De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

En el caso el esfuerzo argumental del recusante se dirige directamente a cuestionar el fondo de la decisión adoptada por la titular del Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, por la cual dispuso la remisión de las actuaciones a la fiscalía interviniente, pero cuando de ello deduce que entonces la juez abandonó la imparcialidad al sumarse al rol del acusador al advertirle sus omisiones, existiendo una duda razonable que conduce a presumir su parcialidad e impone su apartamiento, introduce una consecuencia que cree lógica y cierta, mas en rigor no constituye una derivación necesaria ni contigente de lo actuado en el expediente ni del contenido de la resolución criticada y es aquí donde se advierte la falla en la articulación desarrollada, la que puede resumirse sosteniendo que no ha logrado demostrar la asistencia técnica que exista siquiera una mínima sospecha de parcialidad en la actuación de la Magistrada ni de qué manera lo decidido puede poner en tela de juicio su futura objetividad.-
De este modo no se aprecia, aún extremando la prudencia y el rigor intelectual en el análisis en miras al resguardo de la trascendental garantía de la imparcialidad del juez, que pudiera existir alguna sospecha sobre aquella, ponderando también el carácter excepcional de estas cuestiones ya que tampoco puede desconocerse que mediante la inhibición “el magistrado queda sustraido y liberado de la obligación que le da el carácter a la función para la que fue designado, que no es otra que la de administrar justicia en todos los casos sometidos a su decisión.” (CNCrim, S. IV, c. 15.573, “Vigliecca, María”, Rta. 8/3/01, citado en la causa n° 047-02-05, caratulada “Incidente de recusación en Lemes, Mauro Ismael s/inf. art. 189 bis CP”, del registro de esta Sala).-

Del artículo 4 de la Ley Nacional Nº 25.886 se desprende claramente que el legislador no ha condicionado la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización a la instrumentación del referido registro por parte del Poder Ejecutivo; por el contrario, tan sólo remite al “plazo establecido en este artículo”, que es de seis (6) meses desde la promulgación de la ley, para extender la vacatio legis. En razón de lo expresado, la norma legal se encuentra en vigencia desde el 5/11/2004; dado que fue promulgada de hecho el 4 de mayo de ese año.

La oposición del Fiscal a la concesión del instituto de la “probation” de manera totalmente infundada o errónea , no indicándose en sustento de la negativa, motivo alguno que la justifique, la torna insanablemente nula por manifiestamente arbitraria -arts 69 y 123, CPPN-.

En el supuesto que el Juez a quo deba determinar la pena y la modalidad de cumplimiento por un hecho delictivo cometido con anterioridad a la existencia del suceso que motivó el dictado de una sentencia condenatoria previa, el eventual segundo acto jurisdiccional debe operar como una especie de revisión del primero, aunque al solo efecto de componer todos los hechos ilícitos que no pudieron sustanciarse en un mismo proceso. Por lo tanto el Tribunal unificador puede adoptar su propio criterio.
La integración de condenas efectuada de acuerdo a los parámetros expuestos autoriza al Juez a imponer tanto una pena de cumplimiento efectivo, como nuevamente una condena en suspenso si el monto por composición así lo permite.
De allí que no resulte acertado sostener que en virtud del antecedente condenatorio registrado por el imputado deviene imposible la aplicación de la condenación condicional según las reglas contempladas en el artículo 26 de Código Penal. Distinto sería si a esa conclusión arribara luego de desarrollada la audiencia prevista en el artículo 293 de Código Procesal Penal de la Nación, fundando adecuadamente las razones que sustentan ese pronóstico de pena a imponer.
Lo propio en sentido contrario, esto es, si teniendo en cuenta las circunstancias del caso considera procedente dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y mediase consentimiento fiscal, podrá suspender la realización del juicio (conf. art. 76 bis, cuarto párrafo, C.P. y al criterio amplio para la concesión del instituto bajo estudio seguido por esta Alzada en la causa nº 408-00/CC/2005 “Aguilera, César Alberto, s/ inf. art. 189 bis, C.P. -Apelación”, rta. el 19/12/05).
De ser ese el caso, igualmente deberá verificar la concurrencia de los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal y así decidir acerca de la procedencia del instituto solicitado por la defensa, sin que el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal resulte vinculante.
Para ello, sin perjuicio de la solución que en definitiva se adopte, el a quo no puede omitir la realización de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, pues prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante un Tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues el cumplimiento de las distintas etapas procesales es una garantía de las partes y no puede quedar sometido a la discrecionalidad del juzgador (CNCP, Sala II “Mascimo, María Susana s/recurso de casación”, rta. el 6/9/99 y “Garcete, Federico s/ recurso de casación”, rta. el 12/5/99, entre muchas otras).

El artículo 76 bis del Código Penal exige el consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, pero ello no implica que el visto bueno de la fiscalía obligue al Magistrado a resolver favorablemente pues, en definitiva, será el Juez quien fundadamente decidirá acerca de la suspensión del proceso a prueba.

Cualquier modificación de la ley penal que implique un tratamiento más desfavorable para la situación del sujeto, sea porque su conducta era impune hasta ese momento o porque se sancionaba con mayor levedad, sólo puede ser aplicada a partir de su vigencia.

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, coincido con el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Cualquier modificación de la ley penal que implique un tratamiento más desfavorable para la situación del sujeto, sea porque su conducta era impune hasta ese momento o porque se sancionaba con mayor levedad, sólo puede ser aplicada a partir de su vigencia.

La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Una vez escogida la ley aplicable -que fue considerada “más benigna”- aquella es la que debe regir en el proceso.
En este sentido, cabe destacar que la legislación más beneficiosa para el imputado debe ser seleccionada como consecuencia de un análisis global y completo de ambas normativas y de ninguna manera segmentándolas al tomar la Ley Nº 1472 para suspender el juicio a prueba y la Ley Nº 10 para decidir acerca de la prescripción de la acción contravencional.
Siendo así, si el Magistrado de Grado decidió, tal como fuera solicitado por la defensa, aplicar la Ley Nº 1472 al conceder la “probation” al imputado, aquella debe ser la normativa a la luz de la cual corresponde resolver la posible prescripción de la acción contravencional.

La doctrina destaca que para diferenciar el concurso real del ideal no son apropiadas las teorías de unidad de fin, propósito o designio, y la tesis de medio a fin, ya que la primera, no se preocupa de definir la causa fáctica del concurso ideal (el “un hecho”), sino que se limita a derivar la existencia del concurso ideal de delitos de la consecuencia jurídica lograda por el autor; y la segunda, si bien limita la exagerada capacidad unificadora de la anterior, padece de un defecto similar ya que unifica subjetivamente una conducta delictiva plural por una consideración extraña a la estructura material y subjetiva de los hechos delictivos concurrentes, como es la voluntad del autor de cometer el delito medio para cometer el delito fin (Núñez, Ricardo, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 242). Es decir que, por un lado, la unidad de hecho no debe ser confundida con la unidad de la acción subjetiva del delincuente (CNCP, Sala IV, “Fernández, Alfredo” del 26/8/02) y, por otro, la conexión de medio a fin, no configura un supuesto de concurso ideal (CSJN Fallos 310:255).

No cualquier incumplimiento de las reglas de conducta resulta suficiente para configurar una causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba, sino que el mismo debe ser “(c)laro y flagrante ... El incumplimiento debe ser de naturaleza tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas ...” (Luis M. García, “Suspensión del juicio a prueba: Probation”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Año II- Números 1-2, pág 375, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1996).

La noción de acción fija un límite preciso al ius puniendi del Estado, idea consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Al momento de evaluar la procedencia de la excarcelación, la circunstancia de que, entre la comisión del hecho que dio origen a los actuados y el cumplimiento de la condena anterior, no hubiere operado el plazo que prevé el artículo 27 del Código Penal, permite descartar la eventual posibilidad de que en el caso de recaer sentencia condenatoria ésta fuera de ejecución condicional, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración a la luz del artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria.

Para la procedencia de la Suspensión del Juicio a Prueba se requiere la conformidad del imputado, debiendo dicha petición ser efectuada por él (De Olazábal, Julio, Suspensión del Proceso a prueba, Análisis de la ley 24.316 “probation”, Bs. As., Astrea, 1994, p. 20, 37 y 68). Ello así puesto que la imposición de reglas de conducta importa una restricción de derechos que, al no existir pronunciamiento condenatorio, sólo resulta legítima mediando el consentimiento de aquél.
En igual sentido se expiden Tamini y Lopez Locube con fundamento en que el imputado tiene derecho a que se determine su inocencia o culpabilidad, lo que impide la concesión del beneficio en caso en que no hubiera sido solicitado por aquél (“La probation. Comentarios a la ley 24.316”, La Ley, 30/8/94). Así, se decidió que el pedido de suspensión del juicio a prueba, que no requiere fórmulas sacramentales, debe ser efectuado por el imputado de un delito de acción pública y no por su letrado defensor (TOF 6, c. 69, “Giliberti, A.D.”, del 17/7/95).

Si bien es cierto que el artículo 76 ter del Código Penal dispone que el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme las previsiones del artículo 27 bis, una de las cuales es la fijación de una residencia; no es menos cierto que ésta norma dispone que el imputado “cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos”; es decir, que se deben elegir aquellas que se adapten mejor al caso concreto para el logro de la finalidad del instituto.
En este marco, no puede soslayarse que éste debe atender exclusivamente a requerimientos preventivos especiales que giren en torno a la conveniencia o inconveniencia de aplicarlo. Por ello, la doctrina sostiene que el proceso de individualización de reglas de conducta debe prescindir de toda consideración preventivo-general (reforzamiento del derecho, ejemplaridad, etc) y que las reglas de conducta deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio, Suspensión del juicio a prueba, Bs. As., Astrea,, 1994, p. 82/3).

Con la probation se tiende a evitar la estigmatización que importa un registro de condena, se evitan penas cortas de privativas de libertad a la vez que se internalizan en el procesado pautas positivas de conducta. Por otra parte se descomprime la labor de la justicia penal, sin por ello dejar de ser un importante medio de control social y de prevención especial.

Con relación a la probation,, habida cuenta de las ambigüedades que resultan del texto de la ley (E. Devoto Probation e institutos análogos – pág.101. DIN, Buenos Aires, 1995), el instituto debe ser interpretado de la forma más funcional posible; es decir en orden a sus propósitos.
Ha de tenerse presente que, en el criminal law, base y origen de esta institución, ella se impone cuando los fines de la justicia y de los más altos intereses de la comunidad así como del ofendido son satisfechos sin necesidad de encierro y en algunos casos con finalidad de “educación y rehabilitación” por sobre el punishment. A punto tal que cada año en EEUU de América, aproximadamente once millones de personas ingresan a la maquinaria policial-judicial y de ellas más de dos millones doscientas mil se encuentran “on probation”, instituto que según A. Schmidt (An overview of intermediate sancions in the United States) está en continuo crecimiento.
Ello así porque con criterio utilitarista, han entendido que la prisión cuesta demasiado y tiene muy escasos logros. Debemos entender la probation con el criterio que defiende la tesis amplia en cuanto a su interpretación, porque es la que más acabadamente cumple con su finalidad y mejor se compadece con el texto de la ley.

Debido a que en el sistema de la Ciudad Autónoma se está en mora con la instalación de un sistema de Patronato e inspectores de probation, debe ser la señora juez, como jueza de ejecución penal, quien haga las funciones del inspector de probation en cuanto al cumplimiento de las reglas que ella misma fije.

Dado que tanto la tenencia como la portación de un arma resultan hechos independientes de la figura contemplada en el artículo 189 bis apartado 5º in fine según Ley 25.886, por lo que se configuraría entonces, un concurso real –que implicaría una pluralidad de conductas-, puesto que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

En las figuras de peligro abstracto, de acuerdo al imperativo del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la aplicación del principio de lesividad requiere indudablemente la puesta en riesgo concreto del bien jurídico.

Las reglas contempladas en el artículo 41 del Código Penal, no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuales se tornan atenuantes. Es decir, son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate “el quantum de la pena”.
Si bien, en líneas generales existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves nada indica que no pueda el juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso solo puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).

La intersección de, por un lado, la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de las potestades financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.) se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o "sumarial"), que concluye en un acto administrativo ("de contenido sancionador") y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior ("revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora").
En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

Así como el orden jurídico reconoce, en materia penal, el derecho a no declarar contra sí mismo (cfr. art. 18, CN), también permite, como manifestación del derecho de defensa, "el derecho a introducir válidamente al proceso la información que el imputado considera adecuada" (Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 1999, pág. 181). En el proceso penal cobra aquí relevancia la indagatoria (ver art. 294, CPP Nación), entendida como un medio de defensa, en la medida, claro, que el imputado acepte declarar. Ello no quita, a la vez, que los dichos del imputado no puedan servir como elemento de convicción para el tribunal y proporcionar fuente de prueba.
La traslación de estos criterios al ámbito sancionador no es tarea sencilla. Así, por ejemplo, el derecho a no declarar contra uno mismo (que incluye, entre otros aspectos, el derecho al silencio, la voluntariedad en la propia declaración y la libertad de decisión durante la declaración), no puede desvirtuar la legitimidad de la fijación de deberes formales (presentar documentación), que son habituales en el ámbito administrativo (ver, entre otros, el art. 81, CF 2003, complementado por el art. 89, del mismo código).

Las garantías procedimentales que informan el procedimiento penal sustantivo no tienen la misma rigidez en el ámbito del derecho administrativo sancionador, sin perjuicio de las garantías que implican los recursos de los que dispone el administrado a los efectos de cuestionar el acto que las impone y de la vigencia de las restantes garantías que contiene el Código Penal.
Es así que, en el caso, no puede omitirse el reproche administrativo de la conducta del matriculado que se aplicó en virtud de los hechos que tienen fuerza de verdad legal en razón de haber sido establecido en una sentencia penal que se encuentra firme, y constituyen una falta grave a los deberes establecidos en el Código de Etica e importan el incumplimiento de sus obligaciones, funciones legales y el decoro profesional, tal como lo ha comprendido el Tribunal de Disciplina del Consejo Profesional de Ciencias Económicas.

Del juego armónico de los artículos 27 y 76 ter párrafo 1º del Código Penal surge que en caso de quebrantamiento de alguna de las cláusulas fijadas y antes de revocar la suspensión de juicio a prueba, el juzgador debe agotar las posibilidades para mantenerla. En tal sentido, podrá insistir en que el sujeto satisfaga aquéllas, limitándose a intimarlo a cumplirlas, sin que ello derive en sanción alguna. También tendrá la potestad de modificarlas cuando su inobservancia sea producto de una imposibilidad justificada que impidiera el acatamiento y, como último recurso, disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. En consecuencia, la prórroga así establecida operaría como una chance más; es decir, como una cláusula de garantía fijada en favor del imputado.

La prórroga del plazo fijado para cumplir las reglas de conductas impuestas para la concesión de la suspensión del juicio a prueba ha sido establecida en favor del imputado, como paso previo a su revocación y luego de haberse agotado los intentos por lograr el cumplimiento de aquéllas (arts 27 y 76 ter CP).
En el caso, en el pronunciamiento apelado se ha desconocido que las reglas impuestas al imputado se tornaron de imposible acatamiento, ante circunstancias por entero ajenas a su voluntad. Tal extremo no puede operar en su perjuicio, -no computándose el tiempo transcurrido y disponiéndose en cambio la prórroga del término fijado por un nuevo lapso de un año a contar desde que el pronunciamiento quedara firme-, merced a la existencia de razón justificada que impidió la continuidad de la práctica de las pautas fijadas.

Si bien el derecho disciplinario y el derecho penal constituyen categorías que no se confunden (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/Recurso de Apelación c/Resoluciones del C.P.C.E.”, Expte. RDC - 62) en cuanto ambas constituyen manifestaciones diferenciadas de la potestad punitiva estatal, a consecuencia de las características históricas de desarrollo del ordenamiento jurídico, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal. Esto ha conducido a tomar a esta rama como “modelo” o “punto de referencia” de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador, aunque con algunos matices (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994).
Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle plenamente el referido derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada manifestación o subsector en particular. Asimismo, la aplicación con matices de los principios y reglas del derecho constitucional penal y procesal penal al ámbito derecho disciplinario requiere, previamente, un análisis en cuanto a su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho. Así, en materia disciplinaria resultan de aplicación, entre otros y si bien con algunas particularidades, los principios correlativos de legalidad y de tipicidad.

Corresponde determinar el alcance que posee el artículo 4º, segundo párrafo de la Ley Nº 25.886, esto es si el término de seis meses mencionado en la norma para la entrada en vigencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, debe computarse de manera automática desde la promulgación de la ley o, por el contrario, ha quedado sujeta al cumplimiento por parte de la autoridad administrativa competente de un sistema gratuito y sencillo para facilitar el registro de las armas de fuego.
Del texto legal se desprende claramente que el legislador no ha condicionado la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización a la instrumentación de un registro por parte del Poder Ejecutivo, sino que ello operó trascurridos los seis meses contabilizados desde la promulgación de la ley, es decir el 5 de noviembre de 2004.

La ilegalidad del Decreto Nº 331/04 no se funda exclusivamente en la incompetencia del órgano que procedió a su dictado.
El Decreto Nº 331/04 conecta la comisión pasada de un hecho delictuoso con el acceso a la actividad de conductor profesional con licencia clase D. Esta conexión no implica un castigo, pues éste se realiza en la pena fijada en sede penal. Por eso la relación se nutre de una finalidad distinta, esto es, garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen eventual uso de un servicio público.
Las metas que informan los supuestos restrictivos del Decreto Nº 331/04, no se actualizan en una pena, sino en una falta de otorgamiento de la licencia solicitada. Se trata de una restricción, no de una sanción (en este punto, el Tribunal coincide con el desarrollo del Juez José O. Casás en la disidencia del caso "Vera, Miguel Angel c/GCBA (Dirección General de Tránsito) s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido", Expte. Nº 1427/02). Ello es evidente, en tanto el sujeto (solicitante) portador de antecedentes penales, no puede administrativamente ser caracterizado como “delincuente”, pues esta calidad interesa al ámbito del derecho penal, en el intento de dar cuenta de actos que habilitan la instancia represiva estatal.
Es claro entonces que el antecedente penal (inseparable, al menos durante el plazo de caducidad previsto por la ley penal, del nombre propio de su portador) alude a una probabilidad intensa de riesgo en el transporte, soportada por los eventuales pasajeros. El adjetivo de intensidad, pretende aquí distinguir este riesgo, de una suerte de “probabilidad general” de conflicto que excede las tareas del Estado. Esta probabilidad intensa se funda en un acto del pasado que fuera objeto de reproche y punición; no en una suma efectiva de actitudes o comportamientos que habiliten una intervención estatal restricitiva. Esto representa una ausencia actual de delito que, estableciendo una relación de sinonimia entre “riesgo” y “peligro”, aceptada en cualquier diccionario de la lengua castellana, nos coloca de frente al texto del artículo 13, inciso 9º de la Constitución de la Ciudad.
Esta claro que la norma bajo análisis, por ende, ingresa en el espacio de valoración prohibido por el texto constitucional de la Ciudad. Es decir, funda una ineptitud en la previsión general que la norma practica, con la finalidad de proteger la seguridad de las personas, con independencia de referencias actuales extraídas del caso singular del solicitante.
De este modo, el mencionado decreto, se coloca en franca colisión con la norma constitucional y, por diferencia jerárquica, debe ceder en su aplicación. Lo que implica que, en virtud del principio de legalidad, el standard fijado por la norma atacada, o sea, la relación entre los términos que habilita a la restricción, no resulta razonable.

En virtud del uso que la ley hace de los términos “Juez” y “Tribunal” en el tercero y cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, respectivamente, se pueden admitir dos supuestos para la procedencia de la “probation”, de acuerdo al órgano jurisdiccional que puede acordar la suspensión del juicio, siendo el juez correccional para los delitos de menor gravedad y el Tribunal de juicio para los más graves.
La conclusión expuesta no se ve afectada en absoluto por el hecho de que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires sea un Juez unipersonal el que se encuentre habilitado para la concesión del instituto en aquellos casos en que el máximo de la pena a imponer pueda superar los tres años de prisión, tal como ocurre con el tipo penal de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, tercer párrafo, CP), pues el Convenio de Transferencia Progresiva de competencias Penales (BOCBA Nº 1098, del 27/12/00) lo habilitó para el juzgamiento de ese delito.

El artículo 76 bis del Código Penal tuvo por indudable objetivo, por un lado, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena, y por otro, que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de los recursos.
A pesar de su noble finalidad, la ambigua redacción de la norma ha generado, desde su puesta en práctica un debate doctrinario y jurisprudencial significativo en lo concerniente al alcance, oportunidad y requisitos exigidos para la procedencia de la “probation”.
Ello así, corresponde examinar si el ámbito de aplicación de la suspensión del juicio a prueba debe aplicarse a delitos cuyas penas no superan los tres años de prisión, o si, por el contrario, el texto legal admite una interpretación más extensa.
De este modo, dos son los párrafos del artículo 76 bis del Código Penal que suscitan controversias con relación a este punto. El primero que establece que “el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba”, y el cuarto, que reza “si las circunstancias del caso permiten dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio”.
Sobre esa base, se han generado, básicamente, dos criterios interpretativos. Según el primero (tesis restringida), el artículo 76 bis del Código penal contempla un único supuesto constituido por dos requisitos que deben darse en forma conjunta: que se trate de delitos conminados en abstracto con una pena privativa de la libertad no superior a los tres años y que además, en el caso concreto, sea aplicable una condena de ejecución condicional. Tal postura, ha sido fundada, principalmente, en una interpretación literal de la norma y en los antecedentes parlamentarios.
Si bien la postura antes expuesta es la que ha sido adoptada en el Fallo Plenario nº 5, in re “Kosusta, Teresa R. s/ recurso de casación”, rto. el 17/8/99 que, por lo demás, no resulta de aplicación obligatoria en este fuero, varias son las razones que indican, a criterio de esta Sala, que la tesis de carácter amplio que sostiene la posibilidad de aplicar el instituto en aquellos casos en que el delito imputado tenga prevista una pena superior a los tres años de prisión, pero resulte procedente una condena en suspenso es la que debe prevalecer.

No parece acertado afirmar, tal como lo hace quienes sostienen la tesis restrictiva de la suspensión del juicio a prueba -que limita la aplicación del instituto a los delitos cuyas penas no superen los tres años de prisión-, que el juez no pueda hacer un pronóstico de la pena a imponer, cuando dicha tarea es la que lleva a cabo al momento de dictar una prisión preventiva o denegar una excarcelación (conf. arts. 312 y 316, CPPN). Por lo tanto, no parece razonable vedarle la posibilidad de formular ese mismo pronóstico a la hora de evaluar la procedencia del instituto (conf. voto de la minoría del Fallo Plenario nº 5, in re “Kosuta, Teresa R. s/ recurso de casación”, rto. el 17/8/99).

No pueden soslayarse las distintas interpretaciones del artículo 76 del Código Penal y pretender que a partir de una presunta inequivocidad de la ley pueda omitirse la realización de la audiencia prevista por el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación. Ello, toda vez que prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante el Tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues el cumplimiento de las distintas etapas procesales es una garantía de las partes y no puede quedar sometido a la discrecionalidad del juzgador (CNCP, Sala II, “Garcete, Federico, s/ recurso de casación, rta. el 12/5/99 y “González, Ricardo H. s/ recurso de casación, rta. el 14/7/99, entre otras.).

Las partes deben adecuar la petición de la suspensión del juicio a prueba a lo normado por el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación pues, de acuerdo con lo establecido por el artículo 55 de la Ley Procesal Penal, resulta de aplicación supletoria.

No puede descartarse de plano la viabilidad de la “probation” si al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, punto 2, tercer párrafo, CP). Esta es admisible siempre y cuando en el hipotético caso de recaer condena, resulte procedente la aplicación de una pena de ejecución condicional y se verifiquen los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal, caso en el cual el Magistrado de Grado deberá imponerle al encartado las reglas de conducta en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (conf. art. 27 bis y 76 ter, CP).

No resulta desconocida la discusión introducida oportunamente a nivel nacional, al tiempo de sancionarse el instituto de la “probation” e incorporarse el artículo 27 bis (Ley Nº 24316) en relación a las pautas y términos a la que quedará sujeta la condicionalidad de la pena así resuelta. La cuestión tuvo su nudo en cuanto al alcance e incidencia sobre el individuo que puede aparejar la fijación de determinadas reglas de conducta (sea en el ámbito de la intimidad de alguna de ellas o desde la perspectiva de su consideración como accesoria de la pena principal, o la posibilidad de efectivo cumplimiento -tal el caso de adoptar oficio, arte o profesión atendiendo las circunstancias socioeconómicas imperantes en nuestro país- etc.). Lo cierto es que su finalidad tiende a un móvil distinto y resulta insoslayable al disponerse la ejecución condicional, pues de lo contrario tornaría ilusorio el propósito con el que fue legislado.

El bien jurídico protegido en el caso del artículo 289 del Código Penal es la fe pública, entendida como la confianza general o fuerza atribuida por el Estado a algunos objetos o signos o formas exteriores (Conf. Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal Tomo VII, ed. Lerner, p. 201.), y se trata de un delito de carácter instantáneo, pues se consuma con la realización de alguna de las acciones allí descriptas.

En el caso, si bien la tenencia ilegítima del arma de fuego y la supresión de la numeración registral se habrían constatado en el mismo momento; es decir, al ser allanado el domicilio del imputado, ello no implica per se que ambas puedan ser atribuidas a la misma persona y que constituyan una unidad de conducta.
Atento que, la mera tenencia ilegítima de un arma de fuego no necesariamente implica la supresión de su numeración registral y menos aún que ambos comportamientos tengan lugar en un idéntico tiempo. Por el contrario, es claro que se trata de dos comportamientos independientes y escindibles entre sí que, de acreditarse su comisión por una misma persona se encontrarán en una relación de concurso real.
De este modo, no verificándose en autos una relación de concurso ideal entre las figuras delictivas alegadas por la juez a quo, corresponde revocar la resolución en crisis y mantener la competencia de este fuero para decidir en relación a la presunta comisión del delito de tenencia no autorizada de arma de fuego de uso civil.

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. De ello se colige que el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del orden jurídico (ZIFFER, Patricia, “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 97).

Constituye un principio rector del Derecho Penal que el Estado no puede imponer una pena que supere la medida de su culpabilidad. Sin embargo, ello tan sólo constituye un límite máximo, pues no impide que, en caso de existir razones de prevención que así lo aconsejen, se imponga una pena inferior a dicha medida; todo lo cual surge de las pautas enunciadas por el artículo 24 de la Ley Nº 10.

La sanción administrativa tiene una función represiva o punitiva, ya que tiende a sancionar al responsable por la falta cometida (Villegas, Carlos G., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 390). A pesar de ello, la sanción administrativa no forma parte del derecho penal, ya que difiere de este último en cuanto a sus objetivos, su ámbito de aplicación y los bienes protegidos, más allá de la común naturaleza derivada del “ius puniendi” estatal. No obstante ello, el hecho de que se trate de una sanción administrativa no importa necesariamente la imposibilidad de recurrir a las normas penales y mucho menos a sus principios, máxime cuando estos responden al marco impuesto por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

En las figuras de peligro abstracto, de acuerdo al imperativo del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la aplicación del principio de lesividad requiere indudablemente la puesta en riesgo concreto del bien jurídico.

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

El artículo 58, 1º párrafo del Código Penal, en su primera parte, prevé dos supuestos de unificación -de condenas y de penas-, mientras que en la segunda, fija una serie de reglas procesales para el caso de que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes con inobservancia de dichas mandas.
La unificación de condenas, está prevista para cuando dos hechos, por ejemplo, si bien concurren materialmente -por ser el segundo anterior a que la condena respecto del primero quedara firme, fueron juzgados en distintos procesos -porque el estado de las causas imposibilitaba hacerlo en uno solo, por asuntos jurisdiccionales o por otros motivos. En cambio, si el delito se cometió con posterioridad a esa oportunidad y se está cumpliendo la condena del primero, habrá, eventualmente, unificación de penas. Ahora bien, cuando eventualmente una, varias y excepcionalmente todas las penas de que se trate estén agotadas o extinguidas, debe haber un interés legítimo en la unificación o ésta debe ser necesaria. Esta consideración nos conducirá al examen de la segunda regla, es decir, para cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes en violación a las mandas estudiadas, es decir, cuando por error o información insuficiente, no pueden unificarse las penas o condenas en la última sentencia. En este supuesto corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su único fallo, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidas en los otros. La unificación de sentencias -para evitar la coexistencia de penas- no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en último término. Dentro del concepto de parte, debe incluirse tanto al sujeto pasivo como al Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de entender que si media oposición del primero, el segundo sólo podrá hacerlo cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo al juez de la última causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razón de una negligencia del órgano requirente estatal. Se trata, por ello, de una clara regla de garantía.

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

En lo que respecta a la prescripción de la pena, en el caso de concurso real o material por ser única -atendiendo a la unificación operada-, deberá tenerse en cuenta esta última (es decir, la pena unificada). Ahora bien, cuando una persona penada deba ser sometida a otro proceso por un hecho anterior a la sentencia condenatoria, corren paralelamente la prescripción de la pena impuesta con la de la acción por el otro delito. Si no se hubiese unificado, las distintas penas se prescriben paralelamente.

Cualquier modificación de la ley penal que implique un tratamiento más desfavorable para la situación del sujeto, sea porque su conducta era impune hasta ese momento o porque se sancionaba con mayor levedad, sólo puede ser aplicada a partir de su vigencia.

Corresponde sostener que como criterio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma. (esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación” (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05)
Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

La exigencia de consentimiento por parte del Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, se condice y viene a reforzar el principio acusatorio (art. 13.3 CABA), según el cual la acción penal es ejercida exclusivamente por el Sr. Fiscal. Es por lo que de ello que la oposición Fiscal a la aplicación de dicho instituto sea vinculante.
Sin embargo, dicho principio no es absoluto por cuanto se encuentra sujeto a un control de razonabilidad por parte del juez de garantías, con lo cual su oposición debe ser debidamente fundamentada, tal como lo exige su forma de actuación prevista en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria (art. 55 LPC).

En el caso, los fundamentos de la oposición del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba al imputado no encuentran una motivación adecuada por no ajustarse a derecho, por lo que no pueden ser considerados como fundamento válido.
En efecto, al argumentar el Fiscal que se debe denegar dicho instituto por corresponder la aplicación, en el caso, de las reglas de concurso real de delitos, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es correcto, como obstativo a la concesión del instituto, el argumento de que el hecho imputado haya sido calificado en principio como tentativa de robo para que sea considerado como un índice de mayor peligrosidad del imputado, desde que tal calificación no prosperó.

Se debe tener como norte el principio de proporcionalidad de la pena en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100).

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, corresponde aplicar el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

En derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación: 1) como fundamento de la pena, se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico; para ello se exige la presencia de los elementos específicos del concepto dogmático de culpabilidad; 2) como elemento de la determinación o medición de la pena, no trata de fundamentar el si, sino el cómo de la pena, su gravedad y duración; la magnitud exacta que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. En este caso se asigna a la culpabilidad una función limitadora, que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona y por la dimensión de lo daños ocasionados; 3) como contrario a responsabilidad por el resultado, impidiendo la atribución a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo, a la imprudencia o a una combinación de ambas.

El principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" asume el rango de principio constitucional, sea que se lo considere una garantía implícita o como contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, declara expresamente que rige, entre otros, el principio de proporcionalidad.
La pena no puede superar la medida de la culpabilidad del agente, pues lo que de ella exceda del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad y sería por ello injusta y contraria al Estado de Derecho. Sin embargo, dicho principio no debe revertirse (no hay culpabilidad sin pena), pues es constitucionalmente posible que el legislador no respete el límite mínimo de culpabilidad .

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

La impugnación del monto de la pena impuesta centrada en la comparación de penas prevista para otros delitos ya ha sido considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Pupelis”. En dicha ocasión, el Alto Tribunal decidió que el juicio de razonabilidad de una pena no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues a partir de ello el intérprete solo puede obtener la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cual de las normas de igual jerarquía comparadas es la que no respeta la constitucionalidad, es decir si una es desproporcional por exceso o la otra lo es por defecto (Fallos 314:424).

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

El artículo 58, 1º párrafo del Código Penal, en su primera parte, prevé dos supuestos de unificación -de condenas y de penas-, mientras que en la segunda, fija una serie de reglas procesales para el caso de que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes con inobservancia de dichas mandas.
La unificación de condenas, está prevista para cuando dos hechos, por ejemplo, si bien concurren materialmente -por ser el segundo anterior a que la condena respecto del primero quedara firme, fueron juzgados en distintos procesos -porque el estado de las causas imposibilitaba hacerlo en uno solo, por asuntos jurisdiccionales o por otros motivos. En cambio, si el delito se cometió con posterioridad a esa oportunidad y se está cumpliendo la condena del primero, habrá, eventualmente, unificación de penas. Ahora bien, cuando eventualmente una, varias y excepcionalmente todas las penas de que se trate estén agotadas o extinguidas, debe haber un interés legítimo en la unificación o ésta debe ser necesaria. Esta consideración nos conducirá al examen de la segunda regla, es decir, para cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes en violación a las mandas estudiadas, es decir, cuando por error o información insuficiente, no pueden unificarse las penas o condenas en la última sentencia. En este supuesto corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su único fallo, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidas en los otros. La unificación de sentencias -para evitar la coexistencia de penas- no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en último término. Dentro del concepto de parte, debe incluirse tanto al sujeto pasivo como al Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de entender que si media oposición del primero, el segundo sólo podrá hacerlo cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo al juez de la última causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razón de una negligencia del órgano requirente estatal. Se trata, por ello, de una clara regla de garantía.

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

Para afirmar que se ha cometido nuevo delito o que no se cumplió con el compromiso de no cometer nuevo delito (art. 76 ter del Código Penal), es necesario que un juez o tribunal mediante procedimiento llevado a cabo en cumplimiento con la garantía del debido proceso, dicte una sentencia condenatoria que así lo determine y que esta adquiera firmeza; solo de esta manera será posible afirmar la culpabilidad de un sujeto.
La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena (conf. Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal” I. Fundamentos”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, pag. 490).
De tal manera,el principio de inocencia quiere significar que toda persona debe ser tratada como si fuera inocente mientras no exista una sentencia penal de condena y por lo tanto ninguna consecuencia penal le es aplicable.

Para proceder a la revocación del beneficio de la suspensión de juicio a prueba fundada en el incumplimiento del compromiso de no cometer un nuevo delito durante el tiempo fijado para la suspensión (art. 76 ter. CP), y en aras del respeto del principio de inocencia, se requiere la presencia de una sentencia condenatoria firme que declare la culpabilidad del sujeto en el nuevo delito.
No basta entonces, para revocar la suspensión acordada o para obstaculizar la extinción de la acción, la mera imputación de un delito posiblemente cometido en el período de prueba. La sola existencia de procesos abiertos durante el período de prueba no impedirá el mantenimiento de la suspensión del proceso a prueba. (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba, Ed. del Puerto, Bs. As. 1996, pág. 166).
Nunca puede reanudarse el proceso suspendido por la mera sospecha de comisión de un segundo delito, pues no existe certeza aún de culpabilidad; el sujeto puede ser desvinculado del proceso por el nuevo delito y ser condenado por el primer delito porque se reanudó el proceso con una simple sospecha, que finalmente resultó infundada.

Para configurar el supuesto de persecución por el "mismo hecho" debemos atender a la clasificación doctrinaria tradicional, que caracteriza su existencia, mediante la conjunción de tres identidades distintas: a) eadem persona (identidad en la persona), es decir que la persecución sea ejercida sobre la misma persona física, b) eadem res (identidad del objeto de la persecución), la identidad entre el contenido fáctico de ambas persecuciones y c) eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución), que importa que "las pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en sus alcances jurídico-procesales, es decir iguales en su capacidad de provocar una consideración del mismo hecho que les da fundamento a ambas, bajo todos los posibles encuadramientos penales, por parte de los tribunales que deban intervenir en ambos casos" (Cafferata Nores, José I. Proceso Penal y derechos humanos, Ed. C.E.L.S . pág. 101, en el mismo sentido Maier, Derecho Procesal Argentino, Tomo 1b, pag. 376).-

Ante la inexistencia de regulación específica que determine la oportunidad hasta la cual puede efectuarse el pedido de suspensión del juicio a prueba a tenor del artículo 76 bis del Código Penal, se impone realizar una interpretación a la luz del sentido de la norma en confrontación con la sistemática del ordenamiento jurídico procesal, tendiente a indagar el verdadero significado y alcance de la ley mediante el examen profundo de sus términos atendiendo tanto a la redacción del precepto cuanto a la voluntad del legislador.
Es que, el requerimiento no puede ser formulado en cualquier etapa del proceso pues ello podría atentar contra la finalidad del instituto y generar consecuencias incompatibles con su naturaleza. Frente al vacío normativo se han plasmado diversas corrientes que intentan solucionar la cuestión, pero más allá del menor o mayor acierto de tales opiniones, lo cierto es que predominantemente se entiende extemporáneo el pedido articulado una vez iniciado el debate (art. 374 del Código Procesal Penal de la Nación).
De extenderse más allá de esa instancia la posibilidad de requerir la “probation”, se contradiría el texto y el espíritu legal puesto que la normativa ha diseñado un sistema de suspensión del juicio y no uno de suspensión de la sentencia.
Por otra parte, tal postura violentaría finalidades específicas tenidas en miras por el legislador, tales como la descongestión de los órganos judiciales, la celeridad en la resolución de los casos, y la evitación del desgaste jurisdiccional que conllevaría la realización de una audiencia de debate oral que a la postre culminara con un pronunciamiento favorable o no a la procedencia de la probation.

Si al fundar la sentencia el Juez advierte que al tiempo del veredicto omitió estipular la imposición de las reglas de conducta a las cuales refiere el art. 27 bis. del C.Penal, conforme la modificación efectuada por la ley 24.316, es perfectamente válido y legítimo que subsanar la falencia, máxime si se tiene en cuenta que "la fijación de la pena, la resolución de suspensión condicional de la misma, y la imposición de reglas de conducta integran un mismo acto judicial..." (Conf. Baigún-Zaffaroni-Terragni, "Código Penal", t. 1, Pte. Gral., Hammurabi, 1997, pág. 403).
Al subsanar tal omisión se está en presencia de la aclaratoria prevista por el artículo 126 del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria- que puede ser decretada dentro del término de tres (3) días de dictada la resolución; herramienta procesal ésta que permite al judicante "rectificar de oficio o a pedido de parte, cualquier error u omisión material ...siempre que ello no importe una modificación esencial" (Conf. norma cit.).

La condenación condicional lleva ínsita la imposición y posterior cumplimiento de ciertas pautas cuya observancia constituye, precisamente, "la condición" para su viabilidad y eventual otorgamiento del beneficio consagrado por el artículo 27 del Código Penal de no cometerse nuevo delito en el plazo de cuatro años computados a partir de que la sentencia haya adquirido firmeza.
Sobre el particular se tiene dicho que "la imposición de las reglas de conducta a las cuales refiere el artículo 27 bis. del Código Penal, conforme la modificación efectuada por la Ley Nº 24.316, opera como un complemento de la condena de ejecución condicional impuesta y su fijación es imperativa para el juzgador, conforme surge del texto de la citada normativa " (Conf. STJMisiones, "Noguera, Roberto", rta. 13-11-98, Pub. LLLitoral 2000, 113).

La Ley Nº 22.278 (Régimen Penal de la Minoridad) ha otorgado a la imputada por su condición de “imputable relativa”, al hallarse en la franja comprendida entre los 16 a 18 años de edad, la posibilidad de extinguir el proceso mediante la operatividad de la remisión en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278 y acotado a la penalidad allí indicada.
Tal extremo configura el gravamen irreparable que permite habilitar la vía recursiva pues se constató que precisamente el instituto conlleva la finalidad de evitar la continuación del proceso -artículo 449 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria por el artículo 55 de la Ley Nº 1287-.

Siempre que se respete el principio de congruencia, la calificación legal no afecta la garantía de defensa en juicio, y la regla no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos, pues el tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iurit novit curia)” (conf. Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, tomo I, Editores del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 569).

Con relación a las “circunstancias del caso” analizadas en un primer momento por la Fiscal y posteriormente por el Magistrado al denegar la suspensión del proceso a prueba, debe concluirse que “los antecedentes del imputado son circunstancias personales que se refieren al caso sometido a decisión”, por lo que “una resolución denegatoria de la suspensión fundada en que en caso de recaer condena por el hecho del juicio no se trataría de primera condena a pena de prisión no afecta de modo alguno el principio de inocencia. Este será recién destruido si continúa el proceso y recae sentencia condenatoria” (Conf. GARCÍA, Luis María, en su artículo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la Jurisprudencia”, publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nros. 1 y 2, Año 2, Ed. Ad-Hoc, 1996, págs. 342/343).
Entonces, la resolución del Magistrado que rechaza la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado aparece razonable a la luz de la interpretación integral del artículo 76 bis del Código Penal, de la fundada oposición fiscal a la viabilidad del instituto y de los antecedentes que registra el nombrado.

El artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma.
Es decir, el consentimiento fiscal favorable para la viabilidad de la “probation” debe verificarse en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.

La falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba. (conf, Vitale, Gustavo, ob. cit., p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).
Como es dable de advertir, lo expuesto no significa en modo alguno que los jueces deban adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que, muy por el contrario, siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de aquellos dictámenes; función que deben ejercer en todos los casos de forma ineludible, a fin de garantizar el respeto por el debido proceso legal.

La finalidad que se ha tenido en mira en la suspensión de juicio a prueba para con su incorporación al Código Penal fue, básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y, por otro, que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de los recursos.

La función interpretativa de la ley que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los artículos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

La falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del artículo 76 bis del Código Penal, no resulta vinculante para el Magistrado quien, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.

Respecto al supuesto contemplado en el artículo 76 ter, cuarto párrafo del Código Penal que permite revocar la suspensión del juicio a prueba si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena, se ha dicho que la situación que menciona la ley se ha contemplado para el caso en que se concedió el beneficio al imputado en el convencimiento de que no registraba antecedentes -por distintas circunstancias que impidieron verificarlos oportunamente-, y, con posterioridad, se determina lo contrario. Al conocerse dicha situación, el beneficio puede y debe ser revocado de inmediato (conf. Castañeda Paz, Marcelo “Probation, el desafío de cambiar la mentalidad”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2000, pag. 122/123). En igual sentido, se expide Julio de Olazábal al expresar que en la hipótesis del artículo 76 ter, tercer párrafo del Código Penal, se incluyen el conocimiento posterior de circunstancias objetivamente impedientes de la condenación condicional, como que el imputado registrara precedente condenatorio (“Suspensión del proceso a prueba”, Editorial Astrea, Bs. As. 1994, pg. 95).

La revocación de la “probation” no es una doble persecución penal, toda vez que el proceso se encontraba “suspendido”, y tal medida provoca la reanudación del curso normal de aquél, no viéndose afectada la máxima en cuestión.

La existencia de fundada disconformidad por parte del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba resulta un impedimento para su otorgamiento habida cuenta el rol que el Ministerio Público Fiscal tiene en el procedimiento penal.
Frente a ello, no es función de los jueces realizar una valoración crítica de los motivos que condujeron al rechazo de dicho instituto, sino de controlar que dicha motivación exista, aún cuando ésta sea escueta o carente de sistematización, o no coincidente con la del juzgador.

Resulta admisible la suspensión del juicio a prueba en el caso que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo de pena supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional (art. 76 bis, cuarto párrafo, CP).

Sólo el tribunal puede resolver de manera vinculante acerca de la presencia de los requisitos de legalidad para la aplicación de la suspensión del proceso a prueba; es el juez el que debe comprobar la presencia de las condiciones objetivas de admisibilidad y no el fiscal.
La verificación y definición de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del proceso a prueba corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal dado que el artículo 76 bis, párrafo cuarto del Código Penal sólo autoriza a éste a ordenar la suspensión si existe consentimiento fiscal, de lo contrario la opinión de este último sobre los presupuestos de legalidad se impondría a la decisión del tribunal.

La oposición del fiscal para la aplicación de la suspensión del juicio a prueba fundada en el incumplimiento de un requisito objetivo de admisibilidad no obliga al juez a quo pues sólo éste último puede decidir con poder vinculante, la legalidad de la solicitud del imputado.

El juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág.160).
Sin embargo no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

Si el fiscal sólo se opone a la suspensión del juicio a prueba alegando ausencia de requisitos legales de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001,, pág.171).

El control de razonabilidad realizado por el Juez a la oposición del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba no resulta en usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del primero, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la reedición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

Las causas de justificación, imponen al que quiere obrar amparado en ellas, comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho “una persona razonable” , situación objetiva que se debe juzgar “ex ante”, es decir, es preciso ponerse en el momento en que el autor actúa” (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2º edición, pág. 384, Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma, Editor ).

No hay error de prohibición en el caso de quien obra con una conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir considerando probable que la conducta estuviera permitida pero contando con la posibilidad de que estuviese prohibida, pues quien posee la representación de que posiblemente comete un injusto y asume esa posibilidad, posee conciencia de la antijuridicidad, es decir que si existen dudas sobre el carácter antijurídico del hecho, se conforma el injusto culpable (Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, TI, ed. Civitas, 1997, p. 874/875 y Stratenwerth, Gunter, El hecho punible, Edersa, Madrid, 1997, p. 185).

Vinculado al precepto penal de prohibición, el derecho positivo coloca preceptos que justifican dicha conducta en circunstancias determinadas; ellas son reglas que toman en consideración situaciones en las cuales las conductas descriptas por la figura delictiva aparecen como medio admitidos por el derecho positivo para lograr la prevalencia de otros intereses jurídicos a los que les atribuye mayor valor (Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte General. T I, Lerner, 1976, p. 306).

El error sobre la permisión de la conducta, debe ser asimilado al que recae sobre los elementos del deber jurídico y de allí que no sea fácil una separación entre el conocimiento de los elementos típicos que exige el dolo y el conocimiento de la antijuricidad, lo que ha llevado a la doctrina a un dispar tratamiento. Así, por un lado se entiende que pese a encontrarse mencionados en la descripción del hecho punible, no se rigen por las reglas del error de tipo, sino por las del error de prohibición, porque la antijuricidad, por más que se encuentre mencionada en la descripción típica, no pierde su carácter, pues son elementos del deber jurídico que informan sobre la antijuricidad, es decir sobre la contradicción con el orden jurídico en su totalidad. Por otro, se ha entendido que se trata de un error de tipo, pues si la ausencia de causas que lo justifiquen es un elemento determinante de la tipicidad concreta en cuestión, el error sobre las mismas debe ser tratado como un error de tipo, ya que el dolo debe referirse a todos los elementos integrantes del mismo.

En el caso, ya sea que se lo encuadre como un error de tipo o de prohibición, el error sobre la permisión de la conducta –invocación sustentada en que el imputado creía que actuaba en una situación de justificación- no puede funcionar como excluyente de la sanción. Mal puede excluir la contravención, la creencia errónea del imputado en que por hallarse mudándose, su conducta –transportar un machete dentro de su saco- se encontraba justificada, cuando ninguna prueba aportó de que se estuviera mudando y sus dichos aparecieron como carentes de toda razonabilidad.

A la luz de la Teoría del Delito, aparece la acción como elemento nuclear e importante, pues fija el mínimo común denominador de todas las formas de delito (dolosos, culposos, activos, omisivos). Vinculada, desde el punto de vista de la imputación objetiva, al resultado, confirma el tipo objetivo del delito o contravención de que se trate.
Sea cual fuere la definición que se adopte de acción: “comportamiento exterior evitable” (Bacigalupo E, Derecho Penal, Parte General, 2º edición pág. 249, Buenos Aires, Hammurabi Editor, 1999), la “concepción significativa de la acción” (Mir Puig, S, Derecho Penal Parte General, 7º edición, pág. 188, Buenos Aires, Julio César Faira-Editor, 2004) o el concepto “ontológico de acción” de Hans Welzel, debe destacarse, que no es una categoría sin importancia o prescindible en el análisis jurídico, sino, muy por el contrario, como acertadamente lo señala Edmundo Mezger (Derecho Penal, Tomo I, pag. 58, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2004), la acción permanece como acontecimiento determinado particular, como la base del derecho penal y de la pena (...) le corresponde una doble tarea y misión, que es la de servir por un lado, para la clasificación de los sucesos jurídicos penales significativos y la de servir, por otro lado, dentro del derecho penal, para la definición del hecho punible, dado que proporciona el sustantivo al que se conectan, como atributos, todos los demás elementos del hecho punible.

La noción de acción fija un límite preciso al ius puniendi del Estado, idea consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En materia penal, rige el principio de máxima taxatividad interpretativa, que no solo prohíbe la interpretación analógica in malam partem, sino también la interpretación extensiva que va más allá del texto legal si el resultado es ampliar el ámbito de punición.

Existen dos modelos de proceso penal, a saber: A) el proceso penal garantista o de estricta jurisdiccionalidad (cognoscitivo), que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente controlable y controlada aunque necesariamente reducida y relativa. Este criterio está informado por el principio de taxatividad al exigir la formulación unívoca y rigurosa de los hechos empíricos calificados como delito. Este modelo cognoscitivo del proceso penal (que deriva de nuestra Constitución local y Nacional) debe estar fundado en el principio contradictorio: esto es proposiciones asertivas susceptibles de verificación y refutación, mediante un procedimiento de control de prueba y refutación que sólo un proceso de partes fundado en el conflicto acusación y defensa puede garantizar. B) El modelo de mera jurisdiccionalidad o decisionista que está dirigido al descubrimiento de una verdad sustancial y global fundada esencialmente sobre valoraciones. Este es el modelo típicamente inquisitivo, que apunta en todo caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que se configura como verdad máxima, perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las pruebas y al mismo tiempo discrecional, aunque sólo fuera por el carácter valorativo de las hipótesis de la acusación, más que pruebas, juicios de valor no refutables por la defensa.

En las causas penales seguidas contra niños y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional.

Los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho Administrativo Sancionador no van a serlo en forma mecánica, sino “con matices”, es decir, debidamente adaptados al campo que los importa. Ni la legalidad, ni la reserva de ley, ni la tipificación, ni la culpabilidad, ni el non bis in idem, ni la prescripción tienen el mismo alcance en el Derecho Penal que en el Derecho Administrativo”. Asimismo que: “La matización, en suma, no debe realizarse en la fase de aplicación del Derecho Penal al Derecho Administrativo sino en la fase de concreción del nivel constitucional al administrativo (y al penal). La aplicación que actualmente se viene realizando de principios y criterios del Derecho Penal es absolutamente incorrecta, aunque haya que aceptarla de manera transitoria mientras se van elaborando unos principios constitucionales punitivos, que todavía distan mucho de estar perfilados” (Nieto, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador, págs. 173 y 175, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, 2da ed. ampliada).

La confluencia, por un lado, de la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de la financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.), que requieren a su vez de una organización pública. Se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o “sumarial”), que concluye en un acto administrativo (“de contenido sancionador”) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (“revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora”). (Cfr. Sala I, voto de la mayoría, in re: “Carrefour Argentina SA, RDC 369/0, del 22 de mayo de 2006).

Respecto del instituto de la suspensión del juicio a prueba, corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto y en qué condiciones reviste tal efecto.
En este sentido cabe afirmar que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad por parte de ellos, a los fines de garantizar el debido proceso legal y sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira al incorporar el instituto a este código, a saber: por un lado evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y por el otro que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de recursos.
Asimismo cabe destacar que la función interpretativa que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los articulos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación, le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

En el caso, el Fiscal de grado, adoptando la tesis restringida para la procedencia de la probation, se opuso a su concesión por entender que ese instituto se encuentra supeditado a que el máximo de la pena de prisión o reclusión prevista por el delito de que se trata no exceda los tres años, circunstancia que, a su juicio, no se verifica en autos, por cuanto al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma uso civil en concurso real con la tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo. 189 bis, inciso. 2º, párrafos cuarto y quinto del Código Penal). Ello sin perjuicio de que al momento de efectuar el requerimiento de elevación a juicio solicitó la imposición de dos años de prisión.
Sin embargo cabe afirmar que en autos se dan las circunstancias previstas por el artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal para que proceda el beneficio solicitado. Ello así por cuanto se trata de un concurso de delitos cuya escala penal supera los tres años y conforme al pronóstico de pena efectuado por el Fiscal en su requisitoria de elevación –2 años-, en caso de recaer condena podría ser de ejecución condicional, conforme las pautas previstas por el art. 26 Código Penal, ya que el imputado carece de antecedentes penales

En el caso de autos, la falta de consentimiento Fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, por fundarse en un criterio interpretativo del artículo 76 bis Código Penal, no resulta vinculante para el a quo, toda vez que es deber de los magistrados otorgarle el sentido y el alcance a la norma. Dicha circunstancia no afecta en modo alguno el principio acusatorio.
Una recta interpretación de dicho principio implica que no debe existir sanción penal sin una pretensión del titular de la acción pública, pero desde nuestro punto de vista nada obsta a que la sanción sea rechazada, se suspenda o se adecue a una medida alternativa legalmente prevista cuando el titular de la jurisdicción considere, más allá del criterio del fiscal, que así corresponda. De adverso, no estaríamos ante un proceso adversarial sino en uno inquisitorial en el que habremos sustituído la figura del Juez Instructor por la del Fiscal.

Admitida la suspensión del juicio a prueba en base al artículo 76 bis cuarto párrafo del Código Penal, cabe referirnos a otra de las condiciones previstas para su procedencia. El quinto párrafo del mismo artículo exige que si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
La norma es clara en este sentido y sólo permite entender que el pago mínimo de la multa es una “condición” para la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Al respecto, Vitale sostiene que la ley contempla en forma expresa la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, supeditándola al pago, por parte del imputado, del mínimo de la multa prevista en el tipo penal que se le atribuye y que la exigencia del pago del mínimo de la multa es una condición de la suspensión a prueba (“Suspensión del proceso penal a prueba”, Ed. del Puerto, 2004, pág. 225).
Ello no podría ser de otro modo pues, si se pretendiera adoptar una postura inversa y considerar que la suspensión podría ser otorgada antes de que el pago se hiciera efectivo, en caso de incumplimiento de la multa, aquella no podría ser revocada por cuanto -no tratándose de una regla de conducta- dicha circunstancia no se encuentra prevista como causal de revocación en el art. 76 ter, párrafo cuarto, del Código Penal. En este sentido, Bovino refiere que “el incumplimiento del pago no podría ser motivo de revocación de la suspensión, pues éste no se halla contenido en el art. 76 ter, párrafo cuarto, Código Penal, como una de las condiciones cuyo incumplimiento acarrea la revocación” (“La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Editorial. del Puerto, 2005, pág. 177).
Ello sin perjuicio de que en el caso de que el imputado carezca medios suficientes para enfrentar la obligación de pagar el mínimo de la multa, el Juez pueda determinar, teniendo en cuenta la situación económica del imputado, que ésta sea abonada en cuotas a los fines de asegurar el derecho del imputado a acceder a este beneficio en condiciones de plena igualdad.

Debe apreciarse restrictivamente tanto la procedencia como la duración de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis del Código Penal a los efectos de conceder la suspensión del proceso a prueba, ello en concordancia con lo establecido en el artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación supletoria).

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.

La incidencia de condenaciones previas sobre la pena actual –sea en su modalidad de cumplimiento o monto-, no importa volver a juzgar el hecho anterior, por lo que no se viola el principio ne bis idem.

La individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el Juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. Los artículos 40 y 41 del Código Penal contienen algunas de las posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir, si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general.
Esta técnica legislativa se asienta en la imposibilidad de prever en su totalidad todas las posibles cuestiones a valorar. En tal sentido, se ha sostenido que ella, lejos de ser criticable permite incorporar en la determinación de la pena numerosas circunstancias que pueden resultar decisivas y cuyo carácter atenuante o agravante solo puede ser decidido frente a un hecho particular (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad Hoc, 1996, p. 101). En tal sentido, la doctrina hizo notar la imposibilidad de que ciertas circunstancias representen una agravante o una atenuante permanente para todo delito (Carrara, Programa, & 887, cit. por Núñez, p. 454).

La reincidencia opera dentro de una escala penal determinada como circunstancia agravante, tanto al individualizar judicialmente la pena, como cuando durante el curso de la ejecución de la misma impide el acceso a la libertad condicional.
Cabe destacar que la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior. En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (fallo L´Eveque, con cita de G. 198.XX “Gomez Dávalos, Sinforiano s/rec. de revisión” del 16 de octubre de 1986). Allí se agrega que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. En igual sentido, se expide Luis García fundando el agravamiento de pena en el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior (“Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena”, p. 126 y ss).

En el caso, al celebrarse la audiencia en la cual el imputado tuvo la oportunidad procesal de expresar los motivos por los cuales no comenzó a realizar las tareas impuestas en la suspensión del juicio a prueba que le fuera otorgada, si bien éste se encontraba en ese momento privado de la libertad, en dicha ocasión no manifestó las razones por las cuales no había dado comienzo al cumplimiento de las pautas establecidas durante aproximadamente mas de un mes desde que se acordó la suspensión del proceso a prueba hasta que el encartado fuera detenido. Sólo se limitó a solicitar el cambio de las reglas de conducta dada su situación procesal actual sin justificar su incumplimiento de iniciar con las tareas comunitarias.
Tampoco puede sostenerse que podría haber empezado a realizarlas dentro de los dos meses siguientes a la resolución del Juez de Grado que concedió el beneficio, en atención a que ese mismo día se le entregó el oficio correspondiente para presentarse en el Hospital próximo a su domicilio a efectos de ponerse a disposición de la institución.
Tales extremos revelan la falta de voluntad del encartado de cumplir con las pautas impuestas, y la escasa seriedad del compromiso afrontado por el encartado al concederse el beneficio en cuestión por lo que corresponde recovar la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida.

Sólo después de celebrar la audiencia del artículo 515 del Código Procesal Penal de la Nación el tribunal esta facultado para revocar la suspensión del juicio a prueba si se determina el incumplimiento injustificado de las reglas de conducta que hubieran sido impuestas.
El órgano judicial que tome conocimiento de dicho incumplimiento, debe citar al imputado y escucharlo en un audiencia, antes de disponer la revocación, para posibilitarle el ejercicio de la defensa en juicio (art. 18 CN).

No es posible entender razonablemente que se encuentren fuera de las previsiones normativas del artículo 76 bis del Código Penal, aquellos delitos previstos con pena mayor a tres años que, según las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permita ser dejada en suspenso el cumplimiento de la condena. Lo contrario conduciría a desnaturalizar el instituto en análisis como instrumento de prevención especial, que sin duda requiere, la combinación de dos variables: levedad de ilícito y verificación de circunstancias que permitan conjeturar que el imputado habrá de asumir un comportamiento de acuerdo a derecho.
En consecuencia sostener que sólo el monto máximo de la pena establecido para el delito determina por sí la no aplicación del instituto importa una interpretación de la norma que desatiende de modo absoluto el fin preventivo especial tomado en cuenta expresamente por el legislador al incorporar el instituto a la legislación nacional; porque de lo contrario, es decir, si la interpretación normativa parte de esa finalidad preventiva especial no puede omitirse atender principalmente, si se pretende coherencia y razonabilidad en la interpretación, a la verificación en concreto de las circunstancias personales del imputado que permitan, en cada caso, efectuar a su respecto un pronóstico de sujeción y respeto al orden jurídico
Por lo tanto la necesidad de racionalidad en la interpretación de la ley penal exige entender que el máximo de tres años de prisión o reclusión al que hace referencia el artículo 76 bis del Código Penal es el máximo aplicable en el caso concreto, compatibilizando así el sentido preventivo especial del instituto de la suspensión del proceso a prueba.

En caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra no puede apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de más o menos libertad.
De modo que corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención de la justicia penal. No parece equitativo que el costo de las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia.

La relación de causalidad que necesariamente debe haber entre la acción y el resultado se la ha querido encontrar por distintas vías: la equivalencia de las condiciones, la causalidad adecuada, la causalidad humana, la relevancia del aporte, etc., para desembocar finalmente en la tesis de la imputación objetiva, considerándose que esta última es la que se resuelve el punto con el mejor criterio (Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, ILANUD, Bogotá, 1984 , P.99.)
Implica, básicamente, el reemplazo de la relación de causalidad elaborada sobre conceptos puramente naturales, por otra apreciada con consideraciones jurídicas.
La teoría de la imputación objetiva exige: a) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado. Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante apareciese como creadora de un riesgo típicamente relevante. Ello no sucede en los casos en que se origina un riesgo socialmente adecuado (conf. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal , Parte General” , 6ta.Edición, Ed. Reppertor, Barcelona , España , Pág.248 y ss).

La suspensión de juicio a prueba supone que el Estado renuncia, bajo ciertas condiciones, a la realización de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena, y en tanto se trata de una cuestión que no puede ser renovada en el curso del proceso, la denegatoria al otorgamiento del instituto, confirmada por este Tribunal, cierra para siempre la posibilidad de su análisis en tiempo útil.

Si bien los supuestos acerca del requerimiento de la acción, se encuentran regulados en el código de fondo (por ejemplo: la suspensión del juicio a prueba), sólo son penales desde un punto de vista formal porque corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la ciencia del derecho penal material. Por lo tanto, se trata de normas de naturaleza adjetiva insertas en el código de fondo, que regulan el ejercicio de las acciones, por lo que, en la hipótesis de que se hubiera violado alguna garantía, ésta debería vincularse con el principio de legalidad desde un punto de vista procesal.

El instituto de suspensión de juicio a prueba se encuentra regulado en el Código de fondo y toda implementación debe respetar el principio de legalidad, imponiendo la igualdad de criterios a nivel nacional en cuanto a la posibilidad de extinguir la acción mediante esta forma de excepción.
Al respecto ha señalado el Dr. Julio Maier “...Pienso, como Nuñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros pertenece al Derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes...” (citado por Bruzzone, Gustavo A. en “El procedimiento abreviado”, pág. 212, Editorial Del Puerto).
Esta concepción fue avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al limitar la facultad de las provincias, para darse sus propias instituciones locales, a las disposiciones que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (ver CSJN Fallos 162:376, entre otros).

Los artículos 32 y 34 de la Ley Nº 21 habilitan la actuación a la Asesoría Tutelar General para interponer recurso de apelación, pues le reconocen la facultad de requerir todas las acciones conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando carecieran de asistencia o representación legal.
En el caso concreto, la ausencia de designación de defensor público oficial permite dar curso a la oportuna intervención de la Asesora con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado. En este sentido, es menester señalar que siendo que el ministerio público “tiene por misión primordial promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de acuerdo con los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 21), sobre éste órgano pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado a través de la inmediata notificación al defensor oficial de turno, omisión agravada ante la minoridad del imputado, que fue advertida inmediatamente.
El órgano jurisdiccional también debió haber velado por la legalidad del proceso, sin embargo tampoco advirtió tal deficiencia, omitiendo dar intervención de la defensa pública oficial a fin de asegurar el derecho a la asistencia letrada, como garantía instrumental del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN, art. 13 CCABA).
No en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e).
De ahí que se debió haber dado intervención a la defensa pública oficial, y no perderse en vericuetos que sólo llevaron a que la Abogada Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes -carente de legitimación procesal ante la existencia del instituto de la Defensa Pública- y la Asesora General Tutelar- actuaran en resguardo de los derechos del menor ante la omisión de provisión inmediata de asistencia técnica, en entera consonancia con lo normado en los artículos 34 inc. b y d de la Ley Nº 21 y 70 inc. g de la Ley Nº 114.

Cabe tener en cuenta la función que cumplen las escalas penales en general y también la del artículo 6 de la ley 255, en particular. En efecto, el marco dentro del cual se mueve el juez está estructurado a partir de los principios constitucionales, por las relaciones de los tipos penales entre sí y por las valoraciones que le subyacen, pero esto es sumamente flexible y la concreción final será evidentemente valorativa. Ahora bien, los diferentes ilícitos posibles se corresponden con una escala de valores, con relaciones proporcionales entre la diferente gravedad de las normas. Este carácter “proporcional” constituye un rasgo esencial de los sistemas de sanciones como se los concibe actualmente. Para que una pena sea “justa”, debe ante todo, ser proporcionada a la infracción. En efecto, ninguna duda cabe que las penas deben ser proporcionales a la magnitud del ilícito cometido, debiéndose aplicar el control de razonabilidad fundado en la ponderación que debe tener el legislador al tener que medir la relación entre la pena y el acto antijurídico.

Tanto en materia contravencional como en la penal al suspender el proceso a prueba se evita el dictado de una condena mediante la asunción por parte del peticionante de obligaciones cuyo cumplimiento, durante el lapso por el cual se impongan, determinaría la extinción de la acción, siendo éste su efecto mediato del cual se extrae el carácter sustantivo del instituto en cuestión (conf. Fallos J.A., 1996 – III- 432).
Es por ello que no parece posible que, sin perjuicio de alguna diferencia de regulación, la esencia de la “probation” pueda variar demasiado entre una y otra, al punto de convertirse en mecanismos completamente distintos que persigan finalidades evidentemente incompatibles entre sí.

La circunstancia de fijar domicilio y concurrir voluntariamente a las citaciones que se le cursen, no es una condición de procedencia del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba , sino que resultan ser posibles reglas de conducta que le pueden ser impuestas discrecionalmente por el Tribunal, una vez concedido el beneficio.
El establecimiento de aquellas reglas de conducta son privativas del juez y es éste quien elige y decide cuáles va a aplicar en forma absolutamente facultativa, teniendo como mira las que se adapten mejor al caso concreto.

La fijación de domicilio y la concurrencia a las citaciones, como reglas de conducta, tiene la finalidad de que el imputado esté a derecho y pueda ser controlado por el órgano jurisdiccional de forma tal de evitar que se fugue e incumpla con la probation. Sentado ello, al estar la persona privada de su libertad, tal temor desaparece. y para el caso de recuperar su libertad, podrá fijar un nuevo domicilio. En este supuesto, sino se somete al control correspondiente, y en su caso, no comparece a una citación, se le podrá revocar el beneficio concedido.

Ningún juez está en condiciones de eliminar la posibilidad de condena condicional de antemano (así como no puede dejar de lado la posibilidad de absolución de cualquier imputado), sino que , por el contrario , la garantía de presunción de inocencia obliga a que dicha posibilidad abstracta de condenar en suspenso torne procedente la suspensión a prueba. Cuando se lleva adelante un proceso penal por delitos reprimidos con pena de prisión cuyo mínimo no supere los tres años y el imputado no tiene condenas anteriores computables que - para el texto de nuestra ley - lo impidan, no puede descartarse la posibilidad de condena condicional (y por ende, el derecho a la suspensión en cualquier caso del cuarto párrafo del artículo 76 del Código Penal) (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L.,1996 , Buenos Aires , pág.177)

La legislación penal procura, con la suspensión del proceso a prueba, impedir la continuación del trámite judicial en todos aquellos casos que cumplen con los recaudos que ella establece, con el objeto de cumplir con ciertos fines político - criminales (entre los cuales la más drástica reacción coercitiva estatal procura reservarse sólo para las conductas más dañinas de bienes jurídicos ajenos).
Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L.,1996, Buenos Aires, pág. 228).
No toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal” deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba. Algunas cuestiones terminológicas merecen ser tenidas en cuenta a fin de analizar tal argumentación.
Política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación , Dirección Nacional de Politica Criminal , Capitulo I . Reflexiones Generales sobre Política Criminal , en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).
De ahí que la fundamentación basada en razones de política criminal debe responder al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y por lo tanto, a un juicio legítimo de conveniencia, cuya formulación está en cabeza del Representante del Ministerio Público.

Es tarea propia de los jueces analizar la razonabilidad del dictamen fiscal, en materia de Suspensión de Juicio a Prueba , máxime si se expresó por la negativa.
Si el fiscal sólo se opone a la Suspensión de Juicio a Prueba alegando ausencia de requisitos de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, pág. 171).
Cabe poner de resalto que no se pretende usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del representante de la vindicta pública, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la redición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

Para lograr quebrantar la presunción de inocencia de la que goza una persona involucrada en un proceso penal se requiere un grado de certeza tal en la sentencia condenatoria que permita afirmar lo contrario, es decir la culpabilidad.

Las reglas de conducta previstas en el artículo 27 bis del Código Penal son de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Es el juez quien debe evaluar la adecuación de una o más de ellas al caso en particular siempre respetando los fines del instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba. Una vez que éstas ha sido fijadas, el imputado deberá cumplirlas y, de no hacerlo , la suspensión podrá ser revocada continuándose con el juicio (art. 76 ter, 3º párrafo, Código Penal).

Para que el incumplimiento de alguna regla de conducta sea causal de revocación del instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba, artículo 76 bis del Código Penal, tiene que existir una injustificada voluntad de no cumplir por parte del imputado, circunstancia que deberá ser analizada al finalizar el período de prueba y no antes.
Cómo excepción, podrá ser examinado el incumplimiento antes del vencimiento de dicho período, pero para que ello ocurra y pueda ser considerado causal de revocación de la suspensión, la voluntad de no cumplir debe haber sido reiterada al menos durante una parte del período de prueba, de manera tal que le dé al tribunal un motivo suficiente para considerar que tampoco cumplirá durante el período restante

El juez tiene plenas facultades para modificar las reglas de conducta establecidas la suspensión del juicio a prueba cuando ello resulte necesario para posibilitarle al imputado su efectivo cumplimiento. Máxime cuando las razones por las que no puede cumplir, son completamente ajenas a su voluntad, como lo es encontrarse privado de la libertad.

Si bien el juez tiene la discrecionalidad de escoger y modificar las reglas de conducta establecidas al aplicar el instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba, ello no carece de todo límite.
La taxatividad del artículo 27 bis del Código Penal, entendida como garantía del sometido a prueba (o del condenado en el caso que se aplique el artículo como consecuencia de una condena condicional), impide la elección de una regla que exceda las allí previstas.

En el caso, resulta parcialmente nula la regla de conducta impuesta al imputado privado de su libertad en otra causa, al aplicársele la Suspensión del Juicio a Prueba, de realizar tareas comunitarias confeccionando artesanías donde se halle alojado, las que serán “donadas” a una determinada entidad de bien público. En efecto, dicha imposición acarrea un vicio insoslayable en tanto se pretende compeler al imputado a efectuar un acto jurídico que por su propia naturaleza no puede originarse en una coerción.
El contrato de donación no puede prescindir del elemento voluntad, propio de quien procura transmitir en forma gratuita el dominio de una cosa a otra persona, toda vez que, de hacerlo, dejaría ya de ser una “liberalidad” y perdería por completo su esencia.
Ante la falta de un ofrecimiento expreso por parte del imputado, resulta insostenible la posibilidad de que éste cumpla con la exigencia judicial, por lo que corresponde disponer como regla de conducta la confección de las mencionadas artesanías sin destino específico alguno.

Todo aquello que en una sentencia signifique sorpresa para quien se defiende sobre lo cual el imputado y su defensa no se pudieron expedir (cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente) lesiona la defensa en juicio.

En el caso, el agravio de la fiscalía que remite a que se debió denegar el instituto de suspensión de juicio a prueba porque debieron aplicarse al planteo las reglas del concurso real de delitos debido a que el imputado tiene otro proceso pendiente, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es óbice que el imputado esté detenido porque, como he dicho, aún debe ser considerado inocente y así puede ser declarado todavía; además el mismo manifestó en forma expresa su deseo de someterse al instituto y a las reglas que se le fijaran, las que, teniendo en cuenta las efectivamente dispuestas, puede cumplir aún en su condición de detenido.

Los jueces de primera instancia al dictar sentencia pueden apartarse de la calificación hecha por el juez de instrucción al dictar la prisión preventiva y por el fiscal al acusar, siempre que sean los mismos hechos los que autoricen a esa distinta calificación (Fallos 302:328).

Ninguna duda cabe que la individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el Juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. Ahora bien, los artículos 40 y 41 del Código Penal contienen algunos de los posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general

No resulta viable el pedido de Suspensión de Juicio a Prueba cuando no es acompañado por la expresa voluntad del imputado que lo solicita, pues dicho instituto importa la restricción de derechos, al involucrar el cumplimiento de ciertas reglas de conducta que, necesariamente, deben ser consentidas por el imputado.

Las leyes penales en blanco se distinguen de las leyes penales completas, que contienen la norma (prohibición o mandato) y la sanción. Las leyes penales en blanco contienen la sanción, pero no describen las acciones prohibidas (u ordenadas, en los delitos de omisión). Se remiten, en cuanto a la norma, a otras leyes penales, a leyes de otros sectores del ordenamiento jurídico o a disposiciones de rango inferior a la ley, generalmente de carácter reglamentario” -Cerezo Mir, José: Temas fundamentales del Derecho Penal. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1º edición, 2002; Tomo II, pág. 8-.

El artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación otorga a las partes intervinientes el derecho de expresarse en el ámbito de una audiencia única tras la cual el órgano judicial competente podrá conceder o no la suspensión del juicio a prueba.
De la propia letra de la ley surge que la referida audiencia constituye un requisito ineludible en el trámite de la suspensión del proceso a prueba, motivo por el cual su omisión acarrea necesariamente la afectación al debido proceso y a la garantía de defensa en juicio, que exigen que se escuche a las partes en una audiencia.
En este sentido, desde que el cumplimiento de las etapas procesales que acuerda el ordenamiento a los sujetos procesales es por naturaleza una garantía para las partes, no puede quedar sometida a la discrecionalidad del juzgador, y por ende su inobservancia afecta las garantías de clara raigambre constitucional (art. 18 y 75 inc. 22 CN).

Debido proceso, en una primera aproximación exegética, significa el proceso garantizado por la ley (Bacigalupo, E., El debido proceso legal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 13). Ergo las normas procesales pueden ser excepcionalmente alteradas, en tanto no signifique un menoscabo a alguna garantía constitucional o al debido proceso, cuando razones de economía procesal y del buen servicio de justicia lo justifiquen (Fallos 323:3002).
En tales condiciones, no se encuentra razón suficiente para sostener que la sola oposición del fiscal a la suspensión del juicio a prueba justifica la omisión de la convocatoria a la audiencia contemplada en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, menos aún, que ello importe un dispendio jurisdiccional y un retardo de justicia, cuando en rigor de verdad no existe un criterio uniforme respecto del alcance del dictamen fiscal como exigencia legal y en consecuencia la defensa tiene derecho a que se conozcan los argumentos en dicha audiencia.

Soslayar la celebración de la audiencia que establece expresamente el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación implica una seria afectación al derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

El artículo 1º de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Así, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º). Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

La Ley Nº 22.278 es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad, y por otro se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los de acción pública que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

Es derecho del imputado el poder reiterar el pedido de suspensión del juicio a prueba en determinadas circunstancias, pero ello no implica inteligir que esa atribución tenga tal amplitud que permita la multiplicidad de pedidos tornando incierta la finalización del proceso con los repetidos pedidos sin modificación de los elementos incorporados a la causa.

Para que proceda una nueva solicitud de suspensión del juicio a prueba por un hecho nuevo, este debe implicar una verdadera mutación de la plataforma fáctica que sirvió de sustento a la resolución que la denegara con anterioridad.

La modificación de la calificación legal de un mismo hecho efectuada por el juez no puede constituir un doble juzgamiento en relación al mismo acontecimiento fáctico, sino la aplicación del principio iurit novit curia.

La garantía de un pronunciamiento penal rápido ha dado lugar a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconociera, a través de distintos fallos, el derecho a obtener un pronunciamiento judicial rápido que defina la posición de una persona frente a la ley y la sociedad, y ponga punto final al estado de incertidumbre que todo proceso penal importa.
En este sentido, “Mattei” puede ser considerado como el "leading case". La Corte ha establecido en este precedente que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito (Fallos 272:188).

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en un número de días, meses o años (considerando 8º en Fallos 322:360)