El derecho a la reparación a cargo del Estado por la asistencia prestada como servicio público nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

Los fundamentos de la responsabilidad del Estado derivados de la asistencia prestada como servicio público están en el ámbito de la responsabilidad contractual.
En este sentido, no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público que a uno de una clínica privada. No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe.
De este modo, "el hospital municipal presta un servicio encaminado a la curación de los enfermos que allí acuden a hacerse atender, y al objeto de ese servicio debe limitarse la apreciación de una relación de tipo contractual u obligacional emergente de la actuación de la administración municipal" ("Parra, Angel Roberto c/MCBA s/Daños y Perjuicios" CNCIV, Sala E, sentencia del 15/03/2000, publicado en el Dial.com, editorial albremática). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución. Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro).

Partiendo de la base de que el legislador de la Ciudad al sancionar el Código Contencioso Administrativo y Tributario omitió regular lo relativo al juicio ejecutivo cuando se persigue el cobro del servicio prestado por Aguas Argentinas, mantiene su vigencia lo previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 604 y 605), atento a que no ha sido derogado o modificado por legislación local específica.

La circunstancia de que en el Decreto N° 999/92 o en la Ley N° 13.577 se establezca que el cobro judicial del servicio prestado por Aguas Argentinas se hará por la vía de apremio, no conduce inexorablemente -si la vía de apremio no se encuentra prevista en el ordenamiento local- a la tramitación de una acción ejecutiva.
No encontrándose previsto en el Código Contencioso Administrativo y Tributario una acción ejecutiva contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin que éste pueda conformarse a partir de la aplicación analógica de sus artículos 450 y siguientes -relativos a la ejecución fiscal- no solo por la inexistencia de una laguna legal sino, además, por no encuadrar en los supuestos de procedencia, corresponde que estas actuaciones tramiten por el procedimiento establecido en el Título VIII "De la demanda contra la autoridades administrativas y su contestación. Excepciones admisibles". (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 129 de la Constitución Nacional, reconoce la potestad legislativa de la Ciudad, la que es ejercida por la legislatura de conformidad a lo normado por el artículo 80 y concordantes de la Constitución Nacional.
El Código Contencioso Administrativo y Tributario ha sido aprobado por la Ley N° 189 de la Ciudad, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 81, inciso segundo, de la Constitución local.
Dicho Código en su título XII se refiere a "Procesos de Ejecución - Ejecución de Sentencias" indicándose en el Capítulo I las reglas para hacer efectivas las resoluciones judiciales de la Ciudad de Buenos Aires, mencionándose en el artículo 392 las disposiciones ejecutables y su aplicación a otros títulos (artículo 393) entre los que no se encuentra el previsto por el artículo 51 del Decreto N° 999/92 que establece que el cobro judicial del servicio prestado por Aguas Argentinas se efectuará mediante el procedimiento de ejecución fiscal.
Asimismo, en el Capítulo II se legislan las normas para la "Ejecución de la Sentencia en causas contra las autoridades administrativas" (arts. 395 a 400), en el Capítulo III "La ejecución de las sentencias en las restantes causas", y en el Título XIII de dicha codificación, en su Capítulo II, se regula el "Juicio de ejecución fiscal" (artículo 450).
No existen, pues, otras normas que establezcan la posibilidad de un juicio ejecutivo contra la Ciudad ni hay disposición de reenvío a normas supletorias. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Según el artículo 51 del Decreto N° 999/92, Aguas Argentinas se encuentra autorizada a emitir certificados de deuda que gozan de fuerza ejecutiva y cuyo cobro judicial se efectuará mediante el procedimiento de ejecución fiscal legislado en los artículos 604, 605 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Además, el artículo 36 de la Ley N° 13.577 (t.o. 20.324) y el artículo 51 del decreto mencionado establecen que los entes públicos deben abonar las tarifas correspondientes a los servicios que reciban. El artículo 53 del Decreto N° 999/92 es aún más específico y al referirse a tales entes establece que "estarán sujetos a lo dispuesto en este capítulo", el que establece el procedimiento de ejecución fiscal para el cobro judicial de las deudas devengadas por la prestación del servicio.
La falta de regulación específica en la materia obliga a tener en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 5° de la Ley N° 24.588, continúan vigentes en le ámbito local las leyes y ordenanzas que regían hasta el momento del dictado de la Constitución mientras no sean derogadas o modificadas por las autoridades nacionales o locales.
Sobre la base de que el legislador de la Ciudad al sancionar el Código Contencioso Administrativo y Tributario omitió regular lo relativo al juicio ejecutivo cuando se persigue el cobro del servicio prestado por Aguas Argentinas, mantiene su vigencia lo previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 604 y 605), atento a que no ha sido derogado o modificado por legislación local específica.

El concepto del poder de policía debe encuadrarse en un concepto amplio donde convergen la actividades de gravamen o limitadoras de derechos, en la que se verifican técnicas dentro de lo que se denomina el ámbito de incidencia de los actos administrativos, en donde la idea es relacionar la figura del acto como elemento jurídicamente reglado e instrumento formal que coloca límites a los derechos del particular, teniendo en cuenta intereses colectivos que están por encima de los del individuo, máxime cuando los primeros están relacionados con el deber constitucional del Estado de brindarle seguridad a los ciudadanos. Así, tratándose de la seguridad de los habitantes de la Ciudad en el contexto de la prestación de un servicio público, debe asignarse a la prevención una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

En el caso, de las constancias del expediente surge que la quemadura de tercer grado sufrida por el actor durante la intervención quirúrgica se debió a la avería del bisturí electrónico que empleó el cirujano, en el marco de la prestación del servicio público de salud.
La administración debe responder por las consecuencias lesivas de la avería del electrobisturí durante la intervención quirúrgica, por haberse configurado una irregularidad en la prestación que se obligó a brindar, toda vez que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular.
En tal sentido, la antijuridicidad del obrar de la administración se traduce en la omisión del control del aparato empleado en la cirugía que ocasionó el daño al demandante y que en definitiva derivó en una ineficiente prestación del servicio de salud.

Como pauta general todo lo referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con criterio restrictivo, ya que es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos judiciales que den término al litigio.
En el caso, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generada a partir de la revocación de la habilitación y la clausura del local del inmueble es susceptible de generarle a aquélla un daño extremo e irreparable, aparece acertada la decisión de la a quo de acordar una medida de carácter precautelar enderezada a evitar la consumación de un daño, sin generar una afectación de envergadura al interés público que habría guiado el proceder de la administración, hasta tanto cuente con las actuaciones administrativas, las que le permitían apreciar sobre una base más sólida la erosimilitud del derecho invocado por la empresa actora,
Ello es así dado que de las constancias del expediente urge con mucha nitidez las consecuencias que acarrearía l mantenimiento de la clausura en las condiciones dispuestas, lo que eventualmente pudiera comprometer la restación de un servicio público, teniendo en cuenta que en ese inmueble funciona, con una habilitación que habría sido concedida por un órgano de la accionada hace varios años, una de las terminales de la empresa.

La relación contractual de prestación de servicios de limpieza por parte de la recurrente en distintos ámbitos de la Administración, no puede encuadrarse dentro de la categoría de servicio público, como así tampoco podría tratarse de una concesión ya que, en la aludida contratación, la actora no tomó a su cargo la explotación de algún servicio público por cuenta y riesgo suyo. En consecuencia, resulta aplicable el Reglamento de Contrataciones del Estado (Reglamentación del Capítulo VI de la Ley de Contabilidad, Dec-Ley Nº 23.354/56) aprobado por el Decreto Nº 5720/72 PEN, de aplicación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conforme a la Ordenanza Municipal Nº 31655 (B.M.15193) y no la Ley 23696 ya que esta norma no contempla el contrato de prestación de servicios.

La Ley Nº 24.830 (B.O. 7/7/97), de reforma al artículo 1117 del Código Civil es abarcadora de toda clase de establecimiento, público o privado, donde se imparta algún tipo de instrucción. Dicho precepto, que no hace más que expresar la tendencia que propugna la unificación de ambas órbitas de responsabilidad contractual y aquiliana, también da perfecta cuenta de la intención de regular en un único cuerpo de leyes (el Código Civil, en este caso) la responsabilidad de los particulares y la del Estado. Es que, la referencia a los “... propietarios de establecimiento educativos [...] estatales ...” no puede sino entenderse como alusiva al Estado en su carácter de prestador del servicio de educación pública (Kemelmajer de Carlucci, op. cit., LL, 1998-B, 1047; Sagarna, Fernando A., “La ley 24.830. Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de los establecimientos educativos”, JA, 1997-III, 939; Loizaga, Eduardo, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), t. 3-B, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 42).
En suma, una de las más recientes modificaciones en esta materia regula, dentro del Código Civil y sin realizar distinción alguna, la responsabilidad que le cabe tanto a los particulares como al Estado; éste último, en su calidad de prestador de un servicio público. Siendo ello así, no resulta imposible o impertinente utilizar las restantes reglas que sobre el particular contiene la ley civil para juzgar –conforme las particularidades de la persona invocada- la responsabilidad del Estado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de General Pico s/Acción Meramente Declarativa” (sentencia del 27 de febrero de 1997), avala el beneficio otorgado por la Ley Nº 19.798- que regula el servicio de telecomunicaciones- y, en pormenorizado análisis, rechaza la aplicabilidad a la empresa actora de la revocación de la exención del pago de impuestos a empresas del Estado que efectúa la Ley Nº 22.016, determinando los sujetos que ésta alcanza, y estableciendo que “...cabe concluir que, al no resultar aplicable la Ley Nº 22.016 respecto de la empresa actora, no puede entenderse que lo dispuesto en ella implique que dicha empresa se encuentre privada de las prerrogativas que establece la Ley Nº 19.798, sobre las que sustenta su posición en este pleito”.

Una nota definitoria de la tasa es que el servicio estatal que constituye su presupuesto de hecho sea prestado efectivamente por la Administración al contribuyente, aún cuando éste se resista a recibirlo (ver, por todos, el capítulo V, “La tasa” de Valdés Costa, Curso de Derecho Tributario, Temis, 2001, pág. 153 y siguientes y los excelentes trabajos de Bulti Goñi, “Tasas y Precios Públicos”, Derecho Tributario, tomo IV y Schaw, J. Tasas, precios e impuestos. Su diferenciación en la doctrina contemporánea, Fundación de Cultura Universitaria, 1993). En efecto, este es uno de los elementos caracterizadores más importantes para distinguir la tasa de las otras especies tributarias, particularmente del impuesto: aún cuando el sujeto no quiera o se resista a recibir el servicio o bien lo gestione en modo privado, igualmente deberá pagar la tasa.
La ventaja no hace a la definición de tasa, por ende: no basta para liberarse de la obligación la circunstancia de que el contribuyente carezca, o manifieste carecer de interés en la prestación del servicio público de que se trata, o aun, que- exprese una resistencia efectiva a la realización de aquel. Más aún, en ciertos supuestos el servicio puede redundar, más que en una ventaja, en un perjuicio al usuario en particular. La insistencia puesta sobre este elemento “prestación efectiva” nace fundamentalmente de la necesidad de erradicar impuestos ocultos bajo el nombre de tasa.

El monto de la tasa debe guardar razonable proporción con el costo del servicio que retribuye, si bien no es necesario que exista una equivalencia estricta y matemática, que en la práctica es imposible de establecer.
Sin embargo, dado que la tasa es ante todo un tributo, éste debe tener en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos sobre los cuáles recae la obligación.

En materia de alumbrado, el Estado da un servicio de luz con respecto a un inmueble dentro de un sistema de iluminación urbano. Es más, el servicio en sí mismo caracería de sentido si no se prestara bajo esa forma colectiva de red. Hay, en definitiva, un sistema de iluminación urbana que incluye el espacio adyacente del contribuyente. el servicio se le presta así a todos los vecinos e incluso a los meros transeúntes de la ciudad, aunque no vivan en ella. Con otras características técnicas lo mismo sucede con los sistema de barrido y limpieza.
Se trata de un sistema urbano global, que se le presta a la totalidad de los habitantes de la Ciudad y que es financiado por aquellos que son titulares de ciertos derechos reales de los inmuebles ubicados en aquella, sobre la base imponible, racional y legítima desde la óptica de la capacidad contributiva, de avalúo de dichos bienes.
Se ve, entonces, que a la vez que el servicio se individualiza en los contribuyentes frentistas, a la vez se organiza de forma colectiva, a fn de cumplir con un objetivo público de carácter general.
Como ha destacado la Corte, la tasa, como todo tributo, requiere la existencia de un interés público, de manera que no es contrario a su validez el hecho de que corresponda a un servicio de beneficio general, circunstancia que no impide que él se preste concretamente a determinados contribuyentes (Fallos 251:50).

Con relación a la responsabilidad estatal por la prestación de los servicios públicos o de interés público, la responsabilidad estatal por actividad ilícita puede apoyarse en dos pilares. Por un lado, (i) la irregular prestación del servicio cuando éste es prestado directamente por el Estado; y, por el otro, (ii) el ejercicio irregular del poder de regulación y control estatal en aquellos casos en que el servicio ha sido objeto de concesión a favor de los particulares, trátese en este último caso del ejercicio irregular de las facultades de regulación y dirección del Estado sobre el concesionario, o por omisión en el ejercicio de sus potestades de control.

El Estado local es claramente irresponsable por los daños ocasionados a terceros con motivo de haber dado en concesión el servicio de alumbrado en la vía pública. Ello, dado que no es el titular del servicio, sin perjuicio del ejercicio de sus potestades exorbitantes en el marco contractual, de modo que no es posible imputarle responsabilidad en los términos del artículo 1113, 1º párrafo, del Código Civil.

En casos en se produce un daño a raíz de la actividad negligente de una empresa no estatal encargada de un determinado servicio público, cabe afirmar, como principio o regla general, que —como señalara Marienhoff— la explotación del servicio el concesionario la realiza a su propia cuenta y riesgo.
Ello significa que al concesionario le cabe toda la responsabilidad que pueda derivarse de hechos que concreten el ejercicio de la concesión (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed., t. III-B, p. 585; cfr. Sarmiento García, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, p. 269).

En el caso de autos, el daño se produjo con una cosa de propiedad del Estado local (una tulipa), cosa accesoria a un bien del dominio público, como es la calle. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho en los autos “Pose” (Fallos 315: 2845) y reiterado en “Cebollero” (326: 1915), que “el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos.”
No obstante, dado que el servicio de alumbrado público fue dado en concesión a un privado, resulta inaplicable al caso la responsabilidad atribuida al dueño o guardián de la cosa, según el artículo 1113 del Código Civil. En efecto, el concesionario es el responsable exclusivo de todos los daños ocasionados por su actividad.
Si bien el sistema del derecho civil da prioridad a la protección de la víctima al duplicar los supuestos de responsabilidad (contra el dueño y el guardián de la cosa), tampoco puede desconocerse la solvencia que deben revestir los particulares en su carácter de concesionarios de un servicio público. La presente interpretación, ante la ausencia de texto legal local, es la que mejor equilibra los fundamentos de la responsabilidad del Estado, las características esenciales del contrato de concesión, la adecuada distribución de ganancias y riesgos entre el Estado y sus concesionarios, y la debida protección de la víctima, quien tiene en el patrimonio de los concesionarios de obras y servicios públicos suficiente garantía de sus derechos.

No podría sostenerse que todo daño generado por el contratista sea atribuible de por sí a una omisión de control por parte del Estado. Es éste un extremo que debe, por un lado, ser objeto de una pretensión resarcitoria específica y, por otro, ser objeto de una argumentación jurídica y de una prueba. Es decir, debe probarse la omisión en tanto concreta falta de servicio del Estado.

Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular en virtud de los principios de derecho público recogidos en el artículo 1.112 del Código Civil.
Se trata, en suma, de la idea objetiva de la “falta de servicio” que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria de ese artículo que equipara con los hechos ilícitos del título IX a los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (esta Sala, por mayoría, in re “Villalba de Gomez, Leticia Lilian contra GCBA –Hospital General de Agudos Francisco Santojanni-“ y otros s/ daños y perjuicios, Exp. 2366, del 23 de abril de 2003, voto de la Dra. Mabel Daniele, al que adhirió el Dr. Russo).
En estos supuestos, el estado responde en forma directa como consecuencia del actuar irregular de sus órganos. Este actuar irregular, a diferencia de los casos de responsabilidad de sanatorios privados o de compañías aseguradoras, se caracteriza por imputar directamente a la persona Estado la responsabilidad por la actuación o prestación del servicio en forma deficiente.

La rigidez de un sector de la doctrina y de la jurisprudencia en cuanto al uso de la “exceptio” de incumpimiento contractual en materia de contratos administrativos, se halla motivada por la importancia del servicio público prestado de que se trate y las graves consecuencias que acarrearía su interrupción. Se debe atender a los serios inconvenientes que la falta de prestación del servicio podría ocasionar a la comunidad.