En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta y reconoció una indemnización por daño moral, tanto a favor del menor como de sus progenitores.
Ello así, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en su recurso de apelación- gira en torno a lo prescripto por el artículo 1078 del Código Civil en cuanto que la indemnización del damnificado directo (menor) excluiría a los progenitores.
Sin embargo, a criterio de este Sentenciante el vínculo que unió a las partes (Estado - actores) ha sido contractual por lo que los tres demandantes deben entenderse como damnificados directos ante la violación de la obligación de seguridad asumida por el Gobierno local. En función de ello, ya no resulta aplicable el artículo 1078 sino el artículo 522 del Código Civil.
En este sentido, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078. La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“... el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral ...”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“[l]a obligación de resarcir el daño causado [...] comprende [...] la reparación del agravio moral ...”).
Por lo demás, la temática concerniente a la legitimación no presenta mayores inconvenientes, puesto que el acreedor de la obligación incumplida es quien se encuentra habilitado para formular el reclamo (lógica consecuencia del efecto relativo de los contratos que establece el art. 1195 del Código Civil). Es decir que, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto, como se ha dicho, el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al titular del establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica de su alumno.
A partir de ello, es que deber rechazarse la queja introducida por la parte demandada en torno a la legitimación de la parte actora a reclamar por este concepto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta y reconoció una indemnización por daño moral, tanto a favor del menor como de sus progenitores.
En relación con ello, resulta prudente tener en cuenta que el ser humano es una trilogía que juega en tres ámbitos, psíquico, físico y social, por lo que su vida de relación, su vida espiritual, cultural y social, es parte indisoluble de su desarrollo cotidiano.
Por su parte, el daño moral, para ser resarcible, debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual. ("María, Rodolfo Oscar c/ GCBA (Dirección General de Espacios Verdes) s/ daños y perjuicios”,- Expediente Nº EXP 2082/0, sentencia del 19/5/05, de esta Sala).
En ese orden de cosas, es menester tener presente que “[e]l damnificado indirecto no es un tercero sino otro perjudicado por el suceso, al lado de la víctima inmediata...” “...es posible hablar de un damnificado indirecto toda vez que por causa de un evento dañoso, quien no fue su víctima inmediata –directa- experimente no obstante un daño propio en razón de su vinculación o relación con la víctima inmediata”. (Zavala de González, Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996).
No hay duda alguna de que, a tenor de lo señalado, los padres del menor han sufrido un daño propio, en virtud de los terribles hechos vivenciados por su hijo menor, que estaban a su cargo y a quien enviaron a una institución educativa con el fin de que ésta contribuyera favorablemente con su desarrollo personal y social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad en el caso del artículo 41 "bis" de la Ordenanza Nº 41815 (conf. ley 787) y, consecuentemente, la nulidad de la resolución administrativa, en tanto decretó la caducidad de la licencia de taxi cuya titular era la actora.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, en la causa “Genovese, Carlos Hernán c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte, 6623/09, del 25/11/ 2009 –en la que se debatían cuestiones sustancialmente análogas a las aquí planteadas– por mayoría, rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia de la Sala II de este fuero.
Ciertamente, en dicho precedente se discutía la razonabilidad de la sanción de caducidad de la licencia de taxi, en un caso en el que el “conductor no habilitado” era el padre del titular de la licencia. Sobre el punto, el máximo tribunal local, con los votos de los Dres. Casás, Lozano y Ruíz, desestimó el recurso interpuesto por la Ciudad y, de esa manera, dejó firme la sentencia de Cámara que había confirmado la decisión de primera instancia, que daba favorable acogida a la acción de amparo y, consiguientemente, declaraba la inaplicabilidad, en el caso concreto –por inconstitucionalidad– del artículo 41 "bis" de la Ordenanza Nº 41815, al tiempo que declaraba la nulidad de la resolución impugnada.
De esta manera, considero que toda vez que en la caso el “conductor no habilitado” era el hijo de la licenciataria, –quien en la época que se llevó a cabo la inspección se encontraba tramitando la transferencia de la titularidad a su nombre– se advierte una desproporción entre la sanción que castiga con la caducidad de la licencia al titular de ésta y la finalidad que persigue, a saber, velar por la seguridad de los pasajeros en la prestación del servicio público de taxis.
Máxime, cuando se trata de la pena más rigurosa del sistema establecido por la Ordenanza Nº 41815 y, según se advierte, no se ha puesto en juego aquello que tuvo en miras el legislador al establecer una precepto de tal entidad.
Es que las consecuencias jurídicas que derivan de la falta cometida, dadas las singularidades del caso y a la luz de los derechos que se conculcan –el derecho a trabajar y ejercer industria lícita (art. 14 CN), así como el derecho de propiedad (art. 17 CN), entre otros –devienen desproporcionadas a dicho fin y, por ende, irrazonables (art. 28 de la CN y 13, inc. 3º, de la CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, se le imputa a los encausados el hecho de haber dejado, en un lapso no menor de quince minutos, a su hijo en la estación de tren, delito tipificado en el artículo 106 del Código Penal.
Ello así, el Ministerio Público Fiscal se agravió por entender que el Juez se ha excedido en sus facultades en tanto la excepción de atipicidad sólo está contemplada para situaciones donde aquella aparezca manifiesta y considera que ello no ocurre en autos. Afirma que el Juez sólo se basó en los dichos de los imputados, que además resultan contradictorios entre sí, por lo que su decisorio deviene arbitrario.
Así las cosas, en el presente caso, el peligro cierto corrido por el menor no se ha configurado. Así, de la propia descripción de los hechos efectuada por el Fiscal surge que el menor se encontró desatendido por sus padres a raíz de una discusión de la pareja parental que fue presenciada por Personal Policial. Por ello, más allá de las distintas versiones de los imputados, quienes se atribuyen recíprocamente el ilícito y se contradicen sobre cuál de los dos dejó al bebé en el andén, lo cierto es que tal como lo señaló el Magistrado de grado, se encuentra acreditado que existió una discusión que los llevó a descuidar, por un breve lapso de tiempo, la atención que como padres deben brindar a su hijo, en un lugar en el que circula gran cantidad de gente.
Por tanto, no puede asimilarse sin más, como pretende la Fiscalía, al delito de abandono de personas que se refiere a quienes pongan en peligro concreto la vida o la salud de las personas a su cargo.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar las excepciónes de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y falta de participación criminal.
En efecto, se le imputó a la encartada el suceso consistente en haber dejado a sus dos hijos, de 8 y 5 años de edad respectivamente, encerrados bajo llave y con el teléfono desconectado, en el interior de la vivienda. Tal circunstancia habría sido advertida por el padre de los menores, quien se presentó en el inmueble y, tras encontrar la puerta cerrada, su hijo mayor le habría pedido ayuda manifestándole que tenían hambre y que querían ir al colegio. Este comportamiento fue calificado por el Fiscal de grado como constitutivo del delito de abandono de personas agravado por el vínculo, artículos 106 y 107 del Código Penal.
Así las cosas, la Defensa alega la ausencia de una puesta en peligro concreta derivada del comportamiento investigado y la falta de acreditación de que los menores hayan estado expuestos a algún peligro concreto respecto de su vida o salud.
Ello así, se presenta aquí en verdad una crítica que se sostiene en una interpretación del tipo penal distinta a la propiciada por la Fiscalía al afirmar que el peligro que exige la norma se encuentra satisfecho puesto que los menores sufrieron un riesgo cierto de padecer algún mal, atento a la imposibilidad de comunicarse ante cualquier inconveniente.
En este sentido, la doctrina ha considerado que: “hay abandono cuando el niño ha sido dejado sólo, y por este hecho de abandono ha habido cesación aunque fuere momentánea, o interrupción de los cuidados de la vigilancia, que le son necesarios” (cfr. Rivarola, Rodolfo, “Exposición y crítica del Código Penal”, Buenos Aires, 1890, t.2., p. 224).
Por tanto, en atención a los elementos reunidos y a los aspectos que aún restan vislumbrar en el presente proceso no surge con evidencia la atipicidad del ilícito endilgado a la encartada ni su falta de participación en él.

En el caso, corresponde revocar la resolución, en cuanto, al conceder la suspensión del proceso a prueba en favor del imputado, le impuso como regla de conducta la obligación de abstenerse de contactarse por cualquier medio con sus hijos menores, ello sin perjuicio del régimen de visitas que pueda disponerse en sede civil.
En efecto, la presunta víctima no ha expresado su voluntad de que la prohibición de acercamiento se extienda en relación a sus hijos. Sino en todo caso, dejó planteada la posibilidad de arribar a un acuerdo de visitas en el fuero civil, pero de ningún modo solicitó ni consintió la prohibición de acercamiento de sus hijos impuesta al encartado. Si la Sra. Fiscal consideró que debía imponerse la regla de conducta consistente en el impedimento de contacto, debió fundamentarlo adecuadamente.
La decisión judicial que considera insuficiente la propuesta de la madre de los menores, y decide imponer reglas de conducta más gravosas, debe fundamentar por qué lo hace. Con especial énfasis debe realizarse cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de los menores de edad.
Los niños no pueden ser excluidos de la decisión sin ser oídos, lo que no consta que haya ocurrido ni en sede fiscal ni en judicial, ni por la intervención de la asesora tutelar. El derecho de los menores a ser oído se encuentra consagrado en los artículos 9 y 12 de la Convención sobre los derechos del Niño , con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) y ha sido reconocido expresamente en la ley 26.061 (art. 2 y 27 inc. b).
Ello así, previo a imponer la regla de conducta en análisis, se debieron arbitrar todos aquellos mecanismos que privilegian que el interés superior del niño sea debidamente atendido.
La imposición de la regla cuestionada, resulta un esfuerzo inexigible de parte del imputado y que, además, no consintió al proponer la suspensión del juicio a prueba.

En el caso, corresponde revocar la resolución, en cuanto, al conceder la suspensión del proceso a prueba en favor del imputado, le impuso como regla de conducta la obligación de abstenerse de contactarse por cualquier medio con sus hijos menores, ello sin perjuicio del régimen de visitas que pueda disponerse en sede civil.
En efecto, ningún fundamento ha sido expresado por parte de la representante del ministerio público fiscal al momento de proponer la restricción. Y el juez a quo, más allá de referirse a cuestiones dogmáticas de carácter general, no fundamentó sus razones para imponer en el caso una obligación que impide el vínculo paternal del imputado con sus hijos menores de edad.
Asimismo, la regla de conducta no puede sujetarse a la intervención de otra jurisdicción a la que no han acudido las partes. En el caso, supeditar el contacto del padre con sus hijos a un régimen de visitas que no ha sido requerido.

En el caso, corresponde revocar la resolución, en cuanto, al conceder la suspensión del proceso a prueba en favor del imputado, le impuso como regla de conducta la obligación de abstenerse de contactarse por cualquier medio con sus hijos menores, ello sin perjuicio del régimen de visitas que pueda disponerse en sede civil.
En efecto, la norma de conducta cuestionada resulta por demás extrema en lo concerniente a los hijos menores, máxime atento las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.849 e integrada a nuestra C.N.)
En circunstancias “normales” ambos padres tienen la titularidad de la patria potestad, pero el ejercicio de ella requiere fundamentalmente la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar. Cuando los padres no viven juntos, prevé nuestro Código Civil, en su artículo 264 inciso 2°, la atribución de la tenencia a uno de ellos, es decir, el ejercicio de la patria potestad, y al otro, el derecho “de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”. Este último derecho es conocido como “derecho de visitas”.
El término derecho de visitas dejó de ser entendido como a ser cumplimentado en el domicilio del visitado y hoy se lo recepta como constituyendo en realidad un derecho-deber, vinculado a un derecho función de la patria potestad y de su ejercicio.
Por ello, la adecuada comunicación abarca, más allá del contacto personal que puedan tener los padres con sus hijos, también el derecho a mantener comunicación telefónica o epistolar con el hijo, que no puede ser vedada o controlada por el progenitor que ejerce la guarda ni por algún tercero, salvo por graves y justificados motivos en atención al interés del niño.
Ello así, el derecho de visitas importa un derecho inalienable de los progenitores cuando se ha roto la convivencia, pero por sobre todo un deber impostergable hacia los hijos a que puedan tener una adecuada comunicación y trato con el padre o madre con quien no conviven.

En el caso, corresponde confirmar la resolución, en cuanto, al conceder la suspensión del proceso a prueba en favor del imputado, le impuso como regla de conducta la obligación de abstenerse de contactarse por cualquier medio con sus hijos menores, ello sin perjuicio del régimen de visitas que pueda disponerse en sede civil.
En efecto, debe confirmarse la regla de conducta impuesta pues, los menores han sido indicados como damnificados de los hechos aquí pesquisados, los que fueran encuadrados en el contexto de violencia familiar. Incluso desde el Equipo de Orientación de la entidad educativa a la que concurren los niños, se ha afirmado que los menores se encontraban mal y que efectuarían una denuncia penal para informar la situación.
Ello así, valorando que según los testimonios de los vecinos, los niños se encontrarían sometidos a un clima de violencia permanente, la pauta impuesta por el a quo, ante el expreso pedido de la Fiscalía y la Asesoría Tutelar en la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta por demás ajustada a derecho, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Juez ha afirmado que si el imputado solicita ante la Justicia Civil un régimen de visitas, la pauta se acotará a lo que en ese fuero se disponga. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, sostiene la Defensa que el Fiscal de grado no ha indicado cuáles son los elementos de prueba que acrediten que su asistido se sustrajo de prestar la mínima asistencia a su hijo. Refiere que la imputación no resulta clara y que no se tuvo en cuenta que se efectuó un cumplimiento tardío de la obligación alimentaria lo que evidencia la ausencia de dolo.
Al respecto, de la presentación puesta en crisis se desprende la enumeración de los elementos de prueba en los que se basa la fundamentación para requerir de juicio, a saber: la denuncia y la posterior declaración testimonial de la denunciante, Informe de "NOSIS" que da cuenta de la situación laboral del imputado, el legajo de la Oficina de Violencia Doméstica, el informe interdisciplinario de evaluación de riesgo, un informe de "AFIP" del que surge la relación de dependencia del imputado con una empresa, informe de una entidad bancaria, informe de tarjeta de Crédito y copias certificadas de los expedientes civiles, entre otros, los que a nuestro criterio resultan suficientes.
Por tanto, la pieza procesal en cuestión contiene la fundamentación suficiente para sostener su validez y no se vislumbra que la presentación del requerimiento haya impedido que el imputado pudiera ejercer su derecho defensa ni tampoco que medie un perjuicio efectivo que justifique el nacimiento del interés jurídico en el pronunciamiento de la nulidad, por lo que el planteo del recurrente debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, refiere la Defensa que por tratarse de un delito de pura omisión, debe establecerse una relación entre la actividad omisiva y el deber de actuar. Es decir, una imputación clara debe poner de manifiesto cuáles son los cuidados y las necesidades que requiere el sujeto pasivo.
Al respecto, compartimos la postura de la recurrente en cuanto a que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisión. Ello así toda vez que no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia como tampoco que se haya creado la posibilidad que ello ocurra.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que “los medios indispensables para la subsistencia es un elemento normativo de carácter jurídico, que debe ser conectado para su interpretación, con el artículo 372 del Código Civil, pues los rubros que componen el concepto de alimentos de la Ley Civil son los mismos que integran la noción de asistencia familiar de la Ley Penal, sin perjuicio de la independencia entre ambos, dado su distinto alcance”(Código Penal –comentado y anotado-, D´ Alessio, Andrés José (Director), 2da edición actualizada y ampliada, Tomo III, La Ley, pg. 148/9).
Asimismo, la exigencia pretendida por la impugnante en cuanto entiende que se debe especificar cuáles son los medios de los cuales se vio privado el menor, resulta superflua y no puede invocarse la nulidad de la pieza procesal por dicho motivo, "máxime" teniendo en cuenta que no se vislumbra conculcación a derecho alguno.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción y de manifiesto defecto en la pretensión por aticipicidad y archivar las actuaciones por inexistencia de delito.
En efecto, el artíulo 1571 inciso b del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley N° 26.944 regla la Ingratitud como causal de revocación de las donaciones cuando el donatario “injuria gravemente (al donante y sus familiares) o… (lo) afecta en su honor” y el artículo 2281 inciso I del mismo código establece que son indignos de suceder como herederos “los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones”
El deber alimentario que tenía el aquí querellado respecto del querellante, cesó cuando presentó en su contra una denuncia penal finalmente desestimada que indudablemente afectó el honor de su hijo.
Ello dado que el artículo 554 del Código Civil y Comercial , en su inciso a) dispone que cesa la obligación alimentaria cuando el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.
Ello así, la conducta investigada no se subsume en el tipo penal de incumplimiento de deberes de asistencia familiar.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la Defensa cuestiona el no haber sido autorizado a incorporar como testigo al hijo del imputado y de la víctima, aun cuando su declaración era posible a la luz del artículo 234 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Al respecto, en el marco de las normas procesales de esta Ciudad, por regla general, el juicio de admisibilidad de la prueba está a cargo del Juez de Grado sin que su decisión sea en principio impugnable, sin perjuicio de que la denegatoria puede ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia definitiva (art. 210 CPPCABA).
En este sentido, el recurrente no precisa con esmerado detalle, al presentar este agravio en su recurso de apelación, cuál sería la información que hubiese obtenido de esas pruebas denegadas que hubiesen sido capaces de cambiar la suerte del proceso.
Asimismo, del estudio de la causa se deduce que la declaración del hijo hubiese estado dirigida a arrimar más prueba acerca de las condiciones personales de la madre y la relación con su padre, extremos respecto de los cuales se ha producido prueba en la audiencia y no se ha explicitado de qué modo dichas medidas alterarían el alcance de la restante prueba producida.

En el caso, corresponde revocar la pauta de conducta impuesta al encausado consistente en la realización de tareas no remuneradas.
La Jueza de grado otorgó el beneficio pese a la oposición del Fiscal y le impuso al encausado la obligación de fijar residencia, abstenerse de tomar contacto con los denunciantes, abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas, retomar sus estudios, someterse al tratamiento de sus adicciones, realizar un taller de violencia familiar y sesenta horas de trabajo comunitario.
La Defensa se agravia de las reglas de conducta establecidas por el Juez de grado al momento de conceder el beneficio por ser más gravosas que las pautas que le fueron propuestas; agregó que las pautas cuestionadas tienen un alto contenido punitivo y que, al momento de disponerlas, el Magistrado no tuvo en cuenta las condiciones personales del encausado.
En tal oportunidad le impuso
En efecto, es facultad del Juez de grado fijar la duración de la "probation" así como las reglas de conducta convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de hechos similares.
No puede fijarse cualquier pauta de conducta, sino sólo aquellas idóneas para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido.
De las constancias del proceso se despende que el encausado tiene cuatro hijos menores de edad que viven con su abuela y presenta un muy alto grado de compromiso con las drogas.
Ello así, no resulta razonable exigirle al encausado más de aquello que puede brindar bajo el riesgo de que se frustre la finalidad que persigue el instituto por lo que las 60 horas de tareas comunitarias impuestas resulta excesiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que revocó la suspensión del proceso a prueba concedida al imputado.
Se concedió al imputado la suspensión del juicio a prueba bajo la condición de abstenerse de tomar contacto con la denunciante, salvo en lo relativo al cuidado del hijo en común.
En efecto, si bien los 58 llamados realizados en un día pueden parecer una cantidad, en principio, excesiva y desmedida de comunicaciones telefónicas, cabe tener presente que la mayoría de los registros corresponden a meros intentos de comunicación de pocos segundos que no implicaron posibilidad alguna de comunicación.
Solamente se registra una única comunicación de algo más de tres minutos entre la denunciante y el probado.
No es posible atribuir este proceder a un obrar desmedido o injustificado sobre todo si se tiene en cuenta que los llamados frustrados están separados por sólo segundos entre sí, lo que denota que fueron intentos infructuosos y automáticos de entablar la comunicación cuyo contenido podría haber vulnerado la restricción impuesta o bien corresponder a la comunicación permitida relacionada al hijo que en común tienen las partes.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó disponer de la entrega anticipada de parte del fondo de reserva del condenado en favor de su actual pareja (con quien no tiene hijos) y ordenar la notificación de la asignación de parte del fondo de reserva a favor de sus hijos y autorizarlas a su retiro a las otras dos ex parejas del encausado (que son las madres de sus hijos).
En efecto, si bien son atendibles las razones invocadas por el Magistrado al priorizar el interés superior del niño para acceder a la petición del encausado resulta necesario aclarar ciertas inconsistencias referidas a los reales beneficiarios y el encargado de su retiro.
El condenado solicitó que se le permita disponer del fondo de reserva con el propósito de “colaborar con la manutención de su núcleo familiar conformado y asimismo aportar en la cuota alimentaria de sus 2 hijos”, indicando como beneficiaria a su actual pareja.
Para evitar cualquier tipo de desventaja económica en la obligación referida a la manutención de sus hijos menores de edad ya que, a la par de ésta el encausado habría indicado que también el fondo de reserva ayudaría a la economía de su familia de origen, se deberá precisar si el monto destinado a los primeros ayudará a paliar las necesidades esenciales, teniendo en cuenta la corta edad de los menores.
Asimismo surge de las constancias de autos que se autorizó sólo a su actual pareja para el retiro del dinero, pese a que con las madres de sus hijos el condenado mantiene un trato personal y telefónico.
A lo anterior cabe adunar que el artículo 128 de la Ley N° 24.660 tiende a la protección del patrimonio del condenado y la excepción a la regla se halla comprendida por situaciones de urgencia impostergables, como en el caso podría significar la ayuda económica de los hijos del condenado y cubrir las necesidades de sus padres de edades avanzadas y bajos recursos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de las declaraciones recibidas por el personal policial.
En efecto, la Defensa considera nulos los dichos de los hijos del imputado, volcados en el acta de allanamiento practicado en la finca donde los declarantes residen, porque previamente no se les hizo saber que tenían derecho a negarse a declarar en perjuicio de su padre de conformidad con lo establecido en el artículo 122, inciso “c”, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Al respecto, si bien de la lectura del acta confeccionada por personal preventor se desprende que "Se deja constancia que al tenor del artículo 122 del C.P.P.C.A.B.A. no se lo informe del derecho de abstención de declarar al menor", una lectura armoniosa de las constancias, permite concluir que el vocablo negativo asentado en el acta ha sido incluido por error, pues carece de toda lógica que se haga constar expresamente en un acta que no se le ha informado a un testigo de un derecho que la ley le otorga.
Por lo demás, no puede obviarse que la persona a la que se refiere la nota resulta ser un menor de edad inimputable (por su edad), quien únicamente puede prestar declaración testimonial bajo los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 128 del Código Procesal Penal de la Ciudad, es decir, no declara bajo promesa o juramento de decir verdad y tampoco bajo apercibimiento del delito de falso testimonio. En cuanto a los dichos de su hermano, no surge más que de la constancia, que hubiere efectuado alguna manifestación con relación a su padre.
Finalmente y no por ello menos relevante, el contenido de la información brindada por los hijos del imputado, no posee entidad como para ser considerada perjudicial para su padre, pues simplemente se habrían limitado a afirmar que su padre no vivía en ese lugar, indicando de modo genérico que residía en un hotel cercano.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de la Defensa de escuchar a la esposa e hijos del imputado para resolver la solicitud de ampliación del régimen de visitas respecto de los perros secuestrados en el allanamiento dispuesto en el marco de la investigación del delito previsto en la Ley N°14.346 -Malos Tratos o Actos de Crueldad contra Animales-.
En efecto, la Jueza de grado rechazó la solicitud atento que ninguna de las personas propuestas resulta parte en este proceso.
Nada obsta a que la conviviente del imputado pueda declarar en calidad de testigo a propuesta de la Defensa cuando corresponda.
En cambio, la declaración de los hijos del imputado atento su edad, sólo deben recabarse cuando resulten víctimas o testigos del delito investigado y esta situación no tiene lugar en autos, donde la Defensa pretende que sean oídos a fin de suplir las grabaciones vedadas judicialmente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de la Defensa de escuchar a la esposa e hijos del imputado para resolver la solicitud de ampliación del régimen de visitas respecto de los perros secuestrados en el allanamiento dispuesto en el marco de la investigación del delito previsto en la Ley N°14.346 -Malos Tratos o Actos de Crueldad contra Animales -.
En efecto, el testimonio de la conviviente del encausado en carácter de testigo y el de sus hijos menores es claramente pertinente dado que si bien no convivían con los animales presuntamente maltratados, asistían diariamente a la casa de su abuela donde se encontraban los perros.
No puede negarse a los niños el derecho a ser oídos en una causa en la que se resuelve sobre la suerte de sus mascotas.
El artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño afirma que: “los estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función con la edad y madurez del niño. Con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya se directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Ello asi, corresponde que los niños sean escuchados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
De la acusación formulada se desprende que el imputado al irse del departamento que habita, habría dejado a su suerte a quienes debía mantener o cuidar: sus dos (2) hijos, de cuatro y un año de edad respectivamente. De esta manera, les retiró la protección que debía brindarles como padre, es decir, en virtud del deber legal de velar por la seguridad de los nombrados, ya que se encontraba, al momento del hecho, al cuidado de aquéllos, quienes no podrían valerse por sí mismos debido a su corta edad.
La Judicante consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. En ese sentido indicó que no existió el peligro cierto y concreto para la vida y salud de los menores que el tipo penal exige (arts. 106 y 107 CP). De la misma manera, entendió que el acusado no había tenido una conciencia real de la situación por lo que no había obrado con dolo sino, con mera negligencia.
Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la A-Quo, entendemos que el hecho investigado, según ha sido descripto por la Fiscalía, se adecua "prima facie" a las características que exige el tipo penal de los artículos 106 y 107 del Código Penal (abandono de personas agravado por el vínculo).
Ello así, A su vez, la Fiscalía señaló los peligros a los que los niños se habrían visto expuestos al quedar solos en el interior del domicilio, entre ellos, un riesgo para su integridad en razón de que el horno estaba encendido con su puerta abierta, la caja de toma de luz se encontraba sin tapa y con los cables hacia fuera, el balcón se encontraba abierto y las rejas no tenían medidas de seguridad para contenerlos. Este riesgo se habría prolongado por más de tres (3 horas), desde el momento en que el imputado se habría retirado hasta que los niños fueron socorridos por las fuerzas de prevención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la Defensa.
La Magistrada de grado, para así dicidir indicó quesi bien el encartado tiene hijos menores, aquellos no se encuentran a su exclusivo cargo.
La Defensa se agravia y sostiene que el encarcelamiento en una alcaidía de la Policía de la Ciudad impide a su ahijado procesal cumplir con los objetivos que prevé la ley de ejecución penal y acceder a sus beneficios, situación que se solucionaría con un arresto domiciliario. Asimismo indica que la Jueza al resolver omitió hacer referencia al interés superior del niño y a la protección de la familia, derechos que se encuentran garantizados por los tratados internacionales que fueran ratificados por nuestra carta magna. Al respecto, expresa que su asistido reside con su pareja hace nueve años tres hijos fruto de esa relación, el mayor de ocho, la mas chiquita de nueve meses y el del medio de un año y nueve meses, y que también convive con ellos otra niña de nueve años de edad, quien posee una discapacidad motora y cuenta con certificado que lo acredita. Refiere que en lo laboral su representado es maestro chapista y hace seis meses se encuentra desempleado, porque el taller mecánico donde trabajaba tuvo que cerrar. Que percibe la ayuda económica del estado pero es insuficiente para solventar los gastos mínimos de su familia. Por ello entiende que si estuviera cumpliendo su pena bajo la modalidad de arresto domiciliario, con pulsera electrónica, podría ocuparse de sus hijos para que su pareja pueda conseguir algún ingreso económico, logrando así evitar la puesta en riesgo de toda la familia como así también cualquier intento de fuga de su asistido.
En este sentido, cabe señalar que de las constancias del legajo se desprende que los niños residen en su domicilio familiar junto a su madre, quien les ofrece contención. Que si bien el encartado al momento de su detención se encontraba desocupado, su realidad económica no difiere de la de diversas familias que ante la dificultad de trabajo cubren sus necesidades básicas con las asignaciones que brinda el estado, problema que se agudiza con la cuarentena decretada en virtud de la pandemia.
En suma, no se da ninguna de las circunstancias excepcionales previstas por la ley para la concesión del arresto domiciliario, por lo que corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto ordenó al imputado la prohibición de contacto por cualquier medio con su hijo mayor de edad y la prohibición de acercamiento a 300 metros de su domicilio, sin excepción alguna (art. 26, inc. 1, Ley 26.485).
En efecto, puesto que se está ante posibles sucesos que se habrían dado dentro de un contexto de violencia de género y familiar, agravados por la estrecha vinculación entre las partes y por los hijos que tienen en común, y en los que las restricciones impuestas por la Justicia en lo Civil no habrían logrado evitar su continuidad, por lo que es propicio remarcar que esta situación habilita la aplicación del "corpus juris" vinculante en la materia.
Asimismo, no existe medida menos gravosa y de menor alcance a imponer, pues los sucesos investigados en autos se han producido como consecuencia de la relación conflictiva del imputado con la víctima y sus hijos, tratándose además de una medida mínima, ante las transgresiones reprochadas y en función del riesgo que se procura evitar.
Desde este punto de vista, la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros sin excepción alguna y hasta la celebración del juicio oral y público, con el objeto de proteger a la damnificada y sus hijos, luce acertada y proporcional con relación a la finalidad que motiva su imposición.
Como toda medida de carácter provisional, la vigencia de la restricción aplicada al encausado encontraría un límite en la duración del proceso como lo ha establecido la "A quo", o llegado el caso, en el dictado de un pronunciamiento por el cual se la revoque.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional, poniendo en tela de juicio la aplicatoriedad supletoria del ordenamiento adjetivo penal para el caso de marras y, aún aceptándola, manifestó que esta debía ser impuesta por la Justicia Civil actuante.
Sin embargo, esta Sala ya ha establecido en reiteradas oportunidades que la previsión del artículo 6 de la Ley Procesal Contravencional, en cuanto habilita la aplicación supletoria de normas del procedimiento penal, sólo puede tener el sentido de que puedan suplir una omisión en aquel régimen, o bien el de autorizar a complementar sus pautas de actuación con otras ajenas a la materia específicamente regulada, pero de ninguna manera puede significar una habilitación para sustituir sus principios o institutos por otros previstos para encausar el modo en que se llevará adelante la más grave de las formas en que se expresa la pretensión punitiva del Estado, esto es, propiamente, la persecución penal (en este sentido, causa Nº 24093- 00/CC/2007, “D., F. Al.; M., R. A. y otros s/ inf. art. 78 CCApelación”, rta.: 9/10/20009; entre otras).
Esta interpretación conduce a afirmar que la remisión a la normativa procesal penal quedará reservada a aquellas cuestiones que no pudieren resolverse en el plexo contravencional y que hayan encontrado en el nuevo régimen una previsión específica y compatible con las mandas rectoras de aquél ordenamiento, como ocurre en el caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional. Manifestó que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas debían ser dispuestas por la Justicia Civil actuante y no Penal.
La Querella, se agravia y argumenta que al estar en juego intereses distintos de aquellos que pretende atender un proceso civil, no se advierte cual sería la afectación de la patria potestad invocada por el "A quo"; en último lugar se agravió en razón de que entendió que no existiría una relación adecuada con el fin que se pretende asegurar, ya que surge de las constancias de la causa la denuncia de "nuevos hechos", referidos a situaciones de maltrato sufridas por el menor durante el tiempo que había permanecido en el domicilio de su madre, presentación que efectuó ante la Fiscalía interviniente.
En este sentido, teniendo en cuenta el modo en que se habrían llevado a cabo las conductas investigadas, y con el objeto de proteger la integridad física y psicológica del menor, y en función del artículo 37 apartado “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que prevé los derechos de la víctima y testigos, se impone en el "sub lite".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto de la madre con su hijo, solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Judicante, para así decidir, señaló que no se encontraban acreditados los hechos denunciados con el grado de certeza necesaria.
Sin embargo, los hechos denunciados se encuentran "prima facie" comprobados, conteste al estado en que transita el legajo, a partir de la declaración testimonial del Querellante en autos, informe de la entrevista en Cámara Gesell efectuada al niño, informe pericial psicológico forense, presentado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar, los que adunados a los demás elementos probatorios incorporados al caso permiten concluir, con la mínima exigencia de certeza necesaria respecto de la verisimilitud del derecho, la procedencia de una medida de naturaleza cautelar como la aquí solicitada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto de la madre con su hijo, solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, señaló que que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional. Manifestó que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas debían ser dispuestas por la Justicia Civil actuante y no Penal.
Sin embargo, en lo atienente a los criterios que deben observarse a efectos de adoptar una cautelar como la requerida corresponde efectuar algunas precisiones.
El Libro II, Título V del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece medidas precautorias y cautelares. Específicamente en el Capítulo 1 se fijan las relativas a la“Detención y prisión preventiva” que contemplan los supuestos de peligro de fuga y riesgo de entorpecimiento de la investigación. En el siguiente capítulo se enumeran “Otras medidas cautelares”, las que podrán utilizarse como solución menos gravosa a fin de neutralizar los mismos –cf. art. 175-, como también para otras hipótesis: nótese, a modo de ejemplo, que el ap. 5º del art. 174 prevé “el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el/la imputado/a”, lo que indica que aquí no se pretende evitar los riesgos precedentemente descriptos, sino que más bien se busca proteger la integridad de la víctima, lo que implica que para su dictado no necesariamente deban darse los peligros reseñados. Todo ello sin perjuicio de los parámetros de proporcionalidad, excepcionalidad y provisionalidad que rigen para las cautelares, cualquiera sea su objeto.
De este modo, en cuanto al primer aspecto -proporcionalidad-, se advierte su observancia en razón del fin procesal que se quiere asegurar: la integridad del menor , con motivo de la modalidad en que se desarrollaron las conductas reprochadas a la encausada, conforme surge del Decreto de determinación de los hechos, del informe pericial psicológico, efectuado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar y de las conclusiones arribadas por la especialista en psicología forense de la querella. Por lo que, en atención a las características de los hechos reseñados, la restricción de comunicación y acercamiento guarda debida relación con el derecho que se pretende.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas deben ser dispuestas por la Justicia Civil y no Penal.
Sin embargo, aquellas medidas -prohibición de acercamiento y contacto de la denunciada con su hijo menor de edad- responden a la tutela de fines y bienes jurídicos similares al que aquí se intenta proteger, y como tal resultan de aplicación al caso, siendo la norma prescripta en el Código Procesal Penal de la Ciudad -artículo 174, inciso 4º- la que corresponde observar a fin de suplir la omisión que, sobre el punto, posee aquél cuerpo adjetivo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
El Juez, para así decidir, entendió que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas deben ser dispuestas por la Justicia Civil y no Penal.
No obstante, claramente estamos en presencia de actos de violencia y conductas de maltrato hacia un pequeño de cinco años por parte de su madre, tipificadas como contravención, doblemente agravada -por la edad de la víctima y el parentesco con la presunta autora- y de exclusivo resorte penal local (arts. 53 y 53 bis, conforme texto arts. 3° y 4º de la Ley Nº 6.128, BOCBA N° 5531 del 07/01/2019, respectivamente), sin embargo, ambas jurisdicciones -civil y penal- se tocan en lo atinente a la obligación de proteger la integridad psicofísica del menor, y lo cierto es que cada juez deberá resolver desde el punto de partida del objeto de su propio proceso.
Ahora bien, respecto a la normativa aplicable, y con motivo de que la víctima es menor de edad, no debe perderse de vista que además de las reglas nombradas que tutelan, en el aspecto sustancial o procesal, su integridad –artículos 52 y 53 del Código Contravencional y 37 inciso c, 174 inciso 4º en función de aquél, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se impone en el "sub lite" atender a las previsiones de la Ley Nº 114 de Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y Adolecentes, en la que, al igual que en la Convención sobre los Derechos del Niño, se postula el interés superior de ellos.
Por lo demás, en función de las constancias incorporadas y obrantes en el presente legajo, atento la naturaleza procesal y temporal de la medida -en tanto puede modificarse o dejarse sin efecto, como fijarse habiéndose verificado objetivamente los extremos que rigen su procedencia- y -toda vez que- en modo alguno decide el fondo de la cuestión, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la cautelar solicitada por la Querella.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la expcepción de previo y especial pronunciamiento por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, tal como lo ha expresado la Magistrada, no puede sostenerse que la frase presuntamente proferida por el acusado a su hija de diecisite años: “Querés que te muestre lo grande que la tengo, lo hombre que soy” (sic), sea manifiestamente atípica.
La acción de “amenazar” consiste en anunciarle a otra persona, con el propósito de infundirle miedo, un mal futuro dependiente de la voluntad del que lo anuncia (Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Parte Especial, 17ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 369).
Así, podríamos estar ante un caso de manifiesta atipicidad, como lo exige el instituto de la excepción de previo y especial pronunciamiento, en el caso de que la frase proferida no dependiera de la voluntad del autor, o si el mal proferido fuese un hecho pasado o si, por ejemplo, el mal proferido fuese lícito o no constituyere un injusto.
Entendemos que ninguno de estos supuestos se da en el caso, pues no quedan dudas de que proferirle a una persona menor de edad que se le exhibirán los genitales por parte de un adulto, constituye un ilícito, y que aquella conducta dependía completamente de la voluntad del autor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la expcepción de previo y especial pronunciamiento por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa manifiesta que la frase presuntamente expresada por el acusado a su hija de diecisiete años no sería típica, en tanto solo habría significado una suerte de imposición de autoridad de modo inapropiado en el marco de una relación paterno filial.
Sin embargo, el tipo de conducta que se investiga en la presente causa compromete a los órganos estatales desde dos vertientes, en tanto la presunta víctima es una adolescente y, a la vez, mujer.
En esta línea, el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales para la protección tanto de las mujeres víctimas de violencia de género, como de las niñas y adolescentes. La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará, aprobada por Ley 24.632), establece que la violencia contra la mujer puede tener lugar dentro de la familia o unidad doméstica (art. 2, inc. a). Frente a ella, el Estado cuenta con el deber de actuar con la diligencia debida para investigar y sancionar esta clase de actos de violencia (art. 7.b, Convención de Belém do Pará). Por otro lado, mediante la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,Niños y Adolescentes, el Estado Argentino se ha comprometido a garantizar el respeto al pleno desarrollo personal de los derechos de niños, niñas y adolescentes en su medio familiar, el que incluye su derecho a la dignidad, esto es, el derecho a no ser sometidos ni sometidas a ningún trato violento, humillante, intimidatorio ni a abusos de cualquier tipo (cf. art. 3, inc. c y art. 9, Ley N° 26.061).
Con relación a las conductas que pueden considerarse comprendidas como violencia de género, la Ley N° 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos que se desarrollan sus relaciones interpersonales entiende por violencia contra las mujeres, a toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal (cf. art. 4, Ley 26.485).
En base a esta normativa es que entendemos que la presunta acción del acusado de arrinconar a su hija menor de edad, y proferirle una frase que aludía a que le mostraría sus genitales, encuadra "prima facie" como un acto de violencia contra una mujer y adolescente, frente al cual los órganos judiciales, como representantes del Estado argentino, tienen el deber de investigar y sancionar (cf. art. 7, inc. c, Ley N° 26.485 y art. 2, Ley N° 26.061).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismó artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Ello así, porque sin desconocer la existencia del tope mínimo legal de cuatro años de prisión, que sería aplicable al caso conforme el delito por el que se ha confirmado la responsabilidad penal de la encartada, se debe observar que en la causa se verifica una situación muy particular a fin de examinar el "quantum" de pena que corresponde imponer a la nombrada, que amerita un detenido y especial análisis, en atención a los principios de orden superior involucrados.
En efecto, cabe recordar que en tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jeraquía constitucional establecieron la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes, en materia penal se receptaron constitucionalmente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Tenemos presente que en nuestro sistema respublicano de gobierno (art. 1 CN) es competencia exclusiva del Poder Legislativo de la Nación la determinación de los tipos penales y el establecimiento de la escala punitiva con topes mínimos y máximos (art. 75 inc. 12 CN) siendo una de las manifestaciones del conocido principio de legalidad (art. 18 CN), vedándose a los Magistrados, en principio, examinar el acierto o eficacia del criterio adoptado por el lgislador en ese ámbito exclusivo de sus facultades.
No obstante, negar categóricamente la posibilidad de imponer una pena por debajo de topes míminos penales no es plausible dentro de un Derecho Penal como el argentino, cuya estructura normativa se define esencialmente como un Estado Constitucional de Derecho, en donde las leyes dictadas por el Congreso de la Nación son siempre susceptibles de control judicial cuando vulneran las normas y principios constitucionales.
Cosencuentemente, ninguna ley, incluidas las penales, pueden pretender una inmunidad al control de constitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
En efecto, si en un caso concreto el mínimo legal no se adecua a los principiod de culpabilidad y proporcionalidad, el Juez no podrá aplicarlo y deberá declarar su inconstitucionalidad, para lo cual deberá contar con fundamentos mucho más sólidos que si se considera que las penas mínimas son meramente indicativas, atento a la gravedad institucional que esta tacha de inconstitucionalidad implica, y solamente razones de incompatiblidad absoluta entre el mínimo penal y la culpabilidad del agente podrían llegar a justificar esta solución.
Ello así, en el presente, respecto de la encartada, el mínimo lega resulta excesivo, por lo que no corresponde su aplicación.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado Código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, los diferentes testigos que depusieron a lo largo del juicio oral, no la ubican a ella como quien presentara una actitud agresiva cardinal de resistencia a la intervención médica de sus hijos mellizos, pues no fue ella -sino su pareja- quien ejecutó acciones tales como desconectar el oxígeno, manifestar sus disconformidades a los gritos hasta tener que desalojar la sala, oponerse a la colocación de sonda nasogástrica o a la realización de una traqueotomía para uno de los bebés, entre otras.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, en cuanto a los aspectos subjetivos, los cuales entendemos de suma relevancia en el caso, cabe destacar lo observado por la Psicóloga en cuanto a que la encartada se hallaba muy angustiada y preocupada por sus hijos internados y desnutridos y por mantener el vínculo con ellos.
Asimismo, surge del psicodiagnóstico que la encartada era frágil, muy vulnerable, que estaba muy agotada y sobrepasada por la situación.
Que su pareja tenía una posición dominante sobre ella, y que posee una personalidad de mucha dependencia, sometida al discurso de su pareja, con miedo al abandono.
Expuso que la evaluación de ella daba un trastorno límite de la personalidad, influenciable, con terror al abandono, que tiende a ser dependiente de los otros.
Tampoco puede dejar de valorarse el estado puerperal en el que encontraba luego del nacimiento de los gemelos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, se desprenden de las constancias del legajo circunstancias excepcionales que atenúan la culpabilidad de la imputada, encontrando desproporcionado el mínimo de cuatro años de prisión de la pena prevista por el delito por el cual se ha confirmado su condena, en función de una menor reprochabilidad, conforme la afectación de su ámbito de autodeterminación a raíz de las consideraciones efectuadas por la psicóloga que le realizó el psicodiagóstico, disímiles de las de su pareja, el codemandado.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, cabe tener en cuenta circunstancias tales como el comportamiento de la encartada durante el trámite procesal de la presente, en la que ha estado a derecho y concurrió a las citaciones que se le efectuaron, el avance registrado en la instancia Civil en cuanto a la terapia de revinculación con su hijo, respecto del cual si bien aún no se le ha levantado la suspensión de la responsabilidad parental, se han logrado grandes avances dirigidos a tal fin, conforme lo expuesto en la resolución de dicho expediente, el cual se vería discontinuado en caso de la adopción de una pena de efectivo cumplimiento, con la afectación que aquello conllevaría respecto de los derechos de ese niño.
Asimismo, no puede soslayarse lo expuesto por el Juez Civil que lleva la causa de revinculación de la encartada con su hijo, en cuanto a que puede advertirse que el niño se ve beneficiado por la presencia de ambos progenitores, que ello ha confluido en su progreso y que éstos tienen una actitud distinta a la que motivó sus primeras dicisiones, permeable al cumplimiento de las indicaciones que les hacen.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, no puede soslayarse los cambios paulatinos que surgen del nuevo informe social, el cual da cuenta de un nuevo modo de funcionamiento familiar y búsqueda de una mejor calidad de vida, con eje en el mayor bienestar para el hijo de la encartada. Han organizado su cotidianeidad respetando los tiempo del niño, pero sosteniendo una rutina ordenadora incorpando hábitos de higien y alimentación, manteniendo momentos de juego dirigidos en pos de favorecer el desarrollo de habilidades, ejercitando tares de autonmía como el vestirse, incluyendo actividades cotidianas (como cocinar con la madre) y realizar paseos con sus padres.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
En efecto, a las circunstancias excepcionales que atenúan la culpabilidad de la imputada, las que se desprenden de las constancias del legajo, hay que agregar el interés superior del niño, hijo de la encartada, que surge del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Consideramos que asiste razón a los jueces que intervinieron en la instancia de grado en cuanto a que aplicar en el caso el mínimo legal previsto por la figura enrostrada viola principios de jerarquía superior.
Ante las especialísimas circunstancias verificadas en el caso, un grado de reproche respetuoso de los principios de orden cosntitucional, no debe exceder de una pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento será dejado en suspenso, de conformidad con la carencia de antecedetnes condenatorios (art. 26 CP), imponiéndose la declaración de inconstituicionalidad, para el caso y a su respecto, del mínimo de la escala de prisión del delito por el que se confirmara su responsabilidad penal.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, las particulares circunstancias del caso, ameritan un detenido y especial anális acerca de la posiblidad del cumplimiento de la pena, bajo las previsiones del artículo 10, inciso "f" del Código Penal y artículo 32 inciso "f" de la Ley Nº 24.660, conforme el interés de orden superior que aquella modalidad tutela, en virtud de normas imperativas de derecho internacional con jerarquía constitucional, en función al margen de discrecionalidad que la ley reconoce a los Jueces en estos supuestos.
No hay duda de que los artículos mencionados en sus respectivos incisos tienen como fundamento de la prisión domiciliaria el interés superior del niño así como el de las personas con discapacidad, plasmados en la Convención de los Derechos del Niño y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ambas de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), a diferencia de los restantes incisos en donde la atención está puesta directamente en la persona del condenado, y en aquella hallan su razón de ser.
Ello así, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre del niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, ya hemos resuelto en anteriormente que no constituye obstáculo, la circunstancia de que se esté frente a un condenado que es el padre de un niño, esto es, que no se de estrictamente lo que la letra de la ley establece (Ley 24.660, art. 32, inc. f).
Una aplicación analógica "in bonam parte" no se encuentra limitada por el principio de legalidad y, en consecuencia, si la razón de ser de la norma es el interés superior del niño y éste puede estar en juego frente a un supuesto en que el condenado sea el padre y sea conveniente, entonces, efectivamente, que se conceda la prisión domiciliaria al padre en pos de dicho interés, se estará haciendo una aplicación analógica de la nomra en el referido sentido (Sala de turno, c. 2779/2019, "A.J., C. s/infr. Art. 5 inc. c de la ley 23.737, rta. 14/7/2020).
A su vez, que armoniza con los principios constitucionales de igualdad, interés superior del niño, interpretación pro persona, mínima intervención penal, fin resocializador de la pena y prohibición de trascendencia de ésta a terceros.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, ya hemos resuelto en anteriormente que no constituye obstáculo, la circunstancia de que se esté frente a un condenado que es el padre de un niño, esto es, que no se de estrictamente lo que la letra de la ley establece (Ley 24.660, art. 32, inc. f).
En función de las caraterísticas propias de los niños y personas con discapcidad, interpretar la norma de un modo taxtativo sin excepción vulnera el mandato convenional -y, por ende, constitucional- de analizar cada caso en particular, según sus propias características y contexto, y resolver en función del mejor beneficio de aquellos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre del niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, a fin de analizar en el caso los fines del artículo 32, inciso "f" de la Ley Nº 24.660, los informes obrantes tanto en la causa como en el expediente civil que tramita por cuerda dan cuenta que a raíz de la denuncia que dio origen a ambas causas, el núcleo familiar se ha desmembrado, suspendiéndosele la responsabilidad parental a los progenitores, y otorgándosela a su abuela materna, con quien el menor comenzó a vivir una vez que fuera dado de alta de su internación.
No obstante, luego de un sostendido y -en sus inicios- dificultoso proceso de revinculación parental del niño con sus progenitores, se vieron cambios positivos orientados a un afianzamiento de los vínculos materno-paterno-filial y avances en el mutuo reconocimiento del núcleo familiar de origen, psibilitando a raíz de la asistencia de ambos progenitores a las terapias propuestas y participación en las pautas de trabajo, así como en el avance paulatino de las actividades de cuidado para con su hijo.
Ante esta nueva configuración familiar alcanzada, que para la justicia civil propicia más adecuadamente el interés superior del niño, hijo del encartado, en su actual desarrollo, es que entendemos que sería de un fuerte impacto negativo para el menor discontinuar nuevamente el vínculo con su padre o mantener éste visitándolo en su lugar de detención. Sumado a que su presencia en el hogar resultaría fundamental, ante la falta de acompañamiento familiar presencial con que cuentan debido a la coyuntura actual sanitaria, para atender la mayor demanda de atención que reclama el niño, conforme su discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Es que no se trata únicamente de la repercusión del encierro del padre en el vínculo con el hijo y en la organziación y economía del hogar, o en la angustia que la detención de aquél le genera a éste -todo lo que, más allá de encontrarse acreditado, podría considerarse común a la mayoría de los casos- sino del posible retroceso de este niño en particular, en los avances logrados en su desarrollo y la desatención de las necesidades básicas del niño discapacitado a raíz de las mayores y múltiples atenciones que demanda su condición, excesivos para una sola persona.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, cabe señalar el pronunciamiento en igual sentido de la Asesora Tutelar ante esta instancia, cuya valoración resulta de interés conforme el fundamento del instituto contenido en el artículo 32, inciso "f" de la Ley Nº 24.660, y atento el interés que aquélla legalmente representa, al manifestar su opionión desfavorable respecto de que se aplique al encartado una pena de encierro, a fin de no revictimizar al niño hijo del encartado al afectar la actual revinculación parental, privándolo del cuidado de sus padres.
Asimismo, entendemos que la conducta posterior, también resulta una circunstancia a considerar favorablemente, en tanto, a pesar de las arraigadas creencias del encartado, finalmente ha logrado poder aceptar y asistir a las terapias de coparentalidad, siendo su participación y evolución allí de carácter positivo -tal como luce en el informe del Consejo de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires obrante en el expediente civil donde tramita la revinculación de éste con su hijo, siendo receptivo a las pautas sugeridas por los profesionales intervinientes, así como las dictadas por la justicia civil a lo largo de todo el proceso, logrando grandes avances en este sentido y, en definitiva, en favor del bienestar del niño

En el caso, no corresponde la aplicación de una pena natural.
La mayoria del Tribunal Colegiado procedió a imponer al encartado la pena de tres años de prisión y a la encartada la pena de dos años y ocho meses de prisión, ambas de cumpimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de mensuración previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, los Magistrados entiendieron que ambos coautores sufrieron una pena natural, pues cegados en obrar conforme a sus creencias, en la realidad han perdido a su hijo, debiendo atravesar el dolor y padecimiento que aquello provoca, sumado a que si bien ambos encartados resultaban imputables penalmente, presentaban determinados rasgos fronterizos que debían ser valorados a fin de mensurar el "quantum" de la pena.
Ahora bien, en cuanto a la pena natural, cabe señalar que tal como los propios Magistrados que la imponen reconocen, no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento normativo y lo que el nuevo Código Procesal Penal Federal regula en su artículo 31 es un criterio de oportunidad, facultando a los representantes del Ministerio Público Fiscala prescindir de la acción penal pública en determinadas circunstancias.
Es decir, resulta una decisión del Fiscal para un momento procesal previo al de los presentes, a los fines de prescindir de su acción, la cual claramente no ha sido la opción elegida en el caso, en el que el acusador público ha transitado en su ejercicio de la acción las diferentes etapas del proceso, hasta la celebración y finalización del juicio oral con requerimiento de pena.
De hecho, la misma previsión de oportunidad rige en nuestro procedimiento vigente (art. 211, inc. "i", CPP), sin que el Fiscal del caso la haya considerado oportunamente, entre otras cosasporque la voluntad del legislador limitó su procedencia ante la imputación de delitos culposos.

En el caso, no corresponde la aplicación de una pena natural.
La mayoria del Tribunal Colegiado procedió a imponer al encartado la pena de tres años de prisión y a la encartada la pena de dos años y ocho meses de prisión, ambas de cumpimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de mensuración previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, los Magistrados entiendieron que ambos coautores sufrieron una penal natural, pues cegados en obrar conforme a sus creencias, en la realidad han perido a su hijo, debiendo atravesar el dolor y padecimiento que aquello provoca, sumado a que si bien ambos encartados resultaban imputables penalmente, presentaban determinados rasgos fronterizos que debían ser valorados a fin de mensurar el "quantum" de la pena.
Sin embargo, resulta insoslayable afirmar que en la presente el fundamento que posiblita la imposición de una pena natural, conllevaría a la modificación de la tipicidad en la cual se ha encuadrado la conducta de los imputados, en función de los previsto en el artículo 106, párrafo tercero, del Código Penal.
Dicho de otra manera, si la muerte de uno de los dos hijos ha sido descartada para agravar la conducta de sus padres por no ser -o no haberse demostrado que fuera- resultado o consecuencia natural y directamente derivada del peligro creado por la conducta omisiva de éstos, no puede esgrimirse para sostener la teoría de la pena natural al momento de determinar la pena. De adverso, si es consecuencia del delito a los efectos de ésta, entonces debería serlo para aplicar la agravante por el resultado de muerte.
Cabe recordar que en autos se ha tenido por confirmado el encuadre legal de la conducta de los encartados en el delito previsto en el artículo 106 primer párrafo, en concurso real, ambos agravados en función del artículo 107 del Código Penal, cuyo mínimo de la escala aplicable es de cuatro años de prisión y el máximo de trece años y cuatro meses de prisión.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, para fijar el "quantum" de la pena de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, debe ser tenido en cuenta en primer término, el comportamiento del imputado relatado por los testigos en las audiencias, la insistencia en mantenerse en su acitud perjudicial vinculada al cuidado de sus hijos pese a las advertencias de los familiares y galenos que participaron, que incluyeron hasta acciones concretas -tales como mentir- a fin de mantener la no intervención médica, así como el tiempo durante el cual mantuvo su conducta, a lo largo de once meses, desde su nacimiento hasta la intervención de la judicatura.
Máxime aún, aquéllas continuaron -más allá del período señalado- luego que interviniera la justicia civil en pos de velar por el interés de los niños, en tanto una vez internados los mellizos, su pregenitor -el aquí encartado-, aún continuaba con su actitud de resistencia a la intervención médica, al desconectar el oxígeno, oponerse a la colocación de sonda nasogástrica o a la realización de una traqueotomía para el niño, entre otras.
Estas circunstancias, cualitativas y cuantitativas, tanto en las omisiones imputadas como en las acciones desplegadas por el condenados que rodaron aquellas, resultan un agravante en los términos de mensuración de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, resulta insoslayable a modo de agravante, la extensión del daño y peligro causado, más allá del ponderado como elemento del tipo agravado de la figura penal escogida.
Es que ha quedado acreditado el cuadro de deterioro en la salud que evidenciaban los gemelos (hijos de los codemandados) al concurrir al hospital por un pedido del Juzgado civil, donde quedaron internados a raíz del cuadro respiratorio grave que presentaban, sumado a la desnutrición crónica y la falta de tono muscular severa, entre otros, a raíz del cual finalmente uno de ellos no logra sobreponerse y fallece.
En este sentido, cabe indicar que la falta de imputación de su muerte como agravante en los términos del tercer párrafo del artículo 106 del Códgo Penal en nada obsta, sino que incluso posibilita, como en el caso, su ponderación a efectos de establecer el reproche aquí analizado en los términos del artículo 41, inciso 1° del Código Penal.
Ello, en tanto conforme los hechos probados, "el estado de salud que presentaba el niño ponía en riesgo su vida y si se hubiese intervenido antes el cuadro hubiese sido otro", lo cual ha quedado acreditado no sólo por la declaración del médico, sino por la concreción de aquel riesgo, cuya muerte si bien no ha podido ser imputada como consecuencia del abandono de los imputados con la certeza suficiente para agravar la figura penal, resulta insoslayable su vinculación como un agravantes más al establecer el "quantum" de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Resulta de interés la declaración de la profesional que le realizó un psicodiagnóstico, quien refirió que el encartado era refractario a cualquier intevención y observación que se le pudiera hacer, que tenía una posición dominante sobre su pareja, manifestando seguridad basada en que su madre era una persona muy reconocida, precursora del parto natural, a la vez que sobre lo ocurrido atribuía la culpa del otro -los médicos no hieron lo que tenían que hacer-, es decir, a los que el resto no hacía.
De este modo, de su psicodiagnóstico no surge atenuante alguno, contrariamente aquel advierte que tenía la educación y conocimientos relacionados con los hechos objeto de los presentes por parte de su madre, lo que conlleva un mayor grado de exigibilidad de conducirse conforme a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Al respecto, el encartado tenía la educación y el conocimiento de los hechos objeto del presente por su madre, que como él mismo dijera, es una persona reconocida precursora del parto natural.
Cabe considerar la decisión de mínima intervención médica en los controles prenatales, tan sólo dos encuentros logró recordar la médica encargada de aquellos, lo que conllevó a que ni siquiera se supiera que los niños tenían Síndrome de Down.
Todo ello, culminó en una césarea de urgencia, con una procidencia de miembro inferior -piernita del bebé apareciendo por la vagina- de uno de ellos, al cual le causó sufrimiento fetal, naciendo cianótico, hipotónico, con frecuencia cardíaca baja, a raíz de lo cual requirió tubo endotraqueal, tal como declaró la médica de guardia que asistió el nacimiento de los gemelos. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena.
En efecto, la conducta posterior, tal como la ausencia de arrepentimiento o falta de internalización de su responsabilidad en lo ocurrido, la cual surge de modo evidente no sólo de las diversas testimoniales recabadas a lo largo del juicio oral, sino incluso de su propia declaración en el juicio oral -al manifestarse en cuanto a la normalidad y buen parámetro de salud que mantenían hasta que la familia de su pareja (la codemandada), se acerca a ellos, esto fue cuando los mellizos tenían cinco o seis meses- y en la impresión generada en la audiencia personal ante los integrantes de este Tribuanl de Alzada, si bien resulta controvertido a fin de ponderarlo como agravante, no hay dudas que tampoco favorece a fin de considerar alguna circunstancia atenuante. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
Por las constancias que surgen del legajo, correspondería imponer al encartado una pena que supera holgadamente el mínimo legal previsto conforme la calificación jurídica establecida, ya que la gravedad de la culpabilidad y otras circunstancias que se encuentras detalladas, conduciría a la aplicación de una pena intermedia entre ese mínimo y el máximo de trece años y cuatro meses de prisión de la escala resultantes.
Siendo así, la pena de cuatro años resutla desprorporcionada por insuficiente de acuerdo al mal causado.
No obstante, ante el límite establecido por la acusación Fiscal que me veo obligado a respetar por imperio de las previsiones del artículo 261 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no resulta posible fijar una pena mayor a ese mínimo de cuatro años de prisión que se adecue a la medidad del reproche por su culpabilidad, debiendo circunscribirse al monto de referencia y de cumplimiento efectivo. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión de la encartada a cuatro años, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, 2° párrafo, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal,
En relación al invocado interés superior del niño -hijo de la encartada-, para sustentar soluciones distintas a la aquí propugnada (aplicar una pena en suspenso), a la que se hace referencia tanto en el fallo del Tribunal de grado en el voto mayoritorio, y en el dcitamen de la Asesora de Menores, cabe hacer algunas consideraciones.
En primer lugar, este Juez no ignora el mandato convencional, constitucional y legal que supone priorizar decisiones que contemplen este aspecto, adecuada y ampliamente definido en el artículo 3 de la Ley N° 26.061.
No obstante, soy consciente que cualquier restricción de derechos como producto de una condena por la comisión de un delito por parte de un adulto, afecta indirectamente a sus hijos que se ven privados de su cohabitaicón, convivencia y de la fuente de ingresos materiales que la imposibilidad de trabajar por la privación de libertad, supone.
La diferencia no menor, es que invocan estas circusntancias, que no se analizan en otros casos -dado que no se dejan de aplicar condenas proporcionadas a la culpabilidad del sujeto por la afectación que el reproche produzca a sus hijos, en caso de ser éste padre o madre-. justamente aquí, donde el menor cuyo interés superior se pretende priorizar es la víctima del delito de sus progenitores.
Desde este prisma, entiendo invalidado el argumento del interés superior para sustentar beneficios para los autores del delito, máxime cuando aquél estuvo y está protegido desde la intervención de la justicia civil y de la difícil decisión de la abuela materna de requerir la intervención del Estado para preservar la vida y la salud de sus nietos.
Las circunstancias descriptas por la profesional en el informe presentado en el Juzgado Civil en el que da cuenta de los cambios favorables advertidos desde su anterior informe de seis meses antes, destancando la consolidación de los avances del hijo de los encartados, la mejor comunicación entre la progenitoria y la guardadora, y la cooperación para la búsqueda de recursos asistenciales y educativos para el niño, no alteran mi convicción sobre la adecuación de la pena a imponer. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión de la encartada a cuatro años, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, 2° párrafo, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, disponiendo su arresto domiciliario.
En efecto, con la finalidad de preservar el vínculo materno filial, en la medidad que el Juez Civil decida mantenerlo no obstante la inhabilitación absoluta que la condena conlleva, entiendo oportuno proponer que el cumplimiento de la impuesta se lleve a cabo conforme los prámetros del artículo 10, inciso "f" del Código Penal y artículo 32 inciso "f" de la Ley N° 24.660. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la audiencia prevista en el artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en la que se dio tratamiento a la pretensión de la presunta víctima de constituirse como parte querellante.
La Defensa sostiene su planteo sobre la invalidez de la audiencia por haberse admitido la presencia de personas ajenas al proceso, circunstancia que habría afectado el derecho de defensa de su ahijado procesal y el debido proceso.
Sin embargo, en cuanto a la presencia del hijo del imputado en la audiencia en cuestión, el planteo no habrá de prosperar, pues la Defensa no ha logrado demostrar el perjuicio que exigiría la declaración de nulidad postulada.
En este caso, pese a que en el transcurso de la audiencia la Sra. Defensora expresó su oposición a la permanencia de los letrados de la víctima en la misma, no objetó la presencia del nombrado ni luego de celebrado el acto realizó planteo alguno al respecto.
Aunado a ello, tampoco se percibe el agravio invocado por la parte, por cuanto si bien el hijo del imputado no fue denunciante en autos, lo cierto es que está directamente involucrado en los hechos que se atribuyen al encausado, ya que no solo conoce los problemas que existen entre sus padres y presenció algunos de los hechos enrostrados al imputado, sino que, además, luego de la audiencia tachada de nula se extrajeron testimonios ante la posible comisión de un delito sobre el nombrado.
En consecuencia, atento a los fundamentos hasta aquí expuestos, no se percibe el perjuicio concreto o la lesión constitucional que la presencia del hijo en la audiencia le ocasionó al imputado en autos, por lo que ateniéndose al carácter restrictivo del instituto de nulidades, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto dispuso el rechazo de la excepción de atipicidad formulado por la Defensa.
El hecho se había originado a raíz de una discusión mantenida entre imputado y su hija adolescente, quién comenzó a gritarle al imputado quién le habría tapado la boca con la mano y producto de la ortodoncia que aquella tenía colocada,sufrió unos cortes internos en dicho órgano.
La Defensa sostuvo, que no hubo testigos presenciales que pudieran deponer sobre lo ocurrido y que si bien era cierto que la Fiscalía había ofrecido otros testimonios para el momento del juicio, se trataba de testigos de contexto que nada aclararían en punto al suceso denunciado. Además agregó que su defendido no actuó de manera dolosa con intención real de lesionar a su hija, sino más bien su conducta solo tuvo como finalidad poner un límite tanto a la forma de actuar de su hija (gritos) como así también, en defensa del intento de agresión física de ella hacia él.
Ahora bien, el accionar del imputado fue calificado bajo la figura del delito de lesiones leves, agravadas por el vínculo y por haber sido cometidas mediando violencia de género (artículos 89, 92, 80 incisos 1º y 11, del Código Penal).
Sentado lo anterior, pese a las motivaciones dadas por la Defensa se aprecia que la conducta no resulta "prima facie" completamente ajena a la tipicidad del delito de lesiones leves agravadas, ya que además de las lesiones en la boca se constataron también excoriaciones superficiales en la muñeca izquierda y en la cara dorsal del 4°dedo de la mano derecha, es decir, de las constancias surge que el comportamiento desplegado por el imputado no se habría limitado a “tapar” la boca de su hija, por lo que tales extremos remiten a una evaluación de la totalidad de las pruebas del caso y de la entidad de aquellas para acreditar la materialidad de la imputación que es propia de la instancia de debate.
Por lo demás y sin perjuicio de los derechos y obligaciones que le asisten a los progenitores en ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos, lo cierto es que la pretendida justificación del comportamiento enrostrado bajo el rótulo de “derecho de corrección” resulta inadmisible a la luz de los resultados constatados en el rostro y muñeca de la víctima, y en observancia a las mandas previstas en las convenciones internacionales aplicables al caso por tratarse la víctima de una mujer adolescente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión a prueba efectuado por la Defensa del imputado.
La resolución recurrida fue considerada por la Defensa como arbitraria y carente de fundamentación. Señaló que su defendido reunía todos los requisitos legales para la concesión de la suspensión del proceso a prueba. Que el delito endilgado se encuentra dentro del párrafo primero del artículo 76 bis Código Penal por lo cual la conformidad Fiscal no resultaba determinante en este caso; que su asistido no contaba con antecedentes penales condenatorios y que el ofrecimiento de la reparación del daño resultaba razonable.
Sin embargo, en el caso no se vislumbra que la oferta de reparación del daño efectuada por el imputado sea razonable.
En efecto, no resulta posible soslayar el lapso de tiempo durante el cual se le atribuye a encartado haber omitido cumplir con su obligación alimentaria respecto de su hija (desde el año 2013) así como la entidad de los gastos médicos que demanda el cuidado de la joven por la discapacidad que padece (epilepsia y trastorno hipercinético) y el hecho de que el nombrado no se haya presentado aún ante la justicia civil a fin de regularizar su situación y cumplir con el pago de las cuotas de alimentos correspondientes.
La discapacidad de la hija del imputado, deriva en que el tema no pueda sino abordarse ponderando dicha situación, lo que nos lleva a afirmar que la oferta en cuestión ($ 75.000 pagaderos en 15 cuotas iguales y consecutivas, junto con la cesión de uso y goce de un inmueble) no resulte suficiente a fin de considerar que el aquí imputado haya realizado un esfuerzo sincero para reparar el daño.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión a prueba efectuado por la Defensa.
La Defensa se agravió del rechazo por considerar que había violentado el principio acusatorio, las garantías constitucionales del derecho de defensa en juicio, el principio de inocencia y principalmente la garantía del debido proceso legal que implica la imparcialidad del Judicante (principio de legalidad, artículo 18 Constitución Nacional) ello en cuanto el " A quo" falló apartándose del acuerdo arribado entre la Fiscalía y la Defensa, agravando así su situación procesal, fijando fecha de juicio, imponiendo la continuación injustificada de la persecución penal en contra el encartado y las consecuencias para su vida que ello conlleva.
Ahora bien, para denegar el pedido de suspensión del proceso a prueba el Magistrado ponderó que el presente caso se enmarca en un contexto de violencia de género y de discapacidad.
En esta línea, ponderó la situación de salud que padece la hija del encartado, quien sufre de “esquizofrenia, resultando internada en dos oportunidades, y quien realiza tratamiento psiquiátrico y psicológico de forma privada porque está en una lista de espera en su obra social; así como también que el imputado no ve a su hija ni está al tanto de su cuadro de salud mental; que nunca se presentó en sede civil, ni cumplió con la cuota alimentaria de $3000 mensuales fijada al momento del divorcio; y que solo uno de los medicamentos costaba $17.000. Y si bien, como sostiene la Defensa, la denunciante terminó aceptando lo que el encartado le proponía, explícitamente dijo que lo hacía porque “no le quedaba otra”.
De esta manera, concluyó que “la oferta de reparación del daño por la suma de $5000 mensuales efectuada por el imputado es a todas luces irrazonable, teniendo en cuenta el contexto socioeconómico en el que se halla el país y el tiempo durante el cual se le atribuye haber omitido cumplir con sus obligaciones derivadas del vínculo paternofilial (año 2013) tiempo durante el cual, claro está, la denunciante debió asumir ambos roles, el costo de cuidado de su hija, cuya condición de salud impone necesidades especiales, y todas las tareas domésticas con el consecuente impacto en sus propios recursos económicos.
Así pues, de la resolución cuestionada surge que el Magistrado motivó su decisorio, sin perjuicio de que el impugnante no comparta los fundamentos, por lo que es dable señalar que la decisión ha sido sustentada razonablemente y los agravios del recurrente solo evidencian una opinión diversa sobre las cuestiones debatidas y resueltas (Corte Suprema de Justicia de la Nación fallos 302:284; 304:415, entre otros); decisión que cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes que impiden la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros), como así también la tacha de arbitrariedad que pretende.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el rechazo del pedido de suspensión del juicio a prueba efectuado por la Defensa.
El Magistrado para así decidir, se basó fundamentalmente en la falta de consentimiento de la Fiscalía, la víctima y la Asesoría tutelar, además de considerar al igual que aquellos que el ofrecimiento económico que efectuó el imputado como reparación del daño, resultaba insuficiente.
La Defensa se agravió argumentando que la ley deja en claro que el ofrecimiento debe efectuarse en la medida de lo posible y señaló que si bien el Código Procesal Penal de la Ciudad ofrece varias salidas alternativas al conflicto, como lo son la mediación o la reparación integral, sería totalmente erróneo entender que dentro del marco de la suspensión del juicio a prueba, el término "reparación" signifique exactamente lo mismo.
Ahora bien, independientemente de que el compromiso de pagar la cuota alimentaria no puede tomarse a modo de reparación, toda vez que se trata de una obligación fijada por ley respecto de sus hijos, resulta claramente irrazonable la suma ofrecida por el encartado en concepto de reparación del daño
.En efecto, el imputado llevaría incumpliendo el pago de la cuota alimentaria por un período que abarca desde el 1 de enero de 2020 hasta la actualidad,es decir casi cuatro años. Motivo por el cual resulta atinado lo señalado por la Asesora Tutelar de la Cámara, quien a partir de un cálculo simple, dividió el monto ofrecido ($ 100.000) por la cantidad de meses por los que se reprocha el incumplimiento, dando como resultado una reparación del daño a razón de dos mil trescientos ochenta pesos ($2380) por mes para dos niños.
En razón de ello, siendo que la oferta de reparación constituye un requisito de admisibilidad de la suspensión y que el monto ofrecido por el imputado no resulta razonable teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se le atribuyó haber omitido el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias respecto de sus hijos corresponde confirmar el decisorio de grado, toda vez que el imputado, no ha demostrado un esfuerzo sincero para reparar el daño.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el rechazo del pedido de suspensión del juicio a prueba, efectuado por la Defensa.
El Magistrado para así decidir, se basó fundamentalmente en la falta de consentimiento de la Fiscalía, la víctima y la Asesoría tutelar, además de considerar al igual que aquellos que el ofrecimiento económico que efectuó el imputado como reparación del daño, resultaba insuficiente.
La Defensa se agravió argumentando que la ley deja en claro que el ofrecimiento debe efectuarse en la medida de lo posible. Sostuvo que el juez no había explicado razonablemente por qué el imputado debería haber ofrecido más dinero y destacó que el encartado es un chofer de remises, monotributista y con un embargo actual trabado sobre una cuenta bancaria de su titularidad, el cual fue ordenado por el Juzgado Civil que entiende sobre la cuota alimentaria
Ahora bien, la Defensa más allá de realizar invocaciones de carácter general no ha acreditado en forma específica cuales son las supuestas causas económicas que impidieron que su asistido hiciera una oferta de reparación de daño ajustada al caso, teniendo en cuenta la cuota de alimentos fijada en sede civil y el plazo del incumplimiento (casi cuatro años).
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia ha dicho: “las consideraciones referidas a la situación económica del encartado, sin perjuicio de ser antojadizas y no encontrar apoyatura en las constancias de este sumario (alcanza para ello tener en cuenta la cuota alimentaria determinada en sede civil) deberán ser objeto de contradicción en la oportunidad procesal pertinente, mas no pueden ser tenidas por ciertas sin sustento alguno cuando casualmente de ello se trata este proceso esto es, dilucidar si hubo un incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley Nº 13.944) y si el sujeto involucrado se encontraba o no, en condiciones de observar adecuadamente sus obligaciones alimentarias para con sus dos hijos pequeños que indudablemente merecen una especial tutela…” (del voto de la Dra. Ana María Conde en el Expte. n°11415/14,‘S.,M. s/ infr. art(s). 1, LN n° 13.944 (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar) p/L2303”, rta.02/09/2015).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria.
La Defensa de grado, en su agravio sostuvo que para rechazar el pedido de prisión domiciliario no se interpretó el artículo 10 del Código Penal a la luz del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Arguyó que una razonable interpretación armónica de esas normas permite concluir que el límite etario que la ley infra constitucional fija es meramente indicativo, pues niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1 CDN), de manera que cualquier progenitor de un infante estaría en condiciones de acceder a la prisión domiciliaria. Planteó que lo resuelto configuró una concreta afectación al interés superior de los niños, en razón de que perderán una fuente de manutención y cuidado. Recordó que la madre de aquellos se encuentra actualmente desempleada, de modo que el único ingreso del grupo familiar proviene del condenado. Agregó que tampoco podría ella conseguir un empleo puesto que debe permanecer al cuidado de los hijos y que, si lo hiciera mientras el padre se encuentra en prisión, los niños quedarían sin acompañamiento.
Ahora bien, en tanto el condenado es padre de niños mayores de cinco años de edad, su situación no queda alcanzada por los supuestos previstos en los artículos 10, inciso “f” del Código Penal y 32, inciso “a” de la Ley de Ejecución Penal.
Asimismo, con prescindencia del alcance que corresponda asignar al factor etario a la luz de lo normado en el artículo 3º de la CDN, lo cierto es que el recurrente no ha logrado demostrar una errónea apreciación de los hechos.
En tal sentido, debe destacarse que tanto la manutención como el cuidado de los niños están suficientemente asegurados, desde que el condenado puede dar en locación su vehículo para que sea utilizado para el servicio de transporte de pasajeros -no se ha explicado por qué no podría hacerlo desde un establecimiento carcelario, máxime cuando el locatario sería su primo-, mientras que los niños se encuentran acompañados por su madre.
En esas condiciones, no existen razones para concluir que lo decidido comprometa el interés superior de los niños, por fuera de la trascendencia natural que la prisionización tiene sobre la familia del penado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria.
La Defensa de grado, en su agravio sostuvo que para rechazar el pedido de prisión domiciliario no se interpretó el artículo 10 del Código Penal a la luz del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Arguyó que una razonable interpretación armónica de esas normas permite concluir que el límite etario que la ley infra constitucional fija es meramente indicativo, pues niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1 CDN), de manera que cualquier progenitor de un infante estaría en condiciones de acceder a la prisión domiciliaria. Planteó que lo resuelto configuró una concreta afectación al interés superior de los niños, en razón de que perderán una fuente de manutención y cuidado. Recordó que la madre de aquellos se encuentra actualmente desempleada, de modo que el único ingreso del grupo familiar proviene del condenado. Agregó que tampoco podría ella conseguir un empleo puesto que debe permanecer al cuidado de los hijos y que, si lo hiciera mientras el padre se encuentra en prisión, los niños quedarían sin acompañamiento.
La Defensa ante esta instancia mantuvo el recurso interpuesto. Advirtió que la Magistrada tampoco interpretó el artículo 10 del Código Penal a la luz del artículo 38 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículos. 4, 5 y 10 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Específicamente, sostuvo que la resolución perpetuó estereotipos de género dado que impuso a la madre la carga exclusiva del cuidado de los niños.
Ahora bien, no se ha logrado evidenciar que lo decidido se haya fundado en el uso de estereotipos en cuanto a los roles de género asignados a la madre y padre de los niños.
Aunque es cierto que es la madre quien tendrá a cargo su cuidado, ello no obedeció a una concepción tradicional sobre el rol social de las mujeres como madres y responsables exclusivas de la crianza de sus hijos -criterio prohibido por constituir una discriminación basada en el género (art. 6 Convención De Belem Do Para). En cambio, se asumió como una consecuencia inevitable cuando uno de los progenitores se encuentra temporalmente imposibilitado de asumir esa función.
En definitiva, este agravio también debe ser desestimado, puesto que el rechazo del planteo se fundó válidamente en la ausencia de fundamento legal (arts. 10 CP y 32 LEP; 3 CDN).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado en cuanto dispuso el rechazo del pedido de prisión domiciliaria efectuado por la Defensa.
La condenada había solicitado la concesión del arresto domiciliario, en atención a su estado de salud y al de su hijo, quién estuvo involucrado en un accidente de tránsito y requería su atención.
El Magistrado consideró que los elementos de prueba aportados por la Defensa resultaron insuficientes para dar lugar a la aplicación de la modalidad de cumplimiento de pena pretendida, toda vez que no se había acreditado que tanto la imputada, como su hijo tuviesen alguna discapacidad a largo plazo.
La Defensa se agravió considerando que la encartada quedaba comprendida en el beneficio del artículo 32 de la Ley Nº 24.660. Señaló que su asistida se encontraba en un estado de salud delicado y que el hijo de ésta, luego de ser intervenido quirúrgicamente tendría una larga rehabilitación, afirmando que para el momento en que ésta termine la encartada podría gozar de la libertad condicional por el cumplimiento de los dos tercios de su condena.
Ahora bien, consideramos que la situación de la condenada no puede encuadrar en las previsiones del artículo 32 apartado "f" de la Ley Nº 24.660, e igual inciso del artículo 10º del Código Penal, toda vez que lo allí normado prevé la concesión de la prisión domiciliaria para aquellos imputados que tengan hijos menores de cinco años o personas con discapacidad a su cargo, pero en el caso traído a estudio, no se observa ninguno de los dos supuestos.
En efecto, el hijo de la encartada tiene diecinueve años y tampoco puede afirmarse que tenga una discapacidad a largo plazo, menos aun cuando la Defensa no aportó elementos de convicción suficientes como para demostrar su estado de salud y tiempo de recuperación.
En relación al estado de salud de la imputada, si bien el artículo 32 de la Ley Nº 24.660 prevé que el Juez podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria a la interna enferma cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no corresponda su alojamiento en un establecimiento hospitalario, dicha situación no se verifica en el caso de autos, toda vez que de lo informado por el Complejo Penitenciario Federal no surge que el estado de salud de la encartada requiera un tratamiento que no pueda recibir en su lugar de detención, ni que dicho sitio impida que sea tratada debidamente, por el contrario la condenada recibe la atención médica que sus padecimientos demandan así como los tratamientos indicados.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa.
La Magistrada rechazó el pedido de suspensión del juicio a prueba, en virtud de la oposición del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría Tutelar al ofrecimiento económico presentado por la Defensa, el cual fue considerado insuficiente. Asimismo valoró en su decisión los reiterados incumplimientos del encartado en relación a sus obligaciones alimentarias respecto de sus hijos menores de edad, desde el año 2013 hasta la actualidad. (conf. artículo 1° de la Ley 13.944).
La Defensa se agravió argumentando que el ofrecimiento económico fue confeccionado según las reglas que la misma Fiscalía estableció, resultando contradictoria su oposición, no resultando claras las pautas a las cuales tendría que ajustarse su defendido.
Ahora bien, de las constancias de autos se evidencia un contexto de violencia doméstica y de género de tipo económico-patrimonial hacia la denunciante dentro del cual se encuadra la conducta reprochada al imputado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En efecto, desde el año 2013 el encartado no ha cumplido el pago de la cuota alimentaria fijada en sede civil en relación a sus hijos menores. Si bien en su recurso de apelación la Defensa menciona pagos parciales (como un depósito de $60.000) los mismos son aislados, careciendo de entidad suficiente para cortar el disvalor de la conducta atribuida.
Es importante mencionar que la naturaleza del tipo penal atribuido al imputado se corresponde con la de un delito “de omisión”, “de peligro” y “continuo”. Lo que significa que el disvalor de la acción no se concentra solamente en una única conducta, sino en los distintos incumplimientos mensuales.
Por ello, resulta razonable el extremo invocado por la Fiscalía en cuanto a que manteniéndose vigente el estado consumativo de la omisión, la suspensión del proceso a prueba resulta inadmisible.
Además de los motivos expuestos, el ofrecimiento de reparación efectuado por el encartado consistente en la entrega de la suma de diez mil pesos ($10.000) no resulta razonable, sin perjuicio que aquel no constituye una reparación integral del perjuicio causado, propia de otras ramas de derecho como el civil

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa.
La Magistrada rechazó el pedido de suspensión del juicio a prueba, en virtud de la oposición del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría Tutelar al ofrecimiento económico formulado por la Defensa, los cuales resultaron vinculantes para la sentenciante.
La Defensa se agravió, argumentando que la denunciante no se había presentado como parte Querellante lo que evidenciaba un claro desinterés por perseguir algún castigo de carácter penal.
Ahora bien, cabe señalar que no le asiste razón a la Magistrada en cuanto sostiene que la oposición del Fiscal resulta vinculante para el otorgamiento del instituto.
En efecto, el artículo 76 del Código Penal (primer párrafo) no establece como requisito para que el Magistrado disponga la procedencia de la suspensión el consentimiento del Fiscal, como así lo hace el cuarto párrafo del mencionado artículo. Ello obedece a que en un principio, los delitos mencionados en el primer párrafo de dicho artículo, revisten una gravedad menor.
Se ha dicho que, en torno a dichos delitos que la ley penal no supedita la procedencia de la suspensión del proceso a conformidad fiscal alguna…” (Baigún, David y Zaffaroni, Raúl “Código Penal y normas complementarias”, Tomo 2 B, Editorial Hammurabi, 2da Edición, Bs. As. 2007, pg.452). Asimismo, se aclara que en esta clase de delitos, el juez debe disponer la suspensión cuando concurran en el caso las condiciones legales de admisibilidad, aun cuando el Fiscal se hubiese expedido desfavorablemente en su dictamen. Concordantemente, se expiden Eleonora Devoto (“Probation” e institutos análogos, Ed. Hammurab, 2da Edición, 2005, Bs. As., pg. 130), y Alberto Bovino (“Suspensión del procedimiento a prueba”, Editores del puerto, 2013, Bs. As. pg. 299/300).
Tampoco resulta vinculante el rechazo de la denunciante a la reparación de daño, ya que el Código Penal establece que ante tal circunstancia, la realización del juicio se puede suspender y la víctima tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Ahora bien, más allá de que en el supuesto de autos no resulta necesaria la anuencia Fiscal y de la Querellante para la procedencia de la "probation", corresponde rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada en virtud de los reiterados incumplimientos en el pago (por parte del imputado) respecto de sus obligaciones como al insuficiente ofrecimiento económico efectuado por la Defensa.

En el caso, corresponde no conceder el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Defensa contra la decisión de esta Sala que confirmó la decisión de primera instancia que no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria a la imputada.
En efecto, la Defensa falló en plantear un caso constitucional, puesto que sus agravios plantean una discrepancia con la interpretación que este Tribunal realizó de las constancias del caso y de la normativa aplicable.
Es que de la lectura de la resolución atacada surge que las cuestiones planteadas por la Defensa ya han sido suficientemente tratadas y se han especificado las circunstancias y los argumentos que motivaron la confirmación del auto del Juez de primera instancia que rechazó la prisión domiciliaria de la encartada.
Nótese en este sentido que a diferencia de lo manifestado por la recurrente, el Tribunal señaló en el fallo atacado, en primer término, que la condenada en autos no se encuentra alcanzada por los supuestos previstos en los artículos 10, inciso “f” del Código Penal y 32, inciso “a” de la Ley N° 24.660. Luego, se hizo mención al alcance que se debe dar al límite etario previsto en dicha norma a la luz del artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño y se consideró la situación de los menores -en base a informes que fueron acompañados-, para colegir que no existen razones que indiquen que se encuentra comprometido el interés superior de los niños. Ello, con prescindencia de la consecuencia inevitable que puede tener que uno de los progenitores se encuentre en prisión. Además, la resolución impugnada tuvo en cuenta la condición de mujer de la condenada e incluso se hizo referencia a la circunstancia de que es portadora del virus HIV.
Con base en ello es posible afirmar que el planteo de la recurrente, en verdad, se ciñe a la mera discrepancia sobre la interpretación efectuada por esta Sala para resolver la cuestión traída a estudio, circunstancia que no habilita la vía extraordinaria.
Conforme ha sostenido el Máximo Tribunal local, si la recurrente expresa su desacuerdo con el modo en que este Tribunal valoró los hechos e interpretó las normas aplicables, sin que se hayan desarrollado argumentos suficientes para superar el ámbito de la mera disconformidad, al estar ambas actividades reservadas por regla a los jueces de mérito, ello está lejos de articular un caso constitucional (TSJ in re “V., K. G. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘V., K. G. y otros s/ inf. art. 149 bis, párr. 1º, CP (p/L 2303)’”, expte. N° 14986/18, rto. 27/6/2018).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso regular alimentos provisorios en favor del menor por el monto de 266 unidades fijas.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos constitutivos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (conf. Art. 1 de la Ley Nº 13.944) y amenazas simples (conf. Art. 149 bis 1º párrafo del C.P).
En el marco de la audiencia celebrada por las partes en orden a lo previsto en el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado dispuso, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 inciso b, apartado “5” de la Ley Nº 26.485, la fijación de un régimen de alimentos provisorios respecto del niño.
Esto motiva el recurso de la Defensa, a partir del cual considero que la cuota fijada en esta sede resultaba improcedente e invasiva de jurisdicción, dado que ya se encontraba ordenada una cuota provisoria en sede civil.
Ahora bien, Como primera medida, resulta oportuno señalar que el artículo 38 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que los Jueces pueden conceder medidas en pos de asegurar la protección física del/la damnificado/a y sus familiares, lo que a su vez es conteste con lo estipulado por el artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que ofrece una serie de medidas preventivas que pueden ser dictadas a los efectos de brindar protección a la mujer víctima de violencia, tal como ocurre en este caso.
A su vez, corresponde precisar que las medidas preventivas urgentes previstas por la norma mencionada, son cautelares destinadas a resguardar la integridad física y psíquica de la víctima de actos de género.
Asimismo, en función de esta tarea de los tribunales, el artículo 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad, dispone que “los/as Jueces/zas en lo Penal, Contravencional y de Faltas son competentes para el dictado de las medidas previstas en los artículos 26, incisos a) y b) de la Ley Nº 26.485”.
Así, el artículo 26 faculta a que durante cualquier etapa del proceso, el Juez interviniente pueda, de oficio o a petición de parte, ordenar las medidas preventivas de acuerdo con los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5 y 6 de la norma.
En efecto, la medida dispuesta en este caso, está contemplada concretamente en el inciso b, 5 del artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que indica: “En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia”.
La norma nacional es clara en punto a que estas medidas preventivas podrán ser ordenadas “durante cualquier etapa del proceso” (conf. Art. 26). Y, específicamente, se dispone que en caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria que será provisoria.
Así las cosas, de los hechos enrostrados al encausado imputado, se enmarcaron en un contexto de violencia de género y la decisión cuestionada ponderó efectivamente esa cuestión y, particularmente, el interés superior del menor hijo de la denunciante y el imputado. De este modo, de conformidad con el cuadro normativo reseñado y los antecedentes del caso apuntados, no se observa una vulneración del principio acusatorio o un exceso en la jurisdicción, como fuera señalado por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso regular alimentos provisorios en favor del menor por el monto de 266 unidades fijas.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos constitutivos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (conf. Art. 1 de la Ley Nº 13.944) y amenazas simples (conf. Art. 149 bis 1º párrafo del C.P).
En el marco de la audiencia celebrada por las partes en orden a lo previsto en el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado dispuso, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 inciso b, apartado “5” de la Ley Nº 26.485, la fijación de un régimen de alimentos provisorios respecto del niño, el que luego sería comunicado a la Justicia Civil y se mantendría vigente hasta tanto en aquel fuero se decida un régimen de alimentos definitivo.
Esto motiva el recurso de la Defensa, a partir del cual considero que la cuota fijada en esta sede resultaba improcedente e invasiva de jurisdicción, dado que ya se encontraba ordenada una cuota provisoria en sede civil.
Ahora bien, valorando muy especialmente el interés superior del niño y sin perjuicio de la competencia específica atribuida a la Justicia Nacional en lo Civil en materia de familia, considero que la decisión adoptada por el Magistrado de grado al disponer la regulación de una obligación alimentaria provisoria, resulta adecuada y ajustada a las constancias del legajo.
Ello en función de los derechos del niño a su protección integral, a que su interés superior sea la consideración primordial en toda decisión que lo involucre y a gozar de un nivel de vida adecuado y a la salud (arts. 75, inc. 22°, CN; 19, CADH; 3, 6, 18, 24 y 27, CDN; 39, CCBA; 3, 7, 8, 14, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 2, 3, 4, 6, 10, 21, 22, 23, 34 y ccdtes., Ley Nº 114).
Y en lo que respecta a la superposición de medidas cautelares dispuestas sobre la misma temática en esta sede y en la Justicia Nacional en lo Civil, no cabe sino compartir los argumentos desarrollados por la Fiscal de Cámara y la Asesora Tutelar ante esta instancia en punto a que, la medida que fuera dispuesta por el Juzgado Nacional en lo Civil, ocasión en la que se dispuso una cuota alimentaria provisoria de veinticinco mil pesos ($25.000) mensuales, se ordenó por el término de cuatro meses, habiendo perdido vigencia al momento en que el A quo dictara su resolución, tal como se desprende de la certificación efectuada por el juzgado de grado.