La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 tiene por objeto instituir un procedimiento de observancia obligatoria por parte de los efectores del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, que regula su actuación en los casos de aborto no punible.
Pero las disposiciones de dicho reglamento no invalidan ni podrían hacerlo - de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional- las normas de rango legal que determinan la actuación de los representantes legales de los incapaces.
En efecto, dicha cuestión se encuentra legislada en el Código Civil en los artículos Nº 54, 57, 59, 494 y concordantes y es ajena al objeto de la mencionada resolución, la cual “prima facie” no resulta antagónica sino complementaria de las demás normas jurídicas aplicables.
Por ello, el Ministerio de Menores —parte legítima y esencial en los términos del artículo 59 del Código Civil- se halla legitimado para instar la actuación del Poder Judicial si así lo exigiesen las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
El inciso 2º del artículo 49 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451 que sólo refiere la intervención del Asesor cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
En el caso, y toda vez que las menores no revisten la calidad exigida por esta normativa, resta establecer si se encuentran en alguna situación de desamparo que amerite algún tipo de intervención, para la defensa de sus derechos. En este sentido, es dable destacar sus padres son asistidos jurídicamente por un defensor particular, y ninguna circunstancia de autos nos hace evidenciar que los niños, a raíz de la situación en que se hallan sus progenitores, se encuentren en un contexto de desamparo que requiera que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de inacción o desprotección de sus padres. Por otra parte, y en el supuesto de que éstos últimos no puedan efectivamente satisfacer su derecho a una vivienda si debieran entregar provisionalmente el inmueble, el resguardo que requerirían sería fundamentalmente social, no legal o jurídico. Por el momento, no existe ninguna causal por la cual se infiera que aquellos menores estén en esas condiciones. Sin perjuicio de ello, existen mecanismos de protección social que la familia podrá requerir al Estado para proteger a las menores si se dan esas circunstancias.
En suma, conforme lo dispuesto por los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño compete en primer lugar a sus padres, representantes directos, velar por los intereses de sus hijos. Ello no obsta a que otros organismos de protección social a nivel estatal puedan brindarles amparo si es que la situación lo requiere.
Cabe agregar que la pretensión de intervenir en estas circunstancias supone que debería hacerlo en todos los casos donde el mayor imputado tenga hijos menores, en la medida que cualquier restricción de sus derechos derivada del proceso impacta indirectamente en estos.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
En el marco de protección de los derechos de los niños se procedió a la regulación del régimen penal juvenil, a través de la ley 2451, que delimita en cuáles circunstancias se requiere la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños, y lo circunscribe a los supuestos enumerados en su artículo 40, cuando el menor sea imputado, testigo o víctima de un delito.
En este sentido si bien los menores resultan necesariamente alcanzados por la medida que motiva la intervención del Asesor Tutelar -entrega provisional del inmueble- aquellos no revisten la calidad requerida por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, para ser asistidos por él, ni tampoco son abarcados por el artículo 59 del Código Civil, que se refiere a la actuación del Ministerio de Menores cuando aquellos demanden o sean demandados o se trate de las personas o bienes de ellos.
Tampoco es posible su intervención, en virtud del artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, tal como lo sostiene la Asesora Tutelar, que apunta a su participación en los casos en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad. Si bien este primer inciso alude genéricamente a la protección de los menores debe interpretarse en consonancia con los restantes incisos de ese artículo. Así, el inciso 2º refiere que puede intervenir en cualquier causa o asunto, y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieran de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos, lo que no se da en el caso por contar con asistencia privada.

En el caso, luego de efectuada una rueda de reconocimiento con el objeto de individualizar las personas sindicadas por el denunciante, y ni bien se modificó en la causa la situación procesal del imputado y antes de tomar la audiencia a tenor de los dispuesto por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se le dio intervención al Asesor Tutelar, atento a que al momento del hecho el encartado tenía 17 años.
Ello así, el Asesor Tutelar tiene legitimación para introducir planteos, como la nulidad respecto a la rueda de reconocimiento, no obstante que el menor imputado se encuentre asistido por su letrado defensor, pues la ley obliga al Asesor Tutelar a intervenir aún cuando haya designado letrado de su confianza.

El Asesor Tutelar debe intervenir en los casos en que el menor de 18 años resulta víctima, testigo o imputado de un delito, mas no en supuestos en que puede ser alcanzado indirectamente por una decisión, pues de haber sido esta la intención del legislador carecería totalmente de sentido la enumeración que la limita a los tres supuestos antes indicados.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar en forma directa sus intereses, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar su interés superior.

En el caso de menores en una de las tres situaciones descriptas por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451, debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar perjudicial para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar atento a que carece de legitimación para hacerlo, ya que en la presente causa no se encuentra algún menor en los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451.

En el caso corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar dado que el mismo no es parte en la causa.
En efecto, la Asesoría Tutelar solo puede intervenir en los casos estipulados por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado en el marco de la presente causa iniciada por el presunto delito de usurpación que se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Asesora General Tutelar contra la resolución que dispuso no tenerlo como persona legitimada en el presente proceso iniciado por el presunto deligo de usurpación y, en consecuencia, no hacer lugar a su planteo de nulidad.
En efecto, no nos encontramos en presencia de un caso de sentencia arbitraria ya que la recurrente se limita a invocar dicha doctrina, pero el reproche efectuado encubre su simple descontento con la resolución adoptada por el voto mayoritario de la Sala. Incluso suponiendo que la sentencia fuere definitiva o equiparable a tal, la vía adoptada resulta inadmisible, puesto que fue deducida por quien no tiene derecho para hacerlo, dado que la Asesoría Tutelar se encuentra legitimada para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad articulado por la representante tutelar.
En efecto, la decisión impugnada constituye una sentencia definitiva, en tanto resultan concluyentes los efectos de la misma, esto es, la validación de un procedimiento judicial relativo al desalojo de personas sospechadas por la presunta comisión del delito de usurpación, y de niños, sin la correspondiente intervención de la Asesoría Tutelar, dado que se denegó su legitimación procesal. Además, resulta inadecuado que se impida recurrir tal extremo a los fines de su revisión.
Así, la resolución cuestionada es definitiva, y lo es en un doble sentido, tanto cuando deniega la legitimación procesal del representante tutelar, como cuando acepta la ejecución de la medida cautelar prevista en el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En un caso similar al presente, el Tribuna Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que “[l]a decisión que cierra la vía recursiva por la alegada falta de legitimación para obrar del Asesor Tutelar es insostenible. En primer término, no puede aceptarse que las resoluciones que deciden declarar la falta de legitimación resultan irrecurribles por el derrotado, que no podría generar actos procesales válidos de ningún tipo, incluidos los recursivos para debatir su situación procesal. Si se declara la falta de legitimación para intervenir en un proceso, resulta ilegítimo impedir su impugnación, conforme los medios recursivos previstos por el orden jurídico” (T.S..J, c. 1472, “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo, Ricardo s/ desalojo”, rta.: 16/10/2002, del voto de los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde desestimar la acción de habeas corpus interpuesta por el Asesor Tutelar de Menores a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que pese a contar con alta médica no pueden egresar por su propia voluntad, ya que implica una ostensible privación de libertad.
Ello así, ya que de las constancias se desprende que los ocho menores respecto de los cuales se denuncia la “restricción de la libertad ambulatoria” no se encuentran, como afirma el Asesor Tutelar, dados de alta médica, oportunidad en la que se deberá dar inmediata información al Juez interviniente a fin de que disponga su pertinente externación o traslado (45 de la Ley 448)
El presentante no arbitró los medios necesarios para confirmar si efectivamente se daba aquella situación, ni solicitó los informes pertinentes para asegurarse que se daban los supuestos previstos por ley a los fines de presentar esta acción de habeas corpus.
La presentación tiene un defecto insuperable: omite la constatación fehaciente, previo a la interposición de la propia acción, de la situación de cada uno de los internados menores de edad que, según expresa: “a pesar de contar con alta médica de internación, no pueden egresar por su propia voluntad”.
Hubiera bastado una mínima diligencia para comprobar la situación individual de cada menor, recurriendo a los jueces intervinientes para que analicen la procedencia en cada caso de la externación, previo cumplimiento de las previsiones de la Ley Nº 448; o simplemente requiriendo información sobre su observancia.

Conforme los artículos 17 inciso 9º y 49 de la Ley Nº 1903, es función de la Asesoría tutelar promover la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los incapaces o inhabilitados cuando carecieren de asistencia o representación legal; cuando deba suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, frente a maltratos, deficiencias u omisiones en la atención que deban dispensarle; concurrir con las autoridades judiciales en las funciones y deberes que le imponen las Leyes Nº 22.914 y 448 de Salud Mental sobre internación y externación de personas, entre otras obligaciones.
En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por el Asesor Tutelar a favor de todas las personas menores de dieciocho años, internados en hospitales de atención psiquiátrica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pese a contar con alta médica y que de dichas instituciones no pueden egresar por su propia voluntad; atento a que no se verifican ninguno de los supuestos señalados anteriormente, ya que no existe carencia de representación legal ni se han demostrado deficiencias u omisiones de los jueces a cuyo cargo se encuentran.

En el caso, resulta inadmisible el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar por resultar improcedente su intervención en el expediente atento a que los menores involucrados en el caso no revisten los roles estipulados en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) (imputado/a, víctima o testigo menor de dieciocho (18) años de edad).
Por otro lado, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal a la Asesoría Tutelar –ver al respecto, lo regulado en el Libro I, Título I, capítulos 2 y 3; y Título III, capítulos 1, 2 y 3–, motivo por el cual ésta no se encuentra habilitada para plantear nulidades (art. 73 del C.P.P.C.A.B.A.) ni para interponer los recursos previstos por la ley (art. 267 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del Asesor Tutelar de intervenir en el procedimiento de restitución provisoria de inmuebles regulado por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en el marco de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación) sobre la base de la aplicación del artículo 49 inciso 1º de la Ley del Ministerio Público.
Ello así, ya que su actuación corresponde sólo en los casos en los que el menor es “imputado, testigo o víctima”, conforme el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que no se satisface en autos.
El pretender lo contrario, importaría que de hecho el Ministerio Público Tutelar debería ser legitimado como parte en prácticamente todos los procesos por supuesta infracción al artículo 181 del Código Penal, ya que la experiencia y práctica judicial diaria demuestran que en este tipo de hechos ilícitos siempre, salvo rara excepción, existen menores en el grupo que ocupa ilegítimamente un inmueble lo cual, por esa sola circunstancia, constituye un verdadero absurdo jurídico.

En el caso, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el procedimiento regulado por el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se sostiene que como ninguno de los menores involucrados en casos de usurpación de inmuebles se adecua a los supuestos del artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta improcedente que el Asesor Tutelar dictamine de conformidad con el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903 Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿es constitucionalmente adecuado impedir la participación de la Asesoría Tutelar en el reintegro provisorio de inmuebles?
Razonamientos de ese tipo no garantizan el interés superior del niño, y con mayor precisión, su derecho a ser oído en un proceso judicial y su derecho a la vivienda.
Tras lo expuesto, considero incorrecto restringir la participación de la mentada dependencia en tal acto procesal por la sola circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no la menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal.
Por otro lado, rechazo la interpretación que reduce su actividad a los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de los actos procesales desarrollados sin la efectiva participación del Asesor Tutelar, conforme el artículo 71, párrafo 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, ya que se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación.
En efecto, el reintegro provisorio de un inmueble (art. 335 CPPCABA) llevado a cabo sin la previa intervención del mentado funcionario, resulta en detrimento al interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días proceda a retirar la publicación y circulación de todo medio gráfico o digital del Anexo del Decreto Nº 360/09, publicado en el Boletín Oficial.
En el "sub examine", no se trata de excluir de la publicidad de los actos de Gobierno al Decreto Nº 360/09, cuyo objeto es la creación del Programa Piloto de Externación subsidiada para la resocialización, destinado a brindar asistencia a las familias que acepten hacerse responsables de los pacientes que sean externados del Hospital Borda. La pretensión del Sr. Asesor Tutelar se limita a requerir que no se publiquen los datos de las personas en condiciones de ser externadas que se detallaban en el anexo, objetivo que encuentra acabado sustento en lo dispuesto en la Ley Nº 448, y los artículos 19 de Constitución Nacional y artículo 12, inciso 3 de la Constitución local.
En tal sentido resta señalar que el artículo 12 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consagra el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana.
El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin ingerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros y, en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral público, ni perjudique a otros personas.
En cuanto al peligro en la demora, baste señalar que el daño que le causa a la imagen y al honor a las personas cuyos nombres se encuentran publicados en razón de ser o haber sido enfermos psiquiátricos, impone una urgente remediación.

En el caso, corresponde denegar la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar, en el marco de una medida autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que de manera inmediata procediese a retirar la publicación y circulación, ya sea de todo medio gráfico o digital, el Anexo del Decreto Nº 360/09.
El anexo del referido decreto identifica cada uno de sus destinatarios y en, consecuencia, al delitimar un número determinado de sujetos no exhibe las características de un derecho de incidencia colectiva. Antes bien, se trata de la lesión, eventualmente, del derecho subjetivo a la privacidad de un conjunto delimitado de personas.
En consecuencia, en el caso de autos nos encontraríamos ante un supuesto de afectación del derecho a la intimidad de cada uno de los sujetos involucrados. Así por tratarse de un derecho personalísimo su defensa se halla en cabeza exclusivamente de su titular no resultando posible, por ello, su defensa por quien no sea su representante legal o claro está el afectado.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la pretensión de la actora resultaría improcedente, en la medida en que no podría pretenderse la modificación de una publicación oficial cuya circulación masiva se ha concretado con anterioridad a la interposición de la demanda. En pocas palabras, la imposible ejecución de la medida pretendida habría tornado improponible la acción intentada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta por los actores, en representación de su hijo menor de edad, contra la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de las prestaciones que especifican vinculadas con el diagnóstico de Síndrome de Down que padece el menor.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos del menor. Es por ello, entonces, que luego del segundo pedido de aclaración, y previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres actora y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquellos, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores –en este caso el Asesor Tutelar–, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar impetrado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Ministerio Público Tutelar y del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2451 establece específicamente que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años. Esas normas resultan suficientes para concluir positivamente acerca de su facultad impugnatoria (este Tribunal en el Incidente de nulidad en autos “O., J. P. s/infr. art. 95 -CP”, Causa Nº 27160-01-CC/09 del 23/09/2009).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación impetrado por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. Por ello, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada (en ambas reglas la alusión al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad de la decisión del fiscal de desistir la acción y ordenar el inmediato archivo de la causa.
En efecto, la resolución atacada al invocar la ausencia de intervención jurisdiccional como causal de nulidad, no está ni más ni menos que utilizando el sistema de garantías procesales en contra de las imputadas, cuando bajo el pretexto de tutela provoca un innecesario retardo en la conclusión del proceso y desvinculación definitiva de las mismas. El criterio adoptado por el Juez de grado importa un trato más perjudicial para las imputadas por el sólo hecho de ser menores de edad, ya que a un imputado adulto posiblemente le hubiese bastado con la decisión del Ministerio Público Fiscal que desiste de ejercer la acción.
No toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante y menos aún si su pretendida utilización representa un perjuicio directo para el imputado.

La intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 49 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la información relacionada con los datos del abogado que otorga asistencia al joven y con la constancia de la notificación de la medida de protección especial de derechos adoptada, al adolescente y a su abogado dentro de un plazo de cinco dias a partir de la notificación de la presente.
En efecto, conforme lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Nº 1903, los magistrados del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares.
En ese marco de actuación, el Decreto Nº 1527/03 ha establecido, en su artículo 1º, que será la Asesoría General Tutelar la autoridad judicial competente a la que deberá notificarse todo ingreso de un niño, niña o adolescente en una institución de albergue cuando ello se produzca en los términos de lo normado por el artíuclo 73 de la Ley Nº 114, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Aquél mismo decreto dispone, además, que las entidades, públicas o privadas, que presten alojamiento a niños, niñas o adolescentes, en los términos del citado artículo, deberán notificar dicha circunstancia, así como los eventuales cambios producidos en las instituciones que presten alojamiento, al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y a la Asesoría General Tutelar, en el plazo de doce (12) horas de producido el ingreso (arts. 2º y 3º). Finalmente, el artículo 4º exige al mencionado Consejo así como a la Asesoría General Tutelar, dar intervención a la Defensoría Zonal correspondiente, a fin de evitar que el alojamiento se transforme en una institucionalización y coordinar las acciones necesarias tendientes a evaluar la efectividad de las medidas adoptadas.

En el caso, corresponde reconocer la legitimidad procesal del Asesor Tutelar.
En efecto, a fin de disipar dudas acerca de la facultad legalmente asignada al mismo acerca de la posibilidad de efectuar planteos como ser el pedido de archivo de las actuaciones, se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal (estamos precisamente en presencia de un ejemplo), formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen. De hecho, las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que esta autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 del Régimen Procesal Penal Juvenil).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asesoría General Tutelar (AGT) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por violación al derecho a la información, y en virtud de las facultades de investigación que el artículo 20 de la Ley Nº 1903 otorga a los integrantes del Ministerio Público, estableciendo que los mismos pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadores de servicios públicos y a los particulares.
De las constancias obrantes en autos puede concluirse que el ingreso del niño a la Fundación donde se encuentra alojado se habría resuelto de hecho, sin que existiera acto administrativo alguno que dictase la medida de protección de derechos, ni la comunicación pertinente a la autoridad de aplicación (AGT); más aún, ese acto, exigido expresamente por la normativa aplicable (artículos 44 y 73 de la Ley Nº 114 y 33 de la Ley Nº 26.061), todavía estaba pendiente de confección un año después de efectivizada la medida.
Como evidente consecuencia de ese incumplimiento, la información requerida por la Asesoría General Tutelar y relacionada con los datos del abogado que otorgaba asistencia al joven y con la constancia de notificación de la medida, tampoco aparece cubierta por las piezas acompañadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, corresponde ordenar a la demandada agregar el acto que instrumenta la medida en cuestión dentro de un plazo de cinco (5) días a partir de la notificación de la presente.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).
Los hechos ventilados se adecuan a lo dispuesto en los artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la decisión de reintegrar provisoriamente el inmueble se llevó a cabo sin la previa intervención del Asesor Tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.
En efecto, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (Dra. Marcela De Langhe en disidencia).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indicrecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada.
Asmimismo, del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso. El artículo 10 excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor). El artículo 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren ascusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículos 48, 58, 62 y 75.
Finalmente en el artículo 49 la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir "opinión" o "juicio", y a requerimiento.
No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

Aún cuando los imputados tuvieran al momento del hecho investigado 16 y 17 años de edad, la intervención del Ministerio Público Tutelar no está prevista ya que se encuentra defendiendo sus derechos el Ministerio Público de la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, debe reconocerse legitimidad al Asesor Tutelar para realizar los planteos y defensas que considere necesarios y eficaces para el resguardo de los derechos e intereses del menor, pues la inacción de su defensa resulta palmaria según surge de las presentes actuaciones.
En efecto la asistencia técnica luego de la aceptación del cargo no contestó ninguna vista que le fuera conferida frente al planteo efectuado por el Asesor Tutelar en beneficio de los intereses de su asistido. Por ello, la ausencia de una actividad positiva del defensor particular permite dar curso a la oportuna intervención del Asesor con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado.
En este sentido, es menester señalar que siendo que el Ministerio Público “tiene por misión primordial “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 1903, modificada por la Ley Nº 2386), sobre el asesor tutelar pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado menor de edad a través de la solicitud de archivo por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria, por lo que aceptaré su legitimidad procesal en favor del imputado menor.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, al momento de practicarse la audiencia, a tenor de lo dispuesto por el artículo 197 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Asesor Tutelar no intervino en aquella porque el Juez omitió anoticiarlo. La falta de intervención del Asesor Tutelar en la audiencia, oportunidad en la que el Juez resolvió rechazar el planteo de la defensa que es materia de recurso, torna nulo el acto. Ello así, toda vez que la falta de intervención, asistencia y representación del imputado, en la audiencia prevista en dicho artículo, por parte del Asesor Tutelar, invalida aquél acto, en virtud de lo normado por el artículo 72 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia "a quo" que dispuso no hacer lugar a la nulidad incoada por el mismo, por considerar que éste carece de legitimación para efetuar planteo alguno respecto del encartado.
En efecto, si bien el encartado no fue –al menos hasta el momento- declarado incapaz, ha sido internado en una institución psiquiátrica desde el inicio del procedimiento y se ha admitido que su hermana –quien efectuó la denuncia que dio origen al proceso "sub examine"- designe en su nombre defensor particular. Asimismo, la índole los planteos efectuados por el Asesor Tutelar – sin perjuicio de que podían haber sido planteados por la defensa-, nos convencen que el encartado se encuentra en una situación de desventaja jurídica que requiere la intervención del Asesor Tutelar, pues aun cuando por el momento no ha sido declarado incapaz, su estado de salud psíquica –teniendo en cuenta los informes médicos - ha determinado su internación en un nosocomio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia "a quo" que dispuso no hacer lugar a la nulidad incoada por el mismo, por considerar que éste carece de legitimación para efetuar planteo alguno respecto del encartado.
En efecto, en autos el imputado aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente. Ello así, toda vez que el inciso 2 del artículo 49 de la Ley Nº 1903 faculta al Asesor Tutelar a “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos … de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas …”. (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia)

Si la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 LOMP) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la menor imputada no se encontraba asistida por un letrado defensor, con lo cual se verifica la condición prevista en el artículo 17 inciso 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en cuanto a la posibilidad de intervención del Asesor Tutelar cuando el menor careciere de asistencia o representación legal, circunstancia que lo legitima a apelar.
La intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

El principio general de notificación por nota no es extensible al Asesor Tutelar, aun cuando la resolución que se notifique no encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debiendo estarse por consiguiente a la aplicación, en todos los casos, del último párrafo del mentado artículo 119. Lo contrario importaría atribuir al Ministerio Público Tutelar) una carga procesal absolutamente improcedente, como es la de “dejar nota” en los expedientes en que actúa (Balbín, Carlos F. (dir.), Código contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 311).

En el caso, corresponde dar intervención al Sr. Asesor Tutelar en los términos del artículo 40 de la Ley Nº 2.451-
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicha norma se consagra la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños cuando sean víctimas de un delito, tal como sucede en el supuesto de autos en el cual el incumplimiento de los deberes de asistencia atribuido al imputado lo es respecto de su hija –menor de edad-.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar efectuado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, se desprede de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Mas aún, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoque.
Asimismo, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 Régimen Procesal Penal Juvenil).
A mayor abundamiento, si la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 Ley Orgánica del Ministerio Público) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos.

En el caso, no corresponde acoger favorablemente el planteo de intervención del Asesor Tutelar hecho por la Fiscal de Cámara.
En efecto, los representantes legales naturales del menor son sus padres y la autocomposición a que se arribó fue hecha por ambos, contando los mismos con patrocinio letrado, no advirtiéndose ni habiendo planteado la parte denunciante que haya existido algún estado especial que tornara írrito el acuerdo al que se avino.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad.
Asimismo, los progenitores de los menores designaron defensores particulares y defensor oficial por lo que tampoco se encuentra habilitado el Asesor Tutelar para intervenir en los términos del artículo 49 inciso 2º de la citada ley.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de edad.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la resolución de grado hizo lugar al allanamiento y ordenó la restitución del inmueble.
En efecto, el Asesor Tutelar goza de legitimidad para intervenir en las actuaciones, dado que las medidas que eventualmente podrían ejecutarse serían pasibles de afectar los derechos de niños, niñas y adolescentes, protegidos constitucionalmente. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde suspender el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por la Defensa y el Asesor Tutelar respectivamente, a los fines de que el Juez de grado se expida con relación al posible vencimiento temporal de la investigación penal preparatoria planteada por el Asesor Tutelar.
En efecto, en atención a que la legitimación del Asesor Tutelar para intervenir en las actuaciones fue admitida por la suscripta, considero que con precedencia a expedirme sobre el reintegro provisorio del inmueble y el allanamiento impugnados, el Juez de grado debe tramitar el planteo formulado por la Asesoría Tutelar, dado que la decisión que se adopte respecto de ese requerimiento podría sellar la suerte de este caso (ver del registro de esta Sala, mutatis mutandis, la doctrina de c. 45619-00-CC/2009, “Siviero”, rta.: 23/03/2010).
Asimismo, de esta forma se resguarda la garantía de la doble instancia. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la resolución de primera instancia que dispuso el libramiento de una orden de allanamiento, con el objeto de prodecer a desalojar el inmueble que se encontrara usurpado; y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble se ordenó sin la previa realización del dictamen estipulado por en el artículo 49, inciso 1º de la Ley Nº 1903, en detrimento del interés superior del niño y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. Ello así, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (en tal sentido, ver mi voto en causa nº 27698-00-CC/2009 “C, V. A. s/ Infr. art. 181, inc. 1 CP”, rta. el 18-02-10; causa nº 15718-00- CC/09 “C. P., M. M. y otros s/ art. 181, inc. 1º del CP- Apelación”, rta. el 10-12-09, entre otras).(Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar, contra la resolución de primera instancia que no convalidó el archivo del legajo respecto de la imputada, por falta de legitimación para deducir el mentado recurso.
En efecto, la imputada ha alcanzado la mayoría de edad, en consecuencia, ha cesado la intervención del Asesor Tutelar en las presentes actuaciones y aquél no se halla facultado
para intervenir.
Ello así, en atención al reciente criterio de Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en el expediente Nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R, J L s/art. 181 inc. 1 CP —recurso de inconstitucionalidad—’” rta. el 27 de abril de 2011 que establece que una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde reconocer la legitimación del Asesor Tutelar para actuar en forma conjunta con la Defensa.
En efecto, se ha ordenado a pedido de la víctima -que por otro lado resulta ser el progenitor del imputado- la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligroso para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.Civ.); por lo que una interpretación "pro homine" de la normativa local implica reconocer la legitimación del Asesor Tutelar, para actuar en forma conjunta con la Defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el día que se interpuso el recurso los encartados han llegado al tope de edad reglado por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil, por lo que cesó la intervención del Asesor Tutelar.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar, en razón de que se resolvió la apelación de la medida cautelar dictada en primera instancia sin escuchar sus razones de modo previo a ello.
En efecto, el agraviado citó en su respaldo lo dispuesto por el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, así como el artículo 59 del Código Civil. Asimismo, invocó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descalifica la validez de los pronunciamientos que habían omitido la intervención del Ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua de los menores que intervenían en el pleito.
Ello así, el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara sostiene – en lo sustancial – las mismas defensas que desarrolló la otra cabeza del Ministerio Público en su presentación; pues no se desarrollan razones distintas que las expuestas por la Defensoría ante los Juzgados de primera instancia que lleven a sostener la configuración de extremos diversos que determinen que la petición del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara deba ser examinada, sin llegar a caer en decretar la nulidad por la nulidad misma y sin que promedien, por o pronto, argumentos diversos a los otrora analizados.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar, contra la resolución de grado.
En efecto, se advierte que el día que el Sr. Asesor Tutelar impetrara ante el a quo su recurso de apelación, la imputada había alcanzado la mayoría de edad, por lo que a la luz de lo reglado por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad ( RPPJ), la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar la encausada el tope de edad allí consignado.
Es en virtud de ello que se declarará inadmisible el remedio interpuesto por el Asesor Tutelar, más aún teniendo en cuenta que la defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa, quien ha interpuesto recurso de apelación contra el mismo punto de la sentencia que atacó el Asesor Tutelar, con lo cual han quedado aseguradas las mandas constitucionales de derecho a la defensa y doble instancia.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la resolución de grado que autoriza a prestar declaración testimonial a niños menores de edad con las previsiones del artículo 43 de la Ley Nº 2451 poniéndolos en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código Procesal Penal.
En efecto, deviene clara la ausencia de perjuicio alguno pues siguiendo los lineamientos de la Ley Nº 2.451 y las Directrices sobre justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (aprobadas por el Consejo Económico y Social en su Resolución Nº 2005/20 del 22 de julio de 2005) los menores deponentes contarán con el procedimiento adecuado y la intervención de profesionales que asistirán a fin proteger y satisfacer las necesidades especiales de aquéllos en función de la edad y el nivel de madurez que poseen.
A mayor abundamiento, el Sr. Fiscal ordenó la designación de un licenciado en psicología con especialidad en niños que deberá intervenir en la audiencia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar Nº2 para que se diera intervención en la presente causa a la Asesoría Tutelar Nº 1.
Ello así, atento a que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 inciso 3º de la Ley de Ministerio Público, es competencia de la Asesoría General Tutelar “fijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público Tutelar, y supervisar su cumplimiento”.
En función de los términos de la norma, y más allá de la interpretación que este Tribunal pueda hacer del artículo 3 de la Resolución de la Asesoría General Tutelar Nº 18/06, corresponde, conferir la vista a la Asesoría Tutelar Número 1. Luego, ante un eventual conflicto de competencias entre las Asesorías Tutelares de primera instancia, será la Asesoría General Tutelar la encargada de dirimir la cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta, por afectar en forma directa derechos de menores.
Ello así, atento a que previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos de los menores que representa. De tal manera, coherente con su función principal, habría podido asistir a la parte actora en su función. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había solicitado oportunamente que se le corriera traslado.
En este sentido cabe señar que el artículo 59 del Código Civil establece el supuesto de representación promiscua en el que se dispone la actuación del Ministerio Tutelar conjuntamente con los representantes legales de las personas incapaces.
En efecto la actividad desarrollada por el Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia de la normativa mencionada, tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda".
En efecto, el acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, segundo párrafo y del artículo 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad, lo que claramente legitima al Sr. Asesor para interponer la presente acción de amparo. Debe destacarse, al respecto, que los derechos de incidencia colectiva gozan de protección jurisdiccional. En tal sentido, la Constitución Nacional (art. 43) distingue claramente entre diferentes situaciones, a saber: a) la defensa de un interés propio, exclusiva y excluyente y b) la defensa jurisdiccional de intereses de incidencia colectiva.
Asimismo, este Tribunal sostuvo que, en su dinámica institucional, la Constitución porteña es más amplia que la nacional al consagrar una legitimación que, en ciertas materias, faculta a litigar a quien invoque -simplemente- el título de “habitante” (de esta Sala ver el precedente “Barila, Carlos”, sentencia de fecha 5/2/2007, amp. Scheibler, Guillermo Martín, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, en Daniele, Mabel -directora-, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2008, La Plata, Buenos Aires, Librería Editora Platense, p. 237).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda".
En efecto, el acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, segundo párrafo y del artículo 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad, lo que claramente legitima al Sr. Asesor. Debe destacarse, al respecto, que los derechos de incidencia colectiva gozan de protección jurisdiccional.

En el caso, corresponde tener por legitimados al Sr. Asesor Tutelar y a la Asociación de Profesionales que se desempeña en el Hospital "José T. Borda", para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del mencionado nosocomio.
En efecto, la Asesoría Tutelar se presentó invocando la violación del derecho a la salud y demás derechos conexos de los pacientes y fundó su legitimación en las previsiones de los artículos 14 y 125 de la Constitución local; esto es, derechos de incidencia colectiva en los términos de los artículos 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad.
En mi criterio el Ministerio Público está debidamente legitimado según los argumentos que expuse reiteradamente en los precedentes en que intervine como Juez de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones (Sala I: “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. c/ GCBA. s/ amparo”, EXP 899, sentencia del 01/6/2001; “L. J. R. y otros contra OSCABA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, sentencia del 04/3/2010; “S. J. G. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36884/3, sentencia del 11/3/2011; y “Asesoría Tutelar CAYT Nº 1 (oficio 240/10) c. GCBA s/ otros procesos incidentales” , EXP 39223/1, sentencia del 04/4/2011).
Asimismo, el estatuto de la Asociación de Profesionales del Hospital señala como fines y propósitos de la entidad, en lo que aquí interesa, a los siguientes: a) defender y promover el respeto por la condición humana dentro y fuera de la institución y b) defender los derechos constitucionales e intereses individuales y colectivos de los trabajadores que agrupa —esto es, los profesionales con título universitario o terciario, dedicados al área de salud (art. 1)— y ejercer su representación ante el empleador, autoridades u otras entidades (art. 2). Por tanto, de conformidad con los objetivos fijados en su estatuto, la Asociación se encuentra legalmente habilitada para instar la protección jurisdiccional de los derechos cuya tutela pretende en estas actuaciones, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad (Ver en sentido concordante, Sala I, in re “Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP nº 28352/1, resolución del día 19 de marzo de 2008).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que se obligue a la Administración a adoptar medidas tendientes garantizar el derecho a la la Salud de los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles entre otras cuestiones, espacio adecuado de internación pediátrica, diseño y ejecucion de un plan de prevención, campañas de difusión y articulación con el sector privado y con otras jurisdicciones si fuera necesario.
En efecto, existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual la salud integra la categoría de derecho de incidencia colectiva.
y ha reconocido legitimación procesal a personas distintas del afectado directo, en tanto “titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud” (“Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”, sent. del 01/6/2000, fallos 323:1339, y “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud”, sent. del 18/12/2003, fallos 326:4931).
Asimismo, debe agregarse el criterio amplio que mantiene esta Sala con respecto a la legitimación del Ministerio Público Tutelar en tanto órgano encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de acuerdo con los intereses generales de la sociedad (artículo 125, Constitución de la Ciudad y artículo 1, ley 1903), y específicamente a cargo de ejercer la representación promiscua de los menores e incapaces, entablando en su defensa las acciones y recursos pertinentes (artículo 49, incs. 2 y 4, ley 1903) (esta Sala in re: “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. c/ GCBA. s/ amparo”, EXP 899, sentencia del 01/6/2001; “López Jorge Ramón y otros contra OSCABA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, sentencia del 04/3/2010; “Selser Jorge Guillermo c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36884/3, sentencia del 11/3/2011; y “Asesoría Tutelar CAYT Nº 1 (oficio 240/10) c. GCBA s/ otros procesos incidentales” , EXP 39223/1, sentencia del 04/4/2011).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de garantizar el derecho a la salud ante la posible generalización de la afectación del mismo con un efecto generalizado-insuficiencia de unidades de terapia intensiva pediátricas-
Ello así, atento a que el derecho a la salud se encuentra comprendido dentro de la categoría de los derechos de incidencia colectiva.
Los actores invocan una omisión del Gobierno de la Ciudad consistente en la insuficiencia de unidades de terapia intensiva pediátricas, lo cual ––a su entender–– afecta a los niños, niñas y adolescentes que potencialmente carecen de un lugar en dichas unidades. Luego, dado que la afectación del derecho a la salud tiene un efecto generalizado pues potencialmente podría incidir sobre todos los que se encuentran en la misma situación, no cabe sino concluir que ––en el caso–– el derecho a la salud no reviste el carácter de derecho subjetivo, sino que se encuentra comprendido dentro de la categoría de los derechos de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad. Por otra parte, la cuestión se relaciona íntimamente con el derecho a la igualdad (artículos 16 y 75 inc. 19, tercer párrafo, Constitución Nacional, y 23, segundo párrafo, Constitución de la Ciudad), la que se ve afectada por medio de la lesión al derecho a la salud (cfr. doctrina de esta Sala in re “ASESORIA TUTELAR JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA C.A.B.A. C/ G.C.B.A. S/ AMPARO” (EXPTE. Nº 899), sentencia del 01/6/2001). (Del voto por sus fundamentos del Doctor Carlos F. Balbín.)

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad que asegure inmediatamente la provisión de agua potable, suministro de luz eléctrica, servicio de alumbrado público y remoción de los escombros en el Barrio Zavaleta, respecto de todas las personas representadas por el Ministerio Público Tutelar, ello así, atento el carácter colectivo del proceso.
En efecto, respecto a la verosimilitud del derecho, cabe señalar el derecho a la salud se encuentra reconocido tanto en la constitución de la Ciudad, como en la Constitución Nacional, y en los tratdos internacionales con rango constitucional. Encontrándose íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal.
Asimismo, la carta magna local, consagra el derecho a un ambiente sano, -artículo 26-, a una vivienda digna y un hábitat adecuado, -artículo 31-, y para ello resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos.
Resultando la protección constitucional de estos derechos y garantías, operativa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad que asegure inmediatamente la provisión de agua potable, suministro de luz eléctrica, servicio de alumbrado público y remoción de los escombros en el Barrio Zavaleta, respecto de todas las personas representadas por el Ministerio Público Tutelar, ello así, atento el carácter colectivo del proceso.
En efecto se halla configurado el peligro en la demora, pues surge de las constancias incorporadas al expediente y el informe elaborado por la Defensoría del Pueblo acerca de la situación en el N.H.T. Zavaleta, acreditarían que, "prima facie", el barrio carece de suministro de agua corriente. Como consecuencia de ello, el Instituto de la Vivienda envía al lugar un camión cisterna diariamente para brindar agua potable, que los vecinos recogen en recipientes para su consumo personal y familiar. Los fines de semana el camión no concurriría, y tampoco se prestaría el servicio por algún otro medio.
El alumbrado público resultaría prácticamente inexistente, extremo que agravaría la situación de inseguridad; en las calles habría gran cantidad de suciedad dispersa, alcantarillas con aguas estancadas, pastizales altos y escombros.
Las viviendas tendrían ventilación insuficiente, humedad y paredes fisuradas, y sus moradores padecerían situaciones de hacinamiento.
Estos elementos permiten sostener que en autos se configuraría una situación de daño actual e inminente a derechos fundamentales de los habitantes del Barrio Zavaleta, tales como —entre otros— el derecho a la vida, a la salud integral, a la integridad física, a la seguridad, al hábitat adecuado y a la dignidad humana.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Jueza de primera instancia que acotó el objeto de la tutela cautelar pretendida por la parte actora afectando el principio de congruencia, y ordenar al Gobierno de la Ciudad que asegure los derechos fundamentales de los pobladores del Barrio Zavaleta.
Ello así, atento a que el carácter colectivo del proceso, la observancia del principio de congruencia, el derecho de defensa y la garantía del debido proceso exige un pronunciamiento judicial sobre los aspectos del debate de conformidad con las peticiones articuladas por los litigantes y el Ministerio Público, lo cual a su vez supone la continuación del trámite hasta la etapa procesal apropiada para el dictado de la sentencia de mérito.
En efecto, es sabido que las pretensiones y los hechos alegados por las partes delimitan el marco dentro del cual debe recaer la decisión del juzgador, quien debe sentenciar “de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio” (art. 145, CCAyT). De allí que la incongruencia se produzca por juzgar más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita), o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita) (“Tobías Córdoba Alvaro Juan María c/ GCBA s/ Amparo (ART. 14 CCABA)” , EXP. 6444 / 0)
Pues bien, de la lectura de la resolución apelada se desprende que la señora juez de primer grado ha declarado abstracto el amparo con sustento en la entrega de viviendas a las coactoras por parte del gobierno, pero no ha examinado la pretensión referida a la protección de los derechos fundamentales a un hábitat adecuado y a la vivienda digna, al agua, a la igualdad de trato y a la no discriminación; a la protección del interés superior del niño; a la dignidad; a la protección de la familia y a la unidad familiar, en relación con las condiciones de vida del conjunto de los habitantes del NHT Zavaleta.
En consecuencia, la magistrada acotó el objeto de la pretensión a la asignación de una vivienda en condiciones de habitabilidad, a cada una de las actoras y de acuerdo a las necesidades de su grupo familiar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar por falta de legitimación.
En efecto, el imputado ha adquirido la mayoría de edad, y conforme el criterio sentado por nuestro Superior Tribunal Local en el Expediente Nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/art. 181 inc. 1 CP —recurso de inconstitucionalidad— ’”, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
De esta manera, toda vez que, de la compulsa de las actuaciones surge que en autos interviene el Sr. Asesor Tutelar, asumiendo la representación de los menores en los términos del mentado artículo y del 49 de la Ley Nº 1903 y que la decisión apelada fue adoptada sin que aquél tuviera oportunidad alguna de expedirse respecto de la cuestión, con carácter previo a que la juez a quo tomara una decisión, cabe cabe concluir que existía actividad pendiente a cargo del Tribunal.
El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: "audiatur et altera pars". Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal (Eduardo J. Couture, Estudios del Derecho Procesal Civil, Depalma, T. 1, p. 46; CSJN, Fallos: 316:1545, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi).
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos. En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable (conf. esta sala in re “GCBA c/ Heredia José del Carmen s/ ejecución fiscal”, expte. Nº 403.438, sentencia del 14/8/2003).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Sr. Asesor Tutelar para intervenir en la causa.
En efecto, si bien no existe declaración de demencia y aún no se ha realizado la pericia tendiente a determinar la imputabilidad o no de la imputada, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para actuar preventivamente en función de lo expuesto en los artículos 152 bis, 144 y 482 del Código Civil.
Más allá de la normativa desarrollada se ha ordenado la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si la encartada puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligrosa, para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.C.), una interpretación “pro homine” de la normativa local implica reconocer la legitimación del asesor tutelar, para actuar en forma conjunta con la defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
Ello así, atento a que de la compulsa de las actuaciones surge que se omitió correr vista al Ministerio Público Tutelar dándosele recién intervención una vez declarada la caducidad.
En este sentido, el artículo 59 del Código Civil establece la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva junto con la representación de carácter individual, estando a cargo de la Asesoría Tutelar.
Si bien la función principal del Asesor es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando este es omiso, puede actuar subisdiariamente para impedir la frustración de un derecho.
Pudiendo bajo una interpretación amplia del artículo referido suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aquí, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales.
En conclusión previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había sostenido oportunamente la acción iniciada por los representantes legales.
Por lo demás, no debe soslayarse que la falta de contestación u omisión de actuar por parte de la madre del menor al no haber instado el proceso, podía eventualmente requerir la actuación del Ministerio tutelar como representante a los fines de perseguir el dictado de la sentencia de amparo.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen del Asesor Tutelar a través del cual asumió la representación de la imputada, toda vez que había sido convocado para la representación de la presunta víctima menor de edad de la contravención que aquí se investiga (art. 52 CC).
En efecto, en oportunidad en que el Magistrado "a quo" le corriera vista en relación a la presunta víctima menor de edad, el Asesor Tutelar no asumió su representación sino la de su presunta victimaria (imputada en autos).
Si bien este Tribunal no desconoce que entre sus atribuciones y deberes se encuentra la obligación de intervenir en relación a las personas incapaces, este no era el motivo para el cual había sido convocado, por lo que si advirtió la posibilidad de que la imputada posea alguna alteración mental, el Asesor Tutelar, debió solicitar se designe otro, pues en modo alguno se encuentra facultado para ejercer de modo opcional uno u otro rol en la representación, elegir representar a quien le plazca, ni sustraerse de representar al menor, motivo por el cual corresponde anular lo dictaminado y todo lo actuado en consecuencia, debiéndose dar intervención a otro Asesor Tutelar de modo definitivo respecto del menor, dado que el Asesor Tutelar ha omitido asistirlo interviniendo en autos por la alegada representación de la presunta victimaria.
A mayor abundamiento, se debe afirmar que el procedimiento penal no es cualquier proceso “... que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas para llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con el imputado y su defensor, aún cuando se propongan
observar -y de hecho lo hagan- las garantías de seguridad individual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe llevar a cabo ... ” (Julio B.J.Maier, “Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos”, Editores del Puerto Bs.As. ob. cit., pág 489).

En el caso, corresponde tener por legitimado al Asesor Tutelar y a las coactoras, para interponer la presente acción de amparo, con el objeto de que la Administración ejecute el Programa de Radicación, Integración y Transformación de Villas y Núcleos Habitacionales Transitorios y efectivice los derechos fundamentales a un hábitat adecuado, a la vivienda digna, al agua, a la igualdad de trato, a la no discriminación -entre otros- en el Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta.
Ello así, puesto que se hallan reunidos los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la pretensión deducida comprende un conjunto de derechos, algunos referidos a bienes colectivos —tal el caso de la pretensión consistente en la remoción de los escombros esparcidos en el núcleo habitacional, relacionado con el derecho a un hábitat adecuado— y otros referidos a intereses individuales homogéneos —como, por ejemplo, el suministro de agua corriente o la adjudicación de viviendas en el marco del programa cuyo incumplimiento denuncian las demandantes—.
En el primer caso la pretensión efectivamente tiene por objeto la tutela jurisdiccional de bienes colectivos e indivisibles; en tanto que en el segundo, los derechos individuales presuntamente afectados resultan divisibles, pero la lesión provendría de un hecho único —el alegado incumplimiento del Programa de Radicación, Integración y Transformación de Villas y Núcleos Habitacionales Transitorios— que afectaría a una pluralidad relevante de sujetos —los habitantes del barrio—; y, por último, la pretensión se concentra en los elementos homogéneos del grupo y no en el daño diferenciado que la conducta estatal cuestionada produciría en particular a cada uno de sus miembros.
A su vez, el colectivo afectado —las familias que habitan en el barrio Zavaleta— conforma un grupo postergado o débilmente protegido que, según ilustran las constancias del expediente, se hallaría en situación de grave vulnerabilidad social, de forma tal que la tutela de los derechos fundamentales que se dicen conculcados, dada su naturaleza, excede el interés de cada parte en tanto su protección concita el interés del conjunto de la sociedad. Cabe destacar, en último término, que el proceso colectivo es susceptible de potenciar la celeridad, eficacia y economía de la respuesta judicial (esta Sala, in re Asociación de Trabajadores del Estado —ATE— c/ GCBA s/ medida cautelar” (EXP nº 28.352/1, pronunciamiento del día 19 de marzo de 2008). En sentido concordante, se ha señalado que el criterio más relevante al momento de asignar carácter colectivo a un proceso está dado por la convicción del juez acerca de que las cuestiones de hecho o derecho comunes a los miembros del grupo predominan sobre los aspectos individuales, y que la acción colectiva es superior a otros métodos disponibles para la justa y eficaz resolución de la controversia (Manual for Complex Litigation, Fourth, Federal Judicial Center, 2004, p. 242, citado a su vez por Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 122). En las condiciones examinadas corresponde concluir que se hallan reunidos en el caso los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos referidos.

En el caso, corresponde señalar que se hallan reunidos los presupuestos de la legitimación ampliada en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, el carácter colectivo del proceso, resulta a su vez corroborado por el alcance de la intervención del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, corresponde destacar que el señor Asesor Tutelar se presentó en autos asumiendo la representación de los derechos de incidencia colectiva de todas las personas menores de edad alojadas en el Núcleo Habitacional Transitorio Zavaleta, extremo que no fue objeto de reproche alguno en su momento. En particular, cabe mencionar que ello no resultó controvertido por los representantes del Gobierno de la Ciudad ni del Instituto de la Vivienda de la Ciudad.

En el caso, corresponde tener por configurado un caso judicial y admitir la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar para interponer la presente acción amparo invocando la violación del derecho a la seguridad que es condición para el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes así como de las personas con padecimientos mentales que habitan en el complejo habitacional de viviendas transitorias ubicado en la calle Cachi de esta Ciudad.
Así, dentro de los intereses jurídicos tutelados que menciona el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad –y que habilitan a su titular a ocurrir por ante los tribunales judiciales de este fuero en caso de su eventual afectación–– se encuentran, por un lado, los derechos subjetivos y, por el otro, los derechos de incidencia colectiva.
Ello así, pues la seguridad pública es un bien colectivo. Más aún, se verifica que la seguridad pública pertenece a toda la comunidad –y, en particular a los menores que habitan en el complejo de marras-, es indivisible y, además, no admite exclusión alguna; su vulneración afecta y recae de manera general sobre toda la población al tiempo que su goce beneficia a todos los ciudadanos sin distinción y, por esto mismo, puede concluirse que se trata de un bien público relevante en términos individuales y comunitarios (cf. ALEXY, Robert, El Concepto y la Validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 186 y ss.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no tuvo por parte en el proceso al Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no asumió la representación del menor sino la de su padre fundándose en una presunta adicción a los estupefacientes. El apelante no se encuentra facultado para ejercer de modo opcional uno u otro rol en la representación, elegir representar a quien le plazca, ni sustraerse de representar al menor máxime cuando se le ha asegurado el derecho de defensa a partir de la designación de oficio de su defensor.
Asimismo, tal como ha sostenido la Sala I de esta Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de esta Ciudad de Buenos Aires, “in re” “Incidente de apelación en autos T. M. E. s/ Inf. Art. 52 CC”, ante la posibilidad de que el imputado padezca de alguna adicción que afecte su salud mental en los términos del artículo 4 de la Ley Nº 26.657, el Asesor Tutelar, a parte de solicitar se designe otro integrante de ese Ministerio Público Tutelar (como lo hizo respecto del menor), debió procurar acreditar el estado de vulnerabilidad alegado, o a lo sumo entrevistarse en forma personal con el imputado para corroborar o desechar, lo manifestado por la denunciante en cuanto a la presunta adicción a la marihuana, como acertadamente sostuvo el magistrado de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no tuvo por parte en el proceso al Asesor Tutelar.
En efecto, no se encuentra mínimamente acreditado que el imputado requiere la intervención del Asesor Tutelar en los testimonios del artículo 4 de la Ley Nº 26.657.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el titular de la Asesoría Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por fata de legitimación.
En efecto, por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que el imputado este inhabilitado o que padezca alguna patología que le impida comprender la criminalidad de sus actos, y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir. Ello así, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley Nº 1903 sólo refiere la intervención del asesor tutelar cuando se trate de menores de edad, incapaces o inhabilitados de conformidad con las leyes respectivas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Asesoría Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por falta de legitimación.
En efecto, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado) y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir. Ello así, toda vez que, el inc. 2 del art. 49 de la ley 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el art. 40 de la ley 2451 que sólo refiere la intervención del asesor tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito

La intervención de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria. Con accesorio quiero señalar que ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
En este sentido, me remito a los argumentos esbozados la causa 29269-00-CC/11 caratulada “S, A. s/ art. 189 bis- Apelación”, del 7 de Noviembre de 2011, en la que desarrollé acabadamente los argumentos que sostienen mi postura. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo Vázquez).

La intervención de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Con accesorio quiero señalar que ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
Ello así, a fin de dilucidar si el órgano tutelar se halla facultado para interponer recursos de apelación ordinarios ante los estrados de primera instancia en favor de un joven que resulta imputado de delito, cuando éste cuenta –además- con un abogado defensor que ejerce la defensa de sus derechos, resulta necesario indagar las fuentes que asignan competencia.
En ese sendero, toda vez que la primera fuente de competencia, la Constitución de la Ciudad, guarda silencio sobre el particular es menester concurrir a la ley orgánica del Ministerio Público (LOMP, el 1903).(Del voto en disidencia del DR. Vázquez).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se encuentra legitimado para actuar en el presente, toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no interviene por un menor que sea imputado, testigo o víctima en la causa.
El hecho de que se haya constatado la presencia de menores en el lugar, no significa que ellos revistan la calidad de imputado, testigo o víctima en la causa, por su sola presencia en el domicilio presuntamente usurpado. Máxime, cuando todavía no ha sido determinado quiénes habrían cometido el delito de usurpación que aquí se investiga.

En el caso, corresponde inadmisible el recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Defensor.
En efecto, al haber considerado inadmisible el recurso del asesor tutelar, corresponde también declarar así al recurso adhesivo presentado por la defensa de la imputada.
Al analizar la admisibilidad del recurso impetrado por el adherente deben considerarse las limitaciones previstas en cada recurso, que también regirán para la adhesión. Así, resulta no sólo necesario que otro haya interpuesto previamente un recurso ante el tribunal que dictó la resolución recurrida; sino que, además, el remedio debe haber sido incoado por quien se encuentra legitimado para ello, en las condiciones de tiempo y forma fijadas por la norma. Es que el procedimiento de la adhesión establece únicamente una excepción a los requisitos establecidos por la ley respecto al término de interposición, pero no encierra la derogación de las restantes condiciones de orden formal que aquélla ha impuesto a los fines del ejercicio de la impugnación (“Guardia, H. C. y otros s/recurso de casación”; Casanovas, Riggi, Tragant; CNCP; SALA III; 06/04/1995).
En el procedimiento penal local, el “a quo”, ante la interposición de un recurso de apelación remite las actuaciones a la cámara sin efectuar el análisis de su admisibilidad (cfr. art. 275 C.P.P.C.A.B.A.). Por todo lo expuesto, la suerte del recurso adherido se encuentra subordinada a la del recurso originario.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, tener por configurado un “caso judicial”, y admitir la legitimación del Sr. Asesor Tutelar, lo que implica dejar sin efecto el rechazo “in limine” del amparo interpuesto con el objeto de evitar la producción y reiteración de derechos de violencia que amenacen la vida y la integridad física y psíquica de niñas, niños y adolescentes, como así también de personas con padecimientos mentales que habiten el complejo de viviendas transitorias ubicado en la calle Cachi de esta Ciudad.
Ello así, pues debe reconocerse, en la especie, una legitimación activa amplia, máxime en el ámbito local, donde la Constitución de la Ciudad no exige la condición de afectado sino, simplemente, de habitante cuando de lo que se trata es de iniciar una acción de amparo en defensa de derechos colectivos (art. 14, CCABA).
Conforme lo expuesto, debe concluirse que el actor posee legitimación activa por encontrarse en juego el derecho a la seguridad pública de los menores y las personas con padecimientos mentales que habitan en el complejo habitacional (en principio, administrado por el Ministerio de Desarrollo Social) respecto de quienes ejerce representación, decisión que conlleva a revocar la decisión de grado en este aspecto.
En suma, dado que: (i) el derecho a la seguridad tal como ha sido planteado en la presente causa no reviste el carácter de derecho subjetivo, sino que se encuentra comprendido dentro de la categoría de los derechos de incidencia colectiva; (ii) el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para deducir la presente acción; y (iii) nos encontramos ante la posible afectación del derecho a la seguridad con un efecto generalizado, en particular, sobre el grupo de menores y personas con padecimientos mentales que habitan en el complejo sito en la calle Cachi de esta Ciudad (nexo entre el daño y el interés protegido); no cabe sino concluir que en el caso se configura un “caso judicial de incidencia colectiva”, susceptible de revisión judicial en los términos de los artículos 1, 2 y 6, Código Contencioso Administrativo y Tributario, 43 de la Constitución Nacional y 14, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, tener por configurado un “caso judicial”, y admitir ––dicho esto en este estado inicial del proceso cuando aún no se encuentra trabada la litis––, la legitimación del Sr. Asesor Tutelar, lo que implica dejar sin efecto el rechazo “in limine” del amparo con el objeto de evitar la producción y reiteración de derechos de violencia que amenacen la vida y la integridad física y psíquica de niñas, niños y adolescentes, como así también de personas con padecimientos mentales que habiten el complejo de viviendas transitorias ubicado en la calle Cachi de esta Ciudad.
Ello así pues, no se advierten defectos ostensibles de una magnitud tal que, conforme a las previsiones normativas aplicables, aconsejen rechazar “in limine” la acción.
En efecto, el actor ha basado la acción en la omisión del estado local en el cumplimiento de una función básica esencial que le compete respecto del colectivo de menores y personas con enfermedades mentales que residen en el complejo habitacional ubicado en la calle Cachi. Es decir, la pretensión no tiene carácter abstracto, pues se refiere a un grupo de personas que si bien dan a la acción un carácter general (mas no abstracto) lo es en términos del mencionado grupo (menores y personas con padecimientos mentales que moran en el complejo administrado, "prima facie", por las autoridades locales).
Ello así, es posible afirmar que la acción entablada por el señor Asesor Tutelar hace a una de las cuestiones más esenciales para la sociedad como es el derecho a la seguridad pública, derecho que cobra relevante atención cuando se refiere a grupos que son objeto de especial protección por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional, como es el conjunto representado por el accionante.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de nulidad interpuesto, toda vez que no se verifican los requisitos de procedencia del mismo. La nulidad planteada por la Asesoría Tutelar ante la Cámara se sustenta en que no se le ha conferido vista del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora, por lo tanto ello afecta el derecho de defensa y la garantía del debido proceso de la menor que representa.
En efecto, en las presentes actuaciones el señor Asesor Tutelar tuvo intervención previa tanto a la decisión luego impugnada como también posterior a ella, de tal forma que si hubiese entendido que correspondía cuestionar el pronunciamiento que confirmó el rechazo de la medida cautelar, pudo interponer un recurso de inconstitucionalidad, tal como lo hizo la actora.
En este sentido, huelga resaltar que se ha señalado que la nulidad impetrada por no haberse dado intervención al Ministerio Público, no escapa a la regla general de tener que acreditar el perjuicio causado por la omisión. Conteste con ello, se ha expresado que no hay nulidad por falta de intervención del defensor general, si este ministerio no expresó cuál era el perjuicio que le había ocasionado a la defensa tal circunstancia (Maurino Alberto Luis, Nulidades Procesales, Ed. Astrea, 2º edición, 2001, página 83/84).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, al ser imputados los progenitores de los menores, escuchar a los niños en nada modificaría el resultado del proceso que debe determinar la existencia de responsabilidad penal en el hecho que habrían protagonizado sus padres.
El Asesor Tutelar debe intervenir en los casos en que el menor de dieciocho (18) años resulta víctima, testigo o imputado de un delito, más no en supuestos en que puede ser alcanzado por una decisión, pues de haber sido ésta la intención del legislador carecería totalmente de sentido la enumeración de supuestos que lo limita. Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que pueden afectar en forma directa sus intereses, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar su interés superior.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar-
En efecto, no puede obviarse que el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, regula las funciones que deben desarrollar los representantes tutelares en los procesos judiciales, al estipular un catálogo de supuestos que legitiman su participación procesal.
Ello así, y si bien hasta el momento el imputado no ha sido declarado incapaz , la existencia de posibles antecedentes psiquiátricos, conllevan a reconocer la legitimación del Asesor Tutelar para intervenir en representación del nombrado.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, tanto la resolución de la Asesoría General Tutela Nº 57/2009 como el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, regula las funciones que deben desarrollar los representantes tutelares en los procesos judiciales, al estipular un catálogo de supuestos que legitiman su participación procesal.
Ello así, y si bien hasta el momento el imputado no ha sido declarado incapaz, la existencia de posibles antecedentes psiquiátricos, conllevan a reconocer la legitimación del asesor tutelar para intervenir en representación del nombrado.

En el caso, no corresponde la participación en el proceso del Señor Asesor Tutelar, salvo que él impulse la acción del artículo 144 inciso 3 del Código Civil Argentino.
En efecto, el imputado no ha sido médicamente determinado ni declarado judicialmente incapaz, por ello habré de entender que la persona se encuentra en una situación jurídica que le hace aparecer como enajenada mental pero no ha sido interdictada. Esto es lo que el profesor Spota denomina demente de “facto”, por eso debe ser examinada desde un triple punto de vista, en cuanto a su capacidad, en cuanto a su responsabilidad o validez de los actos jurídicos que puedan haberse otorgado.
Rige a ese respecto el principio general y ello es indudable, que mientras no se dicte la declaración judicial de interdicción el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y proveer al cuidado o descuido de su persona. Y ello así, porque la capacidad es un asunto que maneja la ley y que en el caso lo hace a través de un procedimiento especial de incapacidad. Ninguna persona será tenida por demente, para los efectos que en el Código Civil se determinan, sin que la demencia previamente sea verificada y declarada por un juez competente (art. 140 y ctes. del CCA). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, si bien el encartado no fue –al menos hasta el momento- declarado incapaz, surge que poseería un trastorno orgánico de la personalidad con retraso mental moderado, teniendo en cuenta que en otra causa, el mismo fue declarado inimputable y sobreseído, como así también internado en el Hospital Público tomando medicación anipsicótica y antiimpulsiva. En razón de ello, el imputado podría encontrarse en una situación de desventaja jurídica ya que no ha sido declarado incapaz, con lo cual es pertinente la intervención del Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la magistrada de primera instancia que dictó sentencia rechazando “in limine” la acción de amparo interpuesta por haberse “enervado el derecho a la educación de su hijo menor… al privarlo en forma arbitraria y discriminatoria de su escolarización en franca violación con el derecho consagrado en el art. 14º de la Carta Magna” y declaró la incompetencia del juzgado para entender en las actuaciones ordenando su remisión a la Justicia Nacional en lo Civil.
En efecto, debe ponerse de resalto que se verifica que la señora jueza de primera instancia resolvió, por un lado, rechazar “in limine” el amparo deducido contra el Gobierno de la Ciudad y, por el otro, su incompetencia respecto del codemando (Instituto educativo privado) sin haber dado intervención al señor Asesor Tutelar en forma previa a la sentencia, omitiendo lo dispuesto por el artículo 59, del Código Civil.
Sin perjuicio de señalar que lo expuesto importa la nulidad de la sentencia de primera instancia y la retrogradación de la causa a instancias previas a dicha resolución. Es dable destacar que no se verifica la supuesta contradicción de la sentencia aducida por el Asesor. Nótese que la a quo rechazó “in limine” el amparo deducido exclusivamente contra el Gobierno. Desechada la acción contra el Gobierno, la controversia quedó limitada sólo al Colegio, transformándose entonces en una causa entre particulares. Fue, en tal convencimiento, que la a quo -luego de repudiar el amparo contra el codemandado Gobierno- se declaró incompetente y remitió la causa al fuero nacional en lo civil.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar y revocar la providencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual dispuso de oficio la caducidad de la instancia en las presentes actuaciones.
En efecto, teniendo en cuenta las previsiones de orden público de la Ley Nº 1903 es que la presencia de menores con derechos en juego de naturaleza esencial para su desarrollo vital adecuado, justificaba en el caso, ante la inactividad procesal de sus progenitores, correr vista al Ministerio de la Tutela para el adecuado ejercicio de la defensa de sus representados. Ello, en la perspectiva de una posible indefensión del niño, máxime cuando la presente causa implica la posible existencia de una lesión de derechos ocasionada por un obrar manifiestamente ilegítimo o arbitrario. Cuestión ésta que tuvo ya un reconocimiento apriorístico a través de la medida cautelar que ordenó provisoriamente satisfacer las necesidades habitacionales del grupo familiar actor.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar y confirmar la providencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual dispuso de oficio la caducidad de la instancia en las presentes actuaciones.
En efecto, cabe recordar que la actora, además de constituirse en una de las partes que tiene a su cargo el impulso del proceso, también se erige en representante necesario de los menores a su cargo y debe ser ponderado como quien mejor puede dar cuenta de las necesidades de su grupo familiar. En tal sentido, sólo cabe observar la inactividad procesal que derivó en la declaración de la caducidad de la instancia como la circunstancia objetiva de un plazo legal que ha transcurrido sin el impulso necesario para detener su marcha, mas no, como pretende el recurrente, como un supuesto de inacción que pueda juzgarse dañoso para los hijos de la accionante, dado que no se han aportado elementos que permitan discernir la realidad de una negligencia o de una conducta electiva traducida en el abandono de la causa. Ante ello, corresponde inclinarse por ésta última, dado que no se encuentra bajo disputa la capacidad de la actora y esta no puede indirectamente sostenerse merced a las condiciones de pobreza que se expresan en las presentes actuaciones. Es que, afortunadamente, el derecho ha dejado de lado las limitaciones a la capacidad basadas en la condición socioeconómica de las personas. El principio de igualdad que rige el derecho moderno ha descartado este tipo de diferenciaciones y su imperio resulta un avance en la consideración jurídica, aún cuando, como en el presente caso, implique un perjuicio para una de las partes, dado que éste es consecuencia de un comportamiento voluntario que redundó en la concreción del plazo de inactividad que justifica la caducidad de las actuaciones. Caso contrario nos encontraríamos en la posición de considerar que, una de las partes intervinientes en el proceso —la actora en el caso— desconoce o posee una falsa noción o desconocimiento que se pueda tener de las leyes aplicables —(ignorantia iuris)— (Alvarez, Mirta Beatriz, ‘La parte más débil del negocio jurídico: la víctima del error’), circunstancia que implicaría asimilarlo al status de “persona miserable”, característico del derecho indiano.
Es decir que, atento lo expuesto y de manera simulada, se estaría declarando incapaz a quien posee bajos recursos, o a la persona con poca instrucción, cuando todas aquellas figuras han desaparecido, en procura de la dignidad humana, la igualdad y la legalidad y por lo tanto, precisada de ser suplida en su voluntad por la intervención del Ministerio de la Tutela. En esta línea de pensamiento, corresponde aclarar que, el artículo 16 de nuestra Carta Magna, dispone el principio de la igualdad ante la ley, que reconoce sus antecedentes en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia.
Ahora bien, la ley debe ser la misma para todos cuando protege, como cuando castiga, sin más distinciones, ya que distinguir donde la ley no lo precise, implicaría el trato desigual, contrario a la dignidad. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien niega la legitimación procesal del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, basado en la inexistencia de autorización normativa expresa para que el mismo interponga acciones colectivas en defensa de los intereses de menores de edad.
En efecto, si bien la objeción formal no es cuestionada en forma suficiente por el recurrente, tampoco tiene razón en lo sustancial.
Al respecto, cabe recordar que esta Sala al dictar sentencia in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia” (sentencia de fecha 7/11/2007, exp. 27599/0), precisó que tanto la doctrina como la jurisprudencia ensayan definiciones diversas sobre el concepto de derecho de incidencia colectiva, sin embargo, las fórmulas teóricas –en ciertas ocasiones- se relativizan cuando se acude, para resolver un conflicto jurídico al plano concreto. No se trata de –simplemente- de partir ideas abstractas para resolver, un caso de derecho, sino de un fenómeno mas complejo, que parte –en simultánero- de la hermenéutica de la norma (plano teórico) y de las circunstancias fácticas (plano concreto), y, con ello, se procura llegar a una solución jurídica que sea justa y proporcionada.
En este orden de ideas, el derecho colectivo es aquel que trasciende lo individual y repercute en un plano mayor, como ser social. Sin embargo, existen circunstancias que plantean dudas sobre qué es lo individual, lo pluri-individual y lo colectivo. No obstante, en el plano local algunos de esos interrogantes carecen de trascendencia práctica, ya que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo resuelve a favor de una legitimación colectiva amplia.
En este último sentido, la materia que –en definitiva – se debate, se relaciona, según lo denuncia la Asesoría Tutelar, con el incumplimiento de derechos constitucionales (a la salud) de un sector de la sociedad cuya custodia la Constitución (articulos 124 y 125) y la ley (ley 1903, articulo 49, inciso 2) encomienda.
Ahora bien, es claro que la tutela del derecho a la salud, en las condiciones en que se lo denuncia en la causa, adquiere un carácter colectivo y transindividual (mutatis mutandi esta Sala in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”).
Así, no hay duda que una adecuada exégesis de la finalidad del Ministerio Público, y, en particular, de la Asesoría Tutelar, le otorgan legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de los menores y de los incapaces. Otro parecer dejaría vacío de contenido y desarticularía las misiones específicas (en el plazo procesal) de una de las cabezas del Ministerio Público, con la correlativa desprotección de un sector vulnerable de la sociedad, frente a omisiones de la autoridad pública de tipo estructural.

El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en relación a los sujetos que pueden instar a la promoción de la acción de amparo para la defensa de bienes colectivos, debe leerse, naturalmente, correlacionado con los restantes artículos constitucionales.
El Ministerio Público tiene entre sus cometidos promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica (articulo 125, inciso 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); y a su vez velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social (artículo 125, inciso 2 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Cabe hacer notar algunas singularidades del texto constitucional. En primer lugar, promover significa para la Real Academia Española, en su primera acepción “[i]iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro” y en la tercera “[t]omar la iniciativa para la realización o el logro de algo”. En pocas palabras, según la literalidad del texto constitucional, las tres ramas del Ministerio Público, tienen entre sus funciones instar la acción de la justicia y, además, conjuga esa atribución con la defensa de bienes de naturaleza colectiva, al aludir a los intereses generales de la sociedad.
Claramente, los intereses generales de la sociedad no escapan a los que en el caso corresponde asignar a la Asesoría Tutelar en la protección de los menores de edad y los incapaces.
De tal suerte, esta exégesis constitucional avala su legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de ese sector de la sociedad.
Por lo demás, esta perspectiva se encuentra avalada por el propio texto de la Ley Nº 1903, específicamente en lo que al caso hace en lo establecido por el artículo 49, inciso 2, en tanto establece que “corresponde a los asesores y asesoras tutelares en las intancias y fueros en que actúen […] Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as”.
Es más la lectura de esa norma despeja toda duda sobre los distintos cauces de intervención, que puede ser consultiva (artículo 49, inciso 1 de la ley), en los términos del artículo 59 del Código Civil (artículo 49 inciso 4), de asesoramiento (artículo 49, inciso 5) etc.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien niega la legitimación procesal del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, basado en la inexistencia de autorización normativa expresa para que el mismo interponga acciones colectivas en defensa de los intereses de menores de edad.
En efecto, la recurrente no se hace cargo de establecer cuál sería la interpretación que cabría asignar al artículo 49, inciso 2 de la Ley Nº 1903, conjuntamente con los artículos 14 y 125 (incisos 1 y 2) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así las cosas, quien recurre debe aportar los fundamentos que sostienen la crítica a la decisión de grado, y no, como ocurre en autos, una mera discrepancia desprovista de rigor jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto rechazó el planteo del Gobierno de la Ciudad demandado en relación a la ausencia de legitimación procesal del Sr. Asesor Tutelar, con fundamento en la extemporaneidad y por lo dispuesto por el artículo 49 inciso 2 de la Ley Nº 1903, en la presente acción de amparo interpuesta por el representante del Ministerio Público Tutelar por hallarse gravemente afectados los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la dignidad y a la educación, de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital Público de marras, en función de las deficiencias que relató en su escrito inaugural. Denuncia una omisión estatal lesiva de derechos constitucionales de un sector vulnerable de la población (personas menores de edad y con padecimientos mentales) que lesionan, entre otros, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad (derecho a la salud).
En efecto, al margen de la objeción formal que sostuvo el “a quo”, lo cierto es que la apelante, en su recurso, sostuvo -como aspecto central- que no existe autorización normativa expresa para que el Asesor Tutelar interponga acciones colectivas en defensa de los intereses de los menores de edad. Sin embargo esa afirmación, no se hace cargo de establecer cuál sería la interpretación que cabría asignar al artículo 49, inciso 2 de la Ley Nº 1903, conjuntamente con los artículos 14 y 125 (incs. 1 y 2) de la Constitución de la Ciudad. Así las cosas, quien recurre debe aportar los fundamentos que sostienen la crítica a la decisión de grado, y no, como ocurre en autos, una mera discrepancia desprovista de rigor jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto rechazó el planteo del Gobierno de la Ciudad demandado en relación a la ausencia de legitimación procesal del Sr. Asesor Tutelar, con fundamento en la extemporaneidad y por lo dispuesto por el artículo 49 inciso 2 de la Ley Nº 1903, , en la presente acción de amparo interpuesta por el representante del Ministerio Público Tutelar por hallarse gravemente afectados los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la dignidad y a la educación, de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital Público de marras, en función de las deficiencias que relató en su escrito inaugural. Denuncia una omisión estatal lesiva de derechos constitucionales de un sector vulnerable de la población (personas menores de edad y con padecimientos mentales) que lesionan, entre otros, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad (derecho a la salud).
En efecto, la materia que -en definitiva- se debate, se relaciona, según lo denuncia la Asesoría Tutelar, con el incumplimiento de derechos constitucionales (a la salud) de un sector de la sociedad cuya custodia la Constitución (arts. 124 y 125) y la ley (ley 1903, art. 49, inc. 2) encomienda. Ahora bien, es claro que la tutela del derecho a la salud, en las condiciones en que se lo denuncia en la causa, adquiere un carácter colectivo y transindividual (mutatis mutandi CSJN in re “Ministerio y/o Gobernación s/ acción de amparo”, sentencia de fecha 31/10/2006, en especial el voto del Dr. Lorenzetti; de esta Sala “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”, ya citado). Así, no hay duda que una adecuada exegesis de la finalidad del Ministerio Público, y, en particular, de la Asesoría Tutelar, le otorgan legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de los menores y de los incapaces. Otro parecer dejaría vacuo de contenido y desarticularía las misiones específicas (en el plano procesal) de una de las cabezas del Ministerio Público, con la correlativa desprotección de un sector vulenerable de la sociedad, frente a omisiones de la autoridad pública de tipo estructural.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto rechazó el planteo del Gobierno de la Ciudad demandado en relación a la ausencia de legitimación procesal del Sr. Asesor Tutelar, con fundamento en la extemporaneidad y por lo dispuesto por el artículo 49 inciso 2 de la Ley Nº 1903, en la presente acción de amparo interpuesta por el representante del Ministerio Público Tutelar por hallarse gravemente afectados los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la dignidad y a la educación, de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital Público de marras, en función de las deficiencias que relató en su escrito inaugural. Denuncia una omisión estatal lesiva de derechos constitucionales de un sector vulnerable de la población (personas menores de edad y con padecimientos mentales) que lesionan, entre otros, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad (derecho a la salud).
En efecto, según la literalidad del texto constitucional, las tres ramas del Ministerio Público, tienen entre sus funciones instar la acción de la justicia y, además, conjuga esa atribución con la defensa de bienes de naturaleza colectiva, al aludir a los intereses generales de la sociedad. Claramente, los intereses generales de la sociedad no escapan a los que en el caso corresponde asignar a la Asesoría Tutelar en la protección de los menores de edad y los incapaces. De tal suerte, esta exégesis constitucional avala su legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de ese sector de la sociedad. Por lo demás, esta perspectiva se encuentra avalada por el propio texto de la Ley Nº 1903, específicamente en lo que al caso hace en lo establecido por el artículo 49, inciso 2, en tanto establece que “[c]orresponde a los asesores y asesoras tutelares en las intancias y fueros en que actúen […] Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación lega; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as”. Es más la lectura de esa norma despeja toda duda sobre los distintos cauces de intervención, que puede ser consultiva (art. 49, inc. 1 de la ley), en los términos del artículo 59 del Código Civil (art. 49 inc. 4), de asesoramiento (art. 49, inc. 5), etc. Así, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, en relación a los sujetos que pueden instar a la promoción de la acción de amparo para la defensa de bienes colectivos, debe leerse, naturalmente, correlacionado con los restantes artículos constitucionales.

La Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en esta clase de procesos iniciados por Usurpación (art. 181 C.P.), puesto que sólo puede hacerlo en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el art. 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En idéntico sentido nos expedimos en la c. 2994-00-CC/2009, “N.N. –Yerbal 2635– s/ infr. art. 181, inc. 3, CP”, rta.: 08/09/2009; y en la c. 37466-04-CC/2008, “Incidente de intervención de Asesoría Tutelar en autos ‘Z., M. B. s/ infr. art. 181, inc. 1, CP – usurpación’”, rta.: 22/09/2009.
Por otro lado, es dable destacar que la misma conclusión fue adoptada por las Salas I y III de esta Cámara (CPCyF, Sala I, c. 43729-00-CC/08, “A., C. E.”, rta.: 11/08/2009; y Sala III, c. 18257-01-09, “P., P. S.”, rta.: 11/09/2009).
Asimismo se impone señalar que el Máximo Tribunal de la Ciudad ha ratificado recientemente esta postura en el Expte. Nº 6895/09 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3, CP —inconstitucionalidad—’”-rta. el 12 de julio del corriente año-.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Asesora General Tutelar contra la resolución de esta Sala que rechazó “in limine” el recurso de apelación articulado por el Asesor Tutelar contra la resolución del "a quo" a través de la cual dispuso el cese de la intervención del Asesor Tutelar en este expediente por considerar que carece de legitimación procesal para hacerlo.
En cuanto a la legitimidad subjetiva de la recurrente corresponde efectuar algunas aclaraciones.
Más allá de que la posición contraria de mis colegas de Tribunal se fundamenta en la doctrina elaborada por las Salas de esta Cámara y por el criterio mayoritario de los
Jueces del Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Yerbal” (Expte. Nº 6895/09 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3, CP —inconstitucionalidad—"-rta. el 12 de julio del corriente año) es preciso observar lo siguiente.
En primer lugar, el voto en disidencia elaborado en dicha oportunidad por la Juez Alicia E. C. Ruiz me conduce a mantener la posición que he venido desarrollando en reiterados pronunciamientos (ver del registro de esta Sala, c.2994-00-CC/2009, “N.N. –Yerbal 2635– s/ infr. art. 181, inc. 3, CP”, rta.:08/09/2009; entre muchos otros).
En segundo término, refuerza aun más mi convencimiento la circunstancia de que los Jueces José Osvaldo Casás y Luis Francisco Lozano reconocieron expresamente que en ese caso la Asesora General Tutelar no había logrado demostrar la configuración de una cuestión constitucional en torno a las normas que invocaba lesionadas, máxime cuando la lectura constitucional que desarrollé en dichos precedentes no se condice en su totalidad con los argumentos utilizados por la representante tutelar.
Así, tales extremos ameritan seguir postulando para conflictos similares al de este expediente la solución que vine propiciando reiteradamente en mis votos, esto es, la legitimación activa de la Asesoría Tutelar. (Del voto en disidencia de la Dra.De Langhe).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Asesora General Tutelar contra la resolución de esta Sala que rechazó “in limine” el recurso de apelación articulado por el Asesor Tutelar contra la resolución del "a quo" a través de la cual dispuso el cese de la intervención del Asesor Tutelar en este expediente por considerar que carece de legitimación procesal para hacerlo.
Ello así atento a que la decisión impugnada sí constituye una sentencia definitiva, ya que los efectos del decisorio adoptado por esta Alzada resultan concluyentes, puesto que se impide la revisión de la resolución del a quo, a través de la cual dispuso el cese de la intervención del Asesor Tutelar en este expediente por considerar que carece de legitimación procesal para hacerlo.
En un caso similar al presente, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que “[l]a decisión que cierra la vía recursiva por la alegada falta de legitimación para obrar del Asesor Tutelar es insostenible. En primer término, no puede aceptarse que las resoluciones que deciden declarar la falta de legitimación resultan irrecurribles por el derrotado, que no podría generar actos procesales válidos de ningún tipo, incluidos los recursivos para debatir su situación procesal. Si se declara la falta de legitimación para intervenir en un proceso, resulta ilegítimo impedir su impugnación, conforme los medios recursivos previstos por el orden jurídico” (TSJ, c. 1472, “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo, Ricardo s/ desalojo”, rta. : 16/10/2002, del voto de los jueces Guillermo Muñoz y José Osvaldo Casás).
Sumado a ello, el caso constitucional quedó debidamente expuesto por la representante del Ministerio Público Tutelar.
En primer término, porque los agravios articulados dan cuenta de la afectación directa de las atribuciones constitucionales de ese Ministerio. Pero además, porque tal limitación se traduce en una clara lesión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, involucrados en este caso, al desatender la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés de aquéllos, garantizada constitucionalmente –desde un plano local como federal–.(Del voto en disidencia de la Dra.De Langhe ).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, la recurrente ha limitado sus agravios al hecho de que no se le hubiera corrido vista en forma previa a resolver sobre los planteos formulados por la Asesoría Tutelar, ni se hubiera celebrado audiencia en los términos del artículo 73 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En esta medida, y toda vez los menores que vivirían en la finca cuya usurpación se denuncia no revisten la calidad de imputados, víctima ni testigos, el Asesor Tutelar no reviste la calidad de parte en este proceso, no cabe sino concluir en que la a quo no debió darle trámite alguno a sus presentaciones.
Pero más allá de ello, lo cierto es que al ser notificada de lo decidido, la apelante se limitó a señalar el vicio formal referido y descartado, sin recurrir el temperamento adoptado y, por esta razón, se ve impedida la Alzada de poder considerar el acierto o error de lo resuelto por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Juez a quo, en cuanto no se hace lugar al pedido de que se declare el desistimiento tácito de la querella en los términos del artículo 256 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, al no revestir calidad de parte el Asesor Tutelar, no se debió dar trámite alguno a sus peticiones.
No obstante, al habérsele corrido vista a la Defensa del recurso interpuesto por quien no debió ser tenido por parte, la misma a tenor del artículo 282 del ritual, mantuvo los fundamentos del Asesor Tutelar en sus recursos de reposición con apelación en subsidio y pidió el archivo de las actuaciones por desistimiento tácito.
Ello así, de las constancias de la causa surge que la querella ha impulsado debidamente el proceso por lo que no ha transcurrido el término de 30 días hábiles sin que hubiera sido instada la acción (cfr. art. 256 inc. 1 del CPPCABA).
Por ello, corresponde confirmar la resolución recurrida. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación articulado por la Defensa.
En efecto, en la medida en que los agravios de la parte se han circunscripto al hecho de que no se le hubiera corrido vista en forma previa a resolver sobre los planteos formulados por la Asesoría Tutelar, su recurso debe ser rechazado.
Ello así, debido a que el Asesor Tutelar no puede revestir la calidad de parte en este proceso, no correspondía darle trámite alguno a sus presentaciones y, por ello, quedan vacíos de fundamento los agravios esgrimidos a este respecto por la Defensa.
Por otra parte, la impugnante se ha limitado a expresar que comparte y mantiene los argumentos de la Asesoría Tutelar, sin recurrir por sí las resoluciones apeladas por el Asesor Tutelar.
En esa medida, entiendo que la posibilidad de revisar tales decisiones está vedada a este Tribunal toda vez que, aun cuando pudiere considerarse que esas solas expresiones sean suficientes para otorgar a la defensa la calidad de adherente en el sentido del artículo 271 Códifo Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo cierto es que su intervención en esos términos se halla supeditada a que se conceda el recurso al apelante, lo cual precisamente, conforme se ha expresado en los primeros párrafos, no ha de ocurrir en el caso.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, en cuanto a la legitimidad del Asesor Tutelar, de las constancias del legajo surgirían circunstancias que evidenciarían la intervención que pretende asumir el Asesor Tutelar respecto del imputado para asegurar la defensa de sus derechos, no obstante contar con la actuación de la defensa oficial.
Ello así, conforme lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y la Resolución AGT 57/2009.
Así las cosas y si bien hasta el momento el imputado no ha sido declarado incapaz, la existencia de posibles padecimientos en su salud psíquica-física, conllevan a reconocer la legitimación de la asesora tutelar para intervenir en representación del nombrado.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, no habiendo sido inhabilitado y no siendo incapaz el imputado en autos, ni concurriendo los demás supuestos del artículo 49 de la Ley Nº 1.903, carece de legitimación procesal el Sr. Asesor Tutelar. Las resoluciones generales del Asesor General Tutelar dictadas para distribuir el trabajo del Ministerio Público Tutelar, como la Resolución Asesoría General Tutelar Nº 57/2009, no pueden modificar las leyes ni crear legitimaciones procesales que ellas no han previsto.
Por ello, corresponde entender que la intervención del Sr. Asesor Tutelar prevista en el artículo 1º, inciso a) supuesto 3 de la Resolución de la Asesoría General Tutelar Nº 57/09 no lo ubica como un nuevo sujeto procesal, sino, en todo caso, lo obliga a colaborar con los sujetos procesales legalmente admitidos, proponiéndoles las medidas que estime conducentes para la satisfacción del interés social y la normal prestación del servicio de justicia (arg. Art. 125 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad).(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, no declarar la caducidad de instancia en el presente amparo.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos de las menores. Es por ello, entonces, que previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse en vista el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a la madre y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquélla, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

No corresponde dar intervención en estos autos al Sr. Asesor Tutelar, ni decretar ninguna nulidad ni corrérsele vista alguna sobre la medida de restitución del inmueble impugnada.
En efecto, el artículo 49 inciso 2 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
La circunstancia de que haya niños conviviendo con los adultos aquí imputados por el delito de usurpación en la casa presuntamente ocupada de modo ilegítimo no los convierte en partícipes de ningún delito, ni ilícito civil y no son víctimas del despojo denunciado que, en todo caso, damnifica al poseedor legítimo.
Tampoco han sido convocados como testigos. La circunstancia de que se encuentren próximos a una situación de calle podrá encontrar paliativo en los procedimientos reglados por el Protocolo de Actuación aprobado por la Resolución 121 de la Fiscalía General del 6-6-08 (BO 23-06-08), en tanto la supervisión del ejercicio de la patria potestad, compete a la Justicia Nacional de esta Ciudad, que cuenta con Asesores Tutelares a quienes, en todo caso, correspondería dar intervención.
En razón de ello, al no existir ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan la calidad de víctimas, testigos o imputados y no competiendo a este fuero la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad afectadas por deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles las personas a cuyo cuidado se encuentran, cabe concluir que el Sr. Asesor Tutelar no se encuentra facultado para intervenir en estos autos.

En el caso, corresponde declarar admisibles los remedios procesales intentados por la Defensa y la Asesora Tutelar.
Ahora bien, en cuanto a la legitimación de la Asesora Tutelar corresponde efectuar algunas consideraciones, pues teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a estudio, pensamos que la representante de la Asesoría Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación.
Así pues, no podemos desconocer en la presente, que de la primer pericia psiquiátrica ordenada al aquí imputado se desprende que su capacidad de comprensión y volición se encuentran interferidas por su patología paranoide y fue el resultado de ese informe lo que llevó al propio Ministerio Público Fiscal a peticionar la inclusión de la asesora tutelar en la causa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar, por falta de legitimación.
Ello así, toda vez que el inciso 2 del artículo 49 de la Ley Nº 1903 faculta al Asesor Tutelar a “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos … de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas …”, por tanto y siendo que en el caso de autos el imputado aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso incoado por el Asesor Tutelar, en virtud que ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien se encuentra legitimado, todo ello en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Asesor Tutelar cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 establece que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años.
Es menester advertir que se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen.
De hecho, a la luz de las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano, en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil, son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga, todas las partes pueden recurrir (art. 267 CPPCBA en virtud de la remisión que efectúa el art. 80 RPPJ).
Asimismo, si la Asesora Tutelar General se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 LOMP) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar por falta de legitimación, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Con accesorio se entiende que ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
Entonces, a fin de dilucidar si el órgano tutelar se halla facultado para interponer recursos de apelación ordinarios ante los estrados de primera instancia en favor de un joven que resulta imputado de delito, cuando éste cuenta –además- con un abogado defensor que ejerce la defensa de sus derechos, resulta necesario indagar las fuentes que asignan competencia.
En ese sendero, toda vez que la primera fuente de competencia, la Constitución de la ciudad, guarda silencio sobre el particular es menester concurrir a la ley orgánica del Ministerio Público (Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1903).
Allí, el artículo 17 inciso 9 asigna a dicho órgano del Ministerio Público la facultad de promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados y sus bienes y requerir todas las medidas conducentes a tales propósitos, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. La misma condición la impone el inciso 2 del artículo 49 que se refiere específicamente a las competencias de los Asesores Tutelares de primera instancia.
Por lo expuesto se entiende que la intervención de la Asesora Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

Del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Ministerio Público Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso.
El art. 10 del Régimen Procesal Penal Juvenil, por ejemplo, excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor).
El art. 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren acusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículo 48, 58, 62 y 75.
Finalmente corresponde detenerse en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia.
Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir “opinión” o “juicio”, y a requerimiento. No incluye la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado.
En síntesis, en virtud de las normas expuestas, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y sólo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2º).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

La coherencia del sistema legal que ordena la representación del Ministerio Público Tutelar, en cuanto a que dispone la complementariedad de su intervención, salvo la existencia puntual de situaciones perjudiciales para el menor que justifiquen una declinación momentánea del principio regente, lejos de lucir caprichosa, aparece como tributaria del contenido más elemental del concepto de familia y recoge normativamente los valores que se desprenden de la apreciación intuitiva de los vínculos parentales. Vale decir que el derecho vigente se articula en torno a la naturaleza más íntima de las relaciones entre los padres y sus hijos, dando un contenido convencional a las manifestaciones de cuidado y atención propias del parentesco, cuya realidad excede las formas del relato histórico, el cual se limita a dar un cauce institucional para colaborar con una tendencia que carece de edad. Esta apreciación positiva del concepto de familia, precisamente adquiere mayor nitidez ante aquellas situaciones de excepción en las que ocurren casos de abandono o falta de cuidado, a las que se asiste con estupor, en la medida en que contrarían “normas” que la intuición perfila como naturales, venidas con el hombre y no por él creadas.
Entiendo que esta realidad se expresa implícitamente en la consideraciones del Tribunal Superior de Justicia, ante un debate en buena medida análogo al presente: “El carácter promiscuo de la representación ejercida por el Asesor Tutelar (art. 59 del Código Civil) determina que su legitimación para efectuar planteos como los que introdujera en autos se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los menores. Si el Ministerio Pupilar presupone falencias, necesidades o requerimientos, no evidenciados en el caso concreto por los sujetos que es su misión tutelar, pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como es una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos. Tal paternalismo no puede ser cobijado por el principio de tutela del interés superior del niño…” ("in re" “Comisión Municipal de la Vivienda c/Gómez Mónica Elena s/Desalojo s/Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 15 de mayo de 2002, del voto de la jueza Conde).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar por falta de legitimación (art. 275 CPPCABA, 2º párrafo) en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.
En el caso de autos, el joven involucrado, ha alcanzado la mayoría de edad, en consecuencia, ha cesado la intervención del Asesor Tutelar en las presentes actuaciones y aquél no se halla facultado para intervenir.
Por lo tanto, conforme lo prevé el artículo 275 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2º párrafo corresponde rechazar el recurso por falta de legitimación.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que proceda a otorgar al niño internado en el Hospital Público, todos los recursos que su patología requiere y que en forma urgente lo traslade a un dispositivo adecuado para la atención de su salud, sea de un efector público o privado de la Ciudad de Buenos Aires, a costa del Gobierno de la Ciudad en caso de ser privado; o dentro del sistema nacional estatal; o en su defecto, en el sistema de salud, público o privado, de la Provincia de Buenos Aires, también a cargo del Gobierno de la Ciudad.
Así, advierto que se halla configurado, con el grado suficiente que la situación requiere, la seriedad del derecho alegado. En efecto, el "fumus bonis iuris" aparece con la intensidad necesaria para una medida de la entidad solicitada.
Al respecto, cabe destacar el intenso grado de protección que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de derechos humanos de igual rango confieren al derecho a la salud.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (“Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/2000).
En este sentido, en el ámbito de la Ciudad, la Constitución local garantiza en forma amplia el derecho a la salud (art. 20) y, específicamente, resguarda el derecho de los niños, niñas y adolescentes; como así también su artículo 39 les garantiza su protección integral.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los amparistas.
En efecto, la Asesoría Tutelar no ha desistido del recurso contra la medida cautelar dictada en autos, como sí lo hicieron los amparistas por derecho propio y en representación de sus hijos menores, desdibujándose de este modo una situación de urgencia.
El mantenimiento de la cautelar dictada en primera instancia sumada a la actitud procesal deliberada de los accionantes permiten conjurar cualquier situación de urgencia. Ello así, siendo el principio general que rige la actividad del Ministerio Público Tutelar el de promiscuidad y complementariedad, y no apreciándose en autos argumentos o elementos de prueba suficientes que justifiquen una situación de excepción, que torne viable el ejercicio de la defensa de los derechos de los menores de edad en forma autónoma por parte del Asesor de grado resta concluir que corresponde rechazar el recurso intentado por el Ministerio Público.
Si bien es argumentable la necesidad de tender a una reforma de la legislación civil que, ante la dinámica de los tiempos que corren, redefina el carácter y los alcances de la actuación del Ministerio Público Tutelar, lo cierto es que la actividad judicial debe sostenerse dentro de los límites que trazan los contenidos de las normas que se encuentran en vigencia, aún cuando la especulación abstracta pueda entrever deficiencias o imprecisiones que pudieren ser objeto de modificación de los conceptos que, al día de hoy, la ley ha instaurado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los actores, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre las medidas necesarias a fin de garantizar que los actores reciban asistencia sanitaria, recolección de residuos e instalación de baños químicos en el predio que habitan junto a sus familias.
La representación promiscua del Ministerio Público Tutelar puede adquirir la calidad de directa y necesaria cuando, ante una afectación de derechos, quienes revisten este carácter –los progenitores o curadores- obren o dejen de obrar de modo perjudicial respecto del derecho de los niños o insanos. El orden de necesidades no se vincula aquí con ninguna urgencia puntual, aún cuando la premisa de actuar con celeridad pueda importar al caso concreto. El artículo 49 de la Ley Nº 1903, específicamente troca el modo de la representación ministerial, ante intereses cuya asistencia omitieren los padres o encargados.
En este caso, el desistimiento al recurso de apelación de los amparistas (que actúan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores) contra la resolución que que regula las medidas cautelares impuestas por el Juez de grado se vincula con una estrategia procesal, ya que fue solicitado “a efectos de evitar dilaciones en la decisión de la cuestión de fondo” (concesión de una solución habitacional definitiva). Ello evidencia, no sólo falta de inacción, sino todo lo contrario, un comportamiento meditado, deliberado y merituado por las partes para obtener la mejor defensa de sus intereses.
Ahora bien, tampoco nos encontramos en este caso ante el supuesto previsto por el inciso 4º del artículo 49 de la Ley Nº 1903, que expresa una competencia que debe ser entendida como asociada a realidades que precisen de una atención urgente, un actuar concreto que impida una violación de derechos, con independencia de la forma representativa con que continúe el trámite una vez conjurada la necesidad que no admite dilaciones. En efecto, la medida cautelar dictada en autos y que en el presente se confirma permite superar la situación de urgencia objetiva que hubiese permitido habilitar la legitimación autónoma del señor Asesor en autos.

En el caso, no obstante el desistimiento del recurso de apelación formulado por los amparistas por su propio derecho y en representación de sus hijos menores, hallándose acreditada en la causa la existencia de personas menores de edad en situación de vulnerabilidad extrema, considero que el Ministerio Público Tutelar se halla legitimado para recurrir autónomamente la resolución de primer grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. Ello así pues, según tuve oportunidad de señalarlo en la causa “L., J. R. Y OTROS c/ OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ AMPARO” (EXP nº 33136/0, resolución del día 4/3/2010), sus atribuciones de representación se extienden en la medida que lo requiera la defensa de los derechos de los incapaces a quienes asiste en ejercicio de la función específica que la Ley Nº 1903 le encomienda. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar por carecer de legitimación.
En efecto, la Asesora Tutelar planteó una excepción de falta de acción con sustento en que, la Magistrada de grado, al ejercer la facultad que le confiere el inciso "C" del artículo 199 del Código Procesal Penal de la Ciudad y no convalidar el archivo de la causa que había dispuesto el Fiscal por considerar al imputado inimputable al momento del hecho (art. 150 del CP) por encontrarse intoxicado y no comprender la prohibición cuya infracción se le endilgaba, realizó un impulso de la presente acción penal incompatible con el sistema de enjuiciamiento acusatorio constitucionalmente establecido.
Ello así, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley Nº 1903 establece que corresponde la intervención del Asesor Tutelar cuando se trate de menores de edad, incapaces o inhabilitados de conformidad con las leyes respectivas. En consonancia con lo expuesto, el artículo 3 de la Ley de Salud Mental establece la presunción de que todas las personas se presumen capaces y que su incapacidad solo puede partir de una evaluación interdisciplinaria de profesionales de la salud.
A su vez, tal como señala el Fiscal ante esta instancia, el imputado contó en todo momento con el patrocinio de su abogada particular quien se encargó de ejercer su defensa en juicio.
Por tanto, la Asesora Tutelar carece de legitimación para interponer el recurso bajo examen. Sin perjuicio de ello, si a partir de una evaluación interdisciplinaria llegara a concluirse la incapacidad del imputado se podría habilitar la participación de ese Ministerio en los actos que ella sea necesaria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la providencia cuestionada que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia y de todo lo actuado como consecuencia de su dictado, debiendo devolverse los autos a la instancia de grado para su oportuna subsanación y nueva elevación ante este Tribunal.
En efecto, el Asesor Tutelar ante esta instancia, solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia en cuestión. Adujo la existencia de un vicio procesal grave al no haberse remitido en vista las actuaciones al Asesor Tutelar de primera instancia, tal como lo impone el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, para que tomara conocimiento de ella.
Así, de las constancias de la causa resulta palmario el vicio alegado. Ello así, por cuanto se incumplió con lo dispuesto expresamente en el último párrafo del artículo mencionado que excluye de los supuestos de notificación personal o por cédula a los funcionarios judiciales.
De esa manera, la notificación "ministerio legis" o por nota prevista como regla genérica por el artículo 117 del Código ritual no puede ser extensible a ninguno de los integrantes del Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de que el principio sí rige para las partes cuyo patrocinio ejerce el Defensor Oficial.
En ese sentido, cabe concluir que el modo de notificación -en los términos del artículo 117 del CCAyT- adoptado por el Juzgado de origen para la providencia que declaró desierto el recurso interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia, ha impedido la instancia de revisión del Ministerio Público Tutelar ante esta Cámara, y con ello conculcado derechos de raigambre constitucional tales como el debido proceso adjetivo y la tutela judicial efectiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo en los términos de la Ley Nº 104.
En efecto, la información solicitada por la Asesoría Tutelar se refiere a si determinadas personas y sus hijos, perciben o han percibido determinados subsidios habitacionales. Además, con respecto a desde esas personas se requirió, eventualmente, su inclusión en determinados programas asistenciales, pedido que claramente excede el ámbito de la Ley Nº 104.
Ahora bien, tanto la requisitoria como la respuesta brindada obedecen a una interpretación errada de la ley.
Ello por cuanto, en forma previa a decidir la cuestión, era menester determinar si el interrogatorio se ajustaba a la regulación legal del derecho a acceder a información.
Y en ese aspecto las limitaciones previstas en la ley en razón del interés privado son claras. La ley no permite acceso a documentos cuya divulgación pueda afectar la intimidad. En efecto, su protección constituye, en nuestro ordenamiento así como en el derecho comparado, un límite plenamente aceptado al derecho a la información.
Por lo demás, la Constitución de la Ciudad es explícita en cuanto que el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad resulta una parte inviolable de la dignidad humana (art. 12, inc. 3).
En conclusión, la solución a la que se arriba no trata de restringir el principio de publicidad de los actos de gobierno, ni inhibir las facultades de investigación que el correcto desarrollo de la labor de los integrantes del Ministerio Público requiere, sino que se orienta a resguardar el derecho a la intimidad, directamente vinculado a la dignidad de las personas, protegido por normas constitucionales y legales.
Finalmente, el Sr. Asesor Tutelar no explica por qué razón no puede consultar a esas personas si perciben subsidios estatales; ni tampoco por qué no son las propias interesadas quienes solicitan en su caso su inclusión en un programa social. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la funcionaria a cargo de la Asesoría Tutelar, por falta de legitimación, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 275 2º párrafo del Código Procesl Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que el inc. 2 del art. 49 de la Ley Nº 1.903 faculta al Asesor Tutelar a “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos … de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas …”, por tanto y siendo que en el caso de autos el Sr. P. aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente.
Al respecto, la Dra. Conde afirmó que “…la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” (Expte. Nº 6895/09 “MP – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en N.N. (Yerbal 2635) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rto. el 12/7/2010). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación por la Asesora Tutelar. Ello así, dado que las particularidades del caso traído a estudio nos hacen considerar que la representante de la Asesoría Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación.
Así, pues, en la presente, si bien el encartado no fue –al menos hasta el momento- declarado incapaz, del examen practicado al imputado por la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad, surge que el Sr. P. padece un cuadro compatible con un síndrome demencial, no se encuentra en condiciones psíquicas para afrontar un proceso penal. Que de ser comprobados los hechos que se le imputan, han existido causales psicopatológicas que le han impedido comprender correctamente la criminalidad de sus hechos y de su obrar. Es por ello, que el Magistrado convalidó el archivo efectuado por el Fiscal en los términos del art. 199 inc. 3 del CPPCABA en función del art. 34 inc. 1 del CP.
Todo ello, sumado a la índole de los planteos efectuados por el Asesor Tutelar nos convencen de que P. se encuentra en una situación de desventaja jurídica que requiere la intervención de la Dra. Dumon, pues aun cuando por el momento no ha sido declarado incapaz, su estado de salud psíquica –teniendo en cuenta los informes médicos adjuntos a la presente- determina tal necesidad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar respecto del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad al no estar legitimado para presentarlo.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en forma reciente la controversia existente en la doctrina y la jurisprudencia sobre la presente temática, al desestimar el recurso de hecho introducido por el Ministerio Público Tutelar local, a la par que encomendó que en este tipo de casos “[…] los Jueces de la causa pongan en conocimiento de las autoridades competentes la situación de las niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados en autos, a los fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional […]” (CSJN, “Escobar, Silvina y otros s/infr. art. 181, inc. 1º C.P.”, rto.: 01/08/2013, E. 213, XLVI).

En el caso, corresponde declarar parcialmente inadmisible la resolución de grado que dispuso dar intervención en autos a la Asesoría Tutelar.
En efecto, con relación a la impugnación incoada por la Fiscalía en cuanto se le da intervención a la Asesoría Tutelar en las presentes actuaciones. A este respecto, cabe señalar que el Magistrado otorgó la intervención a la luz de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1903, pese a lo cual en el escrito de apelación se argumenta respecto de la posibilidad de la mentada intervención pero a tenor de lo prescripto por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Esta discordancia entre el agravio desarrollado por el recurrente y lo decidido por el "A quo" en cuanto ordenó el allanamiento del inmueble en cuestión para que se proceda a desalojar del predio a los actuales ocupantes y posteriormente se reintegre a su propietario, le quita al recurso su fundamentación y por tal razón debe ser declarado inadmisible.

En el caso, corresponde declara inadmisibles -por falta de legitimación- los recursos interpuestos por la Asesoría Tutelar.
Si bien mi postura reiterada a lo largo de numerosos precedentes ha sido la de reconocer la legitimidad procesal de ese organismo para tomar parte con determinados alcances cualitativos en causas relacionadas con el delito de usurpación, a los fines de garantizar de manera efectiva el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos por las autoridades estatales, debo destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha solucionado en forma reciente la controversia existente en la doctrina y la jurisprudencia sobre la presente temática (CSJN, “Escobar, Silvina y otros s/infr. art. 181, inc. 1º C.P.”, rto.: 01/08/2013, E. 213, XLVI), al desestimar el recurso de hecho introducido por el Ministerio Público Tutelar local, a la par que encomendó que en este tipo de casos “[…] los Jueces de la causa pongan en conocimiento de las autoridades competentes la situación de las niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados en autos, a los fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional […]” (in re “Escobar, Silvina y otros”, considerando 3º, del voto de la mayoría).
Por tanto, encuentro adecuado rever mi criterio y votar, como ya lo expresara, en concordancia con el Juez preopinante, resaltando, además, la importancia de que los órganos jurisdiccionales satisfagan la observación formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando transcripto con precedencia.

En el caso, corresponde librar oficio a la Asesoría General Tutelar a fin de que tome conocimiento de lo sucedido en la presente, así como al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires para que analice la conducta del Asesor Tutelar, ante el posible incumplimiento de las funciones que legalmente le corresponden.
En efecto, se le imputa a los encausados el hecho de haber dejado de manera conjunta a su hijo de apenas ocho meses de edad en una estación de tren por espacio de al menos quince minutos.
Ello así, llama la atención que en estas actuaciones seguidas a dos progenitores de un niño de poco tiempo de vida y el delito que se les imputa tiene a dicho ser por víctima, el Asesor Tutelar entienda que no le corresponde emitir dictamen, en resguardo de los derechos del niño y en cumplimiento de los mandatos constitucionales (en particular de la Convención de los Derechos del Niño) y de las funciones que por ley le corresponden.
Así las cosas, se desprende de la Ley Nº 1903 de la Ciudad en su artículo 49 donde establece las funciones de los Asesores Tutelares, las que de su simple lectura se desprende la distancia entre dichos propósitos y la efectiva actuación del funcionario en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento de detención y requisa de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian en que la detención, en la que se les secuestró un revólver a los encartados en la vía pública, se habría llevado a cabo a partir de dos llamados al 911 que no fueron posteriormente verificados por el Ministerio Público Fiscal, pues este último no habría logrado identificar a los supuestos denunciantes.
Ello así, si la Defensora y la Asesora Tutelar pretendían demostrar, acaso, que las llamadas al 911 habían sido simuladas por la propia Policía, no alcanza para ello con señalar que el Ministerio Público Fiscal no logró contactar a los denunciantes. No se trata de la prueba de una acusación, sino de la que acredita el peligro que justificaba la detención y requisa – más allá de que el mismo elemento probatorio pudiera servir para demostrar el ilícito enrostrado: aquí se lo valora a los fines de legitimar o no la injerencia policial –.
Así las cosas, las recurrentes pretenden aplicar aquí las estrictas reglas probatorias necesarias para condenar a una persona, cuando en realidad se trata de determinar si "ex ante" existía un riesgo tal que justificara la injerencia de los funcionarios.
Por tanto, entendemos que las dos llamadas son elementos suficientes para legitimar la detención y requisa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento de detención y requisa de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian en que la detención, en la que se les secuestró un revólver a los encartados en la vía pública, conlleva una violación del procedimiento establecido para la detención y la requisa, pues no se habría dado la situación fáctica que justifica tales injerencias ni se habría convocado a los testigos de actuación.
Ello así, la actuación de la Policía ante dos denuncias telefónicas en las que se daba cuenta de la presencia de un grupo de tres jóvenes, de los cuales uno tenía un arma, constituyen elementos positivos que permiten presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifican la detención y requisa de los ahora imputados para comprobar, o bien descartar, que tenían el arma y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.
Con relación a la falta de testigos, tal como lo expresó el Fiscal ante esta instancia al emitir su dictamen, seguir el procedimiento dispuesto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto exige invitar a las personas a mostrar sus efectos, habría implicado elevar el riesgo que se pretendía neutralizar, pues habiendo sido convocados los Policías por la presencia de personas armadas, invitarlos a mostrar el arma cargada podía tener consecuencias dañosas. Y, del mismo modo, solicitar la presencia de testigos en un caso de tales características implicaría un peligro al que no se puede exponer a ningún ciudadano.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación.
En efecto, el inciso 2º del artículo 49 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451 que sólo refiere la intervención del Asesor cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo dictado en el Expte. 6895/09, caratulado “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en N.N. s/infr. art. 181 inc. 3 CP –inconstitucionalidad”, por voto mayoritario.
Por lo tanto, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado) y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesoría Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no se encuentra facultada para intervenir.

En el caso, corresponde declarar inadmisible dicho recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora Tutelar.
En efecto, no debe ser admitido el recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público Tutelar pues éste no se encuentra legitimado para intervenir en el presente proceso toda vez que los exámenes médicos a los que fue sometido el imputado no concluyen que sea inimputable.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar el pedido de caducidad de instancia formulado por la demandada.
En relación con la cuestión analizada, se ha dicho que “[s]i se trata de un menor que ha alcanzado la mayoría de edad durante la sustanciación del juicio, … no corresponde tener por abandonada la instancia si no se le notificó la resolución que le acordaba participación en el juicio, pues de lo contrario, se vulnerarían los principios de defensa en juicio y de bilateralidad en el contradictorio” (Loutayf Ranea, Roberto G. y Ovejero López, Julio C., Caducidad de la instancia, ed. Astrea, Buenos Aires, p. 586).
En la especie, la inactividad que dio lugar a la perención cuestionada abarcó un lapso anterior a la concreción de la citación de los hijos de la actora que habían alcanzado la mayoría de edad –que, si bien había sido previamente ordenada, solo se llevó a cabo luego del acuse de perención–. Durante ese período, ninguno de los dos intervino en la litis ni contó con representación legal en el proceso. En efecto, desde el momento en que alcanzaron la mayoría de edad ellos no podían ser representados por su madre ni por el Asesor Tutelar (arg. arts. 57 y 59 del Código Civil y 17, inc. 9º, de la ley 1903), por haber cesado la causa de tal representación –es decir, la minoría de edad– (cf. aplicación analógica del art. 47, inc. 4º del CCAyT). No se libró por Secretaría una cédula para cumplir con lo ordenado en autos, ni se corrió vista al Sr. Asesor Tutelar de dicha providencia, medidas que hubieran permitido activar la citación ordenada y preservar los derechos de los interesados.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que resuelve no dar intervención en la causa a la Sra. Asesora Tutelar.
En efecto, conforme las funciones descriptas en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público N°1.903, de las constancias del legajo no surgen circunstancias que evidencien o justifiquen la intervención que pretende asumir la Asesora Tutelar respecto del imputado, para asegurar la defensa de sus derechos, los que se encuentran plenamente garantizados con la actuación de la defensa oficial.
En el caso concreto, la juez señalo un leve retraso madurativo, que no le ha impedido avanzar con sus estudios secundarios, ha trabajado como hielero durante varios años, y luego como taxista.
Sobre el punto, el Máximo Tribunal de la Ciudad ha ratificado esta postura en el Expte. nº 6895/09 “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en : “N.N. el 12 de julio del 2010.

En el caso corresponde admitir el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar.
En efecto, en numerosos precedentes se ha sostenido que el artículo 49 de la Ley N° 1903 establece las funciones que corresponden a los Asesores Tutelares en las instancias y fueros en que actúen y se entendió que era necesario precisar los alcances de esta representación, en cada caso concreto, en orden a determinar si reemplaza y/o concurre con la representación necesaria del curador (art. 57 inc. 3 y 62, C. Civ.) o con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.).
El artículo 49 de la Ley N°1903 dispone en su inciso 4º “Intervenir en los términos del art. 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de… los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.”
El artículo 59 del Código Civil establece “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa… so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.”.
Si bien en autos, no existe declaración de demencia y aún no se ha realizado la pericia tendiente a determinar la imputabilidad o no del imputado, la asesora tutelar se encuentra legitimada para actuar preventivamente, en función de lo expuesto en el artículo 152 bis del Código Civil, siendo que el artículo 144 del mismo cuerpo legal, prevé quienes pueden solicitar la declaración de demencia, especificando en su inciso 3 al ministerio de menores. Además, el artículo 482 del Código Civil establece concretamente que “A pedido de las personas enunciadas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados…” de lo que se colige la pertinencia de la actuación del ministerio público tutelar, en el marco de la normativa civil, aún en los casos donde no se declaró la demencia, cuando existiere un riesgo para la salud propia o de terceros, como ocurre en este caso, en base a una enfermedad o adicción al alcohol o drogas.
Más allá que la normativa desarrollada, permite concluir, que en el caso particular de autos, se ha ordenado la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado, cuenta con la capacidad suficiente para afrontar un juicio, así como también si pudo comprender el alcance de sus actos y dirigir sus acciones al momento de los hechos (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.C.), una interpretación pro homine de la normativa local implica reconocer la legitimación de la asesora tutelar, para actuar en forma conjunta con la defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de nulidad, interpuesto por la Defensa, del desarchivo efectuado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, el Fiscal de grado decidió archivar el presente legajo toda vez que no lograba dar con el paradero del imputado, la denunciante había manifestado su voluntad de no continuar con la causa y la imposibilidad de recolectar pruebas que permitan continuar con el curso de la investigación. Esta decisión no fue convalidada por el Fiscal de Cámara quien solicitó el desarchivo de las actuaciones.
Así las cosas, la denunciante no era el único sujeto interviniente en las presentes actuaciones a quien el Fiscal de grado tenía la obligación de hacerle saber tal decisión. Nótese que la Asesora Tutelar, antes que se disponga el archivo de la causa, ya había manifestado su intención de representar a los niños -, hijos de la denunciante y el imputado. En dicha oportunidad dispuso una serie de medidas y solicitó que se le notifique todo acto o cuestión que involucre a los niños que representa. Ello así, toda vez que refirió que dadas las circunstancias del caso, resultarían afectados los derechos a la dignidad e integridad psicofísica.
Al respecto, consideramos que existe un mandato constitucional que garantiza al niño la posibilidad de ser oído y de que sea ponderada su opinión en toda cuestión en que se encuentre comprometido su interés (arts 3 y 12.2 CDN, y las reglas 20 y 21 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños víctimas y testigos de delitos), por tanto , como sujetos de derechos, su opinión no podía quedar vedada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por ser autor penalmente responsable del delito de amenazas.
En efecto, la Defensa solicitó que se tome declaración testimonial de los hijos del imputado, en virtud de que considera que su relato sería necesario para desmentir varios dichos de la denunciante, pues pueden esclarecer cómo era el vínculo entre sus padres.
Así las cosas, la Magistrada de grado consideró, luego de oír a la Asesora Tutelar, que los hijos, que al momento de la audiencia eran menores de edad, no resultaban víctimas directas, así como tampoco testigos presenciales del hecho, por lo que su declaración no era útil a los fines de la dilucidación de los hechos. Asimismo remarcó que con su decisión intenta evitar que los hijos declaren contra sus padres cuando no son parte.
En consecuencia, la Defensa no logra demostrar que con esa prueba testimonial se habría logrado la absolución del imputado. Por lo demás, tampoco intentó controvertir la opinión del Asesor Tutelar mediante la solicitud de diversos medios probatorios tendientes a ponerla en crisis. Tampoco propuso, la producción de otra prueba diferente que supliera la deposición de los menores y que resultara útil a los efectos de determinar el contexto familiar en el que se produjeron los hechos.
Por tanto, corresponde confirmar la sentencia condenatoria en todo cuanto ha sido materia de agravio.

En el Código Civil se establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son representados promiscuamente por el Ministerio Tutelar, quien reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial -de jurisdicción voluntaria o contenciosa- en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil) (v. Sala II "in re" “O., M. R. c/GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, EXP 21.069/2, del 25/9/07, voto del Dr. Centanaro, entre otros, Sala II “Heredia Jorge Antonio c/ GCBA” del 31-10-2013, EXP 42049-0).
En el caso, el carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos. Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos (artículo 49, ley 1903).

En el caso, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de apelación presentado, en subsidio, por la Asesora Tutelar contra la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días.
En efecto, respecto a lo manifestado por el Fiscal de Cámara en relación a la legitimación procesal de la Asesora Tutelar para interponer el recurso, corresponde rechazar dicho planteo. El artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece la intervención del ministerio pupilar en aquellos casos en que una persona menor de dieciocho años (18) se encuentre investigado en una conducta calificada como delito. A su vez el artículo 40 de la Ley N° 2451 estipula, respecto al Asesor Tutelar, que “deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad. Este debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”. Asimismo, el artículo 31 de la mencionada ley en sus incisos 4 y 6 establece, entre las funciones del Juez Penal y Juvenil, conocer en los incidentes iniciados por el Asesor Tutelar y resolver pedidos de nulidad, impugnaciones y otros cuestionamientos realizados por el mencionado, relacionados con las acciones que lleve a cabo el fiscal. Corresponde entender que si se encuentra facultado para realizar dichos planteos, también se encuentra facultado para controvertir lo decidido. Como corolario corresponde señalar que en la Ley N° 1903, artículo 49 inciso 3) señala entre las atribuciones del Asesor General Tutelar, desistir de los recursos presentados por sus inferiores (en el mismo sentido causa n° 29269-00-CC/11 “Salto Ariel Fernando s/ infr. Art. 189 bis CP, resuelta el 7/11/2011, del registro de la Sala I).

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto, -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
De modo que, como se dijo, aquí no se persigue una pretensión vinculada directa e inmediatamente con la afectación al derecho a la educación pública como bien jurídico colectivo (si es que así cupiera considerarlo), “…lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 112), mas sí, como lo indica el propio Ministerio Público Tutelar, concerniente a intereses individuales –se consideren o no homogéneos– y, por tanto, enteramente divisibles.
En suma, lo que se pretende mediante la promoción de esta acción es una tutela preventiva tendiente a evitar eventuales daños a la integridad física de los menores que concurren al comedor de la escuela indicada. Ello así con sustento en las deficientes condiciones edilicias y de seguridad en las que se encontraría dicho sector del establecimiento educativo.
En el contexto dado, aun tomando la alternativa de máxima (esto es, que se encontrasen en juego intereses individuales homogéneos), no aparece acreditado en autos que los representantes legales del grupo de menores que asistirían al comedor de la Escuela Primaria hubiera adoptado una postura reticente respecto de la defensa de los derechos de éstos o que mediase una clara omisión en el interés de evitar que se produjera algún daño a la integridad física de sus representados.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- en un supuesto de afectación de derechos individuales homogéneos, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos –de incidencia colectiva– son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo “…cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos…” (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta ciudad (art. 137 CCABA).
Pues bien, teniendo en miras dicha regulación normativa y el supuesto acaecido en autos, el agravio introducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -falta de legitimación activa- encuentra sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso y en el sistema a través del cual se sostiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial invocando la legitimación extraordinaria introducida en el régimen jurídico interno a partir de la reforma constitucional de 1994.
Es que el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una “persona” o a un “habitante” a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción de amparo en defensa de los derechos homogéneos cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente -Ley N° 1903- ; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
Ello así, la solución a la que se llega es consecuencia de los intereses que se encuentran en juego y con el claro objeto de que los menores no queden desguarnecidos frente a los efectos que podría traer aparejados volver la situación a fojas cero, sobre todo cuando la medida cautelar dictada en autos ni siquiera fue recurrida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Finalmente, es pertinente subrayar que el criterio en el que se sustenta la solución a la que se arriba no implica establecer una regla única e irreductible, sino adecuar las pautas generales en las que se asienta la intervención del Ministerio Público Tutelar al caso concreto.
De modo que si se presentara un supuesto en el que, por el grado del perjuicio que pudiera producirse ante la no intervención inmediata del Poder Judicial, apareciera justificado presumir una dificultad de acceso a la justicia (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010), entonces habrá de evaluarse la posibilidad cierta de reconocimiento de la legitimación del Ministerio Público Tutelar, aunque más nos sea de modo provisional, hasta tanto, en su caso, pudiera integrarse la litis en debida forma.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente, o bien; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y cuya promoción le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- y en consecuencia revocar la medida cautelar ordenada por el juez de primera instancia.
Al respecto, corresponde destacar que la generalidad bajo la que quedan enunciados los supuestos abarcados en la demanda y dado que los pedidos aparecen por completo desligados de casos concretos, no es posible considerar que el Sr. Asesor Tutelar ha planteado un caso que habilite la intervención del Poder Judicial. En tal sentido, cuando un pedido de obras o de incremento de recursos humanos queda desligado de toda otra precisión, en realidad, la pretensión impactaría directamente sobre el modo en que se distribuyen, en el conjuntos de Hospitales, los equipamientos y el personal disponibles de acuerdo a evaluaciones que resuelven cómo hacer frente a las necesidades de la población global de los pacientes que se atienden en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según la complejidad, magnitud y frecuencia de las patologías en juego. (cf. mis votos en “Asesoría Tutelar Nº 2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ Otros procesos incidentales”, EXP 44138 / 2, sentencia del 18/12/2012 y en “Asesoría Tutelar Nº 2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ Otros procesos incidentales”, EXP 42018 / 1, sentencia del 13/12/2012).
En este sentido, conviene recordar que es el Poder Ejecutivo quien “…formula y dirige las políticas públicas y ejecuta las leyes…” (artículo 104, inciso 2 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Así entonces, ausente la necesaria identificación de situaciones jurídicas concretas comprometidas, corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución, en cuanto, al conceder la suspensión del proceso a prueba en favor del imputado, le impuso como regla de conducta la obligación de abstenerse de contactarse por cualquier medio con sus hijos menores, ello sin perjuicio del régimen de visitas que pueda disponerse en sede civil.
En efecto, debe confirmarse la regla de conducta impuesta pues, los menores han sido indicados como damnificados de los hechos aquí pesquisados, los que fueran encuadrados en el contexto de violencia familiar. Incluso desde el Equipo de Orientación de la entidad educativa a la que concurren los niños, se ha afirmado que los menores se encontraban mal y que efectuarían una denuncia penal para informar la situación.
Ello así, valorando que según los testimonios de los vecinos, los niños se encontrarían sometidos a un clima de violencia permanente, la pauta impuesta por el a quo, ante el expreso pedido de la Fiscalía y la Asesoría Tutelar en la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta por demás ajustada a derecho, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Juez ha afirmado que si el imputado solicita ante la Justicia Civil un régimen de visitas, la pauta se acotará a lo que en ese fuero se disponga. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes del Hospital Público.
En efecto, el Asesor Tutelar no identifica en forma fehaciente la actualidad o inminencia de la afectación de derechos o la imposibilidad de alcanzar su resolución por otros medios (cf. art. 14, CCABA). En otras palabras, varias de las peticiones parecen tener por fundamento un pedido de la directora o la subdirectora del Hospital en conversaciones informales, tal es el caso del nombramiento de más de cien profesionales –enfermeras, técnicos, psicólogos, anestesiólogos, etc.– o la compra de un autoclave.
En otras ocasiones no es posible establecer en forma palmaria la gravedad de la supuesta omisión –como la alegada falta de espacio en el archivo de historias clínicas– y, en general, las pretensiones se basan en informes que no permiten distinguir el nivel de urgencia, el estado real de lo denunciado o la falta de alternativas viables.
En este sentido, la razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos –u omisiones– que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos en la Constitución (v. dictamen del Dr. Bausset al que remite la CS, en Fallos: 327:2512).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes del Hospital Público.
En efecto, el Asesor Tutelar representa niños, incapaces o inhabilitados en forma promiscua y está legitimado a promover acciones o requerir medidas cuando se demuestra que dichas personas carecen de asistencia o representación legal, fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes, parientes o personas a cargo, o hubiese que controlar su gestión (cf. art. 49, incs. 2º, 3º y 4º, ley 1903; art. 125 CCABA). En autos nada de esto fue alegado. Si bien al tratarse de una maternidad se descuenta la atención de niños, no puede presumirse que los usuarios del sistema carezcan de la representación necesaria o que esta sea pasiva frente a las supuestas omisiones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En numerosos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (cf. Fallos: 306:1125, 308:2147, 310:606, 333:1212, entre otros).
En este sentido, y a pesar de que el titular de la Asesoría Tutelar ha promovido la presente demanda en su carácter de Asesor Tutelar, de todos modos todavía debería acreditar la existencia de un caso o causa. En particular, dada la extensísima lista de pretensiones y que no se invoca la representación de ningún niño o incapaz, para descartar el cuestionamiento a su legitimación, incluso en ese supuesto, al menos hubiese sido necesario trascender las afirmaciones genéricas, y especificar el interés comprometido y el colectivo afectado frente al detalle de las omisiones de la demandada (cf. art. 8º, ley 2145).
La Corte Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que no se puede fundar la legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (v. Fallos: 321:1352, 327:2512, 331:1364, 331:2287, entre otros) y tampoco es posible sostener que las falencias alegadas le confieran por sí legitimación para iniciar una demanda, en tanto implicaría inferir que diseñar las políticas públicas en materia de salud es una de sus atribuciones. En síntesis, el razonamiento del Sr. Asesor Tutelar, a fin de fundar su legitimación para intervenir a favor de los intereses de niños y adolescentes que asisten a la maternidad, es insuficiente si no logra demostrar el mal funcionamiento del servicio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes del Hospital Público.
En efecto, el ámbito judicial no es el propicio para debatir las prioridades en materia de salud pública y, por otra parte, el plexo constitucional impide la intervención de los magistrados cuando no existe un caso, causa o controversia concreta (cf. art. 106, CCABA).
En otras palabras, se inició la demanda “…por hallarse gravemente afectados los derechos a la salud, a la integridad física, al acompañamiento en el parto, a la unidad familiar y a la dignidad de los niños, niñas –nacidos y no nacidos– madres, padres y demás adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital…”, pero no se invocó caso concreto alguno, ni se explicó en forma adecuada cómo las falencias apuntadas han generado una situación de urgencia que hubiese justificado la demanda de amparo (v. args. TSJ en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT nº 2 c/ GCBA s/ amparo”, Exp. 9264/12, sentencia del 19/12/2013).
Como es sabido, es el Poder Ejecutivo quien “formula y dirige las políticas públicas y ejecuta las leyes” (cf. art. 104, inc. 2, CCABA), y no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos o intereses (v. Fallos: 263:397, 326:1007, 326:3007, 326:2998, entre otros). En este sentido el Asesor Tutelar no ha demostrado la existencia de una cuestión judicial concreta, en tanto la mera enumeración de requerimientos formulados verbalmente por directivos del hospital, reunidos con información producida por la Auditoría General de la Ciudad e informes de la Superintendencia Federal de Bomberos no definen el marco de una relación jurídica relevante a los efectos de iniciar una demanda.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes del Hospital Público.
En efecto, lo que se pretende mediante la promoción de esta acción es una tutela preventiva tendiente a evitar eventuales daños a la integridad de los menores que concurren al nosocomio indicado. Ello así con sustento en las deficientes condiciones de infraestructura, insumos y recursos físicos en las que se encontraría dicho establecimiento. En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso en un supuesto de afectación de derechos de incidencia colectiva, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo “…cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos…” (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta Ciudad (art. 137 CCABA).
Pues bien, teniendo en miras dicha regulación normativa y el supuesto acaecido en autos, el agravio introducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -falta de legitimación activa- encuentra sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso y en el sistema a través del cual se sostiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial invocando la legitimación extraordinaria introducida en el régimen jurídico interno a partir de la reforma constitucional de 1994. Es que el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una “persona” o a un “habitante” a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente - Ley N° 1903- (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cese en su omisión de prestar adecuada atención a los pacientes del Hospital Público.
En efecto, la legitimación se encuentra supeditada a la existencia de un caso judicial. En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia (voto Dr. Lozano, considerando 3, en “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT nº2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº 9264/12, del 19/12/2013) indicó que “resulta indispensable dilucidar si la pretensión descripta configura la existencia de un “caso judicial”, es decir si ella demuestra que exista una relación jurídica concreta que genere un derecho para quien acciona”; que “La generalización de la pretensión es lo que aleja el objeto propuesto del que puede constituir el de un proceso judicial, particularmente, porque, más allá de la formulación lata del reclamo, no se mostró que el derecho a la salud del grupo etario en cuestión sufriera afectación alguna…”. Agregó que “El interés por tener sistemas de salud eficientes y eficaces, con abstracción de su uso concreto por una persona, es compatible tanto por razones humanitarias como por la sensación de seguridad que suscita para supuestos en que se torne necesario, pero está vastamente difundido en la sociedad que todos estamos interesados por igual o, al menos, no podemos distinguir matices al respecto. No es por ello posible concebir una causa, porque todos seríamos actores y asimismo demandados. Ese interés general, esto es, compartido por toda la sociedad, que el Estado debe satisfacer, tiene por lo mismo a la sociedad como obligada. No existe un pleito de toda la sociedad contra el Estado, por la sencilla razón de que no hay dos partes adversarias.
Por lo mismo, el derecho a la salud reconocido como un derecho de toda la sociedad, generaría para cada uno de los miembros de esa sociedad un derecho subjetivo a recibir ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado. Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no suscita controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteo que debe ser solucionado en los comicios…”, en el "sub lite" el Asesor Tutelar no ha logrado acreditar la existencia de un caso o controversia que justifique la intervención de los órganos judiciales, pues en su presentación inicial el amparista se limitó a efectuar una reseña de diversas normas nacionales e internacionales referidas a esos derechos y a citar doctrina y jurisprudencia sobre el tema, sin esbozar un perjuicio actual -o inminente- concreto sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En definitiva, no identifica en ninguna oportunidad a un menor de edad o una persona con padecimientos mentales que no hubiera recibido el servicio de salud o lo hubiera recibido de manera deficiente.

En el caso, el Asesor Tutelar tiene legitimación procesal para solicitar que la demandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- cese en la violación del derecho a la salud y discriminación de los niños, niñas, adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital de Rehabilitación “Manuel Rocca”.
En este sentido conviene destacar que en el ámbito local existe “causa contencioso-administrativa” cuando el actor es titular de un interés jurídico tutelado por el ordenamiento normativo ––artículo 6, Código Contencioso Administrativo y Tributario–– y, a su vez, dicho interés se ve afectado ––daño cierto, actual o futuro–– por una acción u omisión imputable a una autoridad administrativa ––tal como éstas son definidas en los artículos 1 y 2, Código Contencioso Administrativo y Tributario–– de manera que, a través de la acción intentada, se pretenda prevenir, cesar o reparar los efectos lesivos que se invocan.
Siendo la presente una acción de amparo, cabe asimismo tener en consideración lo establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, dentro de los intereses jurídicos tutelados que menciona el artículo 6 -y que habilitan a su titular a ocurrir por ante los tribunales judiciales de este fuero en caso de su eventual afectación- se encuentran, por un lado, los derechos subjetivos y, por el otro, los derechos colectivos.
En este sentido, sólo existe “caso judicial colectivo” si reconocemos los siguientes extremos, el objeto colectivo, el sujeto titular y, por último, el nexo entre ambos (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 367 y 437).
En la especie, el Asesor Tutelar nº 2 dedujo acción de amparo invocando la violación del derecho a la salud y discriminación de los niños, niñas, adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital de Rehabilitación “Manuel Rocca”. A su vez, sostuvo su legitimación activa con sustento en el artículo 49, incisos 2 y 4, de la Ley N° 1903. En consecuencia es claro que no invocó un derecho subjetivo sino derechos de incidencia colectiva en los términos del artículo 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional, y 14, 2º párrafo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que se encuentra legitimado para intervenir en este proceso.

En el caso corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- ya que el Asesor Tutelar tiene legitimación procesal para solicitar que esta cese en la violación del derecho a la salud y discriminación de los niños, niñas, adolescentes y personas con padecimientos mentales que reciben atención médica en el Hospital de Rehabilitación “Manuel Rocca”.
En este sentido, es claro que el Asesor Tutelar no invocó un derecho subjetivo, sino derechos de incidencia colectiva en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y 14, 2° párrafo, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En cuanto al interés que suscita la salud, cabe destacar que el objeto colectivo es: a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo, sino compartido por un sinnúmero de personas de modo superpuesto y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes; b) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general). En otras palabras, los objetos colectivos no deben limitarse a los casos señalados en términos puntuales y expresos por el legislador ––tanto en el texto de la Constitución nacional y local, como por ejemplo el ambiente y los usuarios y consumidores–– sino que el concepto de “los derechos de incidencia colectiva en general” (artículo 43, Constitución Nacional) y “los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos” (artículo 14, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe incluir “cualquier interés ––llámese individual o social–– siempre que su afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social y económico” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 433).
En particular, en el caso de las omisiones en que incurre el Estado en materia de salud, he dicho que el “derecho es individual pero a su vez colectivo porque su objeto es colectivo (preservación de la salud) e incide en el campo social en términos plurales y relevantes (protección de los sectores más vulnerables)” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 433-435).

En el caso corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- ya que resulta inadmisible su argumento relativo a que el Sr. Asesor Tutelar no ha demostrado ni acreditado quienes (con nombre y apellido) son los menores o incapaces por los cuales estaría ejerciendo la representación en juicio en los términos del artículo 59 del Código Civil.
De conformidad con lo expuesto por esta Sala en la causa caratulada “López Jorge Ramón y otros contra OSCABA s/ amparo (art.14 CCABA)" EXP 33136/0, sentencia del 04/3/2010, el artículo 59 del Código Civil instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aquí, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme la doctrina, en nuestro sistema, coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho (Llambías J.J., Benegas P.R., Posse Saguier F. Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002, pág. 230). En el mismo sentido, se considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo.
Esta lectura resulta especialmente justificada en los casos en que se encuentra en juego el derecho a la salud. En efecto, este derecho exige que se extremen los recaudos a fin de asegurar al incapaz una adecuada representación legal, habida cuenta de la trascendencia del derecho y la urgencia con que habitualmente ha de procurarse el remedio judicial y las consecuencias irreparables que puede comportar la demora.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- y en consecuencia revocar la medida cautelar ordenada por el juez de primera instancia en relación a los problemas de personal e infraestructura del Hospital de Rehabilitación "Manuel Rocca".
Al respecto, corresponde destacar que la generalidad bajo la que quedan enunciados los supuestos abarcados en la demanda y dado que los pedidos aparecen por completo desligados de casos concretos, no es posible considerar que el Sr. Asesor Tutelar ha planteado un caso que habilite la intervención del Poder Judicial. En tal sentido, cuando un pedido de obras o de incremento de recursos humanos queda desligado de toda otra precisión, en realidad, la pretensión impactaría directamente sobre el modo en que se distribuyen, en el conjuntos de Hospitales, los equipamientos y el personal disponibles de acuerdo a evaluaciones que resuelven cómo hacer frente a las necesidades de la población global de los pacientes que se atienden en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según la complejidad, magnitud y frecuencia de las patologías en juego. (cf. mis votos en “Asesoría Tutelar Nº 2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ Otros procesos incidentales”, EXP 44138/2, sentencia del 18/12/2012 y en “Asesoría Tutelar Nº 2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ Otros procesos incidentales”, EXP 42018/1, sentencia del 13/12/2012).
Conviene recordar que el ámbito de potestades asignado a la judicatura, por regla, está destinado a resolver controversias de derechos y no a tomar posición en torno al mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por otras ramas del estado.
Así entonces, ausente la necesaria identificación de situaciones jurídicas concretas comprometidas, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, no obstante los fundamentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la intervención del asesor tutelar una vez adquirida la edad de 18 años de edad por el imputado (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011), en el caso no se haya acreditada dicha circunstancia de manera concreta y fehaciente.
Ello así, ante la duda suscitada, y prestando atención a la especial contemplación que la normativa vigente le confiere a la persona antes de cumplir los 18 años de edad, resulta prudente que el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia prosiga en su intervención hasta que se clarifique dicho extremo, lo que no parece probable dado que el Fiscal ha omitido acompañar el acta de nacimiento que esclarecería el punto y no ha ofrecido prueba al respecto para el eventual debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, la actuación del Asesor Tutelar, una vez que la persona acusada cumple los dieciocho años edad, ocurre de pleno derecho, con el mero paso del tiempo, no estando sujeta a ninguna condición.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla cuando existen dudas respecto de la acreditación de la edad del menor al momento del hecho. En dicho sentido, es clara la previsión del artículo 3 de la Ley N° 2451, cuando presume: “Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”.
De la lectura de autos, surge que, al momento de ser detenido, el encartado contaba con 17 años de edad, según él mismo lo manifestara. Esta circunstancia es corroborada por las diferentes constancias de antecedentes del nombrado (, aunque no se advierte agregada en autos copia de partida de nacimiento o del documento nacional de identidad del nombrado, que sí permita acreditar fehacientemente los extremos señalados.
Ello así, ante la duda, debe estarse ante el interés superior del niño, correspondiendo la continuidad en la intervención de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, conforme d el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, cesa la participación de la Asesoría Tutelar (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011).
De la compulsa de las actuaciones se desprende que, al momento de su aprehensión, el imputado aportó su nombre, documento nacional de identidad, fecha de nacimiento, datos filiatorios y domicilio. La información en cuestión resulta coincidente con la que ha brindado a lo largo de la tramitación de la presente, como en el caso de la audiencia de intimación de los hechos, donde refirió la fecha de su nacimiento. A ello se suma el informe cursado por el Registro Nacional de Reincidencia, que da cuenta de que, en otro proceso seguido contra el encartado, éste brindó la misma información que la aportada en la presente.
Ello así, el encartado ha alcanzado la mayoría de edad con anterioridad al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, corresponde no hacer lugar al planteo efectuado por la Asesoría Tutelar y disponer el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

La locución intimación del hecho en el artículo 47 de la Ley Nº 2451 sirve para determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo fijado en la norma procesal para realizar la investigación preparatoria. Así, diversos hitos procesales pueden ser equiparados por sus efectos a la audiencia prevista por el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad.
En el caso, corresponde considerar como tal a la citación que efectuare el fiscal para intimar al sujeto del hecho que se investiga, independientemente de haber postergado la audiencia a los fines de dar intervención al Asesor Tutelar y a la Defensoría Oficial, atento a que el imputado tomó conocimiento de su condición y solicitó la asistencia del Defensor Oficial.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto se expidió solamente respecto del planteo de los aquí actores y su grupo familiar, por considerar que la rotunda negativa de los demás interesados a sumarse a esta acción no podía modificar la integración de la "litis" y en consecuencia rechazó la intervención autónoma de la Asesora Tutelar.
En este sentido, debe señalarse al respecto que la presente acción no podría clasificarse de aquellas en que se protegen derechos de incidencia colectiva. En efecto, las actoras requirieron “una solución que permita a todas las familias acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose la integridad familiar”.
Vale decir que los derechos que se invocan, son derechos subjetivos, el derecho de los grupos familiares que encabezan las actoras a una vivienda digna. No tiene carácter colectivo la contienda, en la medida en que el bien afectado -la vivienda digna- cuya tutela se pretende es de carácter particular, no pertenece a la colectividad. No se trata de un bien que pertenezca a toda la comunidad, de carácter indivisible y sin posibilidad de exclusión alguna.
Justamente, el error que pareciera haber permeado en el trámite de estas actuaciones se relaciona con la falta de diferenciación de la pretensión procesal del caso, esto es el requerimiento de una solución habitacional en virtud del decreto que ha dispuesto el desalojo administrativo de una plaza, con una pretensión anulatoria del decreto en cuestión -que no ha acaecido-, cuyos efectos eventualmente sí podrían haber incidido sobre una pluralidad de sujetos, distintos de los actores en este pleito. Claro, está, en esa hipótesis tampoco nos encontraríamos frente a un derecho de incidencia colectiva, sino frente a un caso de derechos plurindividuales; de cuyo debate podrían resultar beneficiados quienes no hubiesen comparecido en el pleito.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto se expidió solamente respecto del planteo de los aquí actores y su grupo familiar, por considerar que la rotunda negativa de los demás interesados a sumarse a esta acción no podía modificar la integración de la "litis" y en consecuencia rechazó la intervención autónoma de la Asesora Tutelar.
Entre las atribuciones del asesor tutelar se encuentra la de tomar la necesaria intervención en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, cuando se encontrasen comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el pertinente dictamen (art. 49, inciso 1°, Ley N°1903). Asimismo, se establece la atribución de promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as en el supuesto en que carecieren de asistencia o representación (art. 49, inciso 2°, Ley N°1903). Finalmente en el inciso 4° de ese artículo, se dispone que el órgano en cuestión, puede intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectase los derechos de menores o incapaces, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
En estos términos, cabe concluir que en la ley local se viabiliza, de modo concordante con lo que se preceptúa en el artículo 59 del Código Civil, la intervención promiscua de la asesoría tutelar en el caso en que los menores tuvieren representantes legales.
Que, en el contexto, aún tomando la dudosa alternativa de la inactividad de los representes legales, -a pesar del posible conocimiento de la existencia del pleito y las consecuencias negativas que de ello pudiere derivarse para los niños que componen los grupos familiares-; lo que podría justificar la intervención del asesor en defensa de sus derechos, ni siquiera sería admisible cuando no han sido identificados por quien pretende representarlos. En efecto, de los relevamientos realizados, aún de los que emanan de la asesoría tutelar no surgen los datos personales (nombre completo, D.N.I) de los menores que allí residirían. Tales imprecisiones impiden tener por configurada esta hipótesis.

En el caso, corresponde revocar la resolución que ordenó continuar la tramitación de la causa al no haber prosperado la mediación intentada por el imputado y su defensa y, en consecuencia ordenar se disponga lo necesario para fijar una audiencia de mediación sin que ello obste a la continuación de la tramitación de la causa.
En efecto, no es admisible sustituir el juicio de la madre en ejercicio de la patria potestad del niño con quien convive por la opinión de la Asesora Tutelar, que no cuestiona tal ejercicio de la patria potestad y que no informa haber oído lo que el niño tenga para decir del asunto, aunque basa su juicio en un incidente que habría ocurrido cuando tenía cuatro años menos que en la actualidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución mediante la cual se convocó a las partes a una audiencia de mediación.
En efecto, la Asesora General Tutelar adjunta en su informe ha señalado que, al momento del hecho, el ámbito de autodeterminación de la imputada se encontró reducido. Así entonces, la solución que se impone es la del sobreseimiento y no la que resuelve el caso a través del instituto de la mediación. En el mismo informe indica que el instituto de la mediación deviene improcedente en tanto no se encuentra acreditado el cumplimiento del tratamiento psiquiátrico señalado por los peritos como imprescindibles para contar con la capacidad jurídica para afrontar un proceso penal.
Ello así, resulta inadecuado que las partes lleven adelante un procedimiento cuyo presupuesto esencial consiste en que todos los intervinientes tengan la capacidad para decidir por sí mismos de forma libre y voluntaria sobre las cuestiones controvertidas, pudiendo negociar y asumir compromisos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la caducidad de la instancia.
En efecto, el examen de las constancias de la causa permite comprobar que desde la última actuación que tuvo por efecto impulsar el proceso transcurrió el plazo de treinta (30) días previsto en la norma aplicable (cf. artículo 24 de la Ley de Amparo).
Las circunstancias invocadas por la actora no obstan a la configuración del instituto en análisis, toda vez que no son un supuesto jurídicamente previsto como excepción.
En cuanto al planteo del Sr. Asesor Tutelar cabe señalar que la necesidad de que se le confiera vista previa al dictado de la caducidad no se desprende de disposición jurídica alguna.
Vale destacar que nada impide al Magistrado la compulsa y seguimiento de la causa en los estrados del juzgado ni efectuar eventuales planteos frente a la falta de impulso por parte de los progenitores de los menores.
Finalmente, es claro que en caso de conferirse la vista previa al Asesor se concretaría un acto de impulso procesal, lo que imposibilitaría el dictado de la caducidad. De tal modo se consagraría un supuesto de excepción no previsto normativamente consistente en la no perención de causas en las que actúa la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 2145.
En efecto, la Asesoría Tutelar interpone recurso de apelación y lo funda en que previo a declararse la caducidad se debía correr traslado a la recurrente.
Ello así, la actora, además de constituirse en una de las partes que tiene a su cargo el impulso del proceso, también se erige en representante necesario de los menores a su cargo y debe ser ponderado como quien mejor puede dar cuenta de las necesidades de su grupo familiar.
En tal sentido, sólo cabe observar la inactividad procesal que derivó en la declaración de la caducidad de la instancia como la circunstancia objetiva de un plazo legal que ha transcurrido sin el impulso necesario para detener su marcha, mas no, como pretende el recurrente, como un supuesto de inacción que pueda juzgarse dañoso para los hijos de la accionante, dado que no se han aportado elementos que permitan discernir la realidad de una negligencia o de una conducta electiva traducida en el abandono de la causa.
Ante ello, corresponde inclinarse por ésta última, dado que no se encuentra bajo disputa la capacidad de la actora y esta no puede indirectamente sostenerse merced a las condiciones de pobreza que se expresan en las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 2145.
En efecto, la Asesoría Tutelar interpone recurso de apelación y lo funda en que previo a declararse la caducidad se debía correr traslado a la recurrente.
Ello así, y teniendo en cuenta las previsiones de orden público de la Ley N° 1903, (cf. art. 49, inciso 2°), entiendo que ante la presencia de menores con derechos en juego de naturaleza esencial para su desarrollo de vida adecuado, justificaba en el caso, ante la inactividad procesal de sus progenitores, correr vista al ministerio de la tutela para el adecuado ejercicio de la defensa de sus representados. Ello, en la perspectiva de una posible indefensión del niño, máxime cuando la presente causa implica la posible existencia de una lesión de derechos ocasionada por un obrar manifiestamente ilegítimo o arbitrario.
Ante ello, cabe recordar que la Corte Suprema ha afirmado que estando en juego un “derecho de carácter alimentario, la aplicación rígida del principio de caducidad debe atemperarse y las facultades instructorias del tribunal cobran particular relevancia.” (Fallos 329:4213). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la querella cuestiona que se haya celebrado la audiencia sin la presencia del
Asesor de Menores que representa a la hija de la denunciante.
Asiste razon al recurrente ya que la falta de notificación al Asesor de Menores invalida el acto ya que, si bien las partes habían sido citadas para ese día, a los fines de que se efectúe la audiencia de debate, y el Asesor Tutelar había manifestado que su concurrencia sólo era necesaria en el caso de que la menor tuviera que declarar en Cámara Gesell, lo cierto es que nunca lo anoticiaron de que se había solicitado una suspensión de juicio a prueba.
Al haberse dejado sin efecto el debate para celebrar una "probation", la intervención y el rol del Asesor Tutelar -que defiende los intereses de la víctima- cambia en función de los fines que persigue el mencionado instituto.
La víctima es uno de los actores dentro del procedimiento de decisión de la suspensión, por ello y más allá de la solución que se adopte en el caso, debe ser escuchada previamente para que emita su opinión sobre la procedencia del beneficio, como así también respecto a las pautas de conducta y a la reparación del daño ofrecida.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el traslado conferido al Asesor Tutelar en forma posterior al dictado de la "probation", para que se expida sobre la nulidad de la audiencia, resulta tardío y no es
suficiente ni adecuado a los fines de proteger y defender los intereses de la niña, por lo
tanto ello tampoco subsana la omisión de anoticiamiento previo.
Ello así, la falta de intervención del Asesor como parte invalida el acto procesal celebrado al que debió ser convocado, y todo lo obrado en consecuencia.

Una interpretación amplia de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Civil en consonancia con lo dispuesto en la Ley Nº 1903 (orgánica del Ministerio Público), permite sostener que el Asesor Tutelar suple la eventual falencia, negligencia o, bien, la omisión en la que incurriesen los representantes legales (independientemente del accionar de aquellos), con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
En sintonía con una interpretación de este tipo, cabe destacar que mediante la Ley Nº 26.994 (sin vigencia aún) se deja de lado aquel concepto de “representación promiscua”, reemplazándolo por el de “actuación complementaria”.
De tal modo, aquel carácter complementario implica que, aún sin que medie recurso de los representantes legales, nada obsta a que el Asesor Tutelar ejerza la facultad de apelar en aquellos casos en que considere afectados -directa o indirectamente- los derechos de niños, niñas, adolescentes o de personas afectadas en su salud mental, según el caso.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver en esta instancia, planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
En primer lugar, cabe señalar que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado del tipo como el pretendido, pues tratándose de recursos concedidos en relación, una vez arribado el expediente a la Sala, el ordenamiento procesal no prevé actuaciones adicionales al dictado de la sentencia (cf. arts. 220, 223, 245).
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el Tribunal habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General –en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues –claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código de rito.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
Ahora bien, es cierto que en los casos en los que los titulares de las Asesorías de primera instancia recurren decisiones de los tribunales de grado, los representantes del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara tienen la facultad de desistir de los recursos y es por tal razón que se les confiere vista a éstos últimos; i.e. a los fines de que manifiesten si mantienen o no las apelaciones (cf. artículos 49, inciso 3, 52 y 53 de la ley 1903).
En tales casos, la actuación de los Asesores ante la Cámara se limita o bien a desistir o bien a insistir en el recurso. Ello así, se advierte que en las presentes actuaciones la omisión en la que ha incurrido el Tribunal sólo tuvo como consecuencia privar a la Magistrada de tal potestad. Sin embargo, en los hechos, ello no implicó menoscabo alguno para los derechos de sus representados.
En primer lugar, es claro que no era su intención desistir del recurso, por lo que tal derecho no ha sido afectado.
Por otra parte, si se considera que su voluntad era la de mantener el recurso, es preciso poner de relieve que no ha indicado las defensas que se ha visto privada de oponer. En efecto, no podría hacerlo puesto que no se encuentra entre sus prerrogativas la de ampliar los fundamentos expuestos en la instancia anterior.
Ello así, no es posible advertir lesión o vicio trascendente que torne viable su petición.

En el caso, considero que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que debió darse intervención a la Sra. Asesora Tutelar Subrogante ante la Cámara, y conferir intervención a dicho Ministerio a fin de que haga valer los derechos que estime corresponder.
En efecto, el artículo 53 de la Ley N° 1903 prevé entre las atribuciones y competencias de los Asesores Tutelares ante las Cámaras de Apelación intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
En primer lugar cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es "... descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones..." (ver Fallos, 325:1347; 330:4498 y 332:1115; también doctrina de Fallos, 305:1945 y 320:1291).
Con relación al carácter de la representación promiscua, el artículo 59 del Código Civil establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación –art. 494 del Código Civil- (v. Fallos, 312:1580).
A partir de tales premisas cabe apuntar, que no hubo intervención del Ministerio Tutelar ante esta instancia con carácter previo a la adopción de la sentencia de autos.(Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 279 del Código Procesal Penal en tanto que al momentode interponerse ya carecía el presentante de legitimación activa para interponerlo, conforme lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad "in re" "Saucedo", donde se sostuvo que si para dicho momento procesal el imputado menor de edad ya adquirido la mayoría de edad, cesaba desde ése momento la intervención de la Asesoría Tutelar, debiéndose respetar, por cuestiones de seguridad jurídica, lo resuelto por el Superior.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición deducido por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara contra la sentencia de este Tribunal que, por mayoría, desestimó su intervención y revocó la sentencia de grado.
En efecto, el recurso deducido resulta improcedente, en punto a la pretendida intervención autónoma del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara.
Ello es así porque -aun cuando se ignora el vínculo entre la menor y la amparista, ni se acreditó la guarda legal- no existen elementos de juicio idóneos para acreditar la ausencia de representación legal de los padres.
Ese extremo, esencial para justificar el temperamento propiciado por el Sr. Asesor Tutelar, se aprecia huérfano de sustento. Para más, aun tomando el informe socioambiental, en éste no existe un análisis acabado de la situación que motivaría la intervención autónoma del Sr. Asesor Tutelar.
Así las cosas, los extremos invocados para asumir la representación que pretende el recurrente carecen de suficiente sustento fáctico, por lo que su reposición debe ser desestimada.
Entiéndase bien, lo decidido precedentemente no importa negar la posibilidad de que la menor acceda a la jurisdicción para la defensa de sus derechos. Por el contrario, lo que se establece es que en el "sub examine" no se encuentran acreditados los requisitos para el ejercicio de la representación que el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara pretende asumir.

En el caso, corresponde admitir el recurso de reposición deducido por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara y en consecuencia, admitir su intervención autónoma en favor de la menor involucrada en la presente acción de amparo.
En efecto, frente a la situación de personas que se hallan en situación social crítica se deben atenuar las reglas adjetivas, para evitar desnaturalizar los derechos fundamentales. Se impone, pues, dar primacía al principio de realidad que determina el margen de actuación y tratar dentro de ello de evitar perjuicios que podrían ser irreparables para una persona menor de edad.
Las constancias de la causa comprueban la existencia de una persona menor de edad que se encontraría en situación de vulnerabilidad que convive con la parte actora y que merece, en esta instancia cautelar de adoptar las medidas tendientes a su resguardo. Ello a tenor de las obligaciones internacionales asumidas sobre el punto por el Estado Argentino (Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley N°23.849), que naturalmente obligan a esta jurisdicción.
En la causa, de esta evaluación inaugural y de la necesidad de brindar adecuada tutela, surgiría que la amparista tiene a su cargo a una persona menor de edad. Asimismo, de la ponderación inicial de las constancias, y sin perjuicio de que deba ser luego acreditado en forma concluyente, los padres de la persona menor de edad se hallarían imposibilitados, por distintas razones, de presentarse y ejercer su representación. Sobre estas bases, en forma provisional, cabe admitir la intervención del Sr. asesor tutelar ante la Cámara según lo establecido en el artículo 59 del Código Civil.(Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al pedido de nulidad de la declaración del hijo del imputado, menor de edad, en cámara Gesell.
En efecto, la Defensa se agravió de la declaración prestada por un menor en el marco de una cámara Gesell pues el niño, a criterio de esa parte, habría declarado bajo error, en la creencia de que se trataba de un proceso para determinar con quien preferiría vivir y no de una causa penal contra su padre.
Sin embargo, la Licenciada que llevó adelante el acto fue lo suficientemente clara cuando en forma previa a la declaración, manifestó al niño “…sabes que no estás obligado a decir algo que pueda perjudicar a tu papá”, a lo que el menor respondió que “sí”.
Cabe agregar que en el acto intervino la Asesora Tutelar a efectos de resguardar los derechos del menor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que declaró la incompetencia del fuero y dispuso la remisión de la causa a la Justicia Criminal y Correccional.
En efecto, la Defensa cuestionó que la decisión recurrida había sido tomada sin intervención de la imputada ni de la Defensa, inobservándose el trámite previsto para la sustanciación de las excepciones. Indicó que tampoco se escuchó a la Asesoría de Tutelar respecto del planteo Fiscal de incompetencia en atención a la edad de la niña denunciada.
Al momento en que la Fiscal solicitó la incompetencia, no se había efectuado intimación alguna por el hecho investigado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal por lo que no parecía necesario efectuar traslado del planteo a la denunciada, a la Defensa oficial o a la Asesoría Tutelar. Ello sin perjuicio de los derechos que le asisten a toda persona que ha sido mencionada como imputada en una denuncia de
presentarse espontáneamente y ejercer su defensa.
De todos modos, lo cierto es que en el caso la ausencia de traslado del planteo de incompetencia no ha ocasionado perjuicio, de forma tal que aplicar la sanción pretendida importaría declarar la nulidad por la nulidad misma.

En el caso, corresponde confirmar la legitimación del Asesor Tutelar para apelar la sentencia de grado.
En efecto, de una lectura armónica de los artículos 39 de la Constitución de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires y el artículo 40 de la Ley N° 2451 surge que habiéndose reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos se les debe garantizar la protección integral por medio de la participación de los organismos competentes.
La Asesoría Tutelar es la encargada de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que le asisten a toda persona menor de dieciocho años.
Si bien no se ha constatado de modo fehaciente la identidad del acusado, lo cierto es que aquél al momento de ser detenido manifestó tener 16 años de edad y así se sostuvo en adelante. Conforme lo establece el artículo 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, "mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho dieciocho (18) años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”
Ello así, y atento a que del legajo se advierte que el encausado reviste el rol de imputado en la causa, la Asesoría Tutelar cuenta, en principio, con legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones, criterio que puede verse modificado eventualmente, de establecerse la mayoría de edad del referido.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de la Asesoría Tutelar de ser tenida por parte en la presente causa por carecer de legitimación.
En efecto, no existe elemento alguno que permita establecer que los menores de edad que habitan en el inmueble cuyo allanamiento, desalojo y restitución a la querella se ha ordenado, cuyos derechos dice representar la Asesoría Tutelar, revistan el carácter que exige la ley para habilitar su intervención (imputado, víctima o testigo), ni hay razones que permitan suponer que aquéllos, además de estar allí bajo la tutela de sus padres o representantes legales, se encuentren desamparados o vayan a estar en una situación de riesgo, a causa de lo que pueda decidirse —provisional o definitivamente— en autos.
La incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que efectivamente cuenten con la necesaria legitimación a tales efectos, que sólo puede ser concedida por mandato legal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar nulo el auto que otorga la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, la Asesora Tutelar plantea la nulidad de la resolución que dispuso suspender el proceso a prueba, pues allí se resolvió un pedido de solución alternativo del conflicto que no fue notificado a la Asesoría. En consecuencia, considera que la "probation" dispuesta es nula en tanto vulnera garantías constitucionales de la víctima por la falta de participación de la asesoría, en la que se resolvieron cuestiones que involucraron derechos y garantías especiales previstos en la Convención de los Derechos del Niño.
Al respecto, si bien las partes habían sido citadas a los fines de que se efectúe la audiencia de debate, y el asesor tutelar había manifestado que su concurrencia no era necesaria en el caso en tanto la niña no había sido citada a declarar, lo cierto es que media hora antes del comienzo de la audiencia también solicitó que en caso de que se realizara algún pedido para someter la causa a un medio alternativo de resolución, se disponga un cuarto intermedio y se lo notifique.
Siendo así, al haberse dejado sin efecto el debate para celebrar una "probation", la intervención y el rol del Asesor Tutelar -que defiende los intereses de la víctima- cambia en función de los fines que persigue el mencionado instituto. En este sentido, la víctima es uno de los actores dentro del procedimiento de decisión de la suspensión, por ello y más allá de la solución que se adopte en el caso, debe ser escuchada previamente para que emita su opinión sobre la procedencia del beneficio, como así también respecto a las pautas de conducta y a la reparación del daño ofrecida.
Por tanto, la falta de intervención como parte invalida el acto procesal celebrado al que debió ser convocado, y todo lo obrado en consecuencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, la Asesora Tutelar plantea la nulidad de la resolución que dispuso suspender el proceso a prueba, pues allí se resolvió un pedido de solución alternativo del conflicto que no fue notificado a la Asesoría. En consecuencia, considera que la "probation" dispuesta es nula en tanto vulnera garantías constitucionales de la víctima por la falta de participación de la asesoría, en la que se resolvieron cuestiones que involucraron derechos y garantías especiales previstos en la Convención de los Derechos del Niño.
Al respecto, considero que no existió vicio alguno en la decisión cuestionada. Ello así, pues la Asesoría Tutelar se encontraba debidamente notificada de la audiencia de juicio, donde eventualmente podía decidirse una suspensión del juicio a prueba, o cualquier otra decisión en la que la niña de autos pudiera ejercer su derecho a ser oída a través del Ministerio Público Tutelar.
En este sentido, si el Ministerio Público, por las razones que fuere, decide voluntariamente no concurrir a ejercitar tal derecho, mal puede después plantear la nulidad de tal acto basado en su propio proceder.
Asimismo, debe recordarse que la sanción de nulidad es una medida extrema pues deben primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de ello, es dable expresar que la declaración de nulidad solo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales (sala I: Causa nº 12452-01-CC/2008 “Incidente de nulidad en autos Brey, Gustavo Antonio s/ inf. art. 111 CC” rta. el 24/07/2008).
Por tanto, no se observa que la suspensión del proceso a prueba dispuesta haya generado un agravio a garantía constitucional alguno, cuando fue el propio representante del Ministerio Público Tutelar quien decidió no concurrir a la audiencia fijada, a lo que cabe agregar que, incluso, de haber concurrido, su oposición tampoco es vinculante para su procedencia. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Tribunal de grado que declaró de oficio la caducidad de la instancia.
En efecto, de la compulsa de la causa, surge que luego de notificada la actora de la renuncia de sus letrados el expediente fue remitido al archivo general por más de un año y medio.
A pedido de uno de los letrados renunciantes se requirió su desarchivo. Al volver al Tribunal de grado se proveyó “Por devueltos. Notifíquese (conf. artículo 119, inc. 7º, CCAyT art. 28, ley 2145)…”.
En tales condiciones, del juego armónico de lo previsto en el inciso 7º y en el último párrafo del artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, este Tribunal entiende que en el caso era necesario cumplir con la comunicación a la Asesoría Tutelar interviniente de que la causa había sido devuelta al Juzgado para que allí continuara con su trámite.
Conforme a ello, cabe concluir que, a los efectos de evaluar la procedencia de la caducidad, dicha circunstancia podría tomarse como una actividad pendiente del Tribunal, en los términos del artículo 263, inciso 2º, del Código de rito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado.
En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 76 bis del Código Penal y 205 de Código Procesal Penal de la Ciudad, la oposición del Asesor Tutelar no es vinculante para la concesión o no de la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, la imputada, menor de edad al momento en el que habría cometido el ilícito investigado, ha alcanzado la mayoría de edad con anterioridad a la decisión que motiva el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar por lo cual, debe cesar su intervención en las presentes actuaciones y no se halla facultado para intervenir.

La intervención de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria, es decir que resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (del registro de la Sala I Causas N° 20896-00-CC/10 “Recke, Maximiliano Salomón s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 17/11/2010; N° 29269-00-CC/11 “Salto, Ariel Fernando s/infr. art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 7/11/2011; N° 32215-00-CC/12 “Flores Guzmán, Favio César s/infr. art. 189 bis CP; entre otras).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
En ese marco, a fin de dilucidar la cuestión bajo examen, resulta oportuno recordar que las nulidades procesales se configuran por el quebrantamiento o la inobservancia de las formas del proceso, o por vicios que afectan a los requisitos propios de los actos procesales.
Ello así, cabe señalar, que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado como el pretendido. No obstante ello, a efectos de disipar dudas sobre la cuestión, y en atención a los términos del planteo formulado con relación al incumplimiento de las disposiciones del artículo 59 del Código Civil, vale aclarar que en modo alguno es posible afirmar que se haya omitido otorgar representación judicial a los hijos de la actora, toda vez que el representante del Ministerio Público Tutelar ante la primera instancia ha tenido la debida intervención en la órbita de su actuación.
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el "a quo" habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General -en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues -claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
Es preciso poner de relieve que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, la declaración de nulidad de un acto procesal requiere para su procedencia que quien pretende su declaración mencione, de modo concreto y específico, las defensas que no ha podido oponer.
En el caso, no se esbozan de modo preciso, los extremos que determinen que la petición del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara deba ser examinada, sin llegar a caer en decretar la nulidad por la nulidad misma.
En efecto, el planteo de nulidad incoado, como bien señala el Juez de grado, carece de un sustento que acredite la real afectación de los derechos cuya conculcación se invoca, pues el recurrente no señala de qué modo los intereses concretos de sus pupilos han resultado afectados por los actos que pretenden impugnar, ni qué derechos se ha visto privado de ejercer. Más aún, a mi juicio, ha postulado un agravio que, lejos de poder ser invocado como una causal de nulidad, sólo constituye una mera disconformidad con el pronunciamiento atacado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto tuvo por legitimado al Ministerio Público Tutelar para actuar en forma autónoma en la presente acción de amparo.
En efecto, se sujeta, la procedencia de las acciones de clase a: a) la verificación de una causa fáctica común; b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Ello no obstante, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados .
En ese camino, en las presentes actuaciones media:
(i) Un hecho común que afecta a una pluralidad de derechos individuales. Ello así por cuanto la acción instada encuentra su basamento en el incumplimiento del dictado de una reglamentación específica por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para casos que ameriten disponer del Sistema de Internación Domiciliaria -SID-, siendo ésta, en función de las características del grupo que resultaría afectado –situado en clara situación de vulnerabilidad social–, una cuestión de trascendencia social.
Dicha situación, por lo demás, genera agravio a un grupo afectado de manera idéntica y previamente individualizado, esto es: “…personas menores de edad que son asistidos en los Hospitales Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y no cuentan con un sistema previsional que les permita acceder a una internación domiciliaria en idénticas condiciones con las que cuentan aquellos niños/as que si se hallan dentro de un sistema previsional (obra social o prepaga)”.
(ii) Una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la cuestión, dado que no se trata de una demanda basada en los perjuicios diferenciados que pudiesen tener los individuos afectados por la situación de marras, sino que estaría centrada en el efecto común que generaría el hecho de no contar con un protocolo de actuación frente a situaciones en las que corresponde disponer una internación domiciliaria.
En suma: la posibilidad cierta de que el grupo identificado quedase sometido durante un lapso indeterminado a las afecciones a las que quedarían expuestos en caso de no poder acceder a la internación domiciliaria.
(iii) Finalmente, se ajusta también la presente demanda a la situación de que el ejercicio individual del derecho no aparece plenamente justificado, vale decir que el interés individual no siempre justifica una demanda aislada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida y, por consiguiente, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el término de sesenta (60) días hábiles administrativos formule un ‘programa’ o ‘protocolo’ que permita implementar el derecho de internación domiciliaria consagrado en la Ley N° 153 cuando los profesionales de la salud así lo requieran; aplicable a los niños niñas y adolescentes que sean atendidos en Hospitales Públicos de la Ciudad y carezcan de cobertura de salud.
En efecto, el caso de autos encuadraría en lo que se entiende como una acción (de amparo en el caso) por omisión, en la que se pretende una tutela preventiva, que a su vez es de carácter colectiva.
Ello es así por los siguientes motivos:
(i) El accionar antijurídico imputado se basa en el incumplimiento de la obligación que, a criterio de la actora, se encuentra en cabeza de la Administración local, consistente en “Establecer (…) la internación domiciliaria…” (conf. art. 14, inc. i, ley N°153).
(ii) Luego, el hecho de que se encontrarían reunidos los requisitos para considerar que estamos frente a una acción en la que se pretende la tutela preventiva de intereses colectivos, responde a que:
a) la amenaza del daño surge a partir de la experiencia hasta aquí vivida en relación con la ausencia de un plan a seguir ante la configuración de casos en los que se hace necesario contar con el Sistema de Internación Domiciliaria -SID. En estos autos, al cabo, se ha puesto de manifiesto que existieron episodios que demoraron mucho tiempo en ser solucionados (lo cual no fue contradicho por el demandado), siendo que, durante el transcurso de ese lapso, existía el riesgo de que se produjeran afectaciones a la integridad físico-psíquica de los menores protagonistas de esos eventos. De modo que, siendo suficiente la amenaza y prescindiéndose de la verificación del daño, este primer presupuesto estaría cumplido;
b) la conducta ilícita (omisión en la regulación del SID) sería susceptible de ser detenida en sus efectos futuros. Éstos, como se dijo, encontrarían lugar en los eventuales daños que podría provocarle aquélla a los menores que conforman el grupo vulnerable aquí en juego;
c) la imputación es netamente objetiva. Estamos frente a una conducta del Estado que se reputa objetiva; es decir, se trata de la omisión del cumplimiento de una obligación que actualmente se encontraría a su cargo (reglamentación del art. 14, inc. i, ley N°153) y no de la conducta antijurídica futura, que, claro es, en modo alguno podría aún imputársele. Ello sin perjuicio de que, estando en juego –aunque más no sea tangencialmente– el análisis vinculado con la regularidad en la que el Estado debiera brindar un servicio a su cargo, y tratándose de las dos caras de una misma moneda (dicotomía: prevención/reparación), también, por vía de principio, suele considerarse objetivo el factor de atribución de la responsabilidad de aquél.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto homologó la suspensión del juicio a prueba sin darle intervención previa al representante del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar cuestiona que se haya homologado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, sin darle intervención al Asesor de Menores que representa al niño. Sin embargo, el Magistrado de grado sostuvo que el Ministerio Publico Tutelar no podía ejercer la representación pretendida en procesos contravencionales.
Al respecto, en cuanto a capacidad del Ministerio Público Tutelar para ejercer su representación frente a casos contravencionales, corresponde recordar que el artículo 53, inciso 1", de la Ley N° 1.903 estipula que corresponde a los Asesores Tutelares “Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.”
Dicha disposición no permite asumir que se haga referencia únicamente a casos penales. Por el contrario, tal exégesis restrictiva no sería compatible con el bloque de convencionalidad que los Jueces debemos proteger ni con el mejor ejercicio de las funciones asignadas al Ministerio Tutelar.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto homologó la suspensión del juicio a prueba sin darle intervención previa al representante del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar cuestionó que se haya homologado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, sin darle intervención al Asesor de Menores que representa al niño. Sin embargo, el Magistrado de grado entendió que la participación de la víctima no se encontraba prevista en supuestos como el de autos.
Ahora bien, en cuanto a la participación de la víctima, conviene recordar que el artículo 15 del Código de Procedimiento Contravencional de la Ciudad expresa que: “El damnificado o damnificada por alguna contravención no es parte en el juicio ni tiene derecho a ejercer en este fuero acciones civiles derivadas del hecho. Tiene derecho a ser oído por el o la Fiscal, a aportar pruebas a través de éste y a solicitar conciliación o autocomposición. Toda autoridad interviniente debe tratar al damnificado/a con la consideración y respeto debidos e informarle acerca del curso del proceso”.
Del párrafo transcripto se desprende con claridad la obligación que pesa sobre el Fiscal y el Juez de escuchar a la víctima, especialmente cuando se trata de una persona menor de edad. Ello, por cuanto la Argentina ha suscripto diversos acuerdos internacionales –operativos conforme al artículo 3° de la Ley N° 1472–, entre los que se pueden enumerar las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia y la Convención de los Derechos del Niño, en las que se compromete a garantizar condiciones especiales para este grupo de particular vulnerabilidad, como lo son los menores de edad.
Por otro lado, no es posible olvidar que el instituto de la suspensión del juicio a prueba ha sido previsto como una forma alternativa de resolución de conflictos, por lo que las pautas a aplicarse deben propender a la resolución de los problemas sometidos al proceso. En tal sentido, resulta palmaria la distancia que existe entre las pautas de conducta fijadas por el A-Quo y la situación de violencia denunciada respecto al menor víctima en autos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el cese de la intervención del Asesor Tutelar solicitada por la Fiscalía en las presentes actuaciones debido a que el imputado alcanzó la mayoría de edad y, en consecuencia disponer su apartamiento.
En efecto, no se advierte vigente la condición por la cual está sujeta la facultad de intervención del Asesor Tutelar, ya que el imputado cumplió la mayoría de edad un año atrás, por lo cual, el Asesor Tutelar ya no se encuentra legitimado para seguir actuando en esta causa.
Asímismo, si bien no existe una contraposición de intereses entre las pretensiones planteadas por la Defensa y el Asesor Tutelar, lo cierto es que el Defensor Oficial -es quien a partir de la mayoría de edad - se ocupa de asistir técnicamente y acompañar al joven imputado como su defensor de confianza durante el proceso.
Y sin perjuicio de que se aparte al Asesor tutelar, es plausible que el representante tutelar ponga en conocimiento de la Defensa técnica del imputado, toda situación que puediere resultar de su interés a los fines pertinentes y en resguardo de sus derechos de rango constitucional.
Ello resulta acorde la doctrina elaborada por el Tribunal Superior de Justicia que dispone, que al cumplir la mayoría de edad cesa de pleno derecho la intervención del Asesor Tutelar en el proceso, dado que en ese momento concluye la aplicación del régimen tuitivo especial que resguarda a las personas menores de edad durante el proceso penal (Ver. Causa n° 7287/10 “Ministerio Público- Asesoría Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP” rta. 22/05/2013).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la audiencia de mediación.
Al respecto, ingresando al estudio del presente incidente donde se investiga el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 2 bis ley 13.944), corresponde partir de la misma premisa que propone el Ministerio Público Fiscal, seguida por el Tribunal en la generalidad de los casos, según la cual es la acusación pública quien, durante la investigación preparatoria, propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto.
Sin embargo, como toda regla general no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento. Así, repárese que, de adverso a la propuesta dogmática que formula el Fiscal, la figura penal que en concreto se atribuye ofrece aristas que merecieron fuertes críticas, tanto desde una perspectiva estrictamente jurídica como de política criminal.
En este sentido, también, en la actualidad, parte de la doctrina señala la inconveniencia de sancionar este tipo de conductas ilícitas mediante la imposición de una pena, sosteniendo que ella se muestra disfuncional a la hora de la solución real de conflictos de esta naturaleza, razón por la cual se postula como solución plausible la de acudir a mecanismos de resolución de conflictos alternativos –mediación o autocomposición (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito; Tomo III, leyes especiales; pág. 136, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Lo sucintamente expuesto reclama que en los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 2 bis ley 13.944), por sus características, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, en contra de la expresa voluntad de la madre de la víctima menor y del representante del Ministerio Público Tutelar, que manifestaron su voluntad de mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio o, como mínimo, conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada de la realidad del proceso.
Por último, vale agregar lo expuesto por la Asesora Tutelar, quien expresó que de la situación que surge de las constancias de la causa no corresponde caracterizar el conflicto como “violencia de género con características económicas” que ponga a la madre de la víctima en una situación de vulnerabilidad o bajo coacción.

En el caso, corresponde rechazar por improponible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Tutelar contra la resolución de grado que declaró de oficio la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
En efecto, la Magistrada de grado declaró de oficio la caducidad de instancia, y el Defensor Oficial de la parte actora, invocando su calidad de gestor, interpuso recurso de apelación. También interpuso recurso de apelación el Asesor Tutelar.
Ahora bien, en función de haber declarado la nulidad de lo actuado por el Defensor Oficial por no haber sido ratificada su gestión en tiempo y forma, y teniendo en consideración lo resuelto por este Tribunal "in re" “P. V. Y. y otros contra GCBA y otros sobre amparo”, Expte. Nº A1920-2016/0, con fecha 28/06/16, resulta insusceptible de tratamiento el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Tutelar, en tanto su intervención ha sido en sentido complementario a la de los actores en representación del menor.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la caducidad de instancia decretada de oficio por la Magistrada " a quo".
En efecto, el Defensor Oficial de la parte actora, invocando su calidad de gestor, interpuso recurso de apelación, sin que luego se ratificara su gestión. Por su parte, el Asesor Tutelar también interpuso recurso de apelación.
Ahora bien, con relación a la fundamental y particular intervención del Ministerio Público Tutelar corresponde hacer referencia al artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación (t.o. según Ley 26.994) que establece que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo “puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal”. Dicha intervención va a ser principal: “i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz y sus funciones son esencialmente de asistencia y contralor, poseyendo carácter de orden público (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, págs. 426/427, 6ª. Ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad.
Todo ello, me lleva a concluir que previo a declara la caducidad de instancia de oficio, el "a quo" debió remitir el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor involucrado en las presentes actuaciones, que dicho sea de paso, también se encuentra en situación de vulnerabilidad. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la caducidad de instancia decretada de oficio por la Magistrada " a quo".
En efecto, el Defensor Oficial de la parte actora, invocando su calidad de gestor, interpuso recurso de apelación, sin que luego se ratificara su gestión. Por su parte, el Asesor Tutelar también interpuso recurso de apelación.
En efecto, el artículo 24 de la Ley N° 2.145, debe ser interpretado en el contexto de la ley en el que está incluida y, además, no puede soslayar las circunstancias fácticas de la cuestión de fondo en la que repercuta.
Las cuestiones que se ventilen por la vía del amparo, estarán dirigidas a garantizar o restituir derechos constitucional o convencionalmente reconocidos. De modo que, con mayor razón la procedencia del instituto de la caducidad en un proceso que se constituye como un vehículo procesal constitucional, no puede obviar el principio de equidad, so riesgo de incurrir en el excesivo rigorismo formal que conduce a la frustración del valor justicia. Ello, máxime cuando el propio artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires afirma que el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad.
Este análisis, refuerza la estrictez con que deben mirarse los planteos tendientes a declarar la caducidad de instancia, ya que debe ponderarse el estado de vulnerabilidad socio-económica de aquellos que acuden a la jurisdicción representados por la Defensa Oficial lo que, "a priori", no podría cuestionarse.
Finalmente, conteste con el criterio sostenido como jueza de 1º instancia en autos: “Asesoría Tutelar CAyT N° 1 c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte. Nº 34017/0, sentencia del 30 de julio de 2012, tengo para mí que en casos en los que se debaten derechos fundamentales inherentes a dignidad propia del ser humano, una interpretación integral del ordenamiento legal, constitucional e internacional no admite rigor formal que lleve a denegar una solución de fondo, sin perjuicio de lo que de ella resulte. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

Una interpretación amplia de lo dispuesto en la Ley Nº 1.903 (orgánica del Ministerio Público), y del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación -aprobado por Ley N° 26.994-, permite sostener que “… el asesor tutelar suple la eventual falencia, negligencia o bien, la omisión en que incurriesen los representantes legales (independientemente del accionar de aquéllos), con el único objeto de proveer a la defensa del interés del incapaz” (conf. esta Sala, "in re" “Asesoría Tutelar Nº 2 sobre queja por apelación denegada”, A42152-2013/3, del 10/08/15).
En sintonía con una interpretación de este tipo, cabe destacar que mediante la Ley N° 26.994 se dejó de lado el concepto de “representación promiscua” reemplazándolo por el de “actuación complementaria” (conf. art. 103 del CCyC).
Al respecto, se ha explicado que la ley no confía la defensa de los derechos de las personas vulnerables exclusivamente a sus representantes necesarios (padres, tutores, curadores o sistemas de apoyo), ni le resulta suficiente que actúen en los procesos judiciales con asistencia y con patrocinio letrado, por lo que se establece una sistema de representación doble o dual, en el sentido de conjunta con la de los representantes necesarios o sistemas de apoyo, en ejercicio de su función de asistencia y contralor, en calidad de complementaria de la actuación de aquéllos (conf. Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Uteha, Buenos Aires, 1944, N° 144, pág. 49; Tobías, José W., “Representación y asistencia. Tutela y curatela”, en Alterini, Jorge H. (Director general), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, Buenos Aires, La Ley, 2015, tomo I, págs. 891/892).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de queja interpuesto por el representante del Ministerio Público Tutelar.
En efecto, el carácter complementario de la intervención del Asesor Tutelar implica que, aún sin que medie recurso de los representantes legales de los menores e incapaces, nada obsta a que el Asesor Tutelar ejerza la facultad de apelar en aquellos casos en que considere menoscabados –directa o indirectamente– los derechos de niños, niñas, adolescentes o personas afectadas en su salud mental.
Ello así, a la luz del principio "pro actione" que contribuye a dirimir aquellos casos – como el "sub lite"– que admiten más de una interpretación. En efecto, exclusivamente en lo que respecta a su admisibilidad formal –esto es, sin perjuicio de la valoración que pudiere llevarse a cabo en la oportunidad procesal correspondiente en cuanto a su legitimación sustancial– la omisión de apelar por parte de la actora no conduce "per se" a afirmar que su conducta –la de consentir la sentencia de grado– importa una inacción que habilite al Ministerio Público a subsanarla, ni convierte en principal la participación de la Asesoría interviniente.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de queja interpuesto por el representante del Ministerio Público Tutelar, y en consecuencia, tratar el recurso de apelación interpuesto.
Con este objetivo, corresponde tener en consideración lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación (t.o. según Ley N° 26.994).
Asimismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que la actuación del Ministerio Público Tutelar es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz, y sus funciones son esencialmente de asistencia y contralor, poseyendo carácter de orden público (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad.
En virtud de ello considero que no es posible con el estado de interpretación existente, dejar en situación de desamparo a los menores por una cuestión procesal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que tuviera por inscriptos en el transporte escolar para el ciclo lectivo 2017 a las niñas y niños consignados en los listados de autos que habitan la villa de emergencia, sin requerirles nueva inscripción.
El agravio planteado por el Gobierno local respecto a la falta de legitimación del Asesor Tutelar no puede prosperar.
En efecto, la pretensión instada por el funcionario en representación del universo de niñas y niños que residen en la villa de emergencia se mantuvo dentro de lo requerido oportunamente por la parte actora.
En consecuencia, toda vez que el GCBA no ha desvirtuado la procedencia de la intervención del Asesor Tutelar a través de un planteo que demuestre su impertinencia en función de la posición asumida por la parte actora en los autos principales, ni que la medida cautelar solicitada por aquel exceda el ámbito de su competencia, se impone el rechazo del agravio.
Más aún, teniendo en cuenta que la presentación del Asesor Tutelar fue realizada a fin de resguardar los derechos de aquellas niñas y niños cuyos padres requirieron el transporte escolar ante el mencionado funcionario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió suspender el proceso a prueba respecto del imputado por el delito de amenazas.
El Fiscal se opuso al beneficio atento el contexto de violencia de género en el que sucedieron los hechos investigados y toda vez que no fue recabada la voluntad de la víctima.
La Asesora Tutelar ante la Cámara sostuvo, en la misma línea que el Asesor Tutelar de primera instancia, que en la situación concreta, la obligación del Fiscal es hacer un análisis con perspectiva de género y aplicando el principio del interés superior del niño, brindando fundamentos de su decisión de acuerdo a las mismas.
La Asesora entiende que el Fiscal utilizó discrecionalmente sus facultades y resolvió a espaldas de la previsión constitucional y convencional y de la voluntad conciliatoria de la denunciante expresamente manifestada en autos y de la conformidad prestada por el Asesor Tutelar durante la audiencia de suspensión del proceso a prueba. En consecuencia, en lo que a esta conducta respecta – que damnifica a las personas menores de edad en pos de cuyos derechos intervengo – la oposición de la Fiscalía resulta totalmente infundada.
Ello así, encontrándose reunidos los presupuestos objetivos y subjetivos del artículo 76 bis del Código Penal y considerando que la oposición del Fiscal no se encuentra correctamente fundada en las razones de política criminal adecuadas al caso concreto, confirmo la resolución puesta en crisis. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por el Defensor Oficial en el marco de la investigación del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tipificado en el artículo 1° de la Ley N°13.944.
La Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio e imputó al encausado y con posterioridad la Defensa solicitó se convoque a una mediación.
La Magistrada de grado, previo consulta con la denunciante resolvió habilitar la instancia de mediación.
El Fiscal apeló la resolución por considerar que el caso enmarcaba en un contexto de violencia de género y que la facultad de proponer este método de resolución alternativo, en los términos del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad pertenece al Ministerio Público Fiscal como así también que la solicitud de mediación fue realizada con posterioridad al requerimiento de Juicio.
En efecto, sin perjuicio que en el caso no se advierte la intervención de la Asesoría Tutelar, cuando se investiga un delito en el que es víctima una menor de edad y su madre no se constituyó como querellante, no puede obviarse la opinión de la madre de la niña con quien tomó contacto con la Secretaria del Juzgado.
En este sentido, la denunciante consideró que la instancia de mediación es lo mejor para los intereses de su hija , teniendo en cuenta que el encausado cumple con la cuota alimentaria y que según consta su intención fue siempre resolver el conflicto por un método alternativo del juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la solicitud Fiscal de entrevistar a una persona menor de edad mediante la modalidad de Cámara Gesell en la presente investigación del delito de amenazas.
En efecto, el interés superior de la niña de doce años de edad, que ha manifestado su disposición e interés en declarar en la causa en la que se investiga la posible responsabilidad penal de su padre, que ha sido denunciado por su madre, interés ratificado luego de ser informada por la Asesora Tutelar de su derecho de abstenerse de declarar en contra de sus progenitores, obliga a que sea oída.
Se debe grabar la Cámara Gesell que se solicita, para que no sea necesario reiterar el contacto de la joven con el proceso, en caso de que se lleve a juicio la causa.
Así lo imponen las disposiciones de la Observación General N° 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas receptadas por los artículos 2 y 3 de la Ley N° 26.061 -Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Ello si, al momento de concretar dicha medida de prueba y luego de ser nuevamente advertida respecto de lo previsto por el artículo 122 último párrafo del Código Procesal Penal, mantiene su interés la hija del imputado.
Esta es la solución que aconseja, además, la prudencia en la criminalización de los conflictos familiares atento que prescindir en la etapa preparatoria de la versión de la joven que habría presenciado algunos de los hechos que se denuncian podría contribuir a que no se reúnan suficientes elementos de juicio para juzgar la grave conducta denunciada.
Ello así, corresponde oír urgentemente de modo apropiado a la niña, que reclama, además, poder volver a vivir con su madre, no puede ser diferido para el momento del eventual juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, la Defensa sostuvo que la resolución cuestionada resultaba arbitraria, pues se había desoído la opinión del Asesor Tutelar que había resaltado la inconveniencia de revocar el instituto y había considerado que correspondía decretar la extinción de la acción penal en los términos del artículo 76 "ter.", 4to. párrafo, del Código Penal. Que se trataba de una persona enferma y que su incumplimiento no se debió a la voluntad del imputado.
Ahora bien, en relación a la situación de adicción que presentaría el encausado, la pericia que se le llevó a cabo destacó que aquel poseía capacidad psíquica para afrontar un proceso penal, y que sus facultades psíquicas se encontraban dentro del terreno de la normalidad psicojurídica, entre otras conclusiones.
Por tanto, más allá de enfrentar un problema vinculado a las adicciones, el imputado tiene plena capacidad para atravesar el proceso y hacerse cargo de sus obligaciones. El incumplimiento de las reglas de conducta demuestra un cabal desinterés por el compromiso asumido al suspenderse el proceso a prueba que amerita la revocación del instituto en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar que a través del plan de adecuación de las "Casas de Medio Camino", desarrollado por el Gobierno de la Ciudad, ha cesado la práctica declarada ilegal por esta Sala en su anterior intervención.
Tienen origen estos actuados, como consecuencia de la omisión, por parte de las autoridades locales, en mantener internadas a personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, pese a que el equipo profesional tratante les hubiera otorgado el alta de internación. Así, sucedía que el Gobierno de la Ciudad no proveía en tiempo y forma el dispositivo adecuado para la continuación del tratamiento pertinente de manera ambulatoria que consiste, conforme lo establece el artículo 44 de la Ley N° 448, en derivar a los menores a una institución intermedia.
Así las cosas, con motivo de la acción de "habeas corpus" interpuesta por el Ministerio Público Tutelar, esta Sala dispuso encomendar al Poder Ejecutivo local a que instrumente un dispositivo adecuado para su derivación y continuación del tratamiento prescripto en forma ambulatoria.
Ahora bien, transcurridos más de seis (6) años de lo resuelto por esta Sala, el Juez de grado, con apoyo en lo informado por la Asesoría Tutelar, entendió que el dispositivo desarrollado por el Gobierno de la Ciudad para garantizar la externación de los niños que contasen con el alta médica no logra sus objetivos, ya que los criterios de admisión de los hogares, denominados "Casas de Medio Camino", excluyen la posibilidad de recibir personas con padecimientos mentales severos.
Sin embargo, consideramos que las críticas de la Asesoría Tutelar dirigida contra las prácticas de los hogares donde se encuentran alojados los menores exceden en mucho el objeto del "habeas corpus", que, vale reiterar, era el de poner fin a la práctica de mantener internados en los hospitales a los niños después de que el equipo profesional tratante hubiera decidido el alta médica y que el Juez hubiera resuelto su cese, por falta de provisión del recurso necesario y adecuado para continuar el tratamiento de salud mental en forma ambulatoria y para su reinserción social.
En este sentido, notamos que las críticas del Ministerio Público Tutelar ya no se dirigen contra la práctica denunciada, sino que se extienden al nuevo dispositivo que fue creado para remediar aquella modalidad. En esto cabe recordar que los hogares reacondicionados a tales efectos no son las únicas alternativas, sino que vienen a sumarse a otras, señaladas por el Gobierno de la Ciudad que, precisamente, no daban la respuesta específica que dan ahora los hogares.
En conclusión, la Asesoría Tutelar no ha demostrado que el Gobierno local continúe llevando a cabo la práctica que este Tribunal declaró ilegal y que fue objeto de la acción de "habeas corpus". Por el contrario, la Procuración General de la Ciudad ha probado en estos autos que la conducta ilegal ha cesado y que se ha creado un dispositivo a fin de posibilitar la externación de personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, y a las que el equipo profesional tratante les hubiera otorgado el alta médica.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar que a través del plan de adecuación de las "Casas de Medio Camino", desarrollado por el Gobierno de la Ciudad, ha cesado la práctica declarada ilegal por esta Sala en su anterior intervención.
Tienen origen estos actuados, como consecuencia de la omisión, por parte de las autoridades locales, en mantener internadas a personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, pese a que el equipo profesional tratante les hubiera otorgado el alta de internación. Así, sucedía que el Gobierno de la Ciudad no proveía en tiempo y forma el dispositivo adecuado para la continuación del tratamiento pertinente de manera ambulatoria que consiste, conforme lo establece el artículo 44 de la Ley N° 448, en derivar a los menores a una institución intermedia.
Así las cosas, con motivo de la acción de "habeas corpus" interpuesta por el Ministerio Público Tutelar, esta Sala dispuso encomendar al Poder Ejecutivo local a que instrumente un dispositivo adecuado para su derivación y continuación del tratamiento prescripto en forma ambulatoria.
Ahora bien, transcurridos más de seis (6) años de lo resuelto por esta Sala, el Juez de grado, con apoyo en lo informado por la Asesoría Tutelar, entendió que el dispositivo desarrollado por el Gobierno de la Ciudad para garantizar la externación de los niños que contasen con el alta médica no logra sus objetivos, ya que los criterios de admisión de los hogares, denominados "Casas de Medio Camino", excluyen la posibilidad de recibir personas con padecimientos mentales severos.
Sin embargo, más allá de que se encuentra controvertido en autos que las prácticas de los hogares sean efectivamente como lo describe la Asesoría Tutelar (así, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Fiscal son de la idea de que los nuevos hogares cumplen con lo ordenado por esta Sala), ello no significa que los suscriptos desconozcan la relevancia de lo apuntado por aquella parte. Pero esto se constituye en nuevas denuncias que exceden el marco de la presente acción, precisamente porque no se dirigen a afirmar la subsistencia de las viejas prácticas, sino que critican las nuevas que fueron creadas en su reemplazo.
Por tanto, podrán constituir, en todo caso, objeto de reclamo por la vía ordinaria o por la que la parte considere más adecuada, mas no a costa de ampliar indefinidamente el objeto de un "habeas corpus" que lleva siete años de trámite, lo que casi desvirtúa la naturaleza de esta clase de acción.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar que a través del plan de adecuación de las "Casas de Medio Camino", desarrollado por el Gobierno de la Ciudad, ha cesado la práctica declarada ilegal por esta Sala en su anterior intervención.
Tienen origen estos actuados, como consecuencia de la omisión, por parte de las autoridades locales, en mantener internadas a personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, pese a que el equipo profesional tratante les hubiera otorgado el alta de internación. Así, sucedía que el Gobierno de la Ciudad no proveía en tiempo y forma el dispositivo adecuado para la continuación del tratamiento pertinente de manera ambulatoria que consiste, conforme lo establece el artículo 44 de la Ley N° 448, en derivar a los menores a una institución intermedia.
Así las cosas, con motivo de la acción de "habeas corpus" interpuesta por el Ministerio Público Tutelar, esta Sala dispuso encomendar al Poder Ejecutivo local a que instrumente un dispositivo adecuado para su derivación y continuación del tratamiento prescripto en forma ambulatoria.
Ahora bien, transcurridos más de seis (6) años de lo resuelto por esta Sala, el Juez de grado, con apoyo en lo informado por la Asesoría Tutelar, entendió que el dispositivo desarrollado por el Gobierno de la Ciudad para garantizar la externación de los niños que contasen con el alta médica no logra sus objetivos, ya que los criterios de admisión de los hogares, denominados "Casas de Medio Camino", excluyen la posibilidad de recibir personas con padecimientos mentales severos.
Al respecto, si bien este Tribunal definió, en su sentencia, cuál era el marco normativo aplicable para el caso traído a estudio, lo hizo a los fines de juzgar, a la luz de aquél, la práctica estatal denunciada por la Asesoría Tutelar. Pero ello no autoriza a ampliar el objeto de este proceso so pretexto de analizar si los nuevos dispositivos también cumplen con tal marco normativo o si cualquier otra conducta de la Administración es adecuada a lo resuleto por esta Sala.
Por el contrario, lo que se pretendió fue definir, en primer lugar, cuáles eran las normas que debían ser tomadas como marco de referencia para el caso concreto y luego, en segundo lugar, analizarlo a la luz de aquéllas. Así se determinó que la práctica era ilegal. En consecuencia, se ordenó elaborar un dispositivo que respetara tal estándar normativo. A partir de ello, tanto el A-Quo como la Asesoría Tutelar desdoblaron una única sentencia en dos partes, a saber, la declaración de ilegalidad de la práctica denunciada y la fijación de un estándar normativo aplicable con el que debería analizarse toda otra práctica que a futuro desarrollase el Gobierno de la Ciudad.
Por tanto, si el dispositivo ordenado por este tribunal cumple o no con el marco normativo establecido (y es claro que a criterio de los suscriptos tiene que cumplirlo) podrá ser objeto de otro proceso, por las vías legales adecuadas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar que a través del plan de adecuación de las "Casas de Medio Camino", desarrollado por el Gobierno de la Ciudad, ha cesado la práctica declarada ilegal por esta Sala en su anterior intervención.
Tienen origen estos actuados, como consecuencia de la omisión, por parte de las autoridades locales, en mantener internadas a personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, pese a que el equipo profesional tratante les hubiera otorgado el alta de internación. Así, sucedía que el Gobierno de la Ciudad no proveía en tiempo y forma el dispositivo adecuado para la continuación del tratamiento pertinente de manera ambulatoria que consiste, conforme lo establece el artículo 44 de la Ley N° 448, en derivar a los menores a una institución intermedia.
Así las cosas, con motivo de la acción de "habeas corpus" interpuesta por el Ministerio Público Tutelar, esta Sala dispuso encomendar al Poder Ejecutivo local a que instrumente un dispositivo adecuado para su derivación y continuación del tratamiento prescripto en forma ambulatoria.
Ahora bien, transcurridos más de seis (6) años de lo resuelto por esta Sala, el Juez de grado, con apoyo en lo informado por la Asesoría Tutelar, entendió que el dispositivo desarrollado por el Gobierno de la Ciudad para garantizar la externación de los niños que contasen con el alta médica no logra sus objetivos, ya que los criterios de admisión de los hogares, denominados "Casas de Medio Camino", excluyen la posibilidad de recibir personas con padecimientos mentales severos.
Sin embargo, respecto de las hipótesis que tuvo en cuenta el A-Quo para fallar como lo hizo, no se han dado los requisitos para la procedencia de esta clase de "habeas corpus", pues no se trata de restricciones de la libertad ya decididas y en próxima vía de ejecución ni de amenazas ciertas contra la libertad ambulatoria, sino meramente conjeturales o presuntivas.
En efecto, de las propias constancias de autos (entre ellas, el informe del Ministerio Público de la Defensa) y de las presentaciones del Gobierno de la Ciudad surge que los hogares albergan personas que padecen de las afecciones que el Juez indicó como impedimentos de admisión.
Así, entre los niños alojados en las "Casas de Medio Camino", dispositivo creado por el Gobierno local, se halla un joven, quien padece una deficiencia mental severa (de acuerdo con el Gobierno de la Ciudad presenta un trastorno generalizado del desarrollo con intercurrencia de episodios psicóticos y retraso mental). Nótese que, al respecto, la Defensa Oficial había dictaminado que “se requiere un hogar más acorde a sus necesidades”. Nuevamente, los suscriptos de ningún modo pretendemos acallar esta realidad, pero el propio reclamo (esta vez, de la defensa) da cuenta de que el menor sí pudo ser externado del hospital. La evaluación de si pueden ser mejoradas las condiciones de su externación exceden el marco de esta causa.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto consideró a la presente causa como una acción colectiva.
La Asesoría Tutelar inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se condene a la demandada a continuar con el desarrollo de los Proyectos Pedagógicos Complementarios implementados en escuelas públicas donde asiste población en condiciones de vulnerabilidad.
Se agravia la demandada recurrente por cuanto considera que el plexo constitucional no acuerda legitimación a la Asesoría Tutelar para revestir el carácter de parte en el proceso.
Ahora bien, lo que se encuentra en juego, no sería el alcance de la representación que puede ejercer la actora, sino la eficacia con la que podría representar al grupo de personas que conforman la clase aquí delimitada.
Es que, no obstante lo establecido en el artículo 49 inciso b) de la Ley N° 1.903, lo que debiera atenderse en el caso es si la parte actora se encontraría en condiciones de llevar adelante de modo eficiente la defensa de los derechos de la clase que pretende representar.
A partir de eso, razonable es concluir en que, tratándose del órgano previsto para ello en esta Ciudad, en principio estaría en condiciones de cumplir con la finalidad buscada: una representación adecuada de la clase.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sanciones conminatorias por el incumplimiento de la medida cautelar ordenada.
En efecto, se debe analizar el agravio de la demandada relativo a la falta de legitimación de la Asesoría Tutelar para pedir sanciones pues, a su criterio, se ve impedida de hacerlo debido a su propio estatus legal, como órgano perteneciente al Poder Judicial de la Ciudad (artículo 7, inciso 31 de la Ley N° 7).
Cabe destacar que la demandada sostuvo que la actora no ejerce la representación de ningún menor o incapaz en debida forma legal, por lo que los beneficios que pudiera obtener como parte actora serían en su propio provecho, lo que significaría una vía oblicua para la obtención de una redistribución presupuestaria, a todas luces ilegal en el régimen de la Ciudad.
Al respecto, el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, establece que el importe de las sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas es a favor del/la titular del derecho afectado por el incumplimiento.
Así, en este caso, la Asesoría Tutelar interviene y en representación de los niños que se alojan -o lo hagan en el futuro- en el hogar que alberga niños separados de sus cuidados parentales debido a una medida excepcional tomada por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. esta Sala en “Asesoría Tutelar Nº 1 c/ GCBA s/ Incidente de Apelación” Expte Nº 31418/2016-1 del 05/05/2017).
Cabe señalar que los argumentos de la demandada no logran demostrar que la aplicación de las astreintes dispuesta por la Magistrada de grado resulte contraria a lo dispuesto en el mentado artículo 30 del código.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sanciones conminatorias por el incumplimiento de la medida cautelar ordenada.
En efecto, de la compulsa de las presentes actuaciones no surge que la demandada haya acreditado el cabal cumplimiento de lo ordenado en la medida cautelar.
Cabe indicar que surge de autos que la Magistrada de grado convocó a una audiencia y requirió al Gobierno que confeccione un informe detallado que incluya el estado de las obras realizadas en el hogar y el cumplimiento de la totalidad de las medidas ordenadas.
Así, consultados los autos principales pudo advertirse que celebrada la audiencia el Gobierno local no presentó el informe solicitado y que simplemente manifestó que el cumplimiento de la medida cautelar resultaba dificultoso debido a la cantidad de puntos que la integraban.
A su vez, debe destacarse que surge del acta de audiencia que la Sra. Asesora denunció que, a la fecha, el hogar continuaba sin provisión de gas.
Ello así, la demandada no ha aportado una explicación respecto de la demora incurrida que justifique la imposibilidad de cumplir con la manda judicial en tiempo oportuno.
En efecto, cabe concluir que, en el caso, se dan los presupuestos que constituyen el sustento de la sanción conminatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena al Ministerio de Justicia y Seguridad y a la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad a que arbitre los medios necesarios para retirar las cámaras de video ubicadas en el interior del centro de detención.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
Al respecto, y tal como surge de las constancias obrantes en el presente, así como de las pruebas producidas en la audiencia, puede tenerse por acreditado que en el interior del centro de detención se encontraban colocadas cinco cámaras de video en distintos sitios debidamente descriptos en la sentencia, y una de ellas específicamente en el lugar donde se practicaban las requisas.
Así las cosas, y si bien tal como señaló el A-Quo, no se encuentra cuestionado en el caso los motivos que llevaron a la decisión de colocar las cámaras de seguridad, no es posible admitir que aún con la finalidad de procurar la seguridad de los menores, se lleve adelante esta tarea a través de procedimientos que resulten violatorios de otros derechos, como en el caso, el derecho a la intimidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena al Ministerio de Justicia y Seguridad y a la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad a que arbitre los medios necesarios para retirar las cámaras de video ubicadas en el interior del centro de detención.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
Al respecto, si bien no contamos con información detallada acerca del funcionamiento de las cámaras de seguridad, sí hay certeza en relación a que las imágenes que eran transmitidas, ya sea en forma diferida o no, pueden ser observadas por personas ajenas al centro de detención, en el caso funcionarios del Consejo de la Magistratura que no cumplen funciones jurisdiccionales ni tutelares respecto de los menores alojados en el centro.
En tal sentido, el representante del Ministerio de Justicia y Seguridad informó que por decisión del Consejo de la Magistratura de la Ciudad funcionan cinco cámaras de video y que tanto su control como instalación resultan ajenos a la institución que integra, lo que fue reiterado durante la audiencia y en el recurso de apelación oportunidad en la que afirmó que se trató de una decisión del Consejo –quien se encargaba de monitorearlas- para salvaguardar a los menores.
Por tanto, la existencia de cámaras de seguridad en sitios donde se vulnera claramente el derecho a la intimidad de los menores, instaladas en el lugar donde se realizan las requisas así como donde se entrevistan con su defensa, sumado a que tal como señala el Juez de grado, no existe un protocolo ni personal responsable respecto de las imágenes transmitidas por todas las cámaras del Centro conlleva a que se deba disponer su retiro, lo que no impide que se deban adoptar las medidas correspondientes a fin de resguardar la seguridad y velar por la integridad de los menores, pero de un modo que no implique avasallar otros derechos garantizados constitucionalmente.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado por lo que las cámaras de video deberán permanecer instaladas en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, a excepción de las ubicadas en el sector de requisas y la sala de recreación donde se desarrollan las entrevistas de los menores con sus defensores.
En el presente, corresponde determinar si la instalación de cámaras de video en todo el edificio en el que funcionan Juzgados de primera instancia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas y el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, sustentada en la necesidad de velar por la seguridad en general y la de los menores alojados en el Centro en particular, encuadra en el principio de "interés superior del niño", o bien, lo contraviene por afectar la privacidad de los mismos conforme lo plantea el Asesor Tutelar en su acción de habeas corpus y admitiera el Juez de grado en la sentencia recurrida.
Advierto en la cuestión así planteada, dos derechos en juego igualmente contemplados en las normas convencionales y constitucionales, de modo que debe determinarse en su ponderación cuál debe priorizarse en función del interés superior de los menores. A estos fines, es indistinto que no exista un menor en particular que haya sido o esté siendo avasallado en su privacidad o privilegiado en su seguridad.
De primar el derecho a la privacidad no queda mucho más que decidir que la remoción de la cámaras de seguridad. En cambio, de contemplarse la seguridad como una garantía/obligación del Estado que se ve concretizada, entre otros modos, con la existencia de las cámaras sin que la afectación a la privacidad la convierta en ilegal, corresponde efectuar un segundo análisis respecto de su ubicación y condiciones de funcionamiento.
Entre ambas alternativas, claramente me inclino por garantizar la seguridad y integridad física y psíquica de los menores, mediante un mecanismo tecnológico que permite verificar y, en su caso, acreditar fehacientemente que el personal del Centro cumpla con sus obligaciones de trato adecuado a la ley.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, con relación a las cámaras instaladas en el sector donde se realizan las requisas y la que funcionaría en un ámbito de reunión de los menores con sus abogados, se impone su necesaria remoción. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde admitir los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la resolución de este Tribunal que rechazó el recurso de apelación del Ministerio Público Tutelar por considerar que su intervención había sido en sentido complementaria a la de la actora en representación de los menores.
En los autos “Asesoría Tutelar Nº 2 sobre queja por apelación denegada”, Expte. A17-2016/1, con fecha 16/02/17 he efectuado un nuevo estudio de la cuestión en donde he concluido que “el carácter de complementario de aquella intervención [refiriéndose a la del Ministerio Público Asesor] implica que, aún sin que medie recurso de los representantes legales de los menores e incapaces, nada obsta a que el Asesor Tutelar ejerza la facultad de apelar en aquellos casos en que considere menoscabados –directa o indirectamente– los derechos de los niños, niñas, adolescentes o personas afectadas en su salud mental. … exclusivamente en lo que respecta a su admisibilidad formal –esto es, sin perjuicio de la valoración que pudiere llevarse a cabo en la oportunidad procesal correspondiente en cuanto a u su legitimación sustancial– la omisión de apelar por parte de la actora no conduce "per se" a afirmar que la conducta –la de consentir la sentencia de grado– importa una inacción que habilite al Ministerio Público a subsanarla, ni convierte en principal la participación de la Asesoría interviniente”.
De este modo, analizados en ese sentido los antecedentes del "sub lite", y teniendo en cuenta este caso concreto a la luz del nuevo estudio mencionado, de los términos de la sentencia recurrida resulta que, en lo sustancial, las cuestiones que fueron objeto de tratamiento y decisión en ella quedaron circunscriptas a la interpretación de la legitimación procesal de la Asesoría Tutelar para actuar en casos como el de autos.
Puede observarse entonces que la crítica de los recurrentes exhibe un desarrollo suficientemente preciso y fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio definitivo que emana de esta instancia y, en tal medida, resulta formalmente idónea para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada, verificándose la concurrencia de un caso constitucional.

En el caso, corresponde admitir los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la resolución de este Tribunal que rechazó el recurso de apelación del Ministerio Público Tutelar por considerar que su intervención había sido en sentido complementaria a la de la actora en representación de los menores.
En efecto, en el "sub examine", la crítica del recurrente exhibe un desarrollo suficientemente preciso y fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio definitivo que emana de esta instancia y, en tal medida, resultan formalmente idóneas para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.
Ello así, el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara –que reviste el carácter de superior tribunal de la causa–, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es, pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución Nacional y en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A su vez, no puede dejarse de lado, que entre los agravios constitucionales se pone en debate la interpretación de las normas que protegen el derecho a la vivienda y la protección de la familia y de su salud así como las garantías del debido proceso.
Así también lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia al adentrarse al tratamiento en un caso donde se debatían cuestiones constitucionales análogas a la presente en la causa “Alba Quintana Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6754/09, sentencia del 12/03/10).

En el caso, corresponde rechazar los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por la parte actora y por el Ministerio Público Tutelar.
En efecto, analizados los antecedentes del "sub lite", de los términos de la sentencia recurrida resulta que, en lo sustancial, las cuestiones que fueron objeto de tratamiento y decisión en ella quedaron circunscriptas a la interpretación de la legitimación procesal del Ministerio Público Tutelar para actuar en casos como el de autos, de carácter infraconstitucional.
De modo que, los recurrentes no plantean en forma adecuada un caso constitucional, pues en aquellos pasajes en que intentan vincular sus agravios con normas constitucionales, lo hacen en forma genérica y sin satisfacer el mínimo de explicación necesaria para vincularlos con las circunstancias de la causa. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra el decreto rubricado por el Presidente de este Tribunal, mediante el cual, entre otras cuestiones de trámite, se dispuso dejar sin efecto la intervención del Ministerio Público Tutelar en representación del imputado, en virtud de haber alcanzado la mayoría de edad y en consonancia con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia.
En efecto, de una simple lectura del decreto apelado surge que el apartamiento del impugnante se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: R.,J. L. s/infr. art. 189 bis CP” (expte. 7287/10, rto. 27/04/2011).
En el citado precedente el máximo tribunal local resolvió hacer cesar la intervención del Asesor Tutelar, en un supuesto idéntico al de autos, por haber adquirido el tutelado, la mayoría de edad. Ello, en aplicación de los arts. 126 y 182 del Código Civil y el art. 40 del RPPJ, a "contrario sensu".
Por tanto, el cuestionamiento del Asesor Tutelar, bajo el ropaje de cuestiones constitucionales, oculta la intención de proponerle al Tribunal Superior una comprensión diferente del derecho procesal aplicado en el caso; soslayando que la función de esa instancia de excepción no consiste en establecer la inteligencia o el alcance que cabe otorgarle a las reglas procesales, si no se demuestra su incompatibilidad manifiesta con la Constitución o con el texto de la propia norma, lo que es resorte exclusivo de los tribunales ordinarios (del voto de la Dra. Ana María Conde in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial nº 3 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Herrera, Juan s/ art. 189bis CP”, expte. nº 4750, rta. el 18/6/08).
Sumado a lo expuesto, cabe resaltar que la postura propiciada respecto de la falta de legitimación del Asesor Tutelar cuando el imputado ha adquirido la mayoría de edad, tal como hemos afirmado se sustenta en la interpretación normativa efectuada por el Máximo Tribunal local.
Por tanto, lo argumentado es suficiente para afirmar que el recurso debe declararse inadmisible en lo referido a este punto, en tanto no se ha demostrado la existencia de una cuestión constitucional, en los términos del artículo 27 de la Ley N° 402.

En el caso resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- tenía 17 años de edad y donde la presunta víctima también podría ser menor de edad.
En función de ello, la decisión que en autos se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
Este resulta ser un principio general o concepto que requiere su definición específica en cada caso en concreto. Forma parte de un sistema integral de protección de los menores o corpus iuris compuesto por las convenciones de derechos humanos de alcance general y por las disposiciones de las declaraciones sobre los derechos del niño de 1924 y 1959, la Convención antes aludida de 1989, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing de 1985), las Reglas sobre Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio de 1990), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad de 1990).
Por último, debe decirse, tal como lo sostuvo la Sra. Asesora Tutelar ante la Cámara, que en nada modifican estas consideraciones el hecho de que el imputado haya cumplido la mayoría de edad. Por el contrario, los principios enunciados acompañarán al imputado a lo largo del proceso hasta el cumplimiento de la pena, conforme lo establecido por el art. 1° de la Ley N° 2451 e interpretación armónica de la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores.