Ninguna duda puede caber que, en principio, las contravenciones tipificadas en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 255 y que ahora aparecen en los artículos 116 y 117 de la Ley Nº 1472 no pertenecen a la especie de contravención de instancia privada.
Ello así, aún cuando la modalidad de la presunta organización y promoción se realice mediante la puesta en práctica del juego callejero de la mosqueta, no se puede descartar prima facie, es decir prescindiendo de la conformación de la verdad histórica que surge del debate oral, el peligro cierto que entraña la conducta para el grupo indeterminado de personas que eventualmente transiten por la zona en que la conducta cuestionada es puesta en práctica.

El instituto de la conciliación resulta manifiestamente improcedente en casos donde no puede descartarse prima facie la afectación de intereses jurídicamente tutelados de un indeterminado grupo de terceras personas (arts. 33 ley 10 en consonancia con el art. 41 ley 1472). Por lo tanto, el rechazo por parte del a quo de la solicitud de conciliación o autocomposición (aplicable únicamente al supuesto de contravenciones de instancia privada) no es susceptible de generar el requerido gravamen que la torne apelable.

No puede pretenderse que la intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional, suponga la creación de una tercera modalidad de acción que, por cierto, sería toda una innovación, dado que constituiría una especie de acción pública dependiente de una específica instancia pública.
Si convenimos la irracionalidad de tal posibilidad y sostenemos la existencia en materia contravencional de sólo dos tipos de acción, la pública y la dependiente de instancia privada según lo establecido por el artículo 19 del Código Contravencional (según Ley Nº 1.472), no existe espacio para admitir tal original creación.
Si la previsión legal implicara verdaderamente una modificación del tipo de acción, por ejemplo estableciendo que la oferta de sexo en espacios públicos es una contravención de instancia privada, dependiendo del impulso del particular que se sienta damnificado por la realización de la conducta prohibida en cercanías de su domicilio, del establecimiento educativo al cual concurran sus hijos, o frente al templo donde profese sus creencias religiosas, ninguna duda existiría respecto de la aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley más benigna.
Empero, adviértase que por un lado la acción sigue siendo pública y que, por otro, la precisión del alcance de la prohibición se estipula en una disposición transitoria que habrá de regir hasta tanto una ley regule la prostitución en la ciudad. Cuando esto ocurra el sujeto pasivo será, indudablemente, la administración pública y no los particulares; de allí la razonabilidad que se trate de una contravención de acción pública. Como tal, está dirigida a satisfacer el interés social mediante la actividad del Estado enderezada a tutelarlo, que debe verificarse siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en la ley. En este marco, puede no ser irrazonable establecer una exigencia adicional, que el poder-deber de ejercer obligatoriamente la acción en cabeza del Ministerio Público se anticipe a la propia actuación de prevención. Lo incongruente es pretender darle a este requisito adicional carácter sustancial y descartar aquellas actuaciones iniciadas conforme las previsiones legales vigentes al momento de los hechos.

La sentencia es arbitraria cuando deja de expedirse acerca de la falta de la instancia de la acción contravencional, alegada por el recurrente. (cfr Fallos 247:111; 253:463).

La conducta investigada por artículo 73 del Código Contravencional damnifica a la sociedad en su conjunto, en la medida que es ésta quien tiene derecho y a quien le interesa que en el espacio público se practiquen acciones que signifiquen un buen uso del mismo.
Tratándose de un bien jurídico colectivo, la persecución contravencional no puede depender de la voluntad de un solo individuo. Está claro que si el bien jurídico se entiende como “un valor abstracto y jurídicamente protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la comunidad tiene un interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual o a la colectividad” (Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal”, Editorial Comares, pág. 232), no puede circunscribirse en el caso la titularidad del espacio público a la persona jurídica propietaria de las escalinatas de acceso al inmueble donde el acusado habría orinado a diferencia, por ejemplo, si la accion imputada fuera la de ensuciar y/o manchar el frente del inmueble mediante otro modo comisivo distinto de la orina.

En el caso, la defensa oficial del imputado aduce que la conducta endilgada a su defendida por la fiscal de grado, esto es, las previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional, escapa a las previsiones de imputabilidad oficiosa de la ley, ya que ésta carece de facultades para ejercer la acción contravencional sin que hubiera de parte del ofendido la instancia de la acción judicial sosteniendo que tanto el artículo 1º y el artículo 19 de la Ley 1472 se lo impiden.
Ahora bien, contrariamente a lo argumentado por el recurrente y tal como sostuvo el Sentenciante, no siendo en el caso la acción contravencional respecto de los artículos en cuestión dependiente de instancia privada, recae en el Ministerio Público Fiscal la facultad de instar la investigación; es que “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio ...” (CNCRIM Y CORREC FED, Sala I, C. 36663- 16/09/04- el Dial-AA2531).

En el caso corresponde confirmar el decisorio del Juez de primera instancia que dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y rechazar el agravio de la defensa que sostiene no se insto la acción en legal forma debido a que en las actas contravencionales labradas no trasunta una clara y precisa voluntad de denunciar por parte de los agravados dado que la acción que se investiga es dependiente de instancia privada.
En este sentido, teniendo en cuenta que las llamadas telefónicas constituyen la denuncia y se corroboran en la causa al suscribir las personas denunciantes las actas, ello en conjunto comporta en términos lógicos la expresión de la voluntad de denuncia en que radica la cuestión.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la citación a la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, no se han respetado las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada. Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Publico Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de la contravención depende de instancia privada.
El artículo 19 del Código Contravencional y la segunda oración del artículo 52 del mencionado código establecen que el Estado carece de la potestad de perseguir, mientras no exista una manifestación de la víctima reveladora de que quiere la persecución, instando la acción contravencional.
Asimismo, el cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La propia víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto. Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad e, incluso, del de imparcialidad (artículos 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad y 18 de la Constitución Nacional).
No es razonable, en mi opinión, exigir formalidades especiales para la instancia de parte. Basta con que la víctima efectúe la descripción de los hechos que se subsumen en la contravención y la manifestación de que se desea justicia en el caso, la intervención del fiscal encargado de la persecución, que se imponga la pena legalmente prevista, u otra expresión equivalente. Pero es lo que no ha sucedido en este legajo desde su inicio (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso,corresponde revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la citación a la audiencia del artículo 41 de la Ley Contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, si bien con posterioridad al planteo de nulidad por parte de la defensa, obra la presentación de quien afirma ser la denunciante instando la acción, todo lo actuado con anterioridad a ello resulta nulo al no haberse respetado el procedimiento que legalmente obligaba a consultar la opinión de la víctima respecto de la persecución de la contravención que se pretende investigar y que indebidamente ha continuado siendo instruido bajo el ritual penal, en lugar del previsto por la Ley Nº 12 (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

A los fines de instar la acción no, se requieren solemnidades o formalidades, ni resulta necesaria una expresión sacramental, bastando entonces una manifestación de la voluntad que demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se infiera tácitamente.
Ante la existencia de esa manifestación no es necesaria una actividad ni colaboración permanente y el ejercicio de la acción por delitos dependientes de instancia privada puede ser continuado prescindiendo aún de la voluntad expresada en sentido contrario por el denunciante. Es que al removerse el obstáculo procesal que impide el inicio oficioso de la investigación, aparece jurídicamente irrelevante la ulterior ratificación o rectificación del agraviado, ya que una vez cumplido con dicho acto inicial resulta imposible detener su persecución aún de oficio, toda vez que rigen en el caso los principios de legalidad, indivisibilidad e irretractabilidad por haberse transformado la acción en pública (conf.: CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos, Escobar, in re causa Nº 27.286, caratulada “SANCHEZ, Sergio S.”, rta. el 16/09/2005).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a los planteos de nulidad de la citación a la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional presentada por la Defensa.
En efecto, el hecho de que la representante del Ministerio Público Fiscal considerara que los hechos que se denunciaron fueran subsumidos, en principio, en el tipo contravencional previsto en el artículo 52 de la Ley Nº 1472 (“Hostigar. Maltratar. Intimidar”), no puede dar lugar a la declaración de nulidad pretendida por la defensa fundado en que esa figura típica exige que el agraviado inste la acción en tanto la investigación se cierne a “hechos”, los cuales fueron descriptos al imputado en oportunidad de declarar a tenor de lo previsto en los artículos 161 de la Ley Nº 2303 y 41 de la Ley Nº 12.
Asimismo, se ha resuelto incluso que los cuestionamientos formales relacionados con la falta de acción, no resultan un obstáculo para que el sumario avance hacia la etapa del debate donde se resolverá la suerte de los imputados y la calificación legal correspondiente ( CNCRIM Y CORREC, Sala I, Bruzzone, Rimondi y Barbarosch -en disidencia-, causa nº 27.884, "Gonzalez Moran, Juan I y otro", rta. el 24/02/2006).
A mayor abundamiento, resulta aplicable al caso los principios en materia penal ya que nos encontramos ante la investigación de un suceso que originariamente fue tipificado como delito y luego fue encuadrado como contravención.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia absolutoria de grado fundamentada en la omisión del representante del Ministerio Público Fiscal de ofrecer, en oportunidad de realizar el requerimiento de juicio, como elemento probatorio de cargo la pieza procesal que indica que se dio cumplimiento a la condición de procedibilidad – que el proceso sea instado por la parte damnificada-, para que exista un proceso válido, atento a lo requerido por el artículo 52 del Código Contravencional.
En efecto, la ausencia de incorporación al debate de la pieza procesal donde la víctima denunció el ilícito, si bien no permite su valoración como elemento probatorio a los fines de evaluar su culpabilidad (pues, a tal efecto tanto las partes como el Juez deben ceñirse a la prueba producida en el debate), ello no impide que dicho acto procesal cumpla los fines que efectivamente tuvo en el momento en el que se produjo. En otras palabras, la Magistrada ha pretendido borrar todos los efectos que el acto desencadenó en la oportunidad procesal en que se desarrolló, lo cual resulta a todas luces absurdo, pues ha omitido efectuar las debidas distinciones: por un lado, la denuncia ha sido idónea para iniciar la acción y, por otro, la declaración testimonial vertida durante el debate lo es para su valoración como elemento probatorio para decidir el fondo de la cuestión.
Asimismo, se observa que la acción se ha instado correctamente por la damnificada y todo el procedimiento ha sido llevado conforme a derecho, respetando el debido proceso y el derecho de defensa. Ello así, el Fiscal no solicitó la incorporación por lectura de la denuncia oportunamente formulada por la víctima porque ella concurriría a prestar declaración testimonial a la audiencia oral y pública, oportunidad en que la damnificada reiteró los hechos tal como habían sido oportunamente denunciados.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente causa y confirmar la sentencia de grado que absuelve a los imputados respecto de los hechos consistentes en ingresar o permanecer contra la voluntad del titular del derecho de admisión, conducta prevista y reprimida por el artículo 58 del Código Contravencional.
En efecto, no surge que el Presidente de la institución haya instado la acción, ni que haya otorgado poder especial a las denunciantes, conforme lo precribe la norma estatutaria. Siendo ello así y atento la ausencia de instancia válida de una contravención que es dependiente de instancia privada, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y, teniendo en cuenta las particularidades del caso en el que se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 19 del Código Contravencional, la absolución de los imputados.
Asimismo, competía al Presidente de la Asociación - según su Estatuto - instar la acción contravencional conforme lo nombrado por el artículo 19 del Código Contravencional, a través de sus representantes legales (según artículo 36 del Código Civil).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, y declarar la nulidad de las actuaciones a partir del acto de determinación de los hechos y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, entendemos que no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada. Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto. Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no pueden ser ignoradas por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN). Es así que la inobservancia de la prescripción legal que impone una condición de perseguibilidad (la instancia del damnificado), afecta la garantía del debido proceso legal que ampara la Constitución Nacional en su artículo 18.
Ello así, es indiscutible que no existe voluntad expresa de parte de la presunta víctima de instar la acción contravencional, por tanto, habiéndose efectuado el acto de determinación de los hechos, subsumiendo las conductas en el tipo establecido en el artículo 52 del Código Contravencional, todo lo obrado en consecuencia es nulo. No obstante, el Fiscal debe comunicarse con la presunta víctima a fin de comunicarle que, sin su instancia, no puede proseguir este proceso.

En el caso, la gravedad de los hechos investigados, en principio, no ameritan el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa. No obstante considero que resulta apropiado citar a la víctima a fin de que ejerza el derecho a ser oída respecto de la suspensión del juicio a prueba solicitada en autos.
En efecto, según surge de las constancias de la causa, la damnificada se encontraba circulando con su vehículo cuando habría sido embestida por un rodado particular conducido por el imputado y al dialogar con el mismo habría notado que emanaba un fuerte aliento etílico, por lo que anotició al personal policial, realizándose el test de alcoholemia que habría dado resultado positivo (1,56 g/l).
Ello así, en mi opinión no resulta razonable que en los casos que involucran delitos el imputado y el damnificado tengan la posibilidad de concertar una reparación del daño que se habría producido, circunstancia que, sin ser dirimente, deberá ser ponderada al momento de decidir si corresponde o no otorgar la suspensión de juicio a prueba mientras que en el caso de autos, por tratarse de una cuestión contravencional, la concesión del instituto se decida exclusivamente atendiendo al análisis de los hechos efectuado por el Fiscal, sin que conste que haya oído al respecto y atendido a la opinión de la víctima que, en este caso y, de ser favorable, sólo podría mejorar la situación del imputado.
Asimismo, a partir de la sanción de la ley 4023, publicada en el Boletín Oficial el 13/01/2012, que incorpora la figura de querellante para las contravenciones dependientes de instancia privada, se advierte, además, un impulso legislativo a incorporar al proceso en forma activa a aquellas personas físicas que resultaren directamente afectadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar la excepción de falta de acción introducida por la Defensa.
Corresponde rechazar el agravio del recurrente en tanto considera que la intervención del INADI satisface la condición de procedibilidad sólo respecto de la acción por la contravención del artículo 65 del Código Contravencional, esto es, por discriminación, pero no por la figura de hostigamiento del artículo 52 del citado código.
En efecto, el Juez de Grado consideró que en el caso, el cambio de calificación de la contravención no constituye un razonamiento válido debido a que al tratarse de las mismas condiciones fácticas, la condición de procedibilidad de la acción como dependiente de instancia privada que reclaman las figuras de los artículos 65 y 52 del Código Contravencional, se encuentra satisfecha a través de la intervención del INADI, de modo que, una vez puesto en marcha el mecanismo judicial a través de la imputación por parte de quien resulta ser legitimado, queda vinculado al procedimiento al agente fiscal, que prosigue con la acción como si fuese pública.
Ello así, el Juez "a quo" ha motivado su decisión, conforme las reglas de la sana crítica, postulando acertadamente que en el caso "sub examine", varios de los damnificados brindaron sus testimonios en sede fiscal, de manera que no cabe dudas que pusieron de manifiesto la idea de proseguir con el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar la excepción de falta de acción introducida por la Defensa.
En efecto, en el caso se encuentra satisfecha la condicion de promoción dependiente de instancia privada de la acción contravencional para investigar las conductas.
Así, la investigación de esta conducta fue instada por las diferentes víctimas que realizaron sus declaraciones testimoniales quedando demostrado la voluntad de las mismas de que se investigue la conducta que las habría tenido como víctimas. Destáquese que el decreto de determinación de los hechos que trasluce la decisión de actuar, fue formulado con posterioridad a las declaraciones de las mencionadas presuntas damnificadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar la excepción de falta de acción introducida por la Defensa.
Corresponde rechazar el agravio del recurrente en tanto considera que las acciones dependientes de instancia privada se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia, extremo que no se ha cumplido respecto del supuesto hostigamiento valorado tanto por la fiscalía en el decreto de determinación de los hechos, como por el Magistrado en la resolución recurrida.
En efecto, en el caso concreto, las víctimas se presentaron ante la sede de la fiscalía a relatar los hechos que las damnificaron, precisando detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión de la contravención enrostrada.
No obstante lo expuesto, no surge de las actas respectivas que las nombradas hubieran sido interrogadas expresamente sobre la intención de proseguir la acción contravencional por hostigamiento, ello así, corresponde interrogar a aquéllas sobre el punto y ponerlas en conocimiento de lo que ello implica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a las excepciones de falta de jurisdicción o competencia, de falta de acción y de manifiesto defecto por atipicidad interpuesta por la Defensa y en consecuencia declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso.
En efecto, si bien se estuvo frente a una conflicto de índole laboral y/o gremial, atento a que un grupo de personas ingresaron por la fuerza al hall del edificio ( conducta que fue tipificada en el artículo 58 de la Ley Nº 1472, no surge que la empresa de marras hubiera instado de oficio la acción contravencional tal como estipula el articulo 19 del Código Contravencional. En realidad, aunque la denuncia que motivó la intervención de las autoridades fue radicada por quien declaró ser apoderado de la empresa, el cual adjuntó copias de un mero poder general de administración, así la firma presuntamente damnificada no ha sido convocada ni se ha presentado a instar la acción por intermedio, no de sus apoderados generales, sino de sus representantes; con lo cual no surge que dicha firma haya sido informada de que la acción contravencional dependía de su instancia y tampoco hubiese optado por instarla.
Asimismo, en estos supuesto el Estado carece de la potestad de perseguir la sanción mientras no exista una manifestación de la víctima instando la acción contravencional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso y el respeto al principio de legalidad
En efecto, se reprochaba a la defensa haber callado la existencia anterior de una mediación en la que se habría arribado a un acuerdo que una de las partes no habría cumplido, lo que motivó la reapertura del proceso, circunstancias que el Sr. Fiscal en modo alguno acreditó junto con su presentación y a la que la defensa contestó que dicha mediación había sido previa a que el Fiscal investigara el hecho, imputara a su defendida y modificara su calificación legal, también sin acreditar los hechos que invocaba.
Ello así, no veo cómo podía resolver al respecto la "a quo" sin requerir lo obrado con anterioridad por él. Aun cuando ello no le permitiera continuar interviniendo una vez resuelta la incidencia, cómo razonablemente explicó al excusarse.
Asimismo, de todos los elementos incorporados a la causa, en realidad, no surge que la presunta damnificada haya sido informada de que la acción contravencional por hostigamiento dependía de su instancia y tampoco que hubiese optado por instarla.
Sentado ello, no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada.
Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto. Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
La inobservancia de la prescripción legal que impone una condición de perseguibilidad (la instancia del damnificado), afecta la garantía del debido proceso legal que ampara la Constitución Nacional en su artículo 18. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, el impulso ejercido por el ministerio público fiscal en contra de lo establecido en el art. 19 del Código Contravencional, acarrea la nulidad de la investigación llevada a cabo hasta el presente, ello, dado que dicho artículo limita la potestad del Estado de persecución oficiosa. La existencia del mencionado artículo 19 intenta poner un claro coto al avance del poder punitivo al restringir el ejercicio de la acción persecutoria oficial a la instancia de parte, siempre que exista una víctima concretamente identificada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgano)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de falta de acción.
En efecto, la Defensa sostuvo que el hecho atribuido a su pupilo no fue instado por la denunciante, contraviniendo lo normado en el artículo 82 del Código Contravencional de la Ciudad, habiendo sido la acción iniciada de oficio por el propio Ministerio Público Fiscal y no a instancia de la parte presuntamente damnificada como exige la norma citada.
Ello así, corresponde señalar que si bien la figura de ruidos molestos es de instancia privada y que de autos no surge que la supuesta víctima hubiera instado expresamente la acción contravencional por la infracción mencionada, lo cierto es que del legajo se desprende su firme intención en tal sentido, conforme los pasos procesales cumplidos con anterioridad y posterioridad a la fecha indicada precedentemente. Al respecto nótese que las presentes actuaciones se iniciaron por la denuncia realizada por la actora ante las constantes perturbaciones sufridas por la producción de ruidos molestos provenientes del local comercial aledaño a su inmueble. Con posterioridad la denunciante prestó su colaboración para el cumplimiento de diligencias propuestas por la Fiscalía y, a su vez, se suma la negativa a participar de una instancia de mediación lo que evidencia aún más la voluntad de impulsar la investigación por la infracción al artículo 82 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso (art. 72 CPPCABA de aplicación supletoria de acuerdo al art. 6 LPC).
En efecto, la acción pública contravencional por la infracción de incumplir obligaciones legales reprimida por el artículo 114 del Código Contravencional no ha sido debidamente instada por el particular de quien depende el ejercicio de la acción pública, por lo que corresponde archivar las presentes actuaciones.
El artículo19 del referido Código establece que “Se inician de oficio todas las acciones contravencionales, salvo cuando afectan a personas de existencia ideal, consorcios de propiedad horizontal o personas físicas determinadas, o en los casos en que estuviera expresamente previsto en el Libro II de la presente, en cuyo caso la acción es dependiente de instancia privada”.
En estos supuestos el Estado carece de la potestad de perseguir la sanción mientras no exista una manifestación de la víctima instando la acción contravencional.
Ello así, en la presente causa no surge que se hubiere instado la acción atento que, en ocasión de prestar declaración en la comisaría, la víctima manifestó su voluntad de instar la acción penal por el delito de lesiones leves, pero no surge que haya sido informado de que la acción por la contravención prevista en el artículo 114 dependía de su instancia y tampoco que hubiese optado por instarla. Luego, al arribar las actuaciones a este fuero, tampoco el fiscal de grado citó al presunto damnificado, para que inste la acción contravencional.
Sentado ello, entiendo que no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso (art. 72 CPPCABA de aplicación supletoria de acuerdo al art. 6 LPC).
En efecto, la acción pública contravencional por la infracción de incumplir obligaciones legales reprimida por el artículo 114 del Código Contravencional no ha sido debidamente instada por el particular de quien depende el ejercicio de la acción pública, por lo que corresponde archivar las presentes actuaciones.
Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
Ello así, la inobservancia de la prescripción legal que impone una condición de perseguibilidad (la instancia del damnificado), afecta la garantía del debido proceso legal que ampara la Constitución Nacional en su artículo18. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado por encontrarse afectado el derecho al debido proceso (art. 72 CPPCABA de aplicación supletoria de acuerdo al art. 6 LPC).
En efecto, la acción pública contravencional por la infracción de incumplir obligaciones legales reprimida por el artículo 114 del Código Contravencional no ha sido debidamente instada por el particular de quien depende el ejercicio de la acción pública, por lo que corresponde archivar las presentes actuaciones.
La existencia del artículo 19 del Código Contravencional intenta poner un claro coto al avance del poder punitivo al restringir el ejercicio de la acción persecutoria oficial a la instancia de parte, siempre que exista una víctima concretamente identificada.
El impulso ejercido por el Ministerio Público Fiscal en contra de lo establecido en el artículo 19 del Código Contravencional, acarrea la nulidad de la investigación llevada a cabo hasta el presente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó declinar la competencia en orden al delito de lesiones leves por considerar que no existía instancia privada de la acción.
En efecto, no habiendo sido instada apropiadamente la acción penal, corresponde confirmar la decision de la jueza de grado quien consideró que para declinar la competencia en orden al delito de lesiones leves resultaba necesario contar con la instancia de la acción por parte de la denunciante, lo que no ocurría en autos. Agregó que no se daban en el caso las excepciones previstas en el artículo 72 inciso 2º del Código Penal ya que existía una víctima individual que no deseó instar la acción por lo que no se podía formar causa por el delito previsto en el artículo 89 del Código Penal.
Ello así, la circunstancia de haberse producido las lesiones en un contexto de violencia doméstica, no permite tener por acreditadas razones de interés o seguridad pública.
No habiéndose probado la trascendencia del hecho, en el que no se verificó temeridad en el uso de armas, ni afectación a terceros ajenos a la reyerta, ni la irrupción intempestiva en domicilios privados u otras causas que justifiquen dicho interés, no se advierte la razonabilidad de pretender suplir la voluntad de la propia víctima a la que la ley sujeta la perseguibilidad de este delito.

En el caso, corresponde revocar la resolución que ordenó la prosecución del trámite respecto de la infracción de hostigamiento y ordenar el archivo de las actuaciones.
En efecto, la acción pública contravencional por la infracción de hostigamiento reprimida por el artículo 52 del Código Contravencional no ha sido debidamente instada por el particular de quien depende el ejercicio de la acción pública conforme la última oración de dicho artículo.
En la presente causa, no surge que se hubiere instado la acción tal como estipula el artículo 19 del Código Contravencional. Tampoco surge que la presunta damnificada haya sido informada de que la acción contravencional dependía de su instancia y tampoco que hubiese optado por instarla. Dado que optó por no instar un delito contemporáneo no es posible presumir su intención de hacerlo respecto de un ilícito menor.
Ello así, la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
La inobservancia de la prescripción legal que impone una condición de perseguibilidad (la instancia del damnificado), afecta la garantía del debido proceso legal que ampara la Constitución Nacional en su artículo 18.
Es por ello que en el caso, se han visto afectados el debido proceso legal y principio de legalidad dado que se ha mantenido abierta esta causa contra el imputado durante más de ocho meses pese a que no ha sido instada la acción contravencional en su contra, por lo que corresponde su archivo conforme lo previsto por el artículo 199 inciso c) de la Ley N° 2303, supletoriamente aplicable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento por ausencia de instancia.
En efecto, la Defensa entiende que el modo de iniciarse el proceso ha sido irregular. Que se ha obrado oficiosamente sin que medie la requerida instancia del particular damnificado dado que se trata de una contravención dependiente de instancia privada (art. 52 CCCABA).
Al respecto, la presente causa se inició como consecuencia de la denuncia efectuada por la presunta víctima en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, oportunidad en la relató los hechos aquí investigados y en la que se le hizo saber que en atención a las implicancias penales del caso, se remitirían las actuaciones a esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Ello así, cabe afirmar que la acción contravencional ha sido correctamente instada por la damnificada en autos conforme lo señala el artículo 19 del Código Contravencional local, pues ha sido justamente su denuncia la que dio origen a las presentes actuaciones.
En este sentido, cabe resaltar que en las figuras dependientes de instancia privada, no es necesario que se evoque formalmente la frase “insto la acción” por parte de quien denuncia, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso.
De esta manera, su voluntad de judicializar el caso a través de su denuncia como así también el comportamiento de la damnificada a lo largo del proceso, resultan válidos para considerar correctamente iniciada la actividad persecutoria.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de grado que resolvió que la conducta investigada resultaba atípica.
En efecto, en el caso de la contravención regulada en el artículo 58 de la Ley N° 1.472 el Estado carece de la potestad de perseguir la sanción mientras no exista una manifestación de la víctima instando la acción contravencional.
La Fiscalía carece de legitimación para impulsar la acción y para recurrir lo resuelto toda vez que no fue instada la acción pública dependiente de la instancia de la persona ideal presuntamente ofendida.

En el caso, corresponde hace lugar a la excepción de falta de acción en relación a uno de los sucesos investigados y sobreseer al encausado por la contravención del artículo 82 del Código Contravencional.
En efecto, la denuncia del hecho vía internet y vía telefónica no ha sido adecuadamente ratificada, tampoco instada la acción ante la Fiscalía actuante tal como lo prescribe para el caso el artículo 19 del Código Contravencional.
"Las contravenciones dependientes de instancia privada son aquellas de acción pública que se hallan sometidas a condición de ser instadas inicialmente por el agraviado, quien debe manifestar voluntaria y expresamente su interés en que se persiga a los eventuales partícipes del hecho” (Guillermo E. Morosi, Gonzalo S. Rua, Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comentado y Anotado, 1ª edición, Abeledo Perrot, 2010, pag. 78).
En autos no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada.
La facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad -instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
Ello así, la simple constancia de la denuncia atento la forma en la que fue realizada impide, incluso, acreditar en forma fehaciente la identidad de la denunciante, quien no ha sido convocada a la Fiscalía interviniente, sin perjuicio del fallido intento de contacto por parte del ministerio público.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del inicio de las actuaciones y de lo actuado en consecuencia atento que el club afectado por la contravención regulada en el artículo 58 del Código Contravencional (ingresar o permanecer contra la voluntad del titular del derecho de admisión) no ha instado la acción.
En efecto, la contravención investigada es de instancia privada.
El Fiscal pretende hacer valer una nota dirigida al Cuerpo de Investigaciones Judiciales enviada por quien alude ser letrada apoderada del Club de Futbol, en donde manifestó que, siguiendo instrucciones de su mandante hace saber la voluntad de su representada de que se inicien las acciones que pudiesen corresponder en virtud del artículo 58 del Código Contravencional contra las personas que se encuentren incluidas en el listado de derecho de admisión.
Sin embargo, dicha nota no puede ser considerada a fin de tener por cumplido el requerimiento de instancia privada que se exige tanto porque la nota fue remitida por un requerimiento Fiscal y no por voluntad de la institución como por el hecho de que no se ha adjuntado poder alguno que diera certeza que quien rubricaba la nota detentaba la facultad legal para así actuar.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del inicio de las actuaciones y de lo actuado en consecuencia atento que el club afectado por la contravención regulada en el artículo 58 del Código Contravencional (ingresar o permanecer contra la voluntad del titular del derecho de admisión) no ha instado la acción.
En efecto, la contravención investigada es de instancia privada.
El Fiscal pretende hacer valer una nota dirigida al Cuerpo de Investigaciones Judiciales enviada por quien alude ser letrada apoderada del Club de Futbol, en donde manifestó que, siguiendo instrucciones de su mandante hace saber la voluntad de su representada de que se inicien las acciones que pudiesen corresponder en virtud del artículo 58 del Código Contravencional contra las personas que se encuentren incluidas en el listado de derecho de admisión.
Dicha nota no manifiesta la intención del Club de Futbol de iniciar la presente acción contra el imputado. Tampoco convalida lo obrado en ausencia de dicha instancia legalmente exigida, no cumpliendo con las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada (ingreso o permanencia contra la voluntad del titular del derecho de admisión).
Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales es un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto. Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad ( artículos 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de falta de acción incoado por la Defensa.
Sin embargo, no coincido con la calificación legal realizada por el Fiscal y depende de tal calificación que la conducta investigada dependa de instancia privada o no.
A la luz del principio "iura novit curia", el Juez no sólo tiene la facultad de efectuar una subsunción legal de las conductas endilgadas que conforman el objeto procesal, sino el deber de hacerlo y decidir lo que corresponda en base a ello.
De acuerdo a la imputación, al imputado se le enrostró haber ingresado al estadio del Club deportivo con motivo del desarrollo del encuentro futbolístico llevado encontrándose vigente la restricción de acceso y permanencia dispuesta sobre su persona por el club organizador del evento, conforme el ejercicio de su derecho de admisión que le fuera notificada.
El Fiscal decidió calificar los hechos como constitutivos de la contravención tipificada en el artículo 58 del Código Contravencional que sanciona a quien “ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene el derecho de admisión”.
No obstante, existe una contravención cuyo texto se ajusta más al hecho enrostrado y es la regulada en el artículo 93 del Código Contravencional consistente en ingresar sin entrada, autorización o invitación a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo.
Una armónica interpretación del Código Contravencional permite afirmar que el tipo del artículo 58 del Código Contravencional es una acción dependiente de instancia privada ya que tutela un bien jurídico específico que es el interés del sujeto titular del derecho de admisión.
En cambio, cuando frente a un espectáculo masivo, en el que se encuentra involucrada la seguridad pública, una persona entra a pesar de no encontrarse legitimada a hacerlo el código establece una figura específica que es la del artículo 93, inserto dentro del Título IV, de “Protección de la Seguridad y la Tranquilidad” del Código Contravencional, caso en el cual la acción será claramente de orden público, pues lo que se busca proteger excede el interés individual. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de falta de acción incoado por la Defensa.
Sin embargo, no coincido con la calificación legal realizada por el Fiscal encuadrada en el artículo 58 del Código Contravencional ya que de acuerdo a la imputación, la conducta reprochada se ajusta a la contravención es la regulada en el artículo 93 del citado Código consistente en ingresar sin entrada, autorización o invitación especial a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo.
La conducta investigada no sólo habría lesionado el derecho de admisión del Club deportivo a cuyo estadio ingresó el encausado, sino que la afectación excede al titular de este y se extiende hacia la seguridad común.
Al momento en que las personas comprendidas en los “Listados de Derechos de No Admisión y Permanencia” ingresan al estadio, se compromete el entramado de normas tendientes a prevenir la violencia en ámbitos deportivos.
Ejemplo de ello, son las Leyes N° 22.520, N° 23.184 (modificada por Ley N° 24.192) y N° 26.370, el Decreto N° 1.466/97 del Ministerio de Interior y la Resolución del Ministerio de Seguridad N° 33/2016, las que ponen de resalto la voluntad del Estado Nacional de paliar los recurrentes sucesos violentos, en el marco de espectáculos como el de marras.
El artículo 3° de la Ley N° 26.370 dispone que la aplicación de la ley de control de admisión y permanencia reviste el carácter de orden público.
Ello así, en casos como el estudiado no parecen aplicables los supuestos establecidos por el artículo 19 del Código Contravencional para exigir que la acción sea dependiente de instancia privada, puesto que se encuentra afectada la seguridad pública de los restantes asistentes a los eventos deportivos.
En efecto, atento que en contravenciones como la investigada se encuentra comprometido más que el exclusivo interés de las personas que enumera el artículo 19 del Código Contravencional, tal artículo no resulta aplicable y, en cambio, la acción podrá ser ejercida de oficio por el representante del Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del inicio de las actuaciones y de todo lo actuado en consecuencia por encontrarse afectado el derecho al debido proceso (cfr. el art. 72 CPPCABA de aplicación supletoria de acuerdo al art. 6 LPC) y sobreseer al encartado por la infracción al artículo 76 del Código Contravencional.
Según consta en el requerimiento de elevación a juicio presentado por la Sra. Fiscal se le atribuye al imputado la exhibición de credenciales que acreditaban ser funcionario de la Policía de la Provincia de Bs. As. y del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Bs. As., con el objeto de que se le permita el ingreso a una clínica privada. Seguidamente, la Sra.
Fiscal relata que el imputado se habría fotografiado y entrevistado con dos miembros
de la Policía que se encontraban internados en terapia intensiva, tras referirles ser personal del Ministerio de Seguridad. El hecho descripto fue encuadrado dentro del artículo 76 del Código Contravencional (Apariencia falsa).
En mi opinión, el artículo 76 del Código Contravencional es una contravención que depende de instancia privada.
En efecto, el artículo 19 del mismo texto legal establece que “Se inician de oficio todas las acciones contravencionales, salvo cuando afectan a personas de existencia ideal, consorcios de propiedad horizontal o personas físicas determinadas, o en los casos en que estuviera expresamente previsto en el Libro II de la presente, en cuyo caso la acción es dependiente de instancia privada”.
No surge de las presentes actuaciones que la clínica privada ni tampoco los dos miembros de la policía que se encontraban internados en terapia intensiva hayan instado la acción contravencional.
Sentado ello, entiendo que no concurren las condiciones de punibilidad requeridas por la ley para la persecución de la contravención reprochada (aparentar o invocar falsamente para que se le permita el ingreso a un domicilio o lugar privado).
Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto.
Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar la excepción por falta de acción interpuesta por la Defensa.
En efecto, se le atribuye al encartado la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad, al haber maltratado física y psicológicamente a su tía, hechos que habrían ocurrido en el interior del domicilio que compartían, mientras la nombrada se encontraba postrada en la cama de su dormitorio.
La Defensa se agravió por entender que al tratarse de una contravención dependiente de instancia privada y que no surgía del legajo que la damnificada o algún representante legal haya sido informado de esa circunstancia ni que hubiesen optado por proseguir con la pretensión punitiva. Sostuvo que siendo así, resultaba nulo todo lo actuado desde el origen del legajo.
Sin embargo y tal como surge de la lectura de las actuaciones, la presente causa tuvo origen a raíz de la intervención de dos profesionales del programa "Proteger", dependiente de la Secretaría de Integración Social para Personas Mayores, en el marco de una causa iniciada ante una denuncia por violencia familiar en la Justicia Civil, que se presentaron en el domicilio del imputado para realizar una evaluación del estado habitacional y psico-social de la damnificada, y que dieron cuenta de que la damnificada se encontraba postrada con su salud deteriorada y con un posible deterioro cognitivo, circunstancias que impedían que esté en condiciones de efectuar una denuncia formal.
En este sentido, la Ley Nº 5.420 de esta Ciudad “Ley de Prevención y Protección Integral Contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores”, cuya finalidad es la protección de las personas con dichas características sometidas a cualquier tipo de maltrato, establece como lineamiento la obligación de denunciar esta especie de hechos a los funcionarios que tomen conocimiento de situaciones como las reveladas en la presente, motivo por el cual no puede sostenerse la nulidad de todo lo actuado en base a la falta de impulso legal.
Ello así, la voluntad de judicializar el caso a través de la denuncia, resulta válido, atento la particularidad del caso, para considerar correctamente iniciada la actividad persecutoria y cumple con la condición de promoción de la acción contravencional para investigar la conducta referida.

En el caso, corresponde anular el procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones por carecer de impulso de parte.
El Fiscal decidió archivar las actuaciones respecto del hecho que calificó como constitutivo del delito previsto en el artículo 106 del Código Penal (abandono de personas) y prosiguió las mismas respecto otro hecho, que calificó como hostigamiento, en los términos del artículo 53 inciso "c" del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, el trámite que se le cursó a las actuaciones, investigando dos hechos escindibles en forma conjunta, a pesar de que uno de ellos consistía en un delito y el otro en una conducta contravencional, finalizó -a partir del archivo dispuesto- con una única causa contravencional en la cual se omitieron los recaudos previstos en el ordenamiento procesal pertinente.
Ello así, la causa contravencional seguida carece de la instancia de la acción por la parte, lo que es esencial para el inicio de la investigación dado que el procedimiento depende de instancia privada (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, no hacer lugar a la excepción de falta de acción por falta de impulso procesal.
En efecto, en lo atinente a la cuestión relativa de que en el presente caso la acción contravencional no habría sido instada, corresponde realizar algunas consideraciones.
En este sentido, conforme se desprende de los actuados, el sumario tuvo inicio en virtud de la denuncia realizada por la damnificada ante la Oficina de Violencia Doméstica. En dicha oportunidad, y previo a relatar el hecho que motivara su presentación ante dicha dependencia y responder las preguntas que le fueron dirigidas por los profesionales intervinientes, se le informó acerca de las implicancias jurídicas que la deposición que iba a realizar conllevaban, prestando su conformidad.
De este modo, se aprecia que la denunciante fue primigeniamente advertida acerca de las distintas implicancias jurídicas que su denuncia traía aparejada y prestó conformidad con la continuación de la misma.
Asimismo, encontrándose los actuados en trámite ante esta justicia local bajo la figura contravencional de hostigamiento (art. 52 CC CABA), la accionante —conforme fuera relevado por personal de la fiscalía— dio información relativa al suceso y proporcionó lo relativo a los posibles testigos, extremos que implican por parte de la nombrada el deseo de impulsar la acción en este proceso.
Por lo expuesto, voto por rechazar la invalidez impetrada en relación a este punto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de falta de acción por falta de impulso procesal.
En efecto, en lo atinente a la cuestión relativa de que en el presente caso la acción contravencional no habría sido instada, corresponde realizar algunas consideraciones.
Sólo a la persona agraviada le corresponde afirmar si desea instar la acción respectiva y, a tal fin, debe tener conocimiento no sólo de los alcances jurídicos de tal decisión sino también sus efectos prácticos. Debe tener conocimiento de las soluciones punitivas y alternativas que podrían surgir al respecto así como de las instancias procesales a las que será convocada ya que es la única forma de considerar que el impulso de la acción fue realizado con libertad y concernimiento.
De las constancias de autos surge que al declarar ante la Oficina de Violencia Doméstica, se le preguntó a la presunta damnificada si deseaba instar la acción penal, lo que fue confirmado por la declarante. Sin embargo, no se le consultó respecto de la posible subsunción contravencional de los mismos hechos que denunciaba y se desconoce su voluntad al respecto.
A tal fin no resulta trivial la diferencia que existe entre un proceso penal respecto de un delito y un proceso contravencional que se sigue según el referido artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad, y ello porque si bien el derecho contravencional es un derecho penal especial lo cierto es que tiene características propias que difieren respecto de los elementos que resulta necesario comunicar a la denunciante. En especial, teniendo en cuenta que sus pretensiones, según lo narrado en dicha sede, son otras distintas a las que se tendrán en cuenta en este proceso (cuota alimentaria, exclusión del hogar, etcétera) y que no encontrarán solución.
Por ello, es claro que nunca la nombrada ha ratificado la denuncia, ni ha instado una acción contravencional, conforme lo requiere el artículo 52 de la Ley Nº 1.472, de modo que no es posible elevar a juicio una causa en la que la fiscalía no ha oído personalmente a la denunciante ni a los testigos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto de la Magistrada de grado, en el cual rechazó, por el momento, la solicitud de allanamiento, requisa y secuestro formulada por esa parte y dejar sin efecto la suspensión dispuesta por Res. CM 58/2020 y sus prórrogas y, en consecuencia, disponer la reanudación del trámite de estas actuaciones, a efectos de evitar dilaciones en el presente.
Para demostrar la procedencia de su recurso, la Fiscal, luego de detallar los hechos contravencionales por los cuales formulara decreto de determinación en autos (arts. 52 y 53, CC, con los agravantes del art. 53 bis, incs. 5 y 7), siendo del caso consignar que en ninguno de ellos consta que se hubieran utilizado armas de fuego o de ningún otro tipo, alegó que la denunciante, en su declaración ante la O.V.D. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, manifestó que el imputado tiene acceso a armas porque fue gendarme y, en concreto, que poseía dos armas de fuego; que tal situación le generaba miedo “porque no sabe qué va a llegar a pasar”.
No obstante ello, corresponde señalar que el presente recurso formulado por la Fiscal deviene inadmisible, pues no se dirige contra un auto declarado expresamente apelable por nuestro Código Procesal Penal, ni se advierte que el temperamento adoptado por la “A quo” pueda generarle un agravio de imposible reparación ulterior.
Así las cosas, nótese que la medida requerida por la Fiscal tuvo como objeto el registro y requisa del inmueble donde residiría el imputado y de su persona, respectivamente, para el secuestro de armas de fuego o de cualquier otro tipo que pudiera tener en su poder y de la documentación respectiva, cuando en ninguno de los hechos denunciados se habrían utilizado objetos de esas características y, cuando tales eventos, habrían acontecido en el domicilio de la denunciante, distinto al del imputado.
A ello se agrega que, tal como destacara la Jueza de grado, al momento en el que la titular de la acción solicitó la medida, la denunciante no había instado la acción y el Juzgado Nacional en lo Civil que tomó intervención el mismo día de la denuncia dispuso, como medida de protección para la presunta víctima, la prohibición de acercamiento del imputado hacia la persona de ésta, por el plazo de noventa días, lo cual da la pauta de que en el caso se evaluó y adoptó, a través de otro órgano judicial competente, una medida para el resguardo de la presunta damnificada.
En consecuencia, entendemos que la apelación en trato resulta inadmisible.

No comparto la postura del tribunal de grado que resolvió recalificar la conducta imputada por el Fiscal como delito de amenazas, como una contravención de hostigamiento, condenando al encartado por la conducta que prescribe el artículo 52 (actual 53) del Código Contravencional.
En efecto, se le imputa al acusado el hecho que consistió en que en la vía pública de su domicilio, oportunidad en la que éste salió a la calle junto a su hijo a fin de entregárselo a la denunciante, le habría dicho a ésta “h. de p. te vas a quedar sin trabajo, vas a quedar muerta, te voy a sacar a los chicos, a mí no me vas a correr”.
Si bien dicha conducta fue encuadrada en la figura de amenazas simples, prevista en el artículo 149 bis, 1° párrafo, 1° supuesto, del Código Penal, en contexto de violencia de género, finalmente el Tribunal lo condenó a la sanción de cinco días de arresto, en suspenso, por hallarlo autor contravencionalmente responsable de la conducta prevista en el artículo 52 del Código Contravencional (actual 53 del CC), en orden al suceso descripto, absolviéndolo por los demás hechos imputados.
Ahora bien, la Fiscalía en el momento de realizar la imputación y llevar a juicio al imputado al impulsar en su contra la acción penal, desplazó todo ejercicio de la acción contravencional.
Razón por la cual, entiendo no es posible que el aquí imputado sea condenado respecto de una contravención cuya acción no puede ser ya ejercida, porque ha sido desplazada. Con mayor razón respecto de una contravención cuya persecución depende de instancia privada y que en esta causa no consta que se haya instado.
Así lo impone el artículo 15 del Código Contravencional en cuanto señala que “no hay concurso ideal entre delito y contravención. El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”.
Si en esta causa se llevó a juicio y condenó en base al ejercicio de la acción penal al recurrente, aunque se determine en esta sentencia que ello ocurrió en base a un reproche atípico, no es posible ver renacer la acción contravencional que, precisamente, fue desplazada al comienzo del proceso por el ejercicio, recién ahora frustrado, de la acción penal.
A su vez ambas conductas, tanto la penal como la contravencional, refieren a una diferente naturaleza jurídica, ambas protegen distintos bienes jurídicos. La conducta contravencional prescripta en el actual artículo 53 del código de fondo tutela la “Integridad Física”. Mientras que el delito de amenazas tutela la “Libertad Individual”, los ámbitos de protección son distintos. Por ello si se entiende, más aún en esta etapa del proceso, que la conducta imputada no debe encuadrarse dentro de la figura penal de amenazas, corresponde entonces considerar su atipicidad, y sobreseer al imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa planteó excepción de falta de acción y la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía, por entender que la contravención endilgada a su asistido era de instancia privada, y por tanto requería que la propia víctima instara la acción, y ello, según afirmó, no aconteció. A su vez, refirió que la nombrada no expresó en ningún momento su voluntad de que continúe la investigación.
No obstante, pese a que es cierto que la víctima no expresó de forma literal que instaba la acción contravencional, dicha circunstancia, en el caso, no implica “per se” que no haya tenido voluntad de que el proceso avance.
Arribados a este punto, resulta oportuno recordar que la denuncia en los delitos de instancia privada (aplicable también a las contravenciones) no está sometida a términos rígidos y sacramentales, y en este sentido se ha dicho que la manifestación de la voluntad de la víctima de instar la acción, en los supuestos del artículo 72 del Código Penal o el 19 del Código Contravencional, no requiere fórmulas sacramentales, por lo que resulta suficiente la voluntad de la damnificada de que se lleve adelante la investigación (Causas Nº 28863-00-CC/2011 “R., M. E. s/ inf. art. 52 CC”, rta. el 19/04/2012).
Así, tal como se adelantó, no se albergan dudas de que la víctima si bien estaba dubitativa respecto del curso que ella debía imprimirle al proceso, delegando la decisión en la Fiscalía, demostró interés en que las presentes actuaciones prosigan, y ello quedó patentizado cuando ofreció testigos y evidencia digital.
Por ello, entendemos que la decisión adoptada por la Juez de grado se compadece con las constancias de la causa y resulta ajustada a derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa planteó excepción de falta de acción y la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía, por entender que la contravención endilgada a su asistido era de instancia privada, requería que la propia víctima instara la acción, y ello, según afirmó, no aconteció. A su vez, refirió que la nombrada no expresó en ningún momento su voluntad de que continúe la investigación.
No obstante, ya se expresó este Tribunal al afirmar que no es necesario que se emplee formalmente la palabra “insto” la acción por parte de quien denuncia, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso (Causa N°33628-00-00/18 Incidente de apelación en autos “Altamirano, Leandro Damián y otros s/ 238 inc. 4 CP, rta. 13/06/2019; entre muchas otras). Tal como aconteció en la presente.
Por todo ello, entendemos que la acción respecto de la presunta contravención enrostrada al imputado ha sido instada debidamente por lo que cabe confirmar el rechazo de la excepción de falta de acción incoada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la defensa, dado que se ha impulsado una acción contravencional que no ha sido debidamente instada por quien debía hacerlo.
La Defensa planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del requerimiento de juicio por entender que la contravención endilgada a su asistido era de instancia privada, requería que la propia víctima instara la acción, y ello, según afirmó, no aconteció. A su vez, refirió que la nombrada no expresó en ningún momento su voluntad de que continúe la investigación.
Ahora bien, de lo obrado en autos se desprende que en distintas oportunidades la damnificada fue consultada acerca de su voluntad o no de instar la acción contravencional, y que en ninguna de ellas respondió de modo afirmativo.Sumado a ello, puede observarse que no fue la víctima quien realizó la denuncia que diera origen a la presente investigación, sino que fue su amiga. Asimismo, la Fiscalía tampoco le comunicó a la presunta víctima que ella era quien debía instar la acción contravencional para que pudiese iniciarse la investigación del hecho.
En este contexto, estas razones sobre las que hace hincapié la Defensa demandan preguntarse sobre la conveniencia de proseguir con el trámite de estos actuados, frente a la clara manifestación en contrario de la presunta damnificada directa y principal fuente presencial de información sobre el hecho con la que cuenta la Fiscalía, máxime cuando tampoco se le informaron a ella las consecuencias que posee la consecución del proceso contravencional (ej: que sea citada a declarar).
En este marco, resulta relevante destacar la tensión existente entre la necesidad y obligación por parte del Estado de proteger a la (presunta) víctima de violencia de género, y el evitar que la consecución de dicho fin no conculque la autonomía de voluntad de la mujer, concluyendo en una nueva forma de ejercer violencia contra ella y sobre ella. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la defensa, dado que se ha impulsado una acción contravencional que no ha sido debidamente instada por quien debía hacerlo.
La Fiscalía en su requerimiento de juicio señala que la víctima es la denunciante, cuando ello no es tal, exponiendo que es la única testigo de los hechos, y ofreciendo su testimonio como prueba, ello a pesar de las reiteradas expresiones de aquella de no sentirse segura con la prosecución de un proceso contravencional. En este sentido, si se demuestra renuente a concurrir, o concurriendo no declara o, si finalmente decide hacerlo y da una versión distinta de lo ocurrido que desincrimina al imputado, la experiencia indica que podrá ser compelida en contra de su voluntad, pudiendo ser incluso imputada por las conductas típicas propias que atañen al testigo en causa penal/contravencional (así ocurrió en el caso tratado en mi voto en la Causa Nº 13785/2016-01 “Legajo de juicio en autos: G., A. A. s/ infr. art.149 bis CP”, resuelta el 08/05/17, de los registros de la Sala I de ésta cámara, entre otras similares).
Asimismo, no existe constancia alguna de que se haya informado a la presunta víctima de las consecuencias jurídicas de la instanciación del proceso, incluso si se admitiese que el mismo puede iniciarse mediante una denuncia de un tercero como ocurre en autos, de que no podría luego retractarse de ello, ni del compromiso emocional que para ella implicaría la continuación de la causa, en la que necesariamente sería necesario volver a oírla bajo juramento de decir verdad, en audiencia pública, etc.
Pues bien, la omisión de informar de manera clara los alcances jurídicos de la instancia de la acción contravencional en la que se incurrió importa, en mi opinión, la nulidad absoluta de dicha instancia -a pesar de que en autos haya sido efectuada por un tercero-, ello dado que el desconocimiento técnico de la presunta víctima vicia, por ignorancia del alcance de la ley, el consentimiento así suministrado para un impulso de la acción contravencional pública cuyas consecuencias no consta que conociera quien lo suministró. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, la contravención prevista en el artículo 70 del Código Contravencional prevé específicamente: “Acción dependiente de instancia privada”. Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
Sin embargo, en el presente, el Coordinador de Investigaciones Complejas del Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ) ante el Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad, el 27 de enero de 2020, denunció: “…en mi calidad de Secretario Judicial a cargo de la Coordinación de Investigaciones Complejas del CIJ, me presento para denunciar que el día de la fecha personal a mi cargo se encontraba trabajando en los accesos al estadio del fútbol, aproximadamente a las 21:20, se hizo presente un grupo de socios del club que intentó ingresar, pero no logró hacerlo. Frente a eso, esas personas manifestaron que durante la semana habían recibido un email del club, en el que les anunciaban que les revocarían sus abonos sin motivo. Ante esa situación le enviaron carta documento al club desconociendo la medida y al presentarse hoy y pasar su abono vigente por la lectora, el molinete de acceso no les permitía el ingreso ya que mostraba la leyenda ABONO VENCIDO. Al identificarse el personal del Ministerio Público Fiscal (MPF) presente, y ofrecerles utilizar todos los canales habilitados de denuncia, manifestaron que se presentarían en la fiscalía en turno durante la semana a presentar formal denuncia…Cabe señalar que este grupo de personas se encontraba acompañado de una persona que manifestó ser su abogado…”
Luego, el 31 de enero de 2020, se tuvo por parte querellante a dos personas con el patrocinio del mismo abogado mencionado.
Indicado ello, corresponde señalar que la presentación efectuada por personal del MPF no debió motivar el inicio de una investigación contravencional dependiente de instancia privada, en la que no se había individualizado a ningún damnificado de la supuesta discriminación, ni ninguna conducta discriminadora, dado que no autorizar el ingreso por “abono vencido” no implica, en principio discriminar.
En materia contravencional también rige el principio de objetividad, que obliga al Ministerio Público Fiscal a adecuar sus actos a un criterio objetivo y a velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales (art. 6 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad en función del art. 6° de la Ley N° 12).
Iniciar un procedimiento contravencional por discriminación sin haber recibido denuncia alguna de los supuestos discriminados, de cuya instancia depende el impulso de la acción (conforme arts. 70 CC y 4 del CPP supletoriamente aplicable), o sin fundamentar –si ello ocurrió- como fue expresada esa voluntad, vicia este procedimiento desde su inicio y no se adecua a las previsiones del artículo 6° del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación también supletoria.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto, en este caso, vinculado a la gestión administrativa de un importante club deportivo.
Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
Dado que luego de ello algunas personas se constituyeron como parte querellante, considero, no obstante, que se ha subsanado el modo inadecuado en el que el Ministerio Público Fiscal había dado inicio al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).