" y en su defecto, disponer que el caso fuese examinado nuevamente por la autoridad administrativa en los términos de la nueva reglamentación legal.
Así las cosas, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, disponer que la autoridad competente evalúe nuevamente el caso conforme la legislación vigente (Ley Nº 2148), verificando la idoneidad del solicitante en los términos indicados por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pérez” –expte. nº 4888/TSJ/06–, sin que la sola existencia de los antecedentes penales acreditados en autos resulte, sin más, fundamento eficaz para denegar la petición.

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde admitir el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora contra la sentencia de este Tribunal que rechaza la citación del Estado Nacional en calidad de tercero.
Si bien en relación al requisito de admisibilidad de esta via de que la sentencia revista la condición de definitiva y se encuentre configurada una cuestión constitucional el Tribunal en casos análogos al presente ha sostenido que la invocación de la competencia federal no autorizaba a realizar dicha equiparación ni importaba la existencia de un caso constitucional (in re esta Sala, “Metrovías S.A. c/ GCBA s/ otros rec. jud. contra res. pers. públicas no est.”, Expediente Nº 2021/0, sentencia del 8 de noviembre de 2007) razones de economía y celeridad procesal llevan al Tribunal a modificar el criterio otrora sustentado y a adoptar la doctrina que emana del precedente del Tribunal Superior de Justicia “Metrovías S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Metrovías S.A. c/ GCBA y otros s/ otros rec. Judiciales c/ res. pers. públicas no est.”(sentencia del 9/4/2008), donde se admitió - por mayoría integrada por la Dra. Ana María Conde y los Dres. Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás- el recurso de queja articulado por la actora.
En el referido precedente, dicho Tribunal estableció que “Si bien, por regla general, las decisiones en materia de competencia no constituyen sentencia definitiva, aquellas resoluciones que deniegan el fuero federal —supuesto distinto a la denegatoria del fuero nacional ordinario— constituyen sentencias equiparables a definitivas, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos (Fallos 281:311; 303:235; 303:1542; 304:1154; 306:2101; 311:430, 605 y 1232, entre otros). Asimismo, en cuanto a la configuración del “caso constitucional” requerido por el artículo 27 de la Ley Nº 402, la recurrente cuestiona la aplicación al caso del artículo 21 de la Ley Nº 210, y considera que la decisión de la Cámara afecta sus derechos constitucionales a la defensa en juicio y el debido proceso (arts. 18 CN y 13 CCBA), porque contradice lo dispuesto por el artículo 23 del contrato de concesión. Su esfuerzo argumental, si bien no es contundente —como veremos más adelante—, es suficiente para ser tratado en esta instancia, ya que obliga a expedirse sobre la garantía constitucional del “juez natural”, piedra angular del debido proceso” (voto de la Dra. Ana María Conde).

Toda vez que las AFJP son meros intermediarios entre los afiliados y las aseguradoras y no tratándose de retribución alguna que pueda ser alcanzada por el impuesto que se discute, no corresponde incluir en la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos las sumas que perciben las A.F.J.P. de sus afiliados, en concepto de primas del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento.
Ello, se resuelve a la luz de lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia, en los autos “Arauca Bit A.F.J.P. Sociedad Anónima c/GCBA (Dr. Hugo Molinero) s/recurso apel. jud. c/decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. n.º3005/04 y “Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.)’ Expte. n° 3006/04”, sentencia del 29/09/04.
Como expusiera la Dra. Conde en el caso “Arauca Bit AFJP” ut supra referenciado, el artículo 116 de la Ley Nº 21.241, el pago de las comisiones destinadas al pago del seguro colectivo por invalidez y fallecimiento, no constituye una retribución para la administradora a efectos impositivos. Asimismo, explicó que, “La ley -24.241- impone a cada Administradora de Fondos de Jubilación y Pensión [AFJP] la contratación de un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento [arts. 99, 174 y 175] con el objeto de resguardar su equilibrio económico y financiero frente a la eventual muerte prematura o incapacidad laboral de sus afiliados, que mermaría el flujo de cotizaciones al sistema. La incorporación del mecanismo asegurativo indicado tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la AFJP frente a sus afiliados o beneficiarios... En el diseño del sistema, los afiliados o beneficiarios pagan una comisión que incluye una parte destinada al pago del seguro colectivo. Esa suma es, entonces, recibida por la AFJP, quien la traslada a la compañía aseguradora con la que opera. De tal modo, la AFJP constituye un intermediario entre los aportantes y la aseguradora a la que se destinan los fondos correspondientes al pago de las primas por la contratación del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento; por lo que no recibe las sumas como contraprestación o retribución de la actividad que realiza, gravada por el ISIB. Esa circunstancia impide considerar a esos montos un ingreso bruto gravado en los términos del artículo 112 OF 1994 -t.o. decreto 505/94-...” (el destacado me pertenece).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó una medida cautelar, con el objeto de que se suspendan los efectos de una disposición de la Administración, por medio de la cual se intima a la actora a jubilarse.
Cabe señalar que si bien este Tribunal antes de ahora se había pronunciado en un sentido favorable a pretensiones cautelares como la articulada, lo cierto es que ese criterio después fue modificado.
En rigor, este Tribunal (in re “Caputo. Viviana c/ GCBA s/ amparo”, sentencia de fecha 2/9/2008) tuvo en consideración que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, interpretó que la Ley Nº 24.241 no modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así porque ni el artículo 129 ni tampoco el 168 de la Ley Nº 24.241 permiten avalar tal parecer, ya que el primero “... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las Leyes Nº 18.037 y Nº 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley Nº 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto...” (CSJN, in re “Gemelli”).
Asimismo, el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 excluye la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que “[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia.”
Es, en tal estado de cosas, que la Corte señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
Que así las cosas, se advierte que -en principio- la pretensión cautelar de la actora, similar a la resuelta por la Corte en la causa señalada, no resulta -en este juicio liminar del asunto- verosímil a los fines de acceder a su planteo.