De acuerdo con el artículo 12, segunda parte, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional, y el artículo 4; los artículos 39, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, así como las Leyes N° 21 y 114 (de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires) establecen las atribuciones y funciones del Asesor Tutelar.
También se refiere al tema el artículo 34 incisos 1 y 4 de la Ley Nº 21 Orgánica del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires.
En consecuencia, deviene necesaria la intervención del Asesor Tutelar cuando los menores, incapaces o inhabilitados carezcan de asistencia o representación legal o que disponiendo de ella, sea menester suplir la inacción de aquellos por diversos motivos.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

Si bien este estrado judicial conoce lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. N° 1426/02 del 15/5/02, en que quedó confirmada la sentencia de la Sala I de esta Cámara que resolvió denegar legitimación al Asesor Tutelar para esgrimir la inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta de aquel precedente ninguna regla concluyente. En efecto, se desprende del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás que la circunstancia determinante para resolver de tal modo fue que no se había acreditado riesgo efectivo o desamparo de algún menor. A su turno el Juez Maier adhirió por una razón distinta cual era que no se trataba de una sentencia definitiva. Por otra parte, la Dra. Alicia Ruiz, en disidencia entendió que el Asesor tenía legitimación. Por otra parte, el asunto ha sido nuevamente tratado por el máximo Tribunal local in re "Ministerio Público - Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo Ricardo s/ desalojo" del 16/10/02. En esta sentencia se hizo lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia de la Sala I de la Cámara que por mayoría declaró su falta de legitimación para intervenir en la causa y se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En síntesis, por diversas razones los votos de los magistrados Muñoz, Casás, Maier y Ruiz admitieron la legitimación del Asesor Tutelar y resolvieron la inconstitucionalidad del artículo 463. Ahora bien, de este segundo precedente citado tampoco puede extraerse una doctrina concluyente respecto de la legitimación del Asesor Tutelar, pues los votos de los Dres. Maier y Ruiz claramente se expiden a favor del planteo y el de los Dres. Casás y Muñoz lo aceptan por razones de preclusión procesal; sí en cambio es contundente el fallo, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 463 mencionado, asunto sobre el cual existe unanimidad.

En el sub examine, se ha acreditado que en la vivienda cuyo desalojo pretende la Comisión Municipal de la Vivienda, se encuentra habitada por un menor.
Los representantes legales de los menores no han sido citados a juicio ni notificados de la demanda de desalojo en virtud de que la actora ha solicitado que se imprima a la presente causa el trámite reglado en el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, norma que regula el desahucio inaudita parte. Por tanto, cabe tener por legitimado al Asesor Tutelar en los términos del artículo 34 incisos 2º y 4º de la Ley N° 21, máxime cuando su intervención tiene por norte plantear las defensas necesarias a efectos de que sea convocados en las presentes actuaciones todos los demandados, entre ellos justamente, la representante legal del menor.
Dicho funcionario ejercerá la representación en forma autónoma hasta que se corra traslado de la demanda a los representantes legales, momento a partir del cual actuaría promiscuamente, de modo complementario a la representación legal.

De conformidad con el artículo 59 del Código Civil, la representación que ejerce el Ministerio Público tiene carácter promiscuo. El término "promiscua" ha sido utilizado por el artículo 59 del Código Civil. Y si bien excepcionalmente puede el Ministerio de Menores "deducir las acciones que corresponden a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen" (artículo 491 inc. 3, Código Civil), lo cierto es que, como resulta del propio texto de la norma, la intervención del Asesor Tutelar en esos casos requiere como presupuesto inexcusable la inacción de los representantes legales del menor. Se trata de una hipótesis excepcional, y como tal, debe interpretarse restrictivamente. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La legitimación para obrar del Asesor Tutelar se relaciona íntimamente con el instituto de la patria potestad, pues los padres ejercen la representación de sus hijos menores no emancipados (artículo 57, Código Civil), y a ellos les está conferida en primer lugar su representación en juicio (artículo 274, Código Civil). El análisis de la forma en que la materia es regulada en el Código Civil cobra todo su sentido a poco que se repare que todo lo relativo a la patria potestad y al régimen de la capacidad e incapacidad civil es materia reservada por el constituyente al legislador nacional (artículo 75 inc. 12, Constitución Nacional). De allí que la eventual atribución a la Asesoría Tutelar de facultades autónomas de representación de los menores por la ley local, más allá de lo previsto en el Código Civil, importaría un indebido avance del legislador local sobre materias reguladas por la ley de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El análisis de la Ley N° 21 permite colegir que, concordantemente con lo establecido en el Código Civil, ese cuerpo normativo establece el carácter promiscuo de la representación que ejerce el Asesor Tutelar (artículo 34 inciso 2). La actuación del Asesor Tutelar en orden a requerir las medidas que establece la norma requiere como necesario presupuesto la carencia de representación legal de los menores, incapaces o inhabilitados, o la inacción de sus representantes legales o personas que los tuvieren a su cargo, o bien, por último, la necesidad de controlar la gestión de las personas mencionadas.
La expresa remisión que el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21 efectúa al artículo 59 del Código Civil deja pocas dudas en el sentido de que la representación de los incapaces por parte del Asesor Tutelar tiene carácter promiscuo, y que la actuación autónoma del funcionario debe limitarse a los casos en los que aquéllos carezcan de representantes legales, o bien cuando existiere inacción por parte de éstos y razones de urgencia impidieran aguardar a su previa remoción y reemplazo.
Asimismo, en el orden nacional se han interpretado en igual sentido las disposiciones contenidas en la Ley N° 24.946, que guardan, por lo demás, sustancial coincidencia con los preceptos en análisis.
No cabe interpretar que la referencia a la posibilidad de que el Asesor despliegue una actuación autónoma en representación de los incapaces, que efectúa el artículo 34 inciso 4 de la Ley N° 21, tenga por efecto facultarlo a hacerlo fuera de las situaciones en que aquélla se encuentra expresamente habilitada por las leyes de fondo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la Resolución del Consejo de la Magistratura en la que se designa en forma "interina" a un magistrado del Ministerio Público no ha sido dictada por órgano alguno del Ministerio Público, sino por el Consejo de la Magistratura quien para ello invocó las facultades de seleccionar a los integrantes del Ministerio Público (art. 116 de la CCABA).
No puede dejar de señalarse que las facultades de auto-organización del Ministerio Público que puedan emanar de la autonomía funcional que le acuerda el artículo 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en modo alguno podrían avanzar o contradecir el procedimiento detalladamente reglado por el constituyente para proveer a la designación de magistrados judiciales (incluidos los del Ministerio Público), que fue puesto en cabeza del Consejo de la Magistratura y la Legislatura de la Ciudad (arts. 116 a 120 de la CCABA). Esto es, la mentada autonomía del Ministerio Público no puede interpretarse de un modo absoluto, sino que debe compadecerse con el resto del articulado constitucional, de modo que cabe concluir que lo atinente a la designación de magistrados del Ministerio Público se encuentra —por expresa decisión del constituyente— excluido del ámbito de dicho órgano.

En el caso, el apelante sostiene que la cuestión debatida en el presente incidente donde se plantea la nulidad de la designación de un magistrado del Ministerio Públiico, se ha tornado completamente abstracta con la entrada en vigencia de la Ley Nº 1903, que expresamente faculta a las cabezas del Ministerio Público a realizar designaciones interinas.
En este aspecto, corresponde destacar que dicha norma nunca llegó a entrar en vigencia hasta la fecha, dado que el vigor de sus disposiciones fueron sucesivamente suspendidas por las Leyes Nº 1978, 2038, 2115 y 2259. Asimismo, no puede soslayarse que existen numerosos proyectos de ley de modificación a su respecto.
Asimismo, la Resolución Nº 963/05 constituye un acto del Consejo de la Magistratura por lo que en nada se modifica su situación con las previsiones de la Ley Nº 1903.

Dada la existencia de un caso los jueces se hallan facultados para examinar —ya sea a instancia de parte o de oficio, y en toda clase de procesos—, la validez de normas generales y actos de alcance particular que afecten directamente a la propia función judicial y, en tal medida, pongan en juego condiciones o requisitos esenciales que han de reunir los órganos que la ejercen, tales como —entre otros—, la independencia.
En esta causa, el magistrado de primera instancia se enfrentó a la necesidad de evaluar la legitimidad de un acto del Consejo de la Magistratura -nombramiento interino de un Asesor Tutelar- que hace a la validez misma de la designación de quien desempeña, en un juicio radicado ante sus estrados, una de las funciones (protección de los derechos de los incapaces) que la Constitución ha encomendado al Ministerio Público, órgano autónomo del Poder Judicial de la Ciudad (Título Quinto, Capítulo Sexto, arts. 124 y sgtes., CCBA).
El cauce procesal escogido —incidente— resulta apropiado para concretar esa finalidad. Ello así, pues su ámbito cognoscitivo es suficiente para esclarecer la cuestión, que se reduce a un examen de puro derecho. En consecuencia, este trámite no produjo la indefensión del recurrente, habiéndose observado correctamente el principio de bilateralidad. Por lo demás, el objeto de debate no se relaciona con derechos subjetivos de ninguna índole, sino con la personería de quien se ha presentado en la causa ejerciendo una función pública que compete a un órgano del Poder Judicial.

En el caso, la cuestión a resolver es si el ordenamiento jurídico atribuye al Consejo de la Magistratura las potestades necesarias para efectuar designaciones interinas como la efectuada en el caso -nombramiento interino de un Asesor Tutelar-.
Dado el deterioro político de las instituciones —con su consiguiente pérdida de credibilidad social— es mi opinión que, hoy en día, la mejor lectura de la Constitución es la que considera prohibido designar magistrados sin seguir el procedimiento constitucional, incluso de forma interina o provisoria.
No obstante, la complejidad de la cuestión se ve expresada de manera elocuente en los distintos criterios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se reflejan en el fallo dictado recientemente en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. nº 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), cuyo criterio mayoritario debe aplicarse, más allá de mi opinión personal (cfr. CSJN, causa “Cerámica San Lorenzo”, sentencia del 4 de julio de 1985; Fallos, 307:1094).
Así pues, de conforrmidad con la jurisprudencia reseñada precedentemente, la designación de un magistrado subrogante debe ser efectuada con participación de todos los órganos que intervienen en la designación definitiva del titular. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación de este parámetro impone la participación del Consejo de la Magistratura —al que le corresponde implementar algún sistema de evaluación de la idoneidad del candidato— y de la Legislatura (art. 118, CCBA). A su vez, para garantizar el carácter efectivamente transitorio de la designación, a los requisitos enunciados cabe agregarle la decisión simultánea de convocar el concurso correspondiente a la desingación de quien ejercerá el cargo en forma definitiva.
La apreciación de la designación del Sr. Asesor Tutelar efectuada por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo al criterio expuesto, impone concluir en la inconstitucionalidad del acto, toda vez que para su dictado no se han observado los requisitos indicados.
Sin embargo,también cabe acatar la solución dada por la Corte con respecto a la consecuencia de la comprobación de la ilegitimidad de la designación. Sobre este punto, el voto mayoritario de la sentencia que se viene citando expresó que "...corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados"
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la designación de un magistrado del Ministerio Público efectuada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad y modificar la sentencia del aquo en cuanto a las consecuencias que extrajo de esa circunstancia. En este aspecto: a) la personería invocada debe ser admitida; b) la actuación del Asesor Tutelar de 1º instancia será considerada válida y podrá continuar en el ejercicio del cargo —como máximo— hasta el término de un año computado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Durante dicho período deberá asumir el cargo el titular designando conforme el procedimiento constitucional, a cuyo fin el Consejo de la Magistratura ya está sustanciando el concurso correspondiente.

En el caso, la declaración de nulidad e inconstitucionalidad efectuada por el juez aquo de la Resolución del Consejo de la Magistratura local que designa interinamente a un magistrado del Ministerio Público Tutelar significó, ante todo, el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional con respecto a un incidente cuya formación no debió admitirse. Ello así, toda vez que no guarda ninguna relación con la pretensión resarcitoria que constituye el objeto procesal de la causa principal -acción contra el GCBA por los hechos ocurridos en el local bailable denominado República Cromañon-, extremo que condiciona la procedencia de todo incidente (conf. art. 158, CCAyT).
Más aún, el tema en debate remite a un conflicto interorgánico (un Fiscal cuestiona la validez de la designación de un Asesor Tutelar), que no pierde esta condición por el mero hecho de tratarse de una disputa entre miembros de dos ramas independientes del mismo Ministerio Público, promovida por uno de ellos para cuestionar la intervención del otro.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

El Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad establece la posibilidad de aplicar la medida cautelar de prisión preventiva, y con buen tino también dispuso la forma y el lugar en el que ella debe llevarse a cabo, “centros especializados” (arts. 83 y 84 Ley Nº 2451), pero lo cierto es que a más de cuatro meses de su promulgación, nada se ha hecho, los centros especializados no existen en el ámbito de la Ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla.
En el caso, si bien la prisión preventiva del imputado -joven menor de 18 años de edad- es procedente, en oportunidad de disponerla se tornaría abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que corresponde disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa -someterse a la vigilancia de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- que, si bien no es la más adecuada, es la única posible.
Sin perjuicio de ello, la falencia señalada obliga a advertir a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro que este tipo de situaciones no pueden perdurar por mucho más tiempo, máxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal.

La facultad judicial de exigir la acreditación de la representación (mediante la presentación del instrumento que documenta el apoderamiento —representación voluntaria—, o bien de las partidas u otros instrumentos para acreditar la personería —representación necesaria de los padres, tutores y curadores—) no alcanza al Ministerio Público Tutelar. Ello así, toda vez que su poder de representación deriva directamente de la ley y de su condición de órgano estatal investido, mediante el acto de designación, con la competencia establecida por las normas que regulan su actuación. Al cuestionar el juez a quo —de forma totalmente improcedente— la intervención del Ministerio Público Tutelar, sin duda se perturba el desempeño de este órgano, instituido nada menos que para tutelar los derechos e intereses de los incapaces. Ello, a su vez, apareja la delicada posibilidad de irrogar lesión o menoscabo a esos derechos o intereses; situación tanto más delicada si proviene de la actuación de algún miembro del Poder Judicial, inclusive del mismo Ministerio Público.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto a la inconstitucionalidad del sistema de jueces subrogantes tal y como regía en el ámbito de la justicia nacional y federal al resolver, el 23 de mayo ppdo., en los autos “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”. En dicha ocasión, la mayoría del máximo tribunal admitió la posibilidad constitucional de la existencia de un régimen de subrogancias judiciales para suplir las vacantes que se generen en el sistema y evitar afectar la regular prestación del servicio de justicia.
Sin embargo, señaló las pautas a que debía someterse dicho régimen para superar el test de constitucionalidad. Así, afirmó que “la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto— a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados” (consid. 14, del voto de la mayoría, autos de referencia). Adviértase, asimismo, que la Corte Suprema declaró la validez de las actuaciones cumplidas por quienes se desempeñaron como magistrados al amparo del régimen de subrogancias declarado inconstitucional, a la vez que mantuvo en el ejercicio de sus cargos “a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año” (punto 4 del resolutorio del Fallo “Rosza”).
Sin embargo, sin perjuicio del eventual reproche de índole constitucional que pudiere caber en el caso respecto de la resolución del Consejo de la Magistratura que nombra interinamente un Asesor Tutelar, lo cierto es que, conforme los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el precedente citado, razones de seguridad jurídica aconsejan mantener la validez de las actuaciones que pudieran haberse dictado en consecuencia de su desempeño.
En mi criterio, corresponde reconocer la validez de los actos realizados por el funcionario en desempeño del cargo y, a su vez, disponer que se lo mantenga en su ejercicio. Ahora bien, dado que esta opinión expresa una mayor amplitud que la sostenida por el Dr. Horacio Corti en el voto que antecede, entiendo que la mayoría —necesaria para la validez de este pronunciamiento— se configura en la medida de la coincidencia entre ambos criterios, que en el caso está dada en los términos del voto de mi colega preopinante.

En el caso, corresponde declarar admisibles los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la sentencia de esta Sala, que confirma la sentencia de grado, en la cual se desestima la personería de un miembro del Ministerio Público Tutelar, que fuera designado por Resolución del Consejo de la Magistratura de la Ciudad.
Si bien en sentido estricto -conforme la doctrina y jurisprudencia aplicable- no cabe calificar como “definitiva” a la sentencia cuestionada (puesto que no impide la prosecución del proceso, ni se pronuncia de modo final sobre el fondo del asunto), las particulares circunstancias emergentes de las constancias de la causa determinan que se trata de un supuesto especial que autoriza a encuadrarla como “equiparable” a aquella. Ello así, en tanto produce el efecto de excluir a un miembro del Ministerio Público Tutelar en su actuación en esta litis, no es susceptible de ser reparada ulteriormente.
De los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas fueron la vía incidental en la cual se resolvió el planteo, la competencia de la Sra. Fiscal de Primera Instancia para efectuarlo; los medios a través de los cuales resultaría impugnable la designación efectuada por el Consejo de la Magistratura la posible configuración de un supuesto de “actividad interorgánica”; las atribuciones del mismo en la materia, la interpretación de cláusulas constitucionales; el procedimiento diseñado por el constituyente para la designación de magistrados, y finalmente la inteligencia asignada a las cláusulas transitorias decimosegunda del ordenamiento superior y séptima de la Ley Nº 7; al artículo 17 bis, de la Ley Nº 21 y a la Ley Nº 1903.
La enunciación de los aspectos tratados en el decisorio, a la luz de los agravios planteados por los recurrentes, permite advertir la existencia de un efectivo agravio que constituye una cuestión constitucional encuadrable en el supuesto contemplado en el artículo 27 de la Ley Nº 402.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez a quo de someter al imputado a la vigilancia de la Asesoría General, por entender que no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de delitos, excediendo dicha medida las atribuciones conferidas a esa institución.
La decisión debe necesariamente considerar el conjunto de normas nacionales e internacionales para la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y específicamente las reales tareas que a la Asesoría General le corresponden por ley.
Con la adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la comunidad jurídica internacional eliminó la base jurídica en la que se sustentaba la doctrina de la llamada “situación irregular”, consistente en la aplicación de un sistema “protector”, a niños y adolescentes que se encontraran en alguno de los supuestos de “riesgo”, mediante la represión y la negación sistemática de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal. Se concebía la protección en términos casi exclusivamente segregativos.
Un claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situación en nuestro país, fue la llamada “ley del Patronato de Menores” (Ley Nº 10.903 -sancionada el 21 de octubre de 1919-) que constituyó el paradigma del sistema tutelar.
El cambio de paradigma operó entonces mediante este hito de trascendental importancia para el conjunto de los ciudadanos, a pesar de que su innovadora letra aún continúa sin recibir el definitivo reconocimiento práctico de algunos tribunales competentes en asuntos de minoridad.
No obstante, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta el modelo de protección integral del moderno Constitucionalismo, abandonando vetustos institutos procesales como los del Patronato o Régimen Penal de la Minoridad, por un concepto de protección que asume un rol definitivamente mas comprometido y activo frente al cambio, que desde la sanción de la mencionada Convención de los Derechos del Niño se viene afianzando en todo el mundo.
La posterior sanción de la Ley Nº 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires perfila y perfecciona el nuevo modelo sugerido por tal convención, integrando además las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing de 1985); las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Res Nº 45/113 de la Asamblea General de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delicuencia Juvenil (Directrices de Riad de 1990).
A partir de la Resolución de la Asesoría General Tutelar Nº 68/07 se establece que la Asesoría General Tutelar se limitará a cumplir funciones de contralor respecto de los Derechos Humanos de sus representados, así como tareas de resguardo de la legalidad y justa aplicación de la ley sobre los mismos, buscando la adecuación a los estándares internacionales de Derechos Humanos consagrados por la Constitución.
Tal tarea de contralor la ejerce sobre las agencias que intervienen sobre el niño para corroborar su accionar en orden a la normativa aplicable. El control sobre el niño mismo en este caso excede sus obligaciones legales y competencias conferidas, las que en líneas generales se involucran con el control de legalidad mismo de las medidas, la urgencia de su implementación, su proporcionalidad, la actuación de organismos responsables de su aplicación y las condiciones de internación en general.
Dado que la Asesoría General controla agencias de gobierno y no niños en estado de desprotección familiar, la función encomendada excede su obligación legal y por lo tanto corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora Tutelar y revocar la sentencia recurrida.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas - Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto por sus fundamentos de la Dra. Paz con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

En el caso, la orden impuesta por el Juez a quo a la Asesoría Tutelar del Ministerio Público, en cuanto somete a su vigilancia al imputado en las presentes actuaciones, contraría la función para la cual ha sido creada.
La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus diez incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales).
Ahora bien, si la misión de este Ministerio resulta ser la de garantizar a las personas menores de edad o incapaces que los organismos públicos no vulneren sus derechos, resulta absurdo que se le imponga la obligación de controlar que uno de sus pupilos no viole las limitaciones que se le han impuesto a su derecho a la libertad, en contra de la voluntad expresa de esa Asesoría Tutelar.

La reforma constitucional de 1994 incorporó con jerarquía constitucional la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (cfr. artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por nuestro país mediante la Ley Nº 23.849, en el año 1990. Dicho instrumento ha significado una nueva visión sobre los derechos del niño, al que, igualmente se adscriben otras normas de vigencia internacional, como las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Directrices de Riad), y que constituyen un punto de inflexión respecto al tratamiento que hasta ese momento se le daba al menor.
De allí surge la nueva concepción de la niñez que se estructura sobre la base de ciertos derechos y garantías que exigen el reconocimiento del niño como un sujeto de derechos con responsabilidades, derechos y obligaciones, e importa la exigencia de que los niños infractores de la ley sean tratados respetando el sentido de su dignidad, que en principio se traduce en la imposibilidad de que se encuentren en peor situación que un adulto que hubiese realizado la misma conducta delictiva. A mismo tiempo, contempla la regla de que el niño no sea separado de sus padres y la posibilidad de que sea oído en todo procedimiento judicial y administrativo que lo afecte.
La citada Convención impone como premisa fundamental, que cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en cuanto a las medidas de protección de la niñez debe reconocer que los niños son sujetos de derechos propios (art. 19). Específicamente, para los casos en que se les impute la comisión de un delito penal, diseña un sistema que básicamente recepta los principios reconocidos a nivel internacional en relación con la necesidad de asegurar un debido proceso, el respeto por su dignidad, y la racionalidad de cualquier medida que en su consecuencia se disponga (arts. 37 y 40).
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño resaltó que “el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. El internamiento de niños sin que hayan cometido una falta y sin respetar las garantías del debido proceso, constituiría una violación a los artículos 7º y 8º de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la Constitución y al principio fundamental en el derecho penal de nulla poena sine lege ... Además, para la detención de niños deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión consultiva OC-17/2002, 28/08/2002).
De lo expuesto se colige que, la imposición de una medida de control a cargo de la Asesoria Tutelar sobre el imputado en un proceso, contraría el espíritu de esta nueva concepción, volviendo a la idea de Estado paternalista en el cual, con el afán de brindar protección al menor, limita sus derechos y lo transforma en un objeto de control.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto del Dr. Franza con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez a quo de someter al imputado a la vigilancia de la Asesoría General, por entender que no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de delitos, excediendo dicha medida las atribuciones conferidas a esa institución.
Ello así, la medida impuesta por el magistrado no es lícita toda vez que no fue solicitada por la representante de la vindicta pública.
Efectivamente, la Sra. fiscal de grado requirió la prisión preventiva del menor y, en forma subsidiaria, solicitó que se presentara periódicamente (cada 15 días) en la dependencia a su cargo, mas en ningún momento de su alegato estimó pertinente someterlo al control de ninguna persona o institución, menos aún de la asesora tutelar.
Asimismo, la decisión puesta en crisis ha vulnerado el debido proceso legal, pues debió haber sido introducida en el debate (es decir en la audiencia de prisión preventiva) por las partes, o al menos, por el propio magistrado -antes de resolver- para que el titular de la acción y la defensa emitieran su opinión al respecto, ello así pues, no debe olvidarse que toda decisión jurisdiccional debe ser previamente sometida al contradictorio.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto del Dr. Franza con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

El Ministerio Público Tutelar tiene la obligación -entre otras-, de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social (art. 1º de la Ley Nº 21, y 125 inc. 2 del a CCABA), y tal obligación se vería dificultada si no cuenta con información básica sobre los recaudos y programas sociales a favor de los ciudadanos que padecen necesidades insatisfechas.
Asimismo, la Ley Nº 104 incorpora el derecho a solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna respecto a la actividad administrativa (art. 1), señalando que se considera información a los efectos de la ley, cualquier tipo de documentación que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de reuniones oficiales.
En el caso, el señor Asesor Tutelar solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que informe la nómina total actualizada, los requisitos de ingreso, los destinatarios y beneficiarios, la descripción, las autoridades de ejecución y la normativa aplicable a tales programas sociales.
La accionada no ha cumplido con el deber de suministrar información. Esto resulta fácilmente verificado en autos, toda vez que de la compulsa de las actuaciones surge entre otros defectos y omisiones, información repetida, programas que no están en vigencia, datos genéricos y simples títulos.
Tampoco se advierte en el caso, que el plazo otorgado para el cumplimiento fuese breve en relación con la complejidad de la documentación solicitada, considerando que la información requerida sólo consiste en la descripción de los servicios brindados a la comunidad, sin que ello revista mayor complejidad.

La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 tiene por objeto instituir un procedimiento de observancia obligatoria por parte de los efectores del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, que regula su actuación en los casos de aborto no punible.
Pero las disposiciones de dicho reglamento no invalidan ni podrían hacerlo - de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional- las normas de rango legal que determinan la actuación de los representantes legales de los incapaces.
En efecto, dicha cuestión se encuentra legislada en el Código Civil en los artículos Nº 54, 57, 59, 494 y concordantes y es ajena al objeto de la mencionada resolución, la cual “prima facie” no resulta antagónica sino complementaria de las demás normas jurídicas aplicables.
Por ello, el Ministerio de Menores —parte legítima y esencial en los términos del artículo 59 del Código Civil- se halla legitimado para instar la actuación del Poder Judicial si así lo exigiesen las circunstancias del caso.

En el caso, la Asesoría Tutelar ha planteado la nulidad de lo actuado en la causa en razón de no haberse dado traslado a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces al momento de conocerse la presencia de menores en el inmueble sobre el cual el Gobierno de la Ciudad insta el desalojo. Dichos menores, al demandar la Ciudad la desocupación del inmueble contra la demandada “y/o cualquier otro ocupante”, resultarían ser parte en el presente proceso y, al no haber representación legal de los mismos en la causa y habiéndose presentado la demandada únicamente por su propio derecho, la falta de intervención del Asesor Tutelar, constituiría, en su inteligencia, una violación al derecho de defensa de los niños.
El planteo de nulidad incoado carece de un sustento que acredite la real afectación de los derechos cuya conculcación se invoca. No se ha detectado en autos un perjuicio autónomo de los menores que no haya podido invocarse con miras a la protección de sus derechos. No se niega la calidad de sujetos de derecho de los menores, pero en el sub examine su suerte queda signada por la de sus padres en tanto difícilmente puede hablarse de un mejor o diferente derecho de los mismos a ocupar el inmueble del que se pretende el desalojo, que aquel que en el trámite de la causa puedan acreditar sus progenitores. Sí, respecto de la cuestión de fondo, adquiere relevancia su autonomía como sujetos amparados por la Constitución en el caso de decidir una reubicación habitacional de la familia, todo lo cual queda supeditado a la decisión final cuya expresión se encuentra pendiente.

El precedente de esta Sala in re “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Expte. Nº 899), que expresamente cita al Sr. Asesor Tutelar al contestar los agravios de la actora, difería notablemente de la que se suscita en el sub lite, pues de lo que allí se trataba era de determinar si el aludido funcionario se hallaba legitimado para interponer acción de amparo en defensa de intereses de incidencia colectiva, y la postura favorable que al respecto adoptó el Tribunal se fundó, en lo sustancial, en las previsiones del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad. En el caso de autos, el Sr. Asesor Tutelar interviene no en defensa de intereses colectivos, sino invocando derechos subjetivos individuales (representación de menores que presumiblemente habitarían el inmueble cuyo desalojo se pretende). En ese contexto, resulta inaplicable la doctrina sentada por el Tribunal en el precedente mencionado, debiendo resolverse la cuestión por aplicación de las normas nacionales y locales pertinentes.
Corresponde entonces acoger el agravio en examen, declarando la falta de legitimación del Sr. Asesor Tutelar para intervenir en estos actuados. (Del voto en disidencia del Dr. Balbín).

En la especie, el Sr. Asesor Tutelar invocó la representación de los menores que habitarían en el inmueble cuyo desalojo se persigue, pretensión que fue acogida favorablemente por la resolución recurrida. Se considera, sin embargo, que el mencionado funcionario carece de legitimación para intervenir en estos obrados. El tema en análisis se relaciona íntimamente con el instituto de la patria potestad, pues los padres ejercen la representación de sus hijos menores no emancipados (art. 57 del Código Civil), y a ellos les está conferida en primer lugar su representación (art. 274 del Código Civil). El análisis de la forma en que el instituto de la patria potestad es regulado en el Código Civil, cobra todo su sentido a poco que se repare en que todo lo relativo a ella y al régimen de la capacidad e incapacidad civil, es materia reservada por el constituyente al legislador nacional (art. 75 inc. 12, Constitución Nacional). De allí que, la eventual atribución a la Asesoría Tutelar de facultades autónomas de representación de los menores por la ley local, más allá de lo previsto en el Código Civil, importaría un indebido avance del legislador local sobre materias reguladas por la ley de fondo.
No es ese el caso de la Ley Nº 21. Concordantemente con lo establecido en el Código Civil, ese cuerpo normativo establece el carácter promiscuo de la representación que ejerce el Asesor Tutelar. Así, de conformidad con el artículo 34 inciso 2 de la mencionada ley, la actuación del Asesor Tutelar en orden a requerir las medidas que establece la norma, requiere como necesario presupuesto la carencia de representación legal de los menores, incapaces o inhabilitados, o la inacción de sus representantes legales o personas que los tuvieren a cargo, o bien, por último, la necesidad de controlar la gestión de las personas mencionadas. La expresa remisión que el inciso 4 del citado artículo 34 de la Ley Nº 21 efectúa al artículo 59 del Código Civil, deja pocas dudas en el sentido de que la representación de los incapaces por parte del Asesor Tutelar tiene carácter promiscuo, y que la actuación autónoma del funcionario debe limitarse a los casos en los que aquéllos carezcan de representantes legales, o bien cuando existiere inacción por parte de éstos y razones de urgencia impidieran aguardar a su previa remoción y reemplazo. En el orden nacional se han interpretado en igual sentido las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.946, que guardan, por lo demás, sustancial coincidencia con los preceptos en análisis.
En consecuencia, no cabe interpretar que la referencia a la posibilidad de que el Asesor Tutelar despliegue una actuación autónoma en representación de los incapaces que efectúa el artículo 34 inciso 4 de la Ley Nº 21, tenga por efecto facultarlo a hacerlo fuera de las situaciones en que aquélla se encuentra expresamente habilitada por la ley de fondo.

El artículo 59 del Código Civil instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales.
Sin perjuicio de dicha condición, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de derecho Civil. Parte General” ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad -aún pueda ser solo relativa- de lo obrado bajo esa forma.

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta por los actores, en representación de su hijo menor de edad, contra la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) a fin de que se ordene la cobertura integral del 100% de las prestaciones que especifican vinculadas con el diagnóstico de Síndrome de Down que padece el menor.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos del menor. Es por ello, entonces, que luego del segundo pedido de aclaración, y previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres actora y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquellos, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

En el caso, corresponde dejar sin efecto la resolución "autos a resolver" y remitir las actuaciones a la instancia de grado, a los fines de integrar correctamente la litis con los actores, que ya son mayores de 18 años, con fundamento en la reforma al Código Civil introducida por la Ley Nº 26.579.
Con fecha 21 de Diciembre de 2009 ha sido promulgada la Ley Nº 26.579, que modificó la mayoría de edad establecida por el Código Civil, la que actualmente prevé: “Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años” (art. 126 en su actual redacción), la presentación de llevada a cabo por la Asesora General Tutelar ante la Cámara de Apelaciones, deviene abstracta, solo en cuanto a la intervención de aquella, respecto de los actores mayores de edad.

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores –en este caso el Asesor Tutelar–, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

La intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 49 inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 1903).

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, debe reconocerse legitimidad al Asesor Tutelar para realizar los planteos y defensas que considere necesarios y eficaces para el resguardo de los derechos e intereses del menor, pues la inacción de su defensa resulta palmaria según surge de las presentes actuaciones.
En efecto la asistencia técnica luego de la aceptación del cargo no contestó ninguna vista que le fuera conferida frente al planteo efectuado por el Asesor Tutelar en beneficio de los intereses de su asistido. Por ello, la ausencia de una actividad positiva del defensor particular permite dar curso a la oportuna intervención del Asesor con el fin de garantizar y salvaguardar los derechos del menor involucrado.
En este sentido, es menester señalar que siendo que el Ministerio Público “tiene por misión primordial “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1º Ley Nº 1903, modificada por la Ley Nº 2386), sobre el asesor tutelar pesaba la obligación de garantizar la adecuada defensa del imputado menor de edad a través de la solicitud de archivo por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria, por lo que aceptaré su legitimidad procesal en favor del imputado menor.

El principio general de notificación por nota no es extensible al Asesor Tutelar, aun cuando la resolución que se notifique no encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debiendo estarse por consiguiente a la aplicación, en todos los casos, del último párrafo del mentado artículo 119. Lo contrario importaría atribuir al Ministerio Público Tutelar) una carga procesal absolutamente improcedente, como es la de “dejar nota” en los expedientes en que actúa (Balbín, Carlos F. (dir.), Código contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, p. 311).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez de grado, en cuanto declaró de oficio la caducidad de instancia de la acción de amparo interpuesta, por afectar en forma directa derechos de menores.
Ello así, atento a que previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos de los menores que representa. De tal manera, coherente con su función principal, habría podido asistir a la parte actora en su función. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había solicitado oportunamente que se le corriera traslado.
En este sentido cabe señar que el artículo 59 del Código Civil establece el supuesto de representación promiscua en el que se dispone la actuación del Ministerio Tutelar conjuntamente con los representantes legales de las personas incapaces.
En efecto la actividad desarrollada por el Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia de la normativa mencionada, tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
De esta manera, toda vez que, de la compulsa de las actuaciones surge que en autos interviene el Sr. Asesor Tutelar, asumiendo la representación de los menores en los términos del mentado artículo y del 49 de la Ley Nº 1903 y que la decisión apelada fue adoptada sin que aquél tuviera oportunidad alguna de expedirse respecto de la cuestión, con carácter previo a que la juez a quo tomara una decisión, cabe cabe concluir que existía actividad pendiente a cargo del Tribunal.
El principio de contradicción, llamado también de bilateralidad deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN y 13, inc. 3 de la CCABA), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: "audiatur et altera pars". Tal precepto es un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteridad o bilateralidad. No es solo una expresión de la sabiduría común, es una regla necesaria del derecho procesal (Eduardo J. Couture, Estudios del Derecho Procesal Civil, Depalma, T. 1, p. 46; CSJN, Fallos: 316:1545, voto de los Dres. Belluscio y Petracchi).
En términos generales implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal, sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieren verse directamente afectados por tales actos. En consecuencia, y al amparo de este principio constitucional, toda persona ha de tener la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos los actos encaminados a su defensa en juicio de acuerdo al marco procesal aplicable (conf. esta sala in re “GCBA c/ Heredia José del Carmen s/ ejecución fiscal”, expte. Nº 403.438, sentencia del 14/8/2003).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto decretó -de oficio- la caducidad de instancia en la presente acción de amparo.
Ello así, atento a que de la compulsa de las actuaciones surge que se omitió correr vista al Ministerio Público Tutelar dándosele recién intervención una vez declarada la caducidad.
En este sentido, el artículo 59 del Código Civil establece la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva junto con la representación de carácter individual, estando a cargo de la Asesoría Tutelar.
Si bien la función principal del Asesor es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando este es omiso, puede actuar subisdiariamente para impedir la frustración de un derecho.
Pudiendo bajo una interpretación amplia del artículo referido suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales.
Ahora bien, no obstante lo expuesto hasta aquí, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales.
En conclusión previo a declarar la caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor. Este aspecto, adquiere aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que dicho ministerio había sostenido oportunamente la acción iniciada por los representantes legales.
Por lo demás, no debe soslayarse que la falta de contestación u omisión de actuar por parte de la madre del menor al no haber instado el proceso, podía eventualmente requerir la actuación del Ministerio tutelar como representante a los fines de perseguir el dictado de la sentencia de amparo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien niega la legitimación procesal del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, basado en la inexistencia de autorización normativa expresa para que el mismo interponga acciones colectivas en defensa de los intereses de menores de edad.
En efecto, si bien la objeción formal no es cuestionada en forma suficiente por el recurrente, tampoco tiene razón en lo sustancial.
Al respecto, cabe recordar que esta Sala al dictar sentencia in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia” (sentencia de fecha 7/11/2007, exp. 27599/0), precisó que tanto la doctrina como la jurisprudencia ensayan definiciones diversas sobre el concepto de derecho de incidencia colectiva, sin embargo, las fórmulas teóricas –en ciertas ocasiones- se relativizan cuando se acude, para resolver un conflicto jurídico al plano concreto. No se trata de –simplemente- de partir ideas abstractas para resolver, un caso de derecho, sino de un fenómeno mas complejo, que parte –en simultánero- de la hermenéutica de la norma (plano teórico) y de las circunstancias fácticas (plano concreto), y, con ello, se procura llegar a una solución jurídica que sea justa y proporcionada.
En este orden de ideas, el derecho colectivo es aquel que trasciende lo individual y repercute en un plano mayor, como ser social. Sin embargo, existen circunstancias que plantean dudas sobre qué es lo individual, lo pluri-individual y lo colectivo. No obstante, en el plano local algunos de esos interrogantes carecen de trascendencia práctica, ya que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo resuelve a favor de una legitimación colectiva amplia.
En este último sentido, la materia que –en definitiva – se debate, se relaciona, según lo denuncia la Asesoría Tutelar, con el incumplimiento de derechos constitucionales (a la salud) de un sector de la sociedad cuya custodia la Constitución (articulos 124 y 125) y la ley (ley 1903, articulo 49, inciso 2) encomienda.
Ahora bien, es claro que la tutela del derecho a la salud, en las condiciones en que se lo denuncia en la causa, adquiere un carácter colectivo y transindividual (mutatis mutandi esta Sala in re “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”).
Así, no hay duda que una adecuada exégesis de la finalidad del Ministerio Público, y, en particular, de la Asesoría Tutelar, le otorgan legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de los menores y de los incapaces. Otro parecer dejaría vacío de contenido y desarticularía las misiones específicas (en el plazo procesal) de una de las cabezas del Ministerio Público, con la correlativa desprotección de un sector vulnerable de la sociedad, frente a omisiones de la autoridad pública de tipo estructural.

El artículo 59 del Código Civil instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales.
Sin perjuicio de dicha condición, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230 y Borda, Guillermo, “Tratado de derecho Civil. Parte General” ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad -aún pueda ser solo relativa- de lo obrado bajo esa forma.

El Asesor de Menores, bajo una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, puede tender a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Ahora bien, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho ( Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, no declarar la caducidad de instancia en el presente amparo.
Claramente, el transcurso del tiempo y la falta de impulso por parte de la actora derivó para el caso en una resolución que afectó de forma directa en los derechos de las menores. Es por ello, entonces, que previo a que se produjese el plazo de caducidad del artículo 24 de la Ley Nº 2145, debió remitirse en vista el expediente a la Asesoría Tutelar a fin de que pudiese, en principio, asistir y controlar a la madre y, subsidiariamente, ante la inactividad de aquélla, representar e instar el proceso.
En el sentido aquí expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones” (P. 2501. XXXVIII. Recurso de hecho. "Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles" CSJN 17/10/2007).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso planteado por la Asesoría Tutelar y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incorpore a la actora y su grupo familiar, en alguno de los programas habitacionales disponibles.
Ello así, se verifica el requisito de la verosimilitud en el derecho, como también el de peligro en la demora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar. En efecto, la parte actora se encuentra en situación de calle, por lo cual no admite demora en la concesión de la tutela requerida, pues no puede desconocerse el estado de extrema vulnerabilidad social en el que se ubica una persona en ese estado.
Asimismo, cabe señalar que el principio de no regresividad justifica la concesión de la tutela cautelar en los términos expuestos en el escrito de inicio, esto es, la incorporación del actor a alguno de los programas habitacionales vigentes que le brinde solución adecuada (en igual sentido la Sala I en “M. M. M. c/ GCBA s/ amparo”, Exp.: 13817/0 y, Sala II en “Ávila Carlos Antonio c/ GCBA s/ amparo”, Exp.: 26525/1).
Ello así, si la solución al caso resulta ser la inclusión en un programa que otorgue un subsidio habitacional, deberá ser suficiente para abonar en forma íntegra un alojamiento adecuado.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar.
Sabido es que la legitimación del Asesor Tutelar para efectuar planteos como el referido a la inclusión de programas habitacionales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los niños. Si el Ministerio Tutelar presupone falencias, necesidades o requerimientos no evidenciados en el caso pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos (conf. TSJ, del voto de la Dra. Ana María Conde, en “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez, Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 15/05/02).
En el caso, no es posible afirmar que los hijos de la actora se encuentren indebidamente representados en el proceso y tampoco se ha alegado nada en tal sentido.
Incluso estando a una interpretación amplia del artículo 59 del Código Civil, según la cual el Asesor Tutelar también tiende a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales, con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz (conf. Sala I en “López Jorge Ramón y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 33136/0, del 04/03/2010 y Sala II en “Comisión Municipal de la Vivienda G.A.L. desalojo”, EXP 973/0, del 22/04/03), no se advierte en estos autos cuál pudo ser la eventual falencia, negligencia y omisión de los representantes legales de los menores involucrados.
Por lo dicho, estimo que si bien el Asesor Tutelar tiene legitimación para intervenir en los términos de la Ley Nº 1903, su petición ha sido improcedente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

Los incapaces, además de los representantes necesarios, son representados promiscuamente por el Ministerio de Menores, que reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial —de jurisdicción voluntaria o contenciosa— en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil).
El carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos.
Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos.

Es necesario establecer el alcance de la “inacción” -respecto a los representantes legales- a que refiere el artículo 49, inciso b) de la Ley Nº 1903. Ésta no puede consistir en la mera inejecución por parte de los padres de las sugerencias que pueda hacerle el Ministerio Público Tutelar acerca de la manera de proceder ante la situación que se plantea, pues, de ser así, el hecho de sugerir encubriría un ordenar, dado que no aceptar o cumplir con la sugerencia importaría automáticamente la necesidad de un reemplazo en la representación directa.
La “inacción”, entonces, debe poseer un contenido específico observable en sus consecuencias, vale decir, debe implicar la realidad de un daño cierto –por real o por inminente- en la persona de los menores a cargo de quienes ejercen la patria potestad. Sin este resultado visible, la “inacción” se convierte en un mero conflicto de subjetividades, frente al cual el derecho vigente sin dudas favorece la posición paterna.

La coherencia del sistema legal que ordena la representación del Ministerio Público Tutelar, en cuanto a que dispone la complementariedad de su intervención, salvo la existencia puntual de situaciones perjudiciales para el menor que justifiquen una declinación momentánea del principio regente, lejos de lucir caprichosa, aparece como tributaria del contenido más elemental del concepto de familia y recoge normativamente los valores que se desprenden de la apreciación intuitiva de los vínculos parentales. Vale decir que el derecho vigente se articula en torno a la naturaleza más íntima de las relaciones entre los padres y sus hijos, dando un contenido convencional a las manifestaciones de cuidado y atención propias del parentesco, cuya realidad excede las formas del relato histórico, el cual se limita a dar un cauce institucional para colaborar con una tendencia que carece de edad. Esta apreciación positiva del concepto de familia, precisamente adquiere mayor nitidez ante aquellas situaciones de excepción en las que ocurren casos de abandono o falta de cuidado, a las que se asiste con estupor, en la medida en que contrarían “normas” que la intuición perfila como naturales, venidas con el hombre y no por él creadas.
Entiendo que esta realidad se expresa implícitamente en la consideraciones del Tribunal Superior de Justicia, ante un debate en buena medida análogo al presente: “El carácter promiscuo de la representación ejercida por el Asesor Tutelar (art. 59 del Código Civil) determina que su legitimación para efectuar planteos como los que introdujera en autos se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los menores. Si el Ministerio Pupilar presupone falencias, necesidades o requerimientos, no evidenciados en el caso concreto por los sujetos que es su misión tutelar, pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como es una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos. Tal paternalismo no puede ser cobijado por el principio de tutela del interés superior del niño…” ("in re" “Comisión Municipal de la Vivienda c/Gómez Mónica Elena s/Desalojo s/Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 15 de mayo de 2002, del voto de la jueza Conde).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar autosatisfactiva solicitada por el Sr. Asesor Tutelar, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que proceda a otorgar al niño internado en el Hospital Público, todos los recursos que su patología requiere y que en forma urgente lo traslade a un dispositivo adecuado para la atención de su salud, sea de un efector público o privado de la Ciudad de Buenos Aires, a costa del Gobierno de la Ciudad en caso de ser privado; o dentro del sistema nacional estatal; o en su defecto, en el sistema de salud, público o privado, de la Provincia de Buenos Aires, también a cargo del Gobierno de la Ciudad.
Así, advierto que se halla configurado, con el grado suficiente que la situación requiere, la seriedad del derecho alegado. En efecto, el "fumus bonis iuris" aparece con la intensidad necesaria para una medida de la entidad solicitada.
Al respecto, cabe destacar el intenso grado de protección que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de derechos humanos de igual rango confieren al derecho a la salud.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (“Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/2000).
En este sentido, en el ámbito de la Ciudad, la Constitución local garantiza en forma amplia el derecho a la salud (art. 20) y, específicamente, resguarda el derecho de los niños, niñas y adolescentes; como así también su artículo 39 les garantiza su protección integral.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los amparistas.
En efecto, la Asesoría Tutelar no ha desistido del recurso contra la medida cautelar dictada en autos, como sí lo hicieron los amparistas por derecho propio y en representación de sus hijos menores, desdibujándose de este modo una situación de urgencia.
El mantenimiento de la cautelar dictada en primera instancia sumada a la actitud procesal deliberada de los accionantes permiten conjurar cualquier situación de urgencia. Ello así, siendo el principio general que rige la actividad del Ministerio Público Tutelar el de promiscuidad y complementariedad, y no apreciándose en autos argumentos o elementos de prueba suficientes que justifiquen una situación de excepción, que torne viable el ejercicio de la defensa de los derechos de los menores de edad en forma autónoma por parte del Asesor de grado resta concluir que corresponde rechazar el recurso intentado por el Ministerio Público.
Si bien es argumentable la necesidad de tender a una reforma de la legislación civil que, ante la dinámica de los tiempos que corren, redefina el carácter y los alcances de la actuación del Ministerio Público Tutelar, lo cierto es que la actividad judicial debe sostenerse dentro de los límites que trazan los contenidos de las normas que se encuentran en vigencia, aún cuando la especulación abstracta pueda entrever deficiencias o imprecisiones que pudieren ser objeto de modificación de los conceptos que, al día de hoy, la ley ha instaurado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar y confirmar la resolución de grado, en cuanto admitió parcialmente la medida cautelar peticionada por los actores, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre las medidas necesarias a fin de garantizar que los actores reciban asistencia sanitaria, recolección de residuos e instalación de baños químicos en el predio que habitan junto a sus familias.
La representación promiscua del Ministerio Público Tutelar puede adquirir la calidad de directa y necesaria cuando, ante una afectación de derechos, quienes revisten este carácter –los progenitores o curadores- obren o dejen de obrar de modo perjudicial respecto del derecho de los niños o insanos. El orden de necesidades no se vincula aquí con ninguna urgencia puntual, aún cuando la premisa de actuar con celeridad pueda importar al caso concreto. El artículo 49 de la Ley Nº 1903, específicamente troca el modo de la representación ministerial, ante intereses cuya asistencia omitieren los padres o encargados.
En este caso, el desistimiento al recurso de apelación de los amparistas (que actúan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores) contra la resolución que que regula las medidas cautelares impuestas por el Juez de grado se vincula con una estrategia procesal, ya que fue solicitado “a efectos de evitar dilaciones en la decisión de la cuestión de fondo” (concesión de una solución habitacional definitiva). Ello evidencia, no sólo falta de inacción, sino todo lo contrario, un comportamiento meditado, deliberado y merituado por las partes para obtener la mejor defensa de sus intereses.
Ahora bien, tampoco nos encontramos en este caso ante el supuesto previsto por el inciso 4º del artículo 49 de la Ley Nº 1903, que expresa una competencia que debe ser entendida como asociada a realidades que precisen de una atención urgente, un actuar concreto que impida una violación de derechos, con independencia de la forma representativa con que continúe el trámite una vez conjurada la necesidad que no admite dilaciones. En efecto, la medida cautelar dictada en autos y que en el presente se confirma permite superar la situación de urgencia objetiva que hubiese permitido habilitar la legitimación autónoma del señor Asesor en autos.

En el caso, no obstante el desistimiento del recurso de apelación formulado por los amparistas por su propio derecho y en representación de sus hijos menores, hallándose acreditada en la causa la existencia de personas menores de edad en situación de vulnerabilidad extrema, considero que el Ministerio Público Tutelar se halla legitimado para recurrir autónomamente la resolución de primer grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. Ello así pues, según tuve oportunidad de señalarlo en la causa “L., J. R. Y OTROS c/ OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ AMPARO” (EXP nº 33136/0, resolución del día 4/3/2010), sus atribuciones de representación se extienden en la medida que lo requiera la defensa de los derechos de los incapaces a quienes asiste en ejercicio de la función específica que la Ley Nº 1903 le encomienda. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/06 y sus modificatorios Nº 960/08 y 167/11.
Así, la materia bajo examen requiere de una cuidadosa ponderación de intereses y situaciones, dado que el marco fáctico involucrado en la causa no permite dirimir la representación que la Asesoría Tutelar intenta hacer valer como si se tratara de una disquisición teórica sin mayores alcances que la estricta determinación del auténtico contenido que pueda deducirse de la Ley Nº 1903.
En efecto, la acción planteada intenta dar cuenta de un estado de necesidad y peticiona una medida cautelar que brinde una protección parcial de los derechos que se dicen vulnerados, a fin de que los planteos de fondo no se tornen ilusorios. Sabido es que tal es el norte de cualquier pretensión cautelar, con independencia del éxito puntual de los planteos. En palabra de la Corte Suprema: “La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido” (Fallos: 314:711, entre otros).
Vale decir, entonces, que el análisis relativo a la competencia del Ministerio Público Tutelar no puede deslindarse de la apreciación de los requisitos cautelares en la medida en que la procedencia de éstos, de corresponder, exija una protección adecuada que satisfaga el norte establecido por el Máximo Tribunal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. Asesor Tutelar y ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne a la amparista y su grupo familiar un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/06 y sus modificatorios Nº 960/08 y 167/11.
Así, si bien resulta insoslayable que expresamente la Ley Nº 1903 exige la verificación de un supuesto de inacción en el ejercicio de los derechos del menor por parte de los representantes necesarios, también la propia normativa de aplicación expone en el inciso d) del artículo 49 de la ley que la Asesoría Tutelar, ante afectaciones de derechos de los niños e incapaces, dispone de autonomía para intervenir tanto en forma judicial como extrajudicial.
Esta diferencia requiere una labor de armonización, dado que como se explicará, la letra del inciso d) no contradice la cláusula de inacción que prescribe el inciso b) del mismo texto legal.
Por un lado, la normativa expresa que la representación promiscua del Ministerio Público Tutelar puede adquirir la calidad de directa y necesaria cuando, ante una afectación de derechos, quienes revisten este carácter —los progenitores o curadores— obren o dejen de obrar de modo perjudicial respecto del derecho de los niños o insanos. El orden de necesidades no se vincula aquí con ninguna urgencia puntual, aún cuando la premisa de actuar con celeridad pueda importar al caso concreto. La norma, puntualmente, troca el modo de la representación, ante intereses cuya asistencia omitieren los padres o encargados.
En cambio, el inciso d) sí expresa una competencia que debe ser entendida como asociada a realidades que precisen de una atención urgente, un actuar concreto que impida una violación de derechos, con independencia de la forma representativa con que continúe el trámite una vez conjurada la necesidad que no admite dilaciones. De otro modo, resultaría arduo de discernir por qué la Ley Nº 1903 prescribe una autonomía basada en la inacción paterna a la vez que postula también un comportamiento autónomo no sujeto a condición y basado en la regla genérica del Código Civil.
Así las cosas, cabe entender que debe analizarse la presente causa, en cuanto a discernir la probidad de la pretensión cautelar, bajo el supuesto de intervención habilitado por el inciso d) de la Ley Nº 1903. Luego de este examen, pasada la urgencia —o por inexistente o por efecto de una protección cautelar—, corresponderá requerir de la amparista la asistencia letrada que impone el ritual.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto desestimó, sin sustanciación, la presente acción de amparo iniciada por el Sr. Asesor Tutelar en representación de las personas menores de edad contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de solicitar que se provea al grupo familiar, una vivienda digna en condiciones de habitabilidad o que se les otorgue una prestación pecuniaria que les permita abonar en forma íntegra el valor de un alojamiento con aquellas características.
La Sra. Juez de grado, ante el principio general que implica la representación promiscua y complementaria, simplemente ha observado que en el escrito de demanda en modo alguno se ha invocado el hecho por el cual la máxima de base debe ceder, esto es, de conformidad con el artículo 49, inciso b) de la Ley Nº 1903, ante la existencia de una situación que revele la “…inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los/las tuvieren a su cargo…” y que, por su ocurrir, determine la necesidad de transformar en autónomo lo que por principio es complementario.
El recurso interpuesto ante la primera instancia no brinda esta especificación necesaria, antes bien parece querer hacer valer la representación que le fue negada por la "a quo" no en un comportamiento no deseado de los padres de los niños, sino en una actividad lenta y deficiente de la Defensoría Oficial del fuero, cuestión que no pasa de una declamación no probada.
Es en el dictamen que mantiene el recurso ante la Alzada donde se intenta acreditar el supuesto que habilitaría, no sólo la actuación autónoma, sino la representación conjunta entre el Ministerio Público Tutelar y los representantes legales (art. 49, inc. d], in fine). Sin embargo, pretender fundar en ello la actuación del apelante trocaría al Ministerio de la Defensa y al de la protección de los menores de edad en una suerte de instituciones de libre opción para quien pretende un patrocinio estatal con miras a hacer valer sus derechos. Validar la posibilidad de tales alternativas subvertiría completamente el orden de competencias que las leyes vigentes establecen para cada rama del Ministerio Público, desplazando criterios objetivos por preferencias subjetivas y tornando inútil la cláusula de inacción que el propio recurrente intenta especificar para justificar la autonomía de su intervención en autos.
Así, la coherencia del sistema legal que ordena la representación del Ministerio Público Tutelar, en cuanto a que dispone la complementariedad de su intervención, salvo la existencia puntual de situaciones perjudiciales para el menor que justifiquen una declinación momentánea del principio regente, lejos de lucir caprichosa, aparece como tributaria del contenido más elemental del concepto de familia y recoge normativamente los valores que se desprenden de la apreciación intuitiva de los vínculos parentales. Vale decir que el derecho vigente se articula en torno a la naturaleza más íntima de las relaciones entre los padres y sus hijos, dando un contenido convencional a las manifestaciones de cuidado y atención propias del parentesco, cuya realidad excede las formas del relato histórico, el cual se limita a dar un cauce institucional para colaborar con una tendencia que carece de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar contra la resolución dictada por la Magistrada de grado por falta de legitimación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, siendo que el imputado aún no ha sido declarado incapaz, ni surge circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir en la presente.
Al respecto, la Dra. Conde afirmó que “…la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” (Expte. Nº 6895/09 “MP – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en N.N. (Yerbal 2635) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rto. el 12/7/2010). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, la Asesora Tutelar se encuentra facultada para interponer el recurso de apelación contra la sentencia de grado que dispuso no hacer lugar a la declaración de inimputabilidad y sobreseimiento planteada por la defensa.
Ello así, no se puede desconocer que la capacidad psíquica del imputado se encuentra cuestionada en atención a los informes médicos obrantes en el expediente, encontrándose en una situación de desventaja jurídica que requiere su intervención.
Si bien el defendido no ha sido declarado inimputable, su estado de salud mental determina tal necesidad.

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Sr. Defensor de Cámara referido a la intervención del Asesor Tutelar en la presente causa en la que se investiga el delito de usurpación.
En efecto, no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las calidades de víctima, testigo o imputado y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesoría Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no corresponde la intervención de dicho Ministerio en los presentes actuados.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar contra la resolución de grado que rechazó la intervención del tercero y la ampliación de la medida cautelar referida a emergencia habitacional.
La legitimación del Asesor Tutelar para efectuar planteos como el introducido en autos, se encuentra supeditada a la ausencia o defecto de una adecuada tutela por parte de los representantes necesarios de los niños. Si el Ministerio Tutelar presupone falencias, necesidades o requerimientos pasa a ejercer algo distinto de la representación que le atribuye la norma sustantiva, como una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de los menores, con prescindencia de la verificación de efectiva inactividad o diligencia de sus responsables inmediatos (conf. TSJ, del voto de la Dra. Ana María Conde, en Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez, Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido , del 15/05/02).
Por su lado, la jurisprudencia del fuero ha señalado que cuando los niños incapaces se encuentran debidamente representados en el proceso, la Asesoría Tutelar no es más que un órgano de vigilancia y asesoramiento, y carece, en principio, de facultad para sustituir la actividad del representante legal. Ello no obstante, se ha admitido que su actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales. Es decir, si bien la función principal del Asesor Tutelar es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de derechos de los niños (confr. Cámara del fuero, Sala I, L. J. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo , del 25/02/09).
Sentado lo anterior, se advierte que la tercera interviniente no apeló la decisión adoptada por la Sra. Juez "a quo" y, por ende, se encuentra consentida por aquella.
Ello así, cabe concluir que el Sr. Asesor Tutelar no se encuentra legalmente habilitado para interponer el recurso de apelación ya que este último asumió una defensa técnica que legalmente no le compete. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la providencia cuestionada que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia y de todo lo actuado como consecuencia de su dictado, debiendo devolverse los autos a la instancia de grado para su oportuna subsanación y nueva elevación ante este Tribunal.
En efecto, el Asesor Tutelar ante esta instancia, solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia en cuestión. Adujo la existencia de un vicio procesal grave al no haberse remitido en vista las actuaciones al Asesor Tutelar de primera instancia, tal como lo impone el artículo 119 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, para que tomara conocimiento de ella.
Así, de las constancias de la causa resulta palmario el vicio alegado. Ello así, por cuanto se incumplió con lo dispuesto expresamente en el último párrafo del artículo mencionado que excluye de los supuestos de notificación personal o por cédula a los funcionarios judiciales.
De esa manera, la notificación "ministerio legis" o por nota prevista como regla genérica por el artículo 117 del Código ritual no puede ser extensible a ninguno de los integrantes del Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de que el principio sí rige para las partes cuyo patrocinio ejerce el Defensor Oficial.
En ese sentido, cabe concluir que el modo de notificación -en los términos del artículo 117 del CCAyT- adoptado por el Juzgado de origen para la providencia que declaró desierto el recurso interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia, ha impedido la instancia de revisión del Ministerio Público Tutelar ante esta Cámara, y con ello conculcado derechos de raigambre constitucional tales como el debido proceso adjetivo y la tutela judicial efectiva.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, conforme surge de las constancias de autos el joven imputado alcanzó la mayoría de edad en el presente, es decir, con anterioridad a la presentación del recurso que nos convoca, por lo que resulta consecuencia necesaria el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar, ello a la luz de lo reglado en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ello así, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dijo: “...al momento de la interposición del recurso de hecho, el joven imputado había cumplido la mayoría de edad y había cesado de pleno derecho su incapacidad (arts. 126 y 128 de Código Civil, modificado por la ley nacional nº 26.579, vigente desde el 30/12/09). Actualmente el Ministerio Público Tutelar no ejerce ninguna representación o asistencia sobre el joven (...)” (TSJ, del voto de la Dra. Conde, Expte. nº 7287/10 carat. “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad - s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Romano, José Luis s/inf. art. 189 bis CP´”, rta. el 27 de abril de 2011).
Asimismo, se sostuvo que “Como principio, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías especiales que asisten a la persona menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la participación de la Asesoría.” (TSJ, del voto del Dr. Lozano en Expte. nº 7287/10 mencionado en el párrafo anterior).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso interpuesto por la Sra. Asesora Tutelar.
En efecto, conforme surge del expediente, la Sra. Asesora Tutelar manifestó que tomaba intervención en el presente caso toda vez que el imputado padecería una afección en su salud mental y teniendo en cuenta ello fue requerida la realización de un examen psíquico a su respecto.
Ahora bien, conforme se desprende del informe elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal -, se sugirió la continuación del tratamiento en el Centro Nacional de Reeducación Social para la recuperación de su patología adictiva y destacó que se encuentra en capacidad psíquica para afrontar un proceso judicial.
Por lo tanto, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que el imputado esté inhabilitado o que padezca alguna patología que le impida comprender la criminalidad de sus actos, y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesora Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquél, cabe colegir que no se encuentra facultada para intervenir.
Así lo ha señalado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad en el Expte. n° 9288/12 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘T., G. s/ infr. art(s). 149 bis, amenazas CP (p/L 2303)’”, del 14/02/14).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia, y en consecuencia, no realizar modificaciones en el convenio de honorarios celebrado entre la curadora y los profesionales intervinientes en materia de carga de las costas.
En efecto, de los términos del artículo 4° de la Ley de Aranceles, surge la presunción de que la responsabilidad de las costas pesa sobre el profesional cuando su participación en el resultado del pleito supere el veinte por ciento (20%). Sin embargo, el legislador previó la posibilidad de disponer de modo diverso, es decir, que aún con una participación mayor, sea el cliente quien soporte las costas del proceso.
En función de lo expuesto, se desprende que lo pactado resulta conforme a la normativa vigente. Primero, porque no supera el veinte por ciento (20%), y segundo porque, aun en el caso de que las partes hubiesen previsto un porcentaje superior (siempre bajo el tope del 40%), la ley deja a salvo expresamente la posibilidad de convenir libremente sobre la carga de los gastos y las costas.
Finalmente, cabe señalar que el Magistrado de grado dispuso una modificación en la carga de las costas pactada en el convenio de honorarios accediendo a una petición del Ministerio Público Tutelar de Primera instancia, sin tener en cuenta que dicho órgano, tal como se refirió al inicio, no se encuentra involucrado en la cuestión en debate, dado que el pacto de cuota litis le es inoponible a la persona que asiste.

En el caso corresponde admitir el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar.
En efecto, en numerosos precedentes se ha sostenido que el artículo 49 de la Ley N° 1903 establece las funciones que corresponden a los Asesores Tutelares en las instancias y fueros en que actúen y se entendió que era necesario precisar los alcances de esta representación, en cada caso concreto, en orden a determinar si reemplaza y/o concurre con la representación necesaria del curador (art. 57 inc. 3 y 62, C. Civ.) o con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.).
El artículo 49 de la Ley N°1903 dispone en su inciso 4º “Intervenir en los términos del art. 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de… los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.”
El artículo 59 del Código Civil establece “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa… so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.”.
Si bien en autos, no existe declaración de demencia y aún no se ha realizado la pericia tendiente a determinar la imputabilidad o no del imputado, la asesora tutelar se encuentra legitimada para actuar preventivamente, en función de lo expuesto en el artículo 152 bis del Código Civil, siendo que el artículo 144 del mismo cuerpo legal, prevé quienes pueden solicitar la declaración de demencia, especificando en su inciso 3 al ministerio de menores. Además, el artículo 482 del Código Civil establece concretamente que “A pedido de las personas enunciadas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados…” de lo que se colige la pertinencia de la actuación del ministerio público tutelar, en el marco de la normativa civil, aún en los casos donde no se declaró la demencia, cuando existiere un riesgo para la salud propia o de terceros, como ocurre en este caso, en base a una enfermedad o adicción al alcohol o drogas.
Más allá que la normativa desarrollada, permite concluir, que en el caso particular de autos, se ha ordenado la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado, cuenta con la capacidad suficiente para afrontar un juicio, así como también si pudo comprender el alcance de sus actos y dirigir sus acciones al momento de los hechos (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.C.), una interpretación pro homine de la normativa local implica reconocer la legitimación de la asesora tutelar, para actuar en forma conjunta con la defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el Código Civil se establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son representados promiscuamente por el Ministerio Tutelar, quien reviste la condición de parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial -de jurisdicción voluntaria o contenciosa- en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de sus personas o bienes, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación (arts. 59, 493 y cctes., del Código Civil) (v. Sala II "in re" “O., M. R. c/GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, EXP 21.069/2, del 25/9/07, voto del Dr. Centanaro, entre otros, Sala II “Heredia Jorge Antonio c/ GCBA” del 31-10-2013, EXP 42049-0).
En el caso, el carácter promiscuo de la representación alude a la condición necesaria y complementaria que incumbe al órgano que asiste y controla la actuación de los demás representantes necesarios del incapaz, actuando de manera conjunta con ellos. Esta representación tiene lugar tanto para los menores de edad cuanto para los incapaces mayores, en todos los casos (artículo 49, ley 1903).

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto, -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
De modo que, como se dijo, aquí no se persigue una pretensión vinculada directa e inmediatamente con la afectación al derecho a la educación pública como bien jurídico colectivo (si es que así cupiera considerarlo), “…lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 112), mas sí, como lo indica el propio Ministerio Público Tutelar, concerniente a intereses individuales –se consideren o no homogéneos– y, por tanto, enteramente divisibles.
En suma, lo que se pretende mediante la promoción de esta acción es una tutela preventiva tendiente a evitar eventuales daños a la integridad física de los menores que concurren al comedor de la escuela indicada. Ello así con sustento en las deficientes condiciones edilicias y de seguridad en las que se encontraría dicho sector del establecimiento educativo.
En el contexto dado, aun tomando la alternativa de máxima (esto es, que se encontrasen en juego intereses individuales homogéneos), no aparece acreditado en autos que los representantes legales del grupo de menores que asistirían al comedor de la Escuela Primaria hubiera adoptado una postura reticente respecto de la defensa de los derechos de éstos o que mediase una clara omisión en el interés de evitar que se produjera algún daño a la integridad física de sus representados.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- en un supuesto de afectación de derechos individuales homogéneos, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos –de incidencia colectiva– son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo “…cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos…” (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta ciudad (art. 137 CCABA).
Pues bien, teniendo en miras dicha regulación normativa y el supuesto acaecido en autos, el agravio introducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -falta de legitimación activa- encuentra sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso y en el sistema a través del cual se sostiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial invocando la legitimación extraordinaria introducida en el régimen jurídico interno a partir de la reforma constitucional de 1994.
Es que el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una “persona” o a un “habitante” a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción de amparo en defensa de los derechos homogéneos cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente -Ley N° 1903- ; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad al dictado de la medida cautelar, y en consecuencia, intimar a la Asesoría Tutelar de primera instancia que, en el plazo de 10 días, realice las diligencias necesarias para que se presente en autos —con patrocinio letrado— alguno de los representantes legales de los menores, o un grupo de ellos, que asisten al comedor de la Escuela Primaria.
En efecto, en primer lugar es menester poner de relieve que, conforme ha sido planteada la acción y en virtud de su objeto -incumplimiento de los deberes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en trasladar un comedor ubicado en una escuela pública con condiciones edilicias riesgosas para los menores que asisten allí- la tutela pretendida en autos no recae sobre un bien colectivo, sino sobre derechos plurindividuales.
Téngase presente que en autos no se encuentra en juego ni discutido si la educación pública se trata de un bien colectivo, sino si, de acuerdo con la pretensión de quien se constituyó como parte actora, el Ministerio Público Tutelar está legitimado para representar de modo autónomo al grupo de menores cuya afectación de derechos se invoca.
Ello así, la solución a la que se llega es consecuencia de los intereses que se encuentran en juego y con el claro objeto de que los menores no queden desguarnecidos frente a los efectos que podría traer aparejados volver la situación a fojas cero, sobre todo cuando la medida cautelar dictada en autos ni siquiera fue recurrida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Finalmente, es pertinente subrayar que el criterio en el que se sustenta la solución a la que se arriba no implica establecer una regla única e irreductible, sino adecuar las pautas generales en las que se asienta la intervención del Ministerio Público Tutelar al caso concreto.
De modo que si se presentara un supuesto en el que, por el grado del perjuicio que pudiera producirse ante la no intervención inmediata del Poder Judicial, apareciera justificado presumir una dificultad de acceso a la justicia (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010), entonces habrá de evaluarse la posibilidad cierta de reconocimiento de la legitimación del Ministerio Público Tutelar, aunque más nos sea de modo provisional, hasta tanto, en su caso, pudiera integrarse la litis en debida forma.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, los jueces, a veces, nos equivocamos. Normalmente, el riesgo del error es el siguiente. Si hacemos lugar a una demanda que debíamos rechazar, la demandada es ilegítimamente perjudicada (y, conversamente, la actora indebidamente beneficiada). Si rechazamos una demanda a la que debíamos hacer lugar, la actora es ilegítimamente perjudicada (y, conversamente, la demandada indebidamente beneficiada).
Este no es el caso de autos. Ordenar la rescisión del contrato por las razones que invoca la actora -no cumplir con la normativa vigente en materia de protección de derechos humanos y salud mental, y que el GCBA desatendió su deber de supervisión y control- implica, asimismo, el traslado de los individuos residentes en el Hogar. Un traslado innecesario, por su parte, implica un serio perjuicio para los individuos trasladados. Por lo tanto, tanto hacer lugar como rechazar la demanda implica un riesgo para los residentes en el Hogar. Si se hace lugar a la demanda equivocadamente, serían trasladados innecesariamente, causándoles un perjuicio ilegítimo. Además, el lugar al que se los traslade podría ser peor para ellos, todas las cosas consideradas. Si se rechaza la demanda equivocadamente, permanecerían en un Hogar que, dado su funcionamiento y antecedentes, no debería albergar a individuos con problemas de salud mental. El error, en ambos casos, implicaría una vulneración de los derechos de los individuos con problemas de salud mental residentes en el Hogar. Esta anormal distribución del riesgo de error debe ser tenida en cuenta a efectos de tomar una decisión racional con el propósito de resguardar el interés de los individuos (actual o potencialmente) residentes en el Hogar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, el Centro Asistencial y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires argumentan que la actora carece de legitimación activa. En este sentido, sostienen que la Asesoría Tutelar sólo tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de las personas menores de edad o incapaces cuando: a) carecieren de asistencia o representación legal; b) fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o c) hubiere que controlar la gestión de estos últimos (cf. artículos 17 inc. 9 y 53 inc. 2, ley 1903).
Ello así, la interpretación que los recurrentes realizan de los artículos 17 inciso 9° y 53 inciso 2° es incorrecta. Las referidas normas establecen que la Asesoría Tutelar tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de menores e incapaces en los referidos supuestos. Sin embargo, no establece, como interpretan los recurrentes, que sólo tenga legitimación para hacerlo en esos casos. La propia ley establece otros supuestos en los que la Asesoría Tutelar está legitimada para promover acciones judiciales en protección de menores e incapaces. En este sentido, el artículo 53 inciso 3) establece que la Asesoría Tutelar tiene legitimación para “requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren”.
El presente caso es subsumible en este supuesto porque la Asesoría Tutelar alega malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que debe dispensar la Institución a los menores e incapaces a su cargo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, el Centro Asistencial y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires argumentan que la actora carece de legitimación activa. En este sentido, sostienen que la Asesoría Tutelar sólo tiene legitimación para promover causas judiciales en protección de las personas menores de edad o incapaces cuando: a) carecieren de asistencia o representación legal; b) fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o c) hubiere que controlar la gestión de estos últimos (cf. artículos 17 inc. 9 y 53 inc. 2, ley 1903).
Ello así, la interpretación que los recurrentes realizan de dichos artículos es incorrecta.
Ahora bien, dado el carácter colectivo de la acción interpuesta, debe interpretarse que la actuación de la Asesoría Tutelar es necesaria para suplir la inacción de sus representantes legales.
En este sentido, debe observarse que la pretensión deducida por la Asesoría Tutelar puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos (cf. CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111). La acción presentada satisface los requisitos allí establecidos para las acciones colectivas de este carácter, a saber: a) que exista un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar; y c) que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda o que cobren preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud, o que afectan a grupos que han sido tradicionalmente postergados, o en su caso, débilmente protegidos (cf. CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111, considerando 13).
La particularidad de estos casos es que la inacción de los representantes legales no se debe a su desidia o negligencia sino, precisamente, al carácter individual de la representación que ejercen. En efecto, en su carácter de tales, ninguno tendría legitimación para solicitar lo que aquí solicita la Asesoría Tutelar; su actuación estaría limitada a proteger los derechos de su representado y, en su caso, a realizar las denuncias que corresponda en los organismos pertinentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, las constancias de autos permiten considerar acreditados los siguientes hechos:
a) Las autoridades del Hogar ejercieron violencia física en casos y/o niveles injustificables a la luz del fin legítimo de proteger al individuo objeto de ella de dañarse a sí mismo o a terceros.
b) Los directivos del Hogar implementaron un sistema de control de la población que consistía en “premiar” a un subconjunto de los residentes para que controlen a los restantes ejerciendo la violencia.
c) Regularmente, los jóvenes eran insultados y humillados verbalmente.
d) Ante reiterados casos de posible abuso sexual, el Hogar no adoptó medidas adecuadas para proteger el derecho a la salud sexual de los residentes
e) El médico psiquiatra de la Institución ordenó que los refuerzos que él prescribía fueran registrados como prescriptos, en cada caso, por el médico tratante.
f) Por lo menos uno de los jóvenes era medicado sin que ello constara en su legajo;
g) En el legajo de un joven se falsificó el sello y firma de otra colega a efectos de simular que ésta lo había atendido.
La gravedad de las infracciones constatadas justifica ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que rescinda el convenio con el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes, en los términos de la cláusula décima cuarta del convenio y del artículo 78 de la Ley N° 114.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligación de garantizar que las instituciones que tengan a su cargo menores y personas con discapacidad mental respeten sus derechos fundamentales. Esto es, entre otras cosas, lo que justifica sus amplias competencias de fiscalización, monitoreo y sancionatorias en la materia (v. ley 114 y sus normas reglamentarias y ley 448 y sus normas reglamentarias). Ello implica, a su vez, el deber del Gobierno local de, constatadas infracciones graves a los derechos fundamentales de los individuos a cargo de las respectivas instituciones, aplicar a éstas las sanciones correspondientes (según su gravedad, persistencia, etc.).
Por lo tanto, dada la gravedad de las infracciones acreditadas, corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a efectos de garantizar los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental, aplique las sanciones correspondientes, a saber, rescindir el convenio y cancelar su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la sentencia al sostener que la rescisión del contrato y la cancelación de la inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes son facultades discrecionales de la Administración. Por lo tanto, no son revisables judicialmente. El control judicial sólo procede si la Administración incumple una obligación establecida por el ordenamiento normativo. Esto, empero, no se ha verificado en el caso.
Este argumento debe rechazarse. En este sentido, corresponden las siguientes consideraciones.
En primer lugar, la tesis de la zona de reserva de la Administración carece de fundamento constitucional. Ninguna facultad de la Administración está exenta de regulación legislativa y control jurisdiccional.
En segundo lugar, el ejercicio de facultades regladas no es revisables judicialmente en cuanto a su oportunidad, mérito y conveniencia; sí, en cambio, en cuanto a su razonabilidad.
En tercer lugar, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene el deber de, constatada una infracción por parte de las instituciones que tienen menores o personas con discapacidad mental a su cargo, aplicar la sanción correspondiente establecida por el ordenamiento en protección de los derechos de aquéllos. El ejercicio de esta potestad sancionatoria es discrecional. No obstante, conforme a la consideración que realicé en primer y segundo lugar, ello no implica que esté exento de revisión judicial. La sanción debe ser proporcional a la falta constatada y razonable a la luz del objetivo de proteger los derechos fundamentales de los individuos que las instituciones tienen a su cargo. Ello requiere, en este caso, la aplicación de las sanciones más severas previstas, esto es, la rescisión del contrato y la cancelación del registro. La aplicación de sanciones más leves sería, dada la suma gravedad de las faltas constatadas, irrazonable a la luz del objetivo de salvaguardar la protección de los derechos fundamentales. Por lo tanto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está obligado a rescindir el contrato y cancelar la inscripción en el registro.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la sentencia al sostener que la rescisión del contrato y la cancelación de la inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes son facultades discrecionales de la Administración. Por lo tanto, no son revisables judicialmente. El control judicial sólo procede si la Administración incumple una obligación establecida por el ordenamiento normativo. Esto, empero, no se ha verificado en el caso.
Ello así, la admisión del control jurisdiccional en estos casos no implica sustituir a la Administración en el diseño de las políticas públicas. Se trata, simplemente, de hacer efectivos los límites que, en la realización de esa función, le impone el ordenamiento jurídico. En este sentido, debe tenerse en cuenta que las infracciones imputadas al Centro Asistencial Público constituyen severas vulneraciones de los derechos fundamentales de los individuos a su cargo y que son acciones respecto de las cuales no existe espacio para un desacuerdo razonable en cuanto a su prohibición por el ordenamiento jurídico.
Debe concluirse, en atención a estas consideraciones, que este Tribunal, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, tiene autoridad para ordenar a la Administración que, en atención a la gravedad de las infracciones acreditadas, rescinda el convenio con la Institución y cancele su inscripción en el registro.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar y ordenó a la demandada que instrumente los mecanismos correspondientes para proveer un recurso asistencial idóneo a fin de brindar atención adecuada a las personas alojadas en el Centro Asistencial y a todas aquellas que en el futuro fueran derivadas a ese Instituto.
En efecto, la protección de los derechos fundamentales de los residentes del Hogar requiere que, antes de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires rescinda el contrato y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones No Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes, todos ellos sean trasladados a otras instituciones idóneas. El traslado de cada uno de los residentes deberá realizarse con la intervención de sus respectivos representantes legales. Este traslado requerirá cierto tiempo. Es necesario, por ende, que este Tribunal disponga una medida de protección de las personas residentes en el Hogar durante ese período.
En este sentido, considero apropiada la decisión del Juez de primera instancia de disponer la intervención del Hogar hasta la finalización del proceso de traslado.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia de la profesión del interventor designado. Argumenta que un trabajador social “no contará con los recursos científicos y técnicos requeridos para el desarrollo de las funciones que se le encomiendan, aun cuando contara con un equipo de apoyo”. En este orden de ideas, solicita que, en cambio, se designe un equipo médico especializado en salud mental.
La solicitud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es, creo, razonable.
Por su parte, la Asesoría Tutelar, no expone, ninguna razón por la que un trabajador social sería preferible a un equipo médico especializado en salud mental a efectos de desempeñar la tarea encomendada; en especial, la de conformar y coordinar un equipo idóneo para monitorear a la institución los 7 días de la semana, las 24 horas del día.
Por lo tanto, dado que lo solicitado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es razonable y que la Asesoría Tutelar no expuso ninguna razón atingente para oponerse, considero que corresponde hacer lugar a este agravio.

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente, o bien; (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y cuya promoción le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación de la actora -Asesoría Tutelar- para promover la presente acción de amparo.
En efecto, la Asesoría Tutelar actora ha alegado y probado malos tratos, deficiencias y omisiones en la atención que debe dispensar el Centro Asistencial Público a los menores e incapaces a su cargo, en su carácter de institución contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el cumplimiento de su obligación de cuidado integral de los niños/as y adolescentes, en especial de su salud mental.
En el presente caso, entiendo que se ha configurado el supuesto previsto en el artículo 53 inciso 3) de la Ley N° 1903, en tanto la Asesoría Tutelar, en atención al especial objeto de autos, posee legitimación autónoma.
Precisamente, no existe aquí inacción o negligencia de los representantes legales, pues no podrían haber efectuado individualmente la petición encarada por el Ministerio Público en el "sub lite" en cuanto al acceso a una adecuada atención de la salud mental en las instituciones públicas de la Ciudad. Así, ha promovido la presente acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “a fin de que cumpla con su obligación constitucional de garantizar el derecho a la protección y cuidado integral, en especial el derecho a la salud mental de niños, niñas y jóvenes que viven actual o potencialmente en el “Centro Asistencial (...)".
En efecto, la materia justiciable en estos autos se relaciona con el lugar adecuado para las personas que deben recibir tratamiento de internación en condiciones dignas, ya sea en lo que hace a la infraestructura como en el aspecto asistencial y terapéutico; en otras palabras, desde su óptica instrumental, se ocupa de determinar si el prestador involucrado reúne las condiciones para ser tal y constituirse en uno de los efectores en los cuales pueden continuar residiendo aquellos menores o incapaces cuya internación y/o externación se encuentra sometida a la decisión, seguimiento y control de los magistrados intervinientes del Fuero Nacional en lo Civil.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.
En efecto, la Sra. Asesora Tutelar limitó su pretensión a atacar el vínculo contractual entre la Ciudad y el Instituto, no es posible ignorar que una decisión en ese sentido afectaría de manera directa a los jóvenes alojados en la institución, como claramente se deduce de la decisión adoptada por el Juez de grado, quien ordenó una serie de medidas –que claramente excedían lo peticionado en el escrito inicial- relativas a traslados y búsqueda o fundación de una nueva institución, como manera de mitigar las consecuencias de lo decidido, así como instrucciones a los jueces del fuero Civil intervinientes. En efecto, el Juez de grado sopesó al momento de decidir que ordenar lo peticionado por la actora sin una serie importante de medidas adicionales hubiera importado un inminente desamparo de las personas alojadas en el Centro Asistencial.
Esa razón basta para revocar la sentencia y rechazar el amparo, por cuanto la Asesoría Tutelar no se encuentra legalmente habilitada para actuar asumiendo la representación autónoma de las personas con padecimientos mentales involucradas y tomar medidas que interfieren y desconocen las funciones de las autoridades administrativas y judiciales que intervienen respecto de cada alojado. En efecto, si bien técnicamente la actora no invoca la representación de los alojados, basa sus peticiones en la atención que reciben, sin garantías de que existan alternativas adecuadas en caso de prosperar su demanda.
La intervención del Asesor Tutelar se caracteriza por ser promiscua y complementaria, ya que representa al menor o incapaz en forma conjunta con los padres y no sustituye ni reemplaza a sus representantes legales (conf. art. 59, CC y art. 49, ley 1903). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el CEPREAP y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes.
En efecto, la Asesoría Tutelar no se encuentra legalmente habilitada para interponer la presente acción de amparo invocando la representación autónoma de las personas que habitan en el Centro Asistencial.
Huelga aclarar que tal decisión no importa desconocer las facultades del Ministerio Público Tutelar en el marco de una causa judicial, reconocidas en el artículo 49 de la Ley N° 1903. Por el contrario, dicha norma es la que impide su participación en este proceso con el alcance que pretende. Ello es así por cuanto no se ha alegado que las personas que habitan en el Instituto carezcan de asistencia o representación legal, ni que resulte necesario suplir la inacción de sus representantes o curadores, como así tampoco, que existan defectos en la representación o tutela que justifique su actuación.
En síntesis, la Sra. Asesora Tutelar promovió el presente amparo asumiendo una defensa técnica que no le compete, pues de acuerdo a las normas señaladas la representación que debe ejercer es “promiscua”, es decir, complementaria a la de los representantes necesarios. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el CEPREAP y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
En efecto, de las constancias de la causa surge que no se ha probado en autos un estado de vulneración de derechos que torne necesario el cierre del Centro Asistencial y que el inminente traslado de los jóvenes que allí residen, en caso de poder concretarse, resultaría claramente perjudicial.
Ello así, el abordaje de la institución desde el plano psiquiátrico-sanitario ha permitido considerar en la mayoría de los casos que lo evaluado como irregularidad o abandono obedece a medidas razonables adoptadas para resguardar la seguridad de los jóvenes en pos de evitar eventuales daños.
En las presentes actuaciones ha quedado de manifiesto que la Institución es una de las pocas opciones existentes para abordar las complejas realidades de los jóvenes con graves patologías que carecen de una red de contención familiar para hacer frente a una externación.
En efecto, las historias de vida de cada uno de los albergados, que surgen de las constancias agregadas a la causa, signadas por maltratos, exclusión y abandono familiar, obligan a evaluar ciertos datos como parte de un proceso diario de atención personal y especializada, dirigida a la contención, afecto, empatía, comprensión y dedicación. Es decir, que a lo largo de todo lo actuado durante el trámite de la causa muchos elementos parecen indicar un adecuado proceso de inclusión, tal como surge de los informes evolutivos acompañados. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Asesora Tutelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante CDNNyA)- que rescinda todo convenio entre la Ciudad y el Centro Asistencial y cancele su inscripción en el Registro de Organizaciones no Gubernamentales del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
En efecto, de la prueba producida en autos surge entonces que el Centro Asistencial ha evolucionado y superado algunas carencias reveladas inicialmente, por las cuales recibió las sanciones de advertencia por parte de la autoridad competente. Los últimos informes realizados dan cuenta de que ha mejorado la calidad de atención, en parte por las supervisiones de las que ha sido objeto, aún antes del inicio de esta demanda, dan cuenta de avances y mejoras en el conocimiento demostrado por parte de las autoridades de la Institución de la situación y estrategia de trabajo respecto de cada uno de los jóvenes alojados en la institución en todos los aspectos –salud, educación y revinculación-; en el orden en los legajos, estado edilicio, mobiliario, ropa de cama y colchones, limpieza y orden general.
Por otro lado, de los informes de evolución de cada uno de los jóvenes resulta que en todos los casos se han integrado y adaptado gradualmente a las normas de convivencia propuestas por el Hogar, han reducido sus actitudes iniciales antisociales, de fuga y sus conductas agresivas.
En ese sentido, no parece una medida razonable rescindir el acuerdo con la Institución y cancelar su inscripción, confiando en la contratación de otra que se adecue a los criterios de la Asesoría, o la fundación de una nueva entidad estatal, ya que ello implicaría alterar súbitamente las condiciones de vida de personas altamente vulnerables, sin tener en cuenta su punto de vista, la de sus representantes legales, y la de los jueces y otras autoridades que han intervenido en la decisión que los llevara a alojarse allí. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

Las potestades y atribuciones que la ley confiere a los representantes del Ministerio Público están indefectiblemente unidas al ámbito de sus competencias e incumbencias específicas. Mientras que en la ley orgánica aparecen descriptas misiones comunes (título I, capítulo I, ley 1903), cada rama luego queda llamada a concretarlas dentro de la esfera propia que esa normativa les atribuye con carácter particular y sin superposiciones (títulos III, IV y V, ley 1903). En esa línea, el Tribunal Superior de Justicia ha destacado, que la Asesoría Tutelar, por regla, debe demostrar cómo la pretensión que esgrime aparece ligada a la protección de los derechos cuyo resguardo le compete (cf. TSJ en “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GIBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5541/07, sentencia del 19/3/2008).(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En la Ley N° 1903 se viabiliza, de modo concordante con lo que se preceptúa en el artículo 59 del Código Civil, la intervención promiscua de la Asesoría Tutelar en el caso en que los menores tuvieren representantes legales. De este modo, en autos, como lo señaló la Sra. Juez de grado, resulta necesaria, para la correcta integración de la litis y la legal representación de los menores, la intervención de la abuela, para que comparezca en representación de sus nietos en la causa para obtener una prestación de tipo habitacional.
Sobre estas bases, se infiere que “…para que el Asesor Tutelar pueda iniciar una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces debe demostrar que aquellos no tienen representación legal o que carecen de asistencia o bien un interés público que predomine sobre el derecho que tuviere el representante del menor o incapaz y cuya promoción le esté atribuida al asesor tutelar. La representación llamada “promiscua” en el marco de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Civil no significa que se desatienda la representación legal, sino que tiene por finalidad completar o compensar las potenciales deficiencias que tiene el representante de la persona menor o incapaz” (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo”, expediente N°9264/12, de fecha 19/12/13, del voto del juez Lozano, al que adhirieron los jueces Casás y Conde).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar y disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el plazo de dos días examine la situación habitacional de los menores y, en su caso, proceda a arbitrar los medios para conceder el subsidio previsto en el Decreto N° 690/06 (y sus modificaciones) hasta un monto suficiente para cubrir sus necesidades habitacionales.
En efecto, si bien es cierto que según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por intermedio de una medida cautelar no se puede interferir en la jurisdicción de otro magistrado (Fallos: 319: 1325) en el "sub examine" no parece ocurrir dicho extremo.
En efecto, el Juez civil, según las constancias de la causa, se encontraría interviniendo en un proceso entre particulares en el que se habría dispuesto el desalojo del inmueble en el que habitarían los menores. Y, en el marco de ese objeto, se habría puesto en conocimiento de las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el inminente lanzamiento para que se arbitrasen las medidas conducentes para evitar que los menores quedasen en situación de calle.
En este contexto es que el Asesor Tutelar habría deducido la presente acción para el resguardo de los bienes jurídicos elementales de los menores y es, en estos términos, que habría que encuadrar la pretensión.
Ello así, a estar al examen liminar de las constancias de la causa, resulta que frente al inminente lanzamiento, los menores quedarían en situación de desamparo. Tal circunstancia impone proceder con prudencia, pues la ponderación de los extremos por los que discurre el pleito; esto es, el perjuicio que sufrirían los menores de no acceder a la medida cautelar, sería mayor que el de acceder a la prestación requerida, en la medida en que, en principio, se cumplirían los recaudos para su procedencia. Y sin perjuicio del carácter mutable y provisorio de las medidas de esta naturaleza. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

El Ministerio Público Tutelar está habilitado para promover una acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva cuando: (i) se viera afectada alguna de las atribuciones a él conferidas legalmente - Ley N° 1903- (ii) cuando los representantes legales de los eventuales menores o incapaces cuyos derechos se encontrasen presuntamente afectados omitieran actuar cuando ello resultase necesario; o, (iii) cuando mediase un interés público que excediera el derecho que pudieran tener los representantes legales y la promoción de la acción tendiente a su defensa le esté atribuida al Ministerio Público Tutelar; siendo que ambas circunstancias deberían ser acreditadas por el presentante de modo suficiente.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, no obstante los fundamentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la intervención del asesor tutelar una vez adquirida la edad de 18 años de edad por el imputado (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011), en el caso no se haya acreditada dicha circunstancia de manera concreta y fehaciente.
Ello así, ante la duda suscitada, y prestando atención a la especial contemplación que la normativa vigente le confiere a la persona antes de cumplir los 18 años de edad, resulta prudente que el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia prosiga en su intervención hasta que se clarifique dicho extremo, lo que no parece probable dado que el Fiscal ha omitido acompañar el acta de nacimiento que esclarecería el punto y no ha ofrecido prueba al respecto para el eventual debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, la actuación del Asesor Tutelar, una vez que la persona acusada cumple los dieciocho años edad, ocurre de pleno derecho, con el mero paso del tiempo, no estando sujeta a ninguna condición.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla cuando existen dudas respecto de la acreditación de la edad del menor al momento del hecho. En dicho sentido, es clara la previsión del artículo 3 de la Ley N° 2451, cuando presume: “Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”.
De la lectura de autos, surge que, al momento de ser detenido, el encartado contaba con 17 años de edad, según él mismo lo manifestara. Esta circunstancia es corroborada por las diferentes constancias de antecedentes del nombrado (, aunque no se advierte agregada en autos copia de partida de nacimiento o del documento nacional de identidad del nombrado, que sí permita acreditar fehacientemente los extremos señalados.
Ello así, ante la duda, debe estarse ante el interés superior del niño, correspondiendo la continuidad en la intervención de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, conforme d el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, cesa la participación de la Asesoría Tutelar (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011).
De la compulsa de las actuaciones se desprende que, al momento de su aprehensión, el imputado aportó su nombre, documento nacional de identidad, fecha de nacimiento, datos filiatorios y domicilio. La información en cuestión resulta coincidente con la que ha brindado a lo largo de la tramitación de la presente, como en el caso de la audiencia de intimación de los hechos, donde refirió la fecha de su nacimiento. A ello se suma el informe cursado por el Registro Nacional de Reincidencia, que da cuenta de que, en otro proceso seguido contra el encartado, éste brindó la misma información que la aportada en la presente.
Ello así, el encartado ha alcanzado la mayoría de edad con anterioridad al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, corresponde no hacer lugar al planteo efectuado por la Asesoría Tutelar y disponer el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso corresponde tener por desistido el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar de primera instancia contra la decisión que no hizo lugar a la solicitud de designación de otro defensor oficial para el imputado, dada la colisión de intereses con los restantes coimputados
Cabe señalar que, corrida vista por esta Sala, la representante de la Asesoría Tutelar ante esta instancia decidió desistir del recurso oportunamente interpuesto, por considerar que no surge del expediente la referida situación de colisión de intereses que determine tal necesidad.
En virtud de ello y toda vez que la Sra. Asesora Tutelar de Cámara desistió del recurso de apelación interpuesto por su colega de grado, el trámite de la impugnación en cuestión no puede continuar.
Ello así, por cuanto existe unidad de actuación entre los miembros del Ministerio Público y la Asesora Tutelar ante esta Alzada se encuentra facultada para desistir la intervención que el MPT haya tenido en instancias anteriores mediante dictamen fundado (conf. arts. 4, Ley Nº 1903 y sus modificaciones), tal como sucede en el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar de primera instancia contra la decisión que no hizo lugar a la solicitud de designación de otro defensor oficial para el imputado, dada la colisión de intereses con los restantes coimputados
Cabe señalar que, corrida vista por esta Sala, la representante de la Asesoría Tutelar ante esta instancia decidió desistir del recurso oportunamente interpuesto, por considerar que no surge del expediente la referida situación de colisión de intereses que determine tal necesidad.
Ello así, entiendo que sin perjuicio de su desistimiento por parte de la Sra. Asesora Tutelar de Cámara, el mismo debe ser tratado en atención a que no se cuenta con la expresa constancia de tal desistimiento por parte del imputado. De acuerdo a lo que estipula el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, es el imputado el que puede desistir del recurso interpuesto a su respecto.

Resulta imposible determinar si el Ministerio Público Tutelar debe o no intervenir cuando, de la totalidad de las actuaciones, no se logra esclarecer la fecha de nacimiento del imputado, pues su actuación cesaría al adquirir la mayoría de edad.
Sin perjuicio de ello, la interpretación más favorable al imputado determina que se considere al recurrente como legitimado para interponer el remedio procesal, señalando que dicha falencia debe ser subsanada en la instancia de grado

El artículo 105 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece que al operar el vencimiento del plazo en que debe llevarse adelante la investigación preparatoria y sus prórrogas, la fiscalía debe solicitar la remisión a juicio, disponer la clausura provisional o el archivo de as actuaciones. Para el caso que venciera el plazo en cuestión y, aún así, el fiscal no optara por alguna de esas tres posibilidades, se archivará la causa respecto del imputado del cual el término hubiere vencido, sin que la persona pueda ser nuevamente perseguida penalmente por el mismo hecho.
Si bien el artículo en cuestión hace referencia al plazo previsto por el artículo 104 del mismo ordenamiento, en caso de que los imputados fueran mayores de edad, sus consecuencias resultan enteramente aplicables al supuesto previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 2451 cuando los imputados sean menores de edad.
De esta manera, el legislador limitó temporalmente la fase preparatoria para evitar dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que por naturaleza debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial. Se intenta garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar derecho a ser juzgado del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Asesoría General Tutelar en los términos de la Ley N° 104 de Acceso a la Información.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar se encuentra específicamente a cargo de ejercer la representación promiscua de los menores e incapaces, entablando en su defensa las acciones y recursos pertinentes, y asesorar a personas menores de edad y a sus representantes necesarios, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a su protección (artículo 49, incs. 2,4 y 5, ley 1903).
Ello así, a fin de que el Sr. Asesor Tutelar pueda velar por la defensa de los intereses generales de la sociedad, y particularmente, por los derechos de los menores de edad involucrados en esta causa, resulta indispensable que pueda ejercer las facultades de investigación previstas en el artículo 20 de la Ley N° 1903.
En este punto, cuadra destacar la vinculación entre el derecho a la información ––en el plano instrumental–– y la protección de otros derechos ––en el plano sustancial––; lo cual implica ––en esta causa–– que el criterio adoptado por la sentencia de grado resulte correcto ya que de lo contrario podría tornar ilusorio el cumplimiento de las funciones de protección de los derechos de los menores que la Constitución y la ley ha encomendado a la actora.
Asimismo, a todo evento y para el caso de que se entendiera aplicable la Ley N° 1.845 sobre protección de datos personales, cabe recordar que el artículo 7° dispone que no será necesario el consentimiento para el tratamiento de datos personales cuando ellos se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes de la Ciudad de Buenos Aires o en virtud de una obligación legal.
En el caso, a la luz de las consideraciones expuestas precedentemente, resulta claro que los oficios solicitados han sido emitidos en ejercicio de las atribuciones de la Sra. Asesora General Tutelar establecidas en la Ley N° 1903.

En el caso, corresponde rechazar el recurso.
En efecto, la decisión de la Magistrada, consistente en diferir los planteos formulados por el Asesor Tutelar a las resultas de la la audiencia de mediación, no le ocasiona gravamen irreparable al representante tutelar, máxime si lo decretado se basa en el pedido expreso del Defensor Oficial a cargo de la asistencia letrada de los imputados , quien estimó que
el instituto de la mediación es el adecuado para la solución del presente conflicto penal, extremo consentido a por la Fiscalía interviniente.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia, la defensa técnica del joven imputado en un proceso penal es llevada a cabo por el abogado defensor y no por el representante del Ministerio Público Tutelar (cfr. c. 7287/20191: "Romano", rto.: 7/04/2011), lo que, aplicado al caso permite rechazar la pieza recursiva articulada.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de correr vista de las actuaciones a la Asesoría Tutelar ante la presencia de menores de edad habitando el inmueble.
En efecto, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09; Nº 13163-01-CC/09, “Inc. de apelación en autos Ortiz, Ernesto Pacífico y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 01/9/09; Nº 48186-00-CC/11, “Chivel, Juan y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 28/9/12; y Sala II, N° 15810-03- CC/14, “Incidente de apelación en autos Barrios, Yesica Analía y otros s/art. 181:1 - CP”, rta. el 10/03/15; entre otras).
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado), corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, la actora consideró que el caso versaba sobre derechos de incidencia colectiva, en cuanto se relacionaba con las supuestas deficiencias en la aplicación de los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires, lo cual repercutía sobre la salud pública del universo poblacional beneficiario que se encuentra en mayor situación de fragilidad socioeconómica.
En ese marco, y en la hipótesis de que se considerase válido el encuadre jurídico que hace la Asesoría Tutelar en lo relativo a subsumir el caso en un supuesto de afectación de derechos de incidencia colectiva, cabe recordar que quienes se encuentran habilitados a promover una acción en defensa de esa categoría de derechos son: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de dichos derechos (art. 43 CN). A ello debe añadirse que, en el ámbito local, también están legitimados para hacerlo" ... cualquier habitante y [en sintonía con la CN] las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos ... " (art. 14 CCABA), así como el Defensor del Pueblo de esta Ciudad (art. 137 CCABA).
Ello así, el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a una "persona" o a un "habitante" a los efectos de sortear el obstáculo legal que puede presentarse al tiempo de actuar como lo hizo en estos obrados. Se trata de un organismo específico de los que integran el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124 CCABA), el cual, a su vez, compone el Poder Judicial (art. 107 CCABA). No es, al cabo, una persona jurídica en los términos del artículo 30 y siguientes del Código Civil, preceptiva que actúa como norma de reenvío respecto de toda aquella en la que se haga referencia a este tipo de figura jurídica.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la legitimación se encuentra supeditada a la existencia de un caso judicial.
En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia (voto Dr. Lozano, considerando 3, en "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)", Expte. N° 9264/12, del 19/12/2013) indicó que "resulta indispensable dilucidar si la pretensión descripta configura la existencia de un "caso judicial ", es decir si ella demuestra que exista una relación jurídica concreta que, genere un derecho para quien acciona"; que "(la generalización de la pretensión es lo que aleja el objeto propuesto del que puede constituir el de un proceso judicial, particularmente, porque, más allá de la formulación lata del reclamo, no se mostró que el derecho a la salud del grupo etario en cuestión sufriera afectación alguna ... ". Agregó que "(eI interés por tener sistemas de salud eficientes y eficaces, con abstracción de su uso concreto por una persona, es compartible tanto por razones humanitarias como por la sensación de seguridad que suscita para supuestos en que se torne necesario, pero está vastamente difundido en la sociedad que todos estamos interesados por igual o, al menos, no podemos distinguir matices al respecto. No es por ello posible concebir una causa, porque todos seríamos actores y asimismo demandados. Ese interés general, esto es, compartido por toda la sociedad, que el Estado debe satisfacer, tiene por lo mismo a la sociedad como obligada. No existe un pleito de toda la sociedad contra el Estado, por la sencilla razón de que no hay dos partes adversarias. Por lo mismo, el derecho a la salud reconocido como un derecho de toda la sociedad, generaría para cada uno de los miembros de esa sociedad un derecho subjetivo a recibir ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado. Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no suscita controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteo que debe ser solucionado en los comicios ... ".
Pues bien, tal como ha señalado el Sr. Fiscal interviniente en su oportunidad, en el "sub lite" la Asesoría Tutelar no ha logrado acreditar la existencia de un caso o controversia que justifique la intervención de los órganos judiciales, pues el precedente mencionado resulta plenamente aplicable a los sistemas que aseguren la alimentación infantil, destacando que la propia actora en su presentación inicial incluyó como objeto de su demanda que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a "adecuar la política pública en materia de alimentación para que de manera inmediata y permanente se garanticen los derechos referidos", sin esbozar un perjuicio actual -o inminente- concreto sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En definitiva, no identifica en ninguna oportunidad a un menor de edad o una persona con padecimientos mentales que no hubiera recibido la prestación alimentaria o lo hubiera recibido de manera deficiente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, cabe señalar que no podría interpretarse que nos encontramos frente a una acción en que se encuentren en juego un derecho colectivo a la salud de la población de la Ciudad de Buenos Aires, en general, vale decir de modo indeterminado. Algunas de las principales características de los bienes colectivos son: "1) Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre quienes lo utilizan. Este carácter no distributivo impide la concesión de derechos subjetivos, ya que éstos presuponen que la titularidad se ejerce sobre una porción identificable o claramente delimitada, 2) Usos común sustentable [... ] 3) No exclusión de los beneficiarios: todos los individuos tienen derecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos. Ello constituye una diferencia muy importante respecto de los bienes individuales que admiten derechos subjetivos oponibles "erga omnes" [... ] 4) Estatus normativo [... ] 5) Calificación objetiva [... ] 8) Ubicación en la. esfera social.. "(Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2010, p.114/115).
Pues, en principio los beneficios de estas políticas públicas tienen destinatarios concretos, quienes eventualmente podrían hallarse afectados por las reglamentaciones que aquí se cuestionan y en consecuencia, alcanzados por una situación jurídica susceptible de configurar una causa o controversia. Sin embargo, el Ministerio Público no ha demostrado aquí, en primer término que no pudiesen presentarse los representantes legales de los afectados, ni luego, que se tratase de un bien colectivo, en sentido estricto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por la Asesoría Tutelar en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el nivel de generalidad de la pretensión impide constituirlo en objeto de una acción o proceso judicial, en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, lo que supone una indebida intromisión en las órbitas de los otros poderes constituidos, en la medida en que no se ha delineado concretamente un caso, sino que se apunta a debatir, de modo amplio, los programas y planes para paliar la situación de déficit alimentario en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En esa senda, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha dicho que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 de la Constitución Nacional). La legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial (conf. CSJN "in re" "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional-ley 26124 (DECI 495/06) s/amparo ley 16.986", del 3/8/10).
En resumidas cuentas, "para intervenir en un proceso judicial con carácter de 'parte', el interesado debe demostrar la existencia de un 'interés especial', es decir que persigue la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia, habida cuenta la existencia de una afectación suficientemente directa o sustancial" (conf. voto de la Dra. Conde "in re" "Expte N° 8772/12 GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA y otros s/otros procesos incidentales en Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA s/ amparo", del 26/12/13).
En la misma senda, el derecho a la salud que incluye el de la adecuada alimentación presupone que pesa sobre la autoridad pública la obligación impostergable de posibilitar el acceso a las prestaciones alimentarias conocidas, pero la omisión concreta surgirá frente a la existencia de interesados concretos que queden privados de aquellos derechos.
Así, la petición planteada involucra el diseño de las políticas en sí, el análisis de los medios que garanticen su efectividad o eficacia, y todo ello, sin que se haya presentado una persona afectada por las falencias de aquel sistema, plasmando de modo concreto una causa o controversia, máxime la dimensión de las afectaciones que podría plantearse en tomo a los problemas de instrumentación de los planes y programas discutidos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció legitimación procesal a la Asesoría Tutelar para iniciar la presente acción de amparo en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, aún si por hipótesis siguiésemos la distinción efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" Halabi, se admitía la legitimación del Sr. Asesor Tutelar en defensa de derechos de incidencia colectivos referentes a intereses individuales homogéneos.
Se sujeta, la procedencia de este tipo de acciones a: a) la verificación de una causa fáctica común, b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y c) que la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (cons. 13 del fallo citado).
En esa senda, en las presentes actuaciones media un hecho que lesiona a una pluralidad de derechos individuales, ello por cuanto la acción instada se ha basado originalmente en el incumplimiento del dictado de una reglamentación específica por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el Programa Ciudadanía Porteña, y en la inconstitucionalidad de la reglamentación actual del Programa Ticket Social, programas referidos a una cuestión de gran trascendencia social, como es la situación alimentaria de las familias en situación de vulnerabilidad social. Y esta situación genera agravio a un grupo afectado de manera idéntica y previamente individualizado, esto es niños, niñas, adolescentes, y personas que padecen enfermedades mentales, dado que no lograrían acceder a una, asistencia razonable en un plazo igualmente razonable.
Asimismo media una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la cuestión puesto que se cumple aquí, dado que no se trata de una demanda basada en los perjuicios diferenciados que pudiesen tener los individuos afectados por la situación de marras, sino que está centrada en los efectos o daños comunes que genera el lapso prolongado de tiempo que media hasta que los afectados reciben los beneficios del programas alimentarios aquí cuestionados. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció legitimación procesal a la Asesoría Tutelar para iniciar la presente acción de amparo en materia de derecho a la alimentación de todos los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental que solicitasen las prestaciones previstas por los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el derecho a una alimentación adecuada ínsito en el derecho a la salud, posee sus mismas características, en tanto en el particular caso de las presentes actuaciones podríamos interpretar que posee una faz colectiva (preservación de la nutrición y salud de los sectores más vulnerables de la población, situación que indudablemente guarda una enorme trascendencia social) y una faz individual (el derecho subjetivo de cada niño y grupo familiar de que el Estado cumpla con los planes y programas alimentarios a fin de no lesionar su salud e infringir sus posibilidades de desarrollo físico e intelectual).
Ello establecido, cabe recordar que reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido la existencia de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud (v.g. CSJN, "in re" "Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional",16/02/2000, Fallos: 323:1323, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta cl Ministerio de Salud", CSJN, 18/12/2003, entre muchos otros).
En este caso, la omisión denunciada por la Asesoría Tutelar de primera instancia, afecta el derecho a la salud del grupo de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos en su salud mental que no accederían en un plazo razonable al Programa Ciudadanía Porteña, de modo que el tema así traído a debate está enfocado en el aspecto colectivo de los derechos vulnerados, dado que apunta al análisis de la constitucionalidad y eficacia de los programas alimentarios para satisfacer las necesidades del grupo social más vulnerable, por lo que además claramente existe un fuerte interés social en su protección. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
En efecto, la sentencia de esta Sala resolvió, por mayoría, rechazar el planteo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativo a la falta de legitimación procesal activa del Ministerio Público Tutelar a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley N° 1903, artículo 59 del Código Civil, artículo 6° del Código Contencioso Administrativo y Tributario y artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, los argumentos expresados por el recurrente, mediante los cuales controvirtió la interpretación y aplicación de las normas que sustentaron el rechazo del planteo, logran establecer una relación directa e inmediata entre lo decidido mediante la sentencia impugnada y los derechos constitucionales que invoca.
Cabe señalar que lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en un supuesto sustancialmente análogo al presente (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo”, (expediente N°9264/12, de fecha 19/12/13), justifica conceder el recurso de inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde admitir el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Tutelar, y en consecuencia, conceder el recurso de apelación contra la sentencia que hace lugar a la legitimación activa del Asesor Tutelar.
En efecto, cabe recalcar que lo resuelto por el Magistrado de grado importa una decisión de fondo. Ello es así por cuanto alcanza un aspecto definitivo de la cuestión litigiosa, cual es el relativo a la legitimación de quien se presenta como parte actora invocando capacidad procesal para ser considerado como sujeto habilitado para peticionar ante el Poder Judicial el cumplimiento de cierta conducta respecto de otro sujeto.
En suma, tratándose la legitimación de un requisito necesario para la existencia de caso y siendo que, como se dijo, resulta definitiva la postura que se adopte al respecto para la procedencia de la acción de amparo, corresponde considerar que el recurso interpuesto de los autos principales ha sido mal denegado.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver en esta instancia, planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
En primer lugar, cabe señalar que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado del tipo como el pretendido, pues tratándose de recursos concedidos en relación, una vez arribado el expediente a la Sala, el ordenamiento procesal no prevé actuaciones adicionales al dictado de la sentencia (cf. arts. 220, 223, 245).
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el Tribunal habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General –en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues –claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código de rito.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado desde la resolución del llamado de autos a resolver planteado por la Sra. Asesora Tutelar subrogante en la presente acción de amparo.
Ahora bien, asiste razón a la Sra. Asesora en que no se le confirió vista con anterioridad a tal providencia. Sin embargo, tal omisión no acarrea la nulidad pretendida.
Ahora bien, es cierto que en los casos en los que los titulares de las Asesorías de primera instancia recurren decisiones de los tribunales de grado, los representantes del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara tienen la facultad de desistir de los recursos y es por tal razón que se les confiere vista a éstos últimos; i.e. a los fines de que manifiesten si mantienen o no las apelaciones (cf. artículos 49, inciso 3, 52 y 53 de la ley 1903).
En tales casos, la actuación de los Asesores ante la Cámara se limita o bien a desistir o bien a insistir en el recurso. Ello así, se advierte que en las presentes actuaciones la omisión en la que ha incurrido el Tribunal sólo tuvo como consecuencia privar a la Magistrada de tal potestad. Sin embargo, en los hechos, ello no implicó menoscabo alguno para los derechos de sus representados.
En primer lugar, es claro que no era su intención desistir del recurso, por lo que tal derecho no ha sido afectado.
Por otra parte, si se considera que su voluntad era la de mantener el recurso, es preciso poner de relieve que no ha indicado las defensas que se ha visto privada de oponer. En efecto, no podría hacerlo puesto que no se encuentra entre sus prerrogativas la de ampliar los fundamentos expuestos en la instancia anterior.
Ello así, no es posible advertir lesión o vicio trascendente que torne viable su petición.

En el caso, considero que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que debió darse intervención a la Sra. Asesora Tutelar Subrogante ante la Cámara, y conferir intervención a dicho Ministerio a fin de que haga valer los derechos que estime corresponder.
En efecto, el artículo 53 de la Ley N° 1903 prevé entre las atribuciones y competencias de los Asesores Tutelares ante las Cámaras de Apelación intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
En primer lugar cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es "... descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones..." (ver Fallos, 325:1347; 330:4498 y 332:1115; también doctrina de Fallos, 305:1945 y 320:1291).
Con relación al carácter de la representación promiscua, el artículo 59 del Código Civil establece que además de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación –art. 494 del Código Civil- (v. Fallos, 312:1580).
A partir de tales premisas cabe apuntar, que no hubo intervención del Ministerio Tutelar ante esta instancia con carácter previo a la adopción de la sentencia de autos.(Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.
El Defensor de Cámara solicitó que se corriera vista de las actuaciones a la
Asesoría Tutelar, ante la presencia de menores de edad habitando en el inmueble cuyo allanamiento y desalojo se solicitara, solicitud que fue rechazada por el Fiscal de Grado.
El inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que intervengan menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o
imputado), corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
En ese marco, a fin de dilucidar la cuestión bajo examen, resulta oportuno recordar que las nulidades procesales se configuran por el quebrantamiento o la inobservancia de las formas del proceso, o por vicios que afectan a los requisitos propios de los actos procesales.
Ello así, cabe señalar, que no hay una norma legal que disponga la obligatoriedad de otorgar un traslado como el pretendido. No obstante ello, a efectos de disipar dudas sobre la cuestión, y en atención a los términos del planteo formulado con relación al incumplimiento de las disposiciones del artículo 59 del Código Civil, vale aclarar que en modo alguno es posible afirmar que se haya omitido otorgar representación judicial a los hijos de la actora, toda vez que el representante del Ministerio Público Tutelar ante la primera instancia ha tenido la debida intervención en la órbita de su actuación.
En tal sentido, cabe destacar que la nulidicente no indica cuál ha sido la norma procesal que el "a quo" habría incumplido. La circunstancia de que la Asesoría Tutelar General -en ejercicio de sus facultades de organización de las dependencias que la integran- haya emitido una resolución interna no resulta suficiente para afirmar la existencia de un deber procesal, pues -claro está- carece de facultades para modificar el trámite dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la sentencia de grado solicitado por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar señaló que la omisión de remitir las actuaciones a la Asesoría Tutelar, previo al dictado de la sentencia en crisis, impido que pueda ejercer acabadamente sus funciones y consideró que la omisión de dar intervención al Ministerio Público de Menores importaría la nulidad de la sentencia dictada, conforme las consecuencias establecidas en el artículo 59 del Código Civil.
Es preciso poner de relieve que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, la declaración de nulidad de un acto procesal requiere para su procedencia que quien pretende su declaración mencione, de modo concreto y específico, las defensas que no ha podido oponer.
En el caso, no se esbozan de modo preciso, los extremos que determinen que la petición del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara deba ser examinada, sin llegar a caer en decretar la nulidad por la nulidad misma.
En efecto, el planteo de nulidad incoado, como bien señala el Juez de grado, carece de un sustento que acredite la real afectación de los derechos cuya conculcación se invoca, pues el recurrente no señala de qué modo los intereses concretos de sus pupilos han resultado afectados por los actos que pretenden impugnar, ni qué derechos se ha visto privado de ejercer. Más aún, a mi juicio, ha postulado un agravio que, lejos de poder ser invocado como una causal de nulidad, sólo constituye una mera disconformidad con el pronunciamiento atacado.

En el caso, corresponde admitir los recursos de inconstitucionalidad interpuestos.
En efecto, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma Buenos Aires ha establecido que la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad se encuentra condicionada a la configuración clara y precisa de una cuestión constitucional que guarde concreta relación con la decisión que se impugna (TSJCABA, "in re" "Martínez, María del Carmen c/ GCBA s/ recurso de queja", N°209100, del 09103/00).
Así, es dable señalar que los recurrentes han planteado que la Sala ha efectuado una errónea interpretación del 14 artículo de la Constitución Local, el cual expresamente atribuye legitimación activa a cualquier habitante, siempre que la acción se ejerciese contra alguna forma de discriminación, o que se vulnerasen derechos o intereses colectivos.
Siguiendo esta línea de ideas, cabe recordar el alcance del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, fue tomado en cuenta por el Máximo Tribunal local al tiempo de determinar la procedencia de la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en un caso sustancialmente análogo al presente ("in re" "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo", N°9.264/12, del 19/12/13).
En tales condiciones, encontrándose en autos en debate la interpretación y el alcance de normas de carácter constitucional (arts. 14, 18, 43 y 116 de la Constitución Nacional y el 13.3, 14,20,39,42,48 Y 106 de la CCABA), es que corresponde admitir los remedios intentados (art. 27 ley N°402).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, la Defensa sostuvo que teniendo en cuenta que en el caso se trataría de un supuesto incumplimiento parcial por parte de su pupilo de la reparación del daño, esto es, mantener un trato cordial con los hijos, aquél debió ser demostrado de manera contundente, situación que no ocurrió pues solo se contaría con informes basados en los dichos de la denunciante.
Sin embargo, la Jueza de grado tuvo elementos suficientes para considerar demostrado el incumplimiento de la regla de conducta, circunstancia que fundamenta la revocación de la suspensión del juicio a prueba.
En este sentido, corresponde hacer notar -en primer lugar- que el Magistrado del fuero Civil, luego de mantener una entrevista con los niños en presencia del Asesor de menores, resolvió prorrogar la prohibición de acercamiento del acusado a sus hijos.
Por otro lado, del informe efectuado por la Oficina de Control de Suspensión de Juicio a Prueba surge que la actual pareja de la madre de los menores se comunicó telefónicamente, indicando que el niño de 9 años de edad manifestó que su padre adopta conductas violentas. También obra el informe realizado por la Asesoría Tutelar en el que se consignó que la denunciante –y madre de los niños– manifestó que su hijo se muestra muy reticente a concurrir a las visitas con el padre y que está preocupada por los términos en que este se relaciona con el menor.
Lo expuesto es suficiente para generar la convicción fundada de que el imputado no cumplió con la regla de conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar al pedido de mediación solicitado.
En efecto, la Defensa se agravia por la interpretación realizada por la Judicante, en cuanto a que ante la oposición del Fiscal de grado, no era posible celebrar audiencia de mediación. Sobre el punto, entiende que el Fiscal no había fundado su oposición en cuestiones de política criminal, sino que solamente había hecho referencia a la resolución del Fiscal General.
Ahora bien, en autos, no se verifica la posibilidad de recurrir a esta medida alternativa, en atención a las circunstancias del caso y, especialmente, a lo expuesto por la denunciante en las actuaciones. Para comenzar, debe tenerse en cuenta que existe un tratado internacional con jerarquía constitucional, la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849), por la que el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, se tomará en consideración primordial el interés superior del niño (artículo 3).
En este sentido, resulta particularmente relevante considerar lo expuesto por el Ministerio Público Tutelar ante la Cámara. Primero, al momento de entablar comunicación con la denunciante, ella manifestó, a través de su patrocinante, que no deseaba mediar. Ello, por cuanto el imputado se había desentendido del bienestar emocional y material de su hijo (art. 1° ley 13944) y, además, ya se había intentado una mediación en sede civil, la que resultó infructuosa por la incomparecencia del aquí imputado.
Segundo, en relación a que la celebración de la mentada audiencia sería contraria a los intereses del menor, pues representaría, únicamente, una medida dilatoria en el proceso. Al respecto, adujo la Asesora Tutelar que “las soluciones alternativas al conflicto, necesitan de la participación de las partes, y de la voluntad de las mismas, a fin de que se pueda llegar a un acuerdo entre la víctima y el victimario que repare el daño”.
En síntesis, la negativa de la denunciante a celebrar una mediación, basada en la falta de interés del padre en relacionarse con su hijo, y en la actitud adoptada por aquel durante el proceso civil, como así también el interés superior del niño víctima, son argumentos suficientes para concluir que corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso fijar una audiencia de mediación en los términos del artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal en su oposición al pedido de mediación se limitó a invocar la Resolución de Fiscalía General Nº 219/2015 que establece que no se deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación.
Al respecto, el acusador público sostuvo que ese criterio general de actuación debía interpretarse de conformidad con el artículo 28 de la Ley N° 26.485 que prohíbe la mediación o negociación en conflictos de violencia de género y con los lineamientos internacionales que provienen de la "Convención de Belem do Pará" y de los antecedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, resulta relevante la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano que interviene cuando se encuentran comprometidos los derechos de menores de edad (artículo 124 y ss. CCABA y 53.1, Ley N° 1903), quien consideró a este instituto como un espacio adecuado para reparar a la víctima, en el que pueda obtener una respuesta rápida y eficiente a su situación. Expresamente refirió que “el incumplimiento a los deberes de asistencia familiar no se encuentra inmerso en un contexto de violencia de género en el cual la denunciante se encuentre en una situación de sometimiento. La denunciante, tercero interesado en este conflicto ya que debe afrontar las consecuencias del incumplimiento, en ejercicio de sus derechos es que trae el conflicto a esta instancia, siendo la mediación la respuesta que mejor garantiza los derechos de la víctima y de aquélla”.
Por las razones brindadas, entendemos que debe confirmarse la decisión criticada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la intervención del Ministerio Público Tutelar en razón de no ser parte legitimada.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar sólo se encuentra legitimado para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido la Dra. Conde ha expresado que “la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los Magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructoras, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado” (Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002).
Asimismo, los principios de la doctrina de protección integral de los derechos del niño impulsó la sanción de la ley 26.472 que introdujo modificaciones al régimen de la prisión domiciliaria (art. 10, C. Penal y 32 de la Ley 24.660, de Ejecución de la pena privativa de la libertad). Las leyes n° 26.061 y n° 114, de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes vigentes en el ámbito nacional y de la Ciudad respectivamente, promueven y amparan el derecho del niño a vivir y desarrollarse en la intimidad familiar.
Sin embargo, no se configura en el caso analizado la situación de niños menores de cinco años institucionalizados a raíz de la privación de libertad de sus madres.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, se advierte en las presentes actuaciones una nulidad de orden general que afecta al debido proceso, que es la falta de intervención del Ministerio Público Tutelar que resulta obligatoria de acuerdo a lo establecido en la normativa procesal local.
En efecto, cabe destacar que frente a una situación que importa una vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, el órgano jurisdiccional debe interpretar los preceptos legales para ese caso concreto, y su decisión debe sustentarse en “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” (art. 3º, ley 26.061), conforme las obligaciones de protección que nuestro Estado asume en esta ley y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Ello así, si bien no está identificada la menor de edad víctima en estos autos, corresponde en virtud de la normativa en la materia, que promueve la protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, darle participación a este órgano especializado.
En consecuencia, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.
En efecto, resulta crucial la intervención y el rol del Asesor Tutelar en las presentes, pues la legitimación de su actuación radica en una asistencia letrada especializada necesaria para defender los intereses de la víctima, quien reviste la calidad de niña, es decir, menor de 18 años. Y por ello, la falta de intervención de ese Ministerio, inválida cualquier acto procesal que tienda a concluir el mismo, pues previamente éste debió ser convocado y expedirse a sus efectos.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
El artículo 71, párrafo tercero del Código Procesal Penal de la Ciudad establece como regla general que las nulidades deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.
En efecto, la cuestión aquí ventilada se adecua a esas previsiones puesto que el acuerdo de avenimiento se llevó a cabo —propuesta que se presentó ante el "a quo" para su homologación— sin que se diera participación a la asesoría tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, no corresponde que me pronuncie con relación al rechazo de la homologación del acuerdo referido.
En lo que hace a la necesaria participación del representante del Ministerio Público Tutelar, corresponde señalar que el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil estipula que el mentado organismo "deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”.
En autos, la menor involucrada —sin perjuicio de no estar aún individualizada— reviste el rol de presunta víctima, por tal motivo a fin de preservar sus derechos es que corresponde dar intervención a la Asesoría Tutelar a efectos que se expida en resguardo de sus intereses, pues en caso de que se cerrarse de modo definitivo el proceso no tendrá oportunidad de hacerlo en una instancia posterior.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Asesoría Tutelar ante la Cámara, y en consecuencia, confirmar la providencia por la cual el Tribunal convocó a audiencia a la Asesoría Tutelar de Primera Instancia, en los términos del artículo 29 inciso 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, es menester recalcar que la Asesora Tutelar de Primera Instancia fue convocada en virtud de la documentación aportada a la causa y no como representante del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara.
Asimismo, es preciso subrayar que la audiencia tiende a generar un marco de actuación mediante el cual el Tribunal pueda incorporar elementos de convicción que eventualmente fueran útiles para resolver adecuadamente el recurso de apelación que se encuentra bajo su conocimiento, además de actualizar el estado de situación, siendo este último un aspecto sustancial habida cuenta del alcance de lo discutido en el presente incidente.

En el caso, corresponde revocar la resolución en crisis, en cuanto no hizo lugar a la audiencia de mediación solicitada por la Defensa y, en consecuencia, disponer que, en caso de prestar conformidad la denunciante, el magistrado de primera instancia fije audiencia, a los fines supra expuestos.
En autos se atribuye al imputado sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, desde hace por lo menos cuatro años, conducta que fue encuadrada en el tipo penal previsto en el artículo 1° de la Ley 13.944 (Deberes de Asistencia Familiar).
En efecto, no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y la particularidad del caso, la regla seguida por el Tribunal en la generalidad de los casos, según la cual es la acusación pública quien, durante la investigación preparatoria, propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
Asimismo, debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad, quien solicitó que se haga lugar a la mediación peticionada por entender que dicha solución garantizaría la realización mas amplia del interés superior del adolescente.

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En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar, en la presente acción de amparo, con el objeto que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Ministerio de Educación- ejecutar en forma urgente en la Escuela Pública, una serie de obras de mantenimiento para su correcto funcionamiento.
En efecto, la Constitución local consagra una legitimación amplia para interponer la acción de amparo cuando se vean afectados derechos o intereses colectivos (artículo 14) y asigna al Ministerio Público la defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad y la persecución ante los tribunales de la satisfacción del interés social (artículo 125).
Asimismo, el artículo 103 del Código Civil y Comercial establece que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad será principal “cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes.”
En el caso, la Asesora Tutelar inicia la presente acción a fin de garantizar el derecho a la educación en condiciones adecuadas y seguras de los alumnos que concurren a la Escuela Pública, ante la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de garantizar las condiciones edilicias adecuadas.
Se trata entonces de la posible omisión estatal lesiva de un derecho constitucional –la educación en condiciones seguras- de un sector vulnerable de la población –niños que concurren a la escuela. De ello surge que el interés que pretende tutelarse es el derecho a la educación y el objeto perseguido es la conservación edilicia de la escuela de acuerdo a las leyes vigentes en la materia, con incidencia en un grupo homogéneo y determinado de personas, los alumnos del establecimiento. En consecuencia, en este estado del proceso y partiendo de una interpretación armónica de la normativa citada no surge que la Asesora Tutelar haya actuado excediendo la legitimación que la ley le otorga (conf. art. 53, Ley 1903, texto consolidado ley 5454).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar, en la presente acción de amparo, con el objeto que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Ministerio de Educación- ejecutar en forma urgente en la Escuela Pública, una serie de obras de mantenimiento para su correcto funcionamiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos, 327:2413, “Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado nacional”, del 15/06/04, confr. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas; y Fallos, 327:5210, “Maldonado Sergio Adrián s/ Previsional s/ amparo”, del 23/11/04).
Por su parte, el nuevo texto del Código Civil y Comercial prevé normas de carácter procesal, y entre ellas, incorpora en el artículo 1710 el deber de prevención del daño, y en los artículos 1711, 1712 y 1713 la acción preventiva, regulando lo relativo a legitimación y previsiones respecto a la sentencia a dictarse respectivamente.
La legitimación de integrantes de la Asesoría Tutelar de manera autónoma en representación de los niños cuando la pretensión está dirigida a reclamar al Gobierno local el cumplimiento de cuestiones de seguridad e infraestructura ha sido administrada por el Tribunal Superior de la Ciudad en el caso “Asesoría Tutelar nº 1 (oficio ECIE 1848/13) c/ GCBA s/ amparo s/ incidente de apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, el 6 de diciembre de 2017, cuya doctrina resulta aplicable al caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución en crisis y en consecuencia disponer que, en caso de prestar conformidad la denunciante, el Magistrado de primera instancia arbitre los medios para que se lleve adelante un proceso de mediación, en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que se le atribuye al imputado.
En autos, se agravia la Defensa por lo decidido por el Juez de grado en cuanto resolvió que hasta tanto el fiscal no emita un nuevo dictamen válido no habilitará la prosecución del proceso ni fijará audiencia de debate. Ello así, porque previamente había declarado la nulidad del dictamen fiscal que se oponía a la audiencia de mediación por considerar que se trataba de un caso de violencia de género.
Es dable aclarar que la regla general según la cual es la acusación pública quien durante la investigación preparatoria propone al imputado y a la víctima la solución alternativa del conflicto, no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
De las constancia de la causa se desprende que en la primera oportunidad procesal el imputado, a quien se atribuye el sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor durante el plazo de casi un año, manifestó su voluntad de acceder a una instancia de mediación, propuesta que fue rechazada por la Fiscalía con fundamente en la Ley N° 26.485, la ley local y la Convención de Belem do Pará, expresando que se trataba de un caso de violencia económica en un contexto de violencia de género.
Sin embargo, no resulta adecuadamente fundada la subsunción de la problemática aquí debatida en la categoría de violencia económica en un contexto de violencia doméstica, sino que los miembros del Ministerio Público Fiscal se limitaron a afirmarlo sin conectarlo con el caso de autos. En situaciones análogas este Tribunal señaló que no todo incumplimiento de deberes de asistencia familiar configura un supuesto de violencia de género, sino que deben darse las condiciones exigidas por el artículo 1° de la Convención de Belem do Pará - a cuyas obligaciones el Estado Argentino asumió conforme Ley N° 24.632 - que dispone que "para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".
Asimismo, ya hemos dicho que debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad (artículo 124 y ss. de la Consitución de la Ciudas Autónoma de Buenos Aires y artículo 53.1 de la Ley N°1.903) (Causa Nº 697-01-CC/15 incidente de mediación en autos “Quiroga, Ricardo Javier s/ infr. art. 1, ley 13.944”, rta. el 23/08/16; Nº 11172-00/2017 CERVANTES, PABLO s/art. LN 13944 (Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar)”, rta. el 21/12/2017; entre otras), tal como en el caso.
Así, tanto el Asesor de grado en la audiencia, quien tomó contacto con la madre del menor víctima, como la Sra. representante del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara en su dictamen, coincidieron con la posibilidad de arribar a una solución a través de la mediación –máxime teniendo en cuenta la opinión de la madre-pues la condena del padre no redundaría en beneficio de los intereses del menor, sino que es la solución alternativa la que mejor resguardaría el interés superior del niño y su acceso a una justicia respetuosa y reparadora.
En conclusión, los argumentos expuestos, nos conducen a concluir que el déficit de los fundamentos del Ministerio Público Fiscal, no permiten sostener la oposición a la audiencia de mediación solicitada, por lo que corresponde remitir la presente al Juzgado de grado a fin de que el Magistrado arbitre los medios para que se lleve adelante un proceso de mediación de conformidad con lo establecido legalmente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia disponer la remisión de las presentes actuaciones al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos, en orden al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N° 13.944) que se le imputa al encartado.
En autos, se agravia la Defensa de la oposición Fiscal a la posibilidad de una mediación, por entender éste que la cuestión se enmarcaba en un contexto de violencia doméstica, basado en los informes de la OFAVyT (oficina de atención a la víctima y testigos), en donde se calificó como de riesgo "medio" la situación, dado que la víctima era vulnerable y recibiendo tratamiento psiquiátrico y por adicción al alcohol.
Sin embargo,debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad (art. 124 y ss. CCABA y 53.1, ley 1903).
Así, mediante el dictamen que obra en el expediente, la Sra. representante del Ministerio Público Tutelar ante la Cámara concluyó, luego de tomar contacto con la madre del menor víctima, que no era lógico el criterio adoptado por la Fiscalía, máxime cuando no se le había consultado su postura a la denunciante.
En conclusión, por los argumentos expuestos, concluimos que que el déficit de los fundamentos del Ministerio Público Fiscal no permiten sostener la oposición a la audiencia de mediación solicitada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar en representación de los niños, niñas y adolescentes que habitan el Hogar, y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrara las medidas necesarias a fin de garantizarles el derecho a un ambiente adecuado y seguro.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Señora Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, es dable soslayar que la presente acción promovida por la Asesora Tutelar tiende a que se garantice el derecho al cuidado y protección integral –en especial, a un ambiente adecuado y seguro- de todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Hogar, institución del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el alojamiento temporal y atención integral a niños, niñas y jóvenes, privados de cuidados parentales, que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad social.
Asimismo, debe tenerse en consideración que a tales fines la actora solicita la realización de ciertas medidas de refacción, adecuación y mantenimiento de infraestructura, así como también reclama la provisión de ropa de cama y mobiliario, para adecuar el establecimiento a la normativa vigente y dotarlo de condiciones dignas de habitabilidad.
Al respecto, cabe observar que se trata de peticiones que aluden a defectos de infraestructura y seguridad violatorios de la normativa vigente (en especial, de la Leyes N° 2881, 4383, 114 y 1346), y que ponen en riesgo la seguridad e integridad física de quienes allí residen e impiden que el alojamiento cuente con las condiciones imprescindibles para su normal desarrollo.
En síntesis, constituyen reclamos que, resultan susceptibles de ser canalizados por vía judicial, mediante una acción promovida en forma autónoma por el Ministerio Público Tutelar, en representación del colectivo de niños, niñas y adolescentes que habitan en el Hogar.
Máxime, teniendo en consideración que los integrantes de dicho grupo justamente se encuentran privados de cuidados parentales, y que es por ello que se alojan en dicho establecimiento, lo que conduce a reafirmar la presunción de inacción de sus representantes legales, en los términos del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación presentada por la Defensa, en una causa iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N° 13.944).
Para así decidir, la A quo sostuvo que la posibilidad de someter el proceso a una instancia de mediación es facultad exclusiva del titular de la acción penal, quien en este caso se opone expresamente a ello; asimismo señaló que se trata de un caso de violencia de género y por tanto no puede aplicarse esa alternativa.
La Fiscal se opone por considerar que el caso se da en un contexto de violencia doméstica y que su negativa responde a un criterio general de actuación -resolución FG/219/15-.
Sin embargo, como toda regla general no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
En efecto, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, ignorando la voluntad de la madre de la víctima del menor y de la representante del Ministerio Público Tutelar, quien manifestó su rechazo a la oposición fiscal a mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio y conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada con la realidad del proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación presentada por la Defensa, en una causa iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N° 13.944).
En efecto, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, ignorando la voluntad de la madre de la víctima del menor y de la representante del Ministerio Público Tutelar, quien manifestó su rechazo a la oposición fiscal a mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio y conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada con la realidad del proceso.
Ya hemos dicho que debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad (art. 124 y ss. CCABA y 53.1, ley 1903) (Causa N° 697-01-CC/15 incidente de mediación en autos "Quiroga, Ricardo Javier s/infr. art. 1, ley 13.944", rta. el 23/08/16).
Por otra parte, mediante la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849), el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño (art. 3°).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de mediación en una causa iniciada por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N° 13.499)
En efecto, tal como lo sostiene la Magistrada de grado en la resolución en crisis, debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad (art. 124 y ss. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 53.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Ley N° 1903).
Así, mediante su dictamen, el representante del Ministerio Público Tutelar concluyó, luego de tomar contacto con la madre de la niña víctima, que lo mejor para la niña y para ella es poder solucionar la cuestión de la manera más práctica posible, en una audiencia de mediación.
Añadió que de la situación que surge de las constancias de la causa no corresponde caracterizar el conflicto como "violencia de género con características económicas" que ponga a la madre de la víctima en una situación de vulnerabilidad o bajo coacción sino que "se encuentra en óptimas condiciones como para ponerle fin a una conflictiva que, de extenderse en el tiempo, afectaría notoriamente la dinámica familiar".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso remitir la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de que evalúen la viabilidad técnica de entrevistar a la denunciante, para que se le expliquen los alcances y modalidades de la mediación y consecuentemente se determine su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo.
En efecto, en los delitos contemplado en la Ley N° 13.944 (Incumplimientos a los deberes de asistencia familiar), por sus características, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, ignorando la actual voluntad de la madre de las víctimas y del representante del Ministerio Público Tutela de la Cámara, quien considera adecuado que se arbitren los medios para recabar la opinión de la mencionada a fin de velar por los intereses de los niños y manifestó su rechazo a la oposición fiscal, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio o, como mínimo, conectado con las circunstancias del caso.
Esto último, no se verifica en la presente incidencia, en la que intenta oponer al acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada de la realidad del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso remitir la presente causa iniciada por "inumplimiento de los deberes de asistencia familiar" (Ley N° 13.944) al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de que evalúen la viabilidad técnica de entrevistar a la denunciante, para que se le expliquen los alcances y modalidades de la mediación y consecuentemente se determine su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo.
Se opuso el Fiscal al pedido de la Defensa de acceder a una instancia de mediación, sin efectuar alusión alguna al Tratado Internacional con jerarquía constitucional Convención sobre los Derechos del Niño, en el que el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño.
Así es que en el presente, el Ministerio Público Fiscal reinvindica sus facultades como titular del ejercicio de la acción penal pública, pero ello no puede obviar en el caso concreto el interés de las víctimas, en especial cuando las mismas son menores de edad y existe una anuencia del organismo que vela por sus derechos (Ministerio Público Tutelar).
En conclusión, la oposición dogmática de la Fiscalía, no logran conmover la resolución en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la pretensión cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que asigne una vacante para el transporte escolar (conforme lo previsto en el artículo 14 de la Ley N° 2.145 -texto consolidado por la Ley N° 5.666) a los niños y niñas que se encuentran consignados en los listados confeccionados por la Asesoría Tutelar, sin tener que requerirles la reiteración de dicha inscripción.
En este sentido, se llevó a cabo una mesa de trabajo en el marco de los autos principales –a la que asistieron la parte actora, los representantes del Ministerio Público Tutelar y del GCBA– luego de la cual se confeccionaron los referidos listados con las solicitudes de transporte, y que el señor Asesor Tutelar ante la Cámara remitió al Ministerio de Educación e Innovación del Gobierno local.
Así las cosas, en este acotado marco de conocimiento, cabe concluir que la verosimilitud del derecho alegado por la señora Asesora Tutelar surge de un análisis preliminar y provisorio del plexo constitucional y normativa aplicable al caso.
En efecto, el derecho a la educación encuentra sustento en los artículos 14 y 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación Racial, artículos 5° y 7°); en los artículos 20 y 23 de la Constitución de la Ciudad, en la Ley N° 26.206 (arts. 1°, 2°, 3°, y 4°) y en la Ley N° 114 (arts. 27 y 29).
En consecuencia, más allá de la potestad de la Administración para establecer la modalidad bajo la que prestará el servicio de transporte escolar, lo cierto es que, en el caso, el Gobierno de la Ciudad no explicó ni acreditó haber otorgado trámite alguno a las presentaciones efectuadas por el Ministerio Público Tutelar. Tampoco brindó información acerca de los trámites que habrían sido efectuados por los representantes legales de las/os niñas/os consignados en los listados proporcionados por el Ministerio Público Tutelar, quienes sostuvieron haber efectuado la gestión pertinente sin obtener respuesta alguna a su pedido de vacante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación efectuada por la Defensa y en consecuencia remitir la presente al Juzgado a fin de que el Magistrado, en caso de prestar conformidad la denunciante, arbitre los medios para que se lleve adelante un proceso de mediación de conformidad con lo establecido legalmente.
El Fiscal sostuvo que en la presente no se encontraban dadas las condiciones para celebrar una audiencia de mediación por tratarse de un caso de violencia de género bajo modalidad doméstica.
Sin embargo, como toda regla general no puede aplicarse ciegamente sin atender a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del imputado sino principalmente de la víctima el de acceder a la justicia y obtener una rápida y eficiente solución del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
En efecto, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, ignorando la voluntad de la madre de la víctima del menor y de la representante del Ministerio Público Tutelar, quien manifestó su rechazo a la oposición fiscal a mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio y conectado con las circunstancias del caso, cuestión esta que no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada con la realidad del proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación efectuada por la Defensa y en consecuencia remitir la presente al Juzgado a fin de que el Magistrado, en caso de prestar conformidad la denunciante, arbitre los medios para que se lleve adelante un proceso de mediación de conformidad con lo establecido legalmente.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa se desprende que, en la primera oportunidad procesal posible, es decir durante la intimación de los hechos, la Defensa manifestó su voluntad de acceder a una instancia de mediación y ante tal requisitoria la Fiscalía expresó su rechazo, invocando la Ley N° 26.485, la Convención de Belém do Pará y las Res. FG Nº 219/2015, 92/2016 y 123/2016.
Sin embargo, no resulta adecuadamente fundada la subsunción de la problemática aquí debatida en la categoría de violencia de género, sino que los miembros del Ministerio Público Fiscal se limitaron a afirmarlo sin conectarlo con el caso de autos.
Al respecto, se ha señalado que no todo incumplimiento de deberes de asistencia familiar configura un supuesto de violencia de género, sino que deben darse las condiciones exigidas por el artículo 1 de la “Convención de Belém do Pará” –a cuyas obligaciones el Estado Argentino asumió conforme Ley N° 24.632- que dispone que “para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Por otra parte, la decisión que aquí se adoptará no implica desplazar una facultad fiscal pues, si se observa el proceso, ella nunca fue ejercida en vínculo con éste. Dicho de otro modo, las atribuciones legales no pueden deducirse de las normas aisladamente concebidas sino a partir del modo en que ellas se ejercen o dejan de ejercer según las particularidades de cada caso concreto. Sí, en cambio, existe otro tratado internacional con jerarquía constitucional cuya inteligencia es desplazada por el Ministerio Público Fiscal, aunque sin efectuar alusión alguna al respecto. Así, en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849) el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño (artículo 3).
En estas circunstancias, el Ministerio Público Fiscal reivindica sus facultades como titular del ejercicio de la acción penal pública, pero ello no puede obviar en el caso concreto el interés de la víctima, en especial cuando la misma es menor de edad, debiendo recabarse la opinión del organismo que vela por sus derechos (Ministerio Público Tutelar), lo que no surge de los presentes actuados.

En el caso, corresponde revocar la caducidad de oficio declarada en la instancia de grado.
Al analizar lo actuado en la presente acción de amparo, se advierte que se omitió dar vista al Ministerio Público Tutelar, a fin de que tomara conocimiento del traslado ordenado con carácter previo a resolver la medida cautelar solicitada, actividad que se reputa suficiente como para impedir la configuración de la caducidad en los términos del artículo 263, inciso 2°, del Código Contencioso Administrativo y Tributario (cfr. esta Sala, en su anterior composición, en autos “S. J. L. y otros contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 43230/0 del 26/02/13 y en “G., M. N. contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 20200/0 del 26/02/13 y en su composición actual, por mayoría, “R. G. V. contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 45882/0, del 12/05/2016, “S. M., Y. D. contra GCBA sobre amparo-educación-vacante” EXP 78211/2017-0, del 17/10/2018).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que declaró operada la caducidad de instancia.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar de Primera Instancia que sostuvo que no se había dado intervención al Ministerio Público Tutelar y, por lo tanto, la caducidad de instancia decidida era prematura.
No corresponde declarar la caducidad de instancia si en forma previa no se le permitió conocer al Asesor Tutelar la presentación efectuada por la parte actora y lo ordenado por el Tribunal de grado con respecto a esa presentación (cf. esta Sala, en su anterior composición, en autos “S. J. L. y otros contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 43230/0 del 26/02/13 y en “G. M. N. contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 20200/0 del 26/02/13 y, en su composición actual, en “R. G. V. contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 45882/0, del 12/05/16), en todos los casos por mayoría.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que declaró operada la caducidad de instancia.
En efecto, el artículo 53 de la Ley N° 1.903 prevé entre las atribuciones y competencias de los Asesores Tutelares intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil anterior, en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los incapaces, y entablar en defensa de estos las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
El artículo 103 del Código Civil y Comercial establece que la falta de intervención del Ministerio Público causa la nulidad relativa del acto.
Así, tal como señala la Asesora Tutelar de Primera Instancia, se omitió darle intervención con carácter previo a la resolución que declaró la caducidad, en tanto la remisión dispuesta con anterioridad nunca fue materializada.
En tales condiciones considero que corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución atacada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la defensa de falta de legitimación planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado.
Los actores iniciaron acción de amparo a fin que se ordene al Gobierno local cesar en la vía de hecho a través de la cual pretende implementar la reforma educativa del nivel medio (llamada "Secundaria del Futuro"); no implementar dicha reforma hasta tanto se legisle o se dicte un acto de alcance general que la regule y garantice el procedimiento administrativo necesario para su dictado; garantizar el acceso a la información pública, completa, veraz, adecuada y oportuna, y la participación real de toda la comunidad educativa.
El frente actor quedó conformado por: a) el Ministerio Público Tutelar, en representación de las personas menores de edad que concurren a las escuelas involucradas en el caso; b) diversas personas en calidad de habitantes, padres y docentes, cuyo patrocinio y representación quedó en cabeza del Ministerio Público de la Defensa; c) y la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia -ACIJ- como tercero, en los términos del artículo 84 inciso 2) del Código Contencioso Administrativo y Tributario; quedando conformados, por resolución del Tribunal, los grupos identificados como “alumnos”, “padres” y “docentes".
Al respecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara interviniente, que el Tribunal comparte, se advierte que la Magistrada de grado reconoció legitimación colectiva para actuar y asignó la representación aludida con base en un extenso desarrollo doctrinario, normativo y jurisprudencial.
En ese sentido, cabe decir que en la sentencia se puso de resalto que los tres juicios acumulados habían tenido una adecuada difusión con el objeto de lograr que todas aquellas personas que tuvieran un interés jurídico relevante efectuaran las presentaciones que estimaran pertinentes y manifestaran lo que por derecho correspondiera.
A la vista de ello, la Magistrada entendió que el hecho de que pudieran existir alumnos, padres o docentes con posiciones diferentes e incluso contrarias a las desarrolladas en los escritos presentados, no podría anular ni afectar las decisiones adoptadas en la materia en el caso.
Esas consideraciones no han sido motivo de objeciones atendibles por parte del Gobierno recurrente. Máxime a la luz de las cuestiones que se hallan en debate, las actuaciones verificadas en la causa y la pluralidad de personas que se han presentado como litigantes y en la calidad señalada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la defensa de falta de legitimación planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado.
Los actores iniciaron acción de amparo a fin que se ordene al Gobierno local cesar en la vía de hecho a través de la cual pretende implementar la reforma educativa del nivel medio (llamada "Secundaria del Futuro"); no implementar dicha reforma hasta tanto se legisle o se dicte un acto de alcance general que la regule y garantice el procedimiento administrativo necesario para su dictado; garantizar el acceso a la información pública, completa, veraz, adecuada y oportuna, y la participación real de toda la comunidad educativa.
Al respecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara interviniente, que el Tribunal comparte, dadas las manifestaciones vertidas por el recurrente en relación con la legitimación de los docentes a la luz de la Resolución N° 4776/2006 -Reglamento Escolar-, observo que el Tribunal de grado ha abordado razonablemente la cuestión al señalar que de las obligaciones que de allí surgen no se seguía con la claridad aludida la falta de legitimación activa de aquéllos para deducir una demanda en la que, tangencialmente, se abordaban cuestiones relativas a la modificación, reforma o profundización de los planes educativos.
De otra manera, una interpretación estricta de esta resolución podría obturar para los docentes, de modo cuestionable, el ejercicio de una garantía constitucional como la prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la defensa de falta de legitimación planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado.
Los actores iniciaron acción de amparo a fin que se ordene al Gobierno local cesar en la vía de hecho a través de la cual pretende implementar la reforma educativa del nivel medio (llamada "Secundaria del Futuro"); no implementar dicha reforma hasta tanto se legisle o se dicte un acto de alcance general que la regule y garantice el procedimiento administrativo necesario para su dictado; garantizar el acceso a la información pública, completa, veraz, adecuada y oportuna, y la participación real de toda la comunidad educativa.
El frente actor quedó conformado por: a) el Ministerio Público Tutelar, en representación de las personas menores de edad que concurren a las escuelas involucradas en el caso; b) diversas personas en calidad de habitantes, padres y docentes, cuyo patrocinio y representación quedó en cabeza del Ministerio Público de la Defensa; c) y la Asociación Civil -ACIJ- como tercero; quedando conformados, por resolución del Tribunal, los grupos identificados como “alumnos”, “padres” y “docentes".
En efecto, tratándose de un caso que comprende subclases (alumnos, padres, docentes), pareciera pertinente que, por la propia finalidad que lleva consigo el patrocinio letrado en casos como el presente, cada una de ellas sea asistida por un profesional diferente.
Ese aspecto propicia asegurar mayor eficacia en el trabajo, que, ni más ni menos, se integra con el representante adecuado, y, ambos, tienden a ejercer el derecho de defensa del grupo cuya vulneración se invoca.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que impuso al Consejo de la Magistratura de la Ciudad el pago de los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en autos.
El Consejo de la Magistratura entiende que la imposición del pago le corresponde a la Asesoría Tutelar atento que fue quien promovió la acción de habeas corpus dentro del cual actuaron los profesionales.
Sin embargo, el artículo 344 del Código Procesal Penal de la Ciudad exime de costas a los representantes del Ministerio Público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por inexistencia del hecho y por atipicidad, en la presente investigación iniciada por impedimento de contacto de una persona menor de edad discapacitada con su padre no conviviente (artículo 1, 2°párrafo de la Ley N° 24.270).
La Defensa realizó una presentación ante esta instancia a través de la cual dio a conocer que se había efectivizado el contacto del denunciante con su hijo, en julio de 2019, en la Sala de Entrevistas Especializadas, dependiente del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad.
Sin embargo, cabe señalar que aquel escenario no elimina la supuesta configuración del ilícito anterior.
En ese sentido se ha sostenido que: “La reanudación de las visitas no implica la atipicidad de la conducta previa. La restauración del contacto entre padre e hijo, prevista en el artículo 3 de la Ley N° 24.270, tiene como finalidad poner fin una situación irregular que podría llegar a encuadrar en el delito denunciado, mas ello no borra el accionar anterior y el tiempo que ese vínculo haya permanecido obstruido.” (Ver Causa N° 23.664, "Carballo, Evangelina V. S/ ley 24.270",CNCRIM y CORREC, Sala IV, del 02/06/2004.ElDial-AA 314F).
Lo único que está claro en autos es que existe un conflicto familiar entre los progenitores del menor que lleva ya varios años de confrontaciones entre ellos. En este contexto, en que debería imperar el interés superior del niño (artículo 3 y 9, inciso 3, Convención de los Derechos del Niño), la pretensión de la Defensa implica un adelantamiento de la valoración de la prueba, en un caso en donde las constancias reunidas no indican que el hecho sea manifiestamente atípico ni que la acusada no haya tenido participación en él.
Por lo tanto, esa necesidad de analizar en concreto las razones por las cuales el contacto del niño con su padre no conviviente se habría visto frustrado por tanto tiempo, da lugar a que no se esté en presencia de una conducta palmariamente atípica, como sugiere la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que asigne una vacante para el transporte escolar correspondiente al ciclo lectivo en curso a los niños y niñas que se encuentran consignados en los listados, sin tener que requerirles las reiteración de esa inscripción.
En este sentido, se llevó a cabo una mesa de trabajo en el marco de los autos principales –a la que asistieron la parte actora, los representantes del Ministerio Público Tutelar y del GCBA– con motivo de la inscripción para requerir vacantes en el servicio de transporte escolar para el ciclo lectivo.
Así las cosas, en este acotado marco de conocimiento, cabe concluir que la verosimilitud del derecho alegado por la Sra. Asesora Tutelar surge de un análisis preliminar y provisorio del plexo constitucional y normativa aplicable al caso.
En efecto, el derecho a la educación encuentra sustento en los artículos 14 y 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación Racial, artículos 5° y 7°); en los artículos 20 y 23 de la Constitución de la Ciudad, en la Ley N° 26.206 (arts. 1°, 2°, 3°, y 4°) y en la Ley N° 114 (arts. 27 y 29).
En consecuencia, más allá de la potestad de la Administración para establecer la modalidad bajo la que prestará el servicio de transporte escolar, lo cierto es que, en el caso, el Gobierno de la Ciudad no explicó ni acreditó haber otorgado trámite alguno a las presentaciones efectuadas por el Ministerio Público Tutelar. Tampoco brindó información acerca de los trámites que habrían sido efectuados por los representantes legales de las/os 91 niñas/os consignados en los listados proporcionados por el Ministerio Público Tutelar, quienes sostuvieron haber efectuado la gestión pertinente sin obtener respuesta alguna a su pedido de vacante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que asigne una vacante para el transporte escolar correspondiente al ciclo lectivo en curso a los niños y niñas que se encuentran consignados en los listados, sin tener que requerirles las reiteración de esa inscripción.
En este sentido, se llevó a cabo una mesa de trabajo en el marco de los autos principales –a la que asistieron la parte actora, los representantes del Ministerio Público Tutelar y del GCBA– con motivo de la inscripción para requerir vacantes en el servicio de transporte escolar para el ciclo lectivo.
El peligro en la demora se encuentra suficientemente configurado en razón del vencimiento del cronograma estipulado y de las consecuencias que la falta de transporte escolar podría generar en la asistencia de las/os niñas/os.

En el nuevo texto del Código Civil y Comercial de la Nación, se establece que la actuación del Ministerio Público, respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo, puede ser —en el ámbito judicial— complementaria o principal.
A su vez se estipula, como uno de los supuestos en los que procede la intervención principal, los casos en que los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes (artículo 103, inciso b- apartado i).
Conforme surge de los propios términos del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, la actuación del Asesor de Menores tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.
Esta lectura resulta especialmente justificada en los casos en que se encuentra en juego el derecho a la salud.
En efecto, este derecho exige que se extremen los recaudos a fin de asegurar una adecuada representación legal, habida cuenta de la urgencia con que habitualmente ha de procurarse el remedio judicial y las consecuencias irreparables que puede comportar la demora.

En el caso, corresponde confirmar la legitimación del Asesor Tutelar para iniciar la presente acción de amparo.
En efecto, de las constancias de la causa surge que el representado es un paciente de 55 años de edad, internado en el Hospital Público con diagnóstico de cuadriplejia, alodinia, vejiga neurogénica e intestino neurogénico secundario a Guillan- Barré diagnosticado en mayo del 2018 (con antecedente de cuadro previo gastrointestinal). Además, se encuentra con alta médica desde el 14 de diciembre de 2018, sin soporte familiar y a la espera de una externación a un dispositivo más adecuado a su estado actual de salud para personas con alto nivel de dependencia (conforme las consideraciones médico legales de la pericia producida en autos).
Por otro lado, corresponde considerar que el Sr. Asesor Tutelar ante la segunda instancia explicó que, en virtud de la afección de salud mental que padece su representado, desde la Asesoría a su cargo se le dio intervención al titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces que actúa ante los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Trabajo, quien inició las acciones correspondientes a las diligencias preparatorias cuyo objeto radica en la salud mental del referido.
Sin embargo, aclaró que, hasta el momento, el actor “no cuenta con un apoyo representativo, ni representante provisional destinado a representarlo en estas actuaciones”, por lo que ante dicha carencia, el Ministerio Público Tutelar inició la presente acción de amparo como su representante principal —en los términos del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, y artículo 53 incisos 2 y 4 de la Ley Nº1.903—, hasta tanto el Juez Civil competente en los autos mencionados designe un representante legal y se presente en estos autos.
Ello así, tal como sostuvo la Jueza de primera instancia, el representado no se encontraría en condiciones de suscribir un escrito judicial por las graves afecciones que padece, a la par que se invoca la necesidad de su externación a un dispositivo más adecuado a su estado de salud.

La Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 señala que la actuación conjunta o alternativa de los señores Asesores de la primera y segunda instancia (que habilita el artículo 49, inciso 5° de la Ley N° 1.903 –t.c. 2018- ), cuando no cuente con la autorización previa de la Asesoría General Tutelar, importa una alteración de las competencias legales que podría derivar en la posible invalidez de los actos procesales realizados, a los que califica de irregulares (considerando 9 y 10).
De ello se desprende, por un lado, que sólo la habilitación de la Asesoría General Tutelar evitaría cualquier posible nulidad de las tareas desarrolladas de modo conjunto o alternativo por los magistrados del Ministerio Público Tutelar de distintas o iguales jerarquías; y, por el otro, que mientras dicha habilitación no sea concedida, cada integrante del Ministerio Público Tutelar debe ejercer sus funciones en la instancia en la que ha sido designado: los asesores de primer grado, ante la primera instancia; y los asesores de segundo grado, ante la Cámara.

La Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 establece un “criterio general de actuación” dirigido a los Asesores Tutelares de primera y segunda instancia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, es decir, un procedimiento que dichos funcionarios deben respetar y que ha sido adoptado por la señora Asesora General Tutelar con base en la facultad prevista en el artículo 49, inciso 5° de la Ley N° 1.903.
Es dable recordar que, como definición, los criterios generales de actuación son normas de organización interna que deben establecer pautas de trabajo homogéneas y generales dispuestas por los titulares de cada rama del Ministerio Público (dentro de sus respectivos ámbitos) como manifestación de sus facultades de gobierno y administración y no puede significar una instrucción particular sobre una causa judicial.
Por eso, es razonable afirmar que tales criterios necesaria y sustancialmente están vinculados con el principio de unidad de actuación que los rige internamente.
Más aún, en teoría, puede decirse que aquellos persiguen la eficiencia y eficacia en el ejercicio de las tareas, tendientes a asegurar la prestación de un adecuado servicio de justicia; respecto de los grupos asistidos por el Ministerio Público Tutelar (que, cabe agregar, constituyen grupos reconocidamente vulnerables, a saber: menores y personas con discapacidad).

Los criterios generales de actuación no pueden contradecir, coartar, restringir o entorpecer “…la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad” (artículo 5°, Ley N° 1.903, t.c. 2018); en particular, en el caso del Ministerio Público Tutelar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el de las personas con padecimientos mentales.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, de la literalidad de los considerandos y del inciso h) del artículo 1° de la Resolución impugnada, se desprende que ésta limitó la actuación de los Asesores Tutelares de Cámara exclusivamente a su actividad extrajudicial ante la segunda instancia y solo en la medida que sea necesario –según el criterio discrecional de la titular del Ministerio Público Tutelar- podría dicha funcionaria habilitar su intervención extrajudicial en otras circunstancias.
Según la resolución aludida, un proceder diferente conduciría a una eventual irregularidad como consecuencia de la alteración de las facultades extrajudiciales asignadas a los señores asesores en el marco de la instancia en la que fueron designados.
Sin embargo, las facultades/deberes previstos en el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) no pueden quedar sujetos a formalidad o restricción alguna.
Tampoco pueden depender de la voluntad de otro órgano aunque se trate de uno de rango superior, toda vez que aquellos constituyen una competencia inherente de cada uno de los magistrados que integran en Ministerio Público, en general, y el Ministerio Público Tutelar, en particular; sin distinción de jerarquías y para el mejor cumplimiento de sus competencias. En síntesis, no requiere el permiso del órgano superior.
De allí se infiere entonces que limitar o condicionar tales funciones atenta contra la misión asignada por la Ley N° 1.903 a los magistrados integrantes del Ministerio Público.
A pesar de ello, la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 condiciona el ejercicio de tales deberes a la previa autorización de la Asesoría General, lo que implica una transgresión al artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la competencia extrajudicial de pedir informes para el mejor ejercicio de las funciones reconocida al Ministerio Público conlleva necesariamente la facultad/deber de deducir las demandas judiciales tendientes a alcanzar dicho objetivo cuando la Administración omita hacerlo en tiempo y forma.
Así, frente a la ausencia de una respuesta oportuna y cabal al pedido de información realizado extrajudicialmente por cualquiera de los Magistrados que integran el Ministerio Público Tutelar en el marco del artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018), el Asesor requirente (sea de primera, de segunda o de tercer instancia) tiene la facultad/deber de iniciar una acción judicial de acceso a la información con el objeto de acceder a los datos solicitados para –de ese modo- desempeñar adecuadamente sus competencias, esto es, la protección de los menores y las personas con padecimientos mentales.
De lo contrario, aquellas responsabilidades del Ministerio Público Tutelar resultarían vacías de contenido y efectividad.
Ello así, la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que esta reglamenta) en tanto condiciona su ejercicio por parte de los señores Asesores de Cámara (tanto en sede administrativa como, eventualmente, en sede judicial).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la aceptación de la validez de la Resolución impugnada permitiría la configuración de algunas situaciones paradójicas, contradictorias e irrazonables con relación a la Ley N° 104.
Si la Administración cumple con su deber de informar, el señor Asesor de Cámara hará uso de tal información de la forma que considere más adecuada en el marco de sus competencias; en cambio, si omite hacerlo, dicho magistrado no tiene facultades –por imperio de la Resolución cuestionada - para exigir judicialmente a la Administración que acate su deber legal de suministrar los datos solicitados con el alcance y los términos de la Ley N° 104.
En segundo término, el Asesor Tutelar no tendría legitimación o competencia para pedir informes por el hecho de revestir tal carácter pero sí la tendría si no invocara ese cargo, lo que resulta irrazonable toda vez que la Ley N°104 no condiciona el pedido de datos a la acreditación de un derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la solicitud.
En tercer orden, se observa que la aplicación de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 habilita a la accionada a desobedecer la ley (no responder o, en el mejor de los casos, a darle cumplimiento excediendo las pautas temporales) y permite la configuración de una evidente situación de desigualdad en el acceso a los datos necesarios, a la tutela administrativa y judicial y al disfrute de los derechos en perjuicio de las personas representadas por el Ministerio Pupilar, hecho que no puede ser avalado por los jueces.

La Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) y Ley N° 114, reconocen al menor como titular de derechos a quien –además- debe garantizársele una protección agravada (interés superior).
Todas las acciones y medidas que se adopten a su respecto deben ser aplicación de una discriminación positiva tendiente a compensar la desigualdad que su condición de menor de edad conlleva, para así alcanzar una igualdad real de oportunidades en el acceso y disfrute de los derechos constitucionales.
Sentado lo anterior, es preciso recordar, con sustento en la Ley N° 1.903 y las normas constitucionales, que son funciones del Ministerio Público Tutelar: el control de legalidad de los procedimientos, la promoción del acceso a la justicia y el respeto, protección, promoción y satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimiento de salud mental (ver https://mptutelar.gob.ar/mision).
El Ministerio Público Tutelar es uno de los órganos particularmente encargado de garantizar la protección mayúscula que impone la garantía prevista en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Es ese mismo parámetro el que debe guiar toda la actuación del órgano al que la legislación le ha reconocido especialidad en la materia.
Este nuevo paradigma obliga no sólo a ejercer una formal representación promiscua de los menores sino que su misión, en cualquiera de los ámbitos donde se ejerza (administrativo o judicial) y sea como representante o como parte, debe estar guiada por el principio señalado.
Toda actuación que el Estado realice y, en particular, toda aquella que lleve a cabo el Ministerio Público Tutelar desatendiendo el interés superior del niño conlleva una vulneración del bloque de convencionalidad que no puede ser tolerada.
En otras palabras, el rol del Ministerio Público Tutelar no puede quedar descontextualizado del interés superior del niño.

El objetivo de las competencias legales asignadas al Ministerio Público Tutelar reside entonces en hacer que se satisfagan los derechos y garantías constitucionales de los cuales los menores e incapaces son titulares.
A ese fin, es que la Ley N° 1.903 ha dotado a todos los magistrados del Ministerio Público (sin distinción de especialidad y jerarquía), para el mejor cumplimiento de sus funciones, los deberes expresos previstos en el artículo 20 (t.c. 2018) a saber: solicitar informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias, citar personas a sus despachos; y también los deberes implícitos derivados de aquellos y los coadyuvantes, como interpelar a autoridades, realizar investigaciones, llevar adelante peticiones judiciales, y exigir al Poder Ejecutivo que cumpla con sus obligaciones (cf. publicación Redefiniendo el rol del asesor de menores. Monografías seleccionadas en el concurso realizado en las XXII Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos 2009, Introducción, Laura Musa -ex Asesora General Tutelar de la CABA-, págs. 12 y ss.).
En síntesis, la misión del Ministerio Público Tutelar es garantizar una efectiva tutela en sede administrativa y judicial a los menores de edad, que abarca las medidas administrativas del artículo 20 de la Ley N° 1.903, como la intervención judicial tendiente a hacer efectivos los derechos de los infantes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
La Resolución impugnada vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con padecimientos mentales.
El artículo 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades.
Asimismo tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la de los Derechos de las Personas con Discapacidad consagran un mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a cargo del Estado.
Conforme lo expuesto, es razonable afirmar que las personas con padecimiento mentales –al igual que los menores- son sujetos de especial protección en idéntico grado que los menores.
Así pues, es posible sostener que rige a su respecto el interés superior del incapaz; principio que debe orientar toda medida que adopten los poderes públicos el Estado, así como la actuación del Poder Judicial y el Ministerio Público designado para su protección.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, reconocido que los menores y las personas con padecimientos mentales son sujetos de especial protección, debe recordarse que ambos grupos vulnerables están bajo la órbita de protección que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N° 1.903 impuso al Ministerio Público Tutelar. Esa protección agravada obliga a garantizarles una tutela administrativa y judicial efectiva de sus derechos como medio para alcanzar el disfrute más alto posible del nivel de vida.
Cualquier decisión que implique un menoscabo en el ejercicio de dichos deberes legales infringe las normas y principios protectorios que amparan a dichos colectivos.
No es legítimo y tampoco razonable restringir las competencias constitucional y legalmente reconocidas a uno de los estamentos jerárquicos que integran de dicho Ministerio Público Tutelar (en el caso, los asesores ante la Cámara) mediante una resolución de tipo organizacional.
Una norma inferior (resolución) no puede vulnerar las reglas superiores (Constitución y Ley); o, dicho de otro modo, mediante el establecimiento de un criterio general de actuación no puede transgredirse una norma sustancial que eventualmente acarrea, en la práctica, perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de una tutela mayúscula debido a su situación de vulnerabilidad.
El ejercicio de la facultad prevista en el artículo 5° de la Ley N°1.903 por parte de la Asesoría General (establecimiento de un criterio general de actuación) sólo puede ejercerse en la medida que no restrinja los derechos de quienes son destinatarios de la protección que dicho Ministerio Público está obligado a garantizar (menores y personas con discapacidad).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 reconoce a la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (artículo 49, inciso 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción jerárquica- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible de vida para los menores y las personas con padecimientos mentales que son sujetos de protección especial conforme las normas superiores de nuestro país.
Aún en los supuestos en que la Asesoría General Tutelar accediese a dar la autorización, la resolución impugnada también resultaría irrazonable por cuanto genera una dilación innecesaria en el ejercicio de las funciones legales del Ministerio Público Tutelar no prevista en el plexo legal, demora que actuaría en desmedro de los grupos vulnerables que debe proteger y que permite verificar el carácter regresivo de dicha resolución en relación con los derechos de tales colectivos (en especial, con relación al derecho de acceso a la justicia).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, el establecimiento de un criterio de actuación que obligue a los asesores tutelares a solicitar una autorización previa al ejercicio de las competencias legalmente asignadas supone una intromisión de la Asesoría General Tutelar en un caso particular y, en tal contexto, darle órdenes singulares (sea autorizándolo o denegándolo).
Ello se traduce en la fijación de un criterio sobre un asunto particular, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el último párrafo del artículo 5° en cuanto prevé que los criterios generales de actuación “…no pueden referirse a causas o asuntos particulares”.
Ello así, el sistema previsto en la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018, al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara salvo autorización de la Asesoría General Tutelar, no le permite ejercer su derecho de dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la resolución impugnada al exigir a los asesores tutelares de Cámara una autorización discrecional de la titular de la Asesoría General Tutelar en forma previa a ejercer sus competencias de investigación en sede administrativa o de acceder a la justicia para obtener una respuesta adecuada y oportuna de esta, transgrede indebidamente el artículo 125 de la Constitución Nacional; los artículos 39 y 42, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; las Leyes N° 1.903, N° 104 y N°114, así como también el interés superior que debe guiar toda decisión que pudiera afectar los derechos de los menores y de las personas con padecimientos mentales, colectivos a los cuales el bloque de convencionalidad (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales) les asegura una protección mayúscula.
Para usar los términos de la ley, dicho criterio general resulta “… contradictorio con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad”, de conformidad con lo expresamente establecido en el último párrafo del artículo 5° de la Ley N° 1.903.
La resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 transgrede las reglas superiores reseñadas y, en consecuencia, resulta manifiestamente inconstitucional por incurrir en un evidente exceso reglamentario.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
La declaración de inconstitucionalidad de la Resolución impugnada resulta coherente con la jurisprudencia sostenida desde antes por la Cámara del Fuero en cuanto a la competencia de los órganos del Ministerio Público Tutelar (sin distinción de jerarquías) para deducir acciones de acceso a la información frente a la renuencia de la Administración en suministrar una respuesta adecuada y oportuna (“Asesoría General Tutelar (oficio nº 153/13) contra GCBA sobre amparo”, expte. 57172-2013/0; “Asesoría General Tutelar (oficio SGG nº 5904/12) contra GCBA y otros sobre amparo”, expte. 398-2013/0; “Asesoría General Tutelar (oficio 3843/08) contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 34058 / 0; “Asesoría General Tutelar (of. 1015/12) contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 46307/0; “Asesoria General Tutelar (oficio 2453/11) contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 44313 / 0, entre muchos otros-).
Además, cabe señalar que la interpretación precedente no implica desconocer los principios de unidad de acción y de organización jerárquica que rige el Ministerio Público con el alcance que prevé el artículo 5º de la Ley N° 1.903 ya que no impide que la Asesoría General puede fijar criterios generales de actuación en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales y por el principio de unidad de acción; y, en su caso, mantener o dejar sin efecto los recursos interpuestos por los asesores ante las instancias inferiores. A su vez, ejerce poder jerárquico en el marco de las competencias administrativas (no jurisdiccionales).
La decisión que se adopta no implica desconocer las facultades legales de la Asesoría General Tutelar como cabeza de esa rama del Ministerio Público. Solamente importa sostener que las pautas fijadas en dicho marco, a través de la Resolución cuestionada, exceden las competencias previstas a su favor por el artículo 5º de la Ley N° 1.903, pues avanza sobre las funciones que dicho ordenamiento jurídico reconoce a favor de los asesores tutelares de segunda instancia, en claro desmedro de los derechos de grupos vulnerables (menores e incapaces).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
La Resolución impugnada no dio cumplimiento cabal a todas las exigencias previstas en el artículo 5° de la Ley N° 1.903 en cuanto prevé la obligación de que los criterios generales de actuación sean objeto de publicidad y comunicados por escrito a cada uno de los integrantes del Ministerio Público, así como también, de modo simultáneo, a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien el artículo 2° de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 ordenó su publicación identificando sendos destinatarios, no surge de dicho artículo que se haya incluido –entre ellos- a la Legislatura tal como expresamente lo establecen las reglas jurídicas del artículo 18, inciso 4 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, conforme el texto de la Resolución impugnada, los Asesores Tutelares ante la Cámara deben contar con una habilitación del titular del Ministerio Público Tutelar para intervenir extrajudicialmente (ante la sede administrativa) y judicialmente ante la primera instancia, sea cual fuere el tipo de proceso intentado. La regla no prevé excepciones de ninguna especie.
En términos más sencillos, la Resolución cuestionada limitó –sin distinción de causas- la participación de los Asesores Tutelares de Cámara exclusivamente a su actuación ante la segunda instancia judicial y, solo en la medida que sea necesario dentro de ese marco, habilitó su intervención extrajudicial; caso contrario, es decir, en los restantes supuestos, requiere de la previa habilitación de señora Asesora General Tutelar.
Corresponde entonces analizar si las limitaciones impuestas a la actuación del señor Asesor ante la Cámara por medio de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 se ajustan a derecho (y, en consecuencia, asiste razón al apelante); o, por el contrario, vulneran alguna regla jurídica superior (y, en consecuencia, los agravios deben ser desestimados).
Conforme el texto de la Ley N° 1.903, el ejercicio de los mandatos establecidos en el artículo 20 no constituye solamente una facultad sino un deber.
Así las cosas, la facultad y el deber de pedir informes a la Administración (actividad extrajudicial) que dicha regla general establece respecto del Ministerio Público Tutelar, en cualquiera de sus jerarquías, no está condicionada a requerimiento alguno; es decir, no fue sujetada por el Legislador a la obtención de una habilitación previa del órgano superior de la rama del Ministerio Público que la ejerza, como la que exige la Resolución en crisis.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, el objeto de las presentes actuaciones radica en obtener información pública, derecho especialmente tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, para cuya defensa el Legislador ha previsto una legitimación amplia conforme la Ley N°104 (en su actual redacción; cf. Digesto Jurídico de la Ciudad de Buenos Aires, Ley N° 6.017).
Teniendo en cuenta lo expuesto, las facultades del artículo 20 de la Ley N° 1.903 conllevan necesariamente las competencias para iniciar las acciones judiciales tendientes a obtener una orden que obligue a la Administración a expedirse en caso de silencio o negativa.
De lo contrario, tales responsabilidades del Ministerio Público Tutelar quedarían vacías de contenido frente a la ausencia de respuesta.
En ese entendimiento la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 transgrede las disposiciones de las Leyes N° 1.903 y N° 104.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la Resolución impugnada contiene una restricción a la Ley N°104 (regla superior), en tanto aquella impediría – según el caso- el acceso a la información y a la justicia de los señores Asesores de Cámara cuando la mencionada ley garantiza aquel derecho (sin limitaciones de ninguna especie) a “toda persona” tanto en el ámbito administrativo como judicial.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la Ley N°104, al reconocer a toda persona la titularidad del derecho a obtener información-, evidencian la clara voluntad legislativa de que cualquier habitante se encuentra legitimado para promover la acción de amparo en resguardo de este derecho (cf. doctrina de esta Sala, "in re" “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Obras y Servicios Públicos s/ amparo”, expte. nº 9903/0, resolución del 29/11/00).
Ello así, la habilitación exigida por la Resolución impugnada desatiende el amplio alcance que cobra el instituto de la legitimación en el tipo de proceso intentado, circunstancia que merece crítica ya que admite un supuesto donde la Administración pueda considerarse habilitada a no cumplir con las obligaciones impuestas por la ley de acceso a la información.
Ello así, la interpretación restrictiva del derecho acceso a la información por aplicación de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 permite una situación de desigualdad del Ministerio Público Tutelar ante la Alzada respecto de cualquier habitante a quien la legislación vigente habilita a deducir la acción judicial de acceso a la información cuando el requerido incumpla con el deber de suministrarla de forma cabal y oportuna.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la limitación impuesta por la Resolución citada importa una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la Administración) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la limitación impuesta por la Resolución citada contiene una transgresión al principio de jerarquía ya que las facultades legales de investigación (artículo 20 de la Ley N° 1.903) reconocidas al Asesor Tutelar ante la Cámara quedarían eventualmente supeditadas a la intervención de los Asesores de Primera Instancia.
En efecto, el alcance de las averiguaciones y los tiempos en que aquellas sean efectivamente asequibles para el Asesor Tutelar de Cámara dependerán de la diligencia y eficacia de los Asesores de primer grado.
En los hechos, ello puede importar una limitación o anulación de las competencias del superior por parte de un órgano inferior haciendo depender sus competencias de la premura y responsabilidad de estos últimos; pudiendo incidir de modo negativo en la atención de la demanda pública “…con probidad…”; tal como prevé el inciso b), del artículo 22 de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 18/2009, reglamentaria de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Por amplia que sea la autonomía del Ministerio Público para llevar a cabo sus misiones constitucionales y legales, ésta no deja de estar enmarcada en el resto del ordenamiento jurídico constitucional, convencional y legal, al cual se debe adecuar.
Ello así, la exégesis que debe hacerse de la Resolución citada no puede realizarse sin tener presente las pautas superiores previstas en el artículo 125 de la Constitución Nacional; el interés superior de los menores y las personas con discapacidad; las Leyes N° 1.903 y N°104 y el robusto marco convencional de protección del derecho de acceso a la información, que imponen a la titular del Ministerio Público Tutelar la obligación de ajustar sus resoluciones organizacionales a tales normas sustanciales.
Por ello, la única solución posible –en el caso de autos- es declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 en cuanto restringe indebidamente las competencias legales de los Asesores Tutelares de Cámara a la segunda instancia, tanto en sede administrativa como judicial, mediante la exigencia de obtener previamente a su ejercicio una autorización que resulta discrecional de la autoridad máxima del Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efcecto, la Resolución citada, por una parte, limita las facultades de investigación del Asesor Tutelar ante la Cámara, concedidas legalmente a favor de todos los integrantes del Ministerio Público sin distinción de jerarquías para el mejor cumplimiento de sus funciones; y, por la otra, condiciona su acceso a la información –en los términos de la
ey n° 104 y de los instrumentos de derechos humanos referidos en el punto anteriortanto en sede administrativa como judicial (en ambos casos a la obtención previa de una habilitación de la titular del Ministerio Público Tutelar, salvo cuando la información sea requerida a los fines de su actuación ante la segunda instancia).
Ambas cuestiones conllevan un detrimento de su deber de resguardar el interés superior de los menores de edad y de las personas con discapacidad.
Por eso, debe concluirse que la aludida resolución -al restringir, mediante condicionamientos no previstos en la norma superior, las competencias y los derechos legalmente reconocidos al señor Asesor Tutelar ante la Cámara- incurre en un exceso reglamentario.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la Resolución citada, invocando el establecimiento de un criterio general de actuación sustentado en el artículo 49, inciso 5 de la Ley N° 1.903 , restringió ilegítimamente las competencias reconocidas por ese mismo plexo jurídico a los Asesores de Cámara de este fuero.
Ello, en tanto condicionó la facultad de la Asesoría Tutelar ante la segunda instancia de realizar actividades judiciales o extrajudiciales en la instancia de grado y sus facultades de investigación a la previa autorización discrecional de la Asesoría General Tutelar.
Eso –además- de resultar ilegítimo, conlleva una dilación en el ejercicio de las funciones legales que el Ministerio Público Tutelar debe evitar en la ejecución de sus tareas y una merma de su efectividad en desmedro de un grupo esencialmente vulnerable (los niños, niñas y adolescentes, así como las personas con discapacidad); pues una actuación de ese tipo desoye las pautas fijadas en el bloque de convencionalidad respecto de la agravada protección que corresponde a sus tutelados.
El sistema previsto en la Resolución cuestionada, al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara cuando –en los casos indicados- carece de la autorización de la Asesoría General Tutelar incluso inhibe la posibilidad de que el recurrente imposibilitado de intervenir pueda dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la resolución impugnada al imponer restricciones a las facultades de investigación de los asesores tutelares de Cámara tanto en sede administrativa como judicial, modificó indebidamente el artículo 20 de la Ley N° 1.903 y los artículos 1º y 12 de la Ley N° 104, a la vez que restringió el alcance que los instrumentos de derecho internacional (con jerarquía constitucional) otorgan al derecho de acceso a buscar y recibir información, cuya vigencia -en el caso de autos- se vincula notoriamente con la realización de una oportuna, efectiva y eficiente salvaguarda de los grupos vulnerables sujetos a su protección (menores y personas con discapacidad) de acuerdo a los lineamientos establecidos por el bloque de convencionalidad que los ampara (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales), circunstancia que determina la manifiesta inconstitucionalidad del acto impugnado.
Además, desde la perspectiva señalada, la reorganización del sistema de actuación de los Asesores Tutelares ante la Cámara, en particular, de sus facultades de intervención en sede administrativa y ante la primera instancia judicial, implica una regresión en el ejercicio de los mandatos impuestos por el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; es decir, su participación en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; así como la prestación de un adecuado servicio de justicia y la satisfacción del interés social a través de su intervención en la instancia judicial.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Señora Asesora General Tutelar contra la sentencia de la Sala que revocó la desestimación de la acción deducida por el Señor Asesor ante la Cámara y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución AGT N°75/2018.
La Señora Asesora General Tutelar fundó su recurso y refirió que la resolución cuestionada resulta equiparable a definitiva, pues ha sellado definitivamente cualquier posible debate o cuestionamiento respecto de la validez de la Resolución AGT N° 75/18 en el proceso, sin que haya tenido derecho a ser oída previamente a su declaración para ejercer debidamente el derecho de defensa en juicio.
En cuanto a la admisibilidad formal del recurso, se exhibe un desarrollo fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio que emana de esta instancia y, en tal medida, resultan formalmente idóneas para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.
En efecto, el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una resolución equiparable a una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara –que reviste el carácter de superior Tribunal de la causa–, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, en tanto conforme surge de los fundamentos del recurso examinado, la cuestión guarda relación con el derecho de defensa en juicio –amparado por los artículo 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires- la garantía del debido proceso y también, con el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Público Tutelar -artículos 120 Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)
Ello así, encontrándose en debate la interpretación y el alcance de las normas constitucionales reseñadas y toda vez que tales preceptos tuvieron una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde conceder el remedio intentado (artículo 27 Ley Nº 402).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC, con la finalidad que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública de la Ciudad.
El Gobierno recurrente se agravia al entender que el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones carece de legitimación para iniciar la presente acción.
Este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
En aquella oportunidad, se sostuvo vía remisión al dictamen fiscal que “… tal como se expresa en la Ley N° 1903 (t.c. por Ley N° 6017), el Ministerio Público ejerce sus funciones específicas de modo objetivo y con estricta observancia de la legalidad general, en coordinación con las demás autoridades del Poder Judicial y con los restantes poderes de la Ciudad, aunque sin sujeción a directivas, instrucciones ni condiciones que se impartan o establezcan por sujetos ajenos a su estructura (art. 2)”.
Así, luego de analizar los artículos 49 y 53 de la Ley N° 1903, se estimó que de los “… preceptos conjugados surge que, en principio, las funciones de los integrantes de la Asesoría Tutelar son específicas y no pueden superponerse y, que, llegado el caso, le corresponde a la Asesora General Tutelar intervenir frente a situaciones que planteen actuaciones conjuntas o alternativas”.
Asimismo, quedó señalado que aun cuando no estuviesen en cuestión las facultades que se le asignan al Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara en el artículo 20 de la Ley N° 1903, “… de lo que se trata aquí es del modo de canalizar judicialmente la falta de respuesta oportuna a su pedido de información y, en este punto, noto que el art. 53 de la ley mencionada asigna funciones a los Asesores Tutelares conforme con las instancias y los fueros en los que actúan”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC, con la finalidad que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública de la Ciudad.
El Gobierno recurrente se agravia al entender que el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones carece de legitimación para iniciar la presente acción.
Este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
Reseñadas las reglas contenidas en la Resolución AGT N° 75/2018, quedó advertido que “… se volcó en sus considerandos que no había dudas acerca de que, salvo situaciones excepcionales que la propia ley establecía, la labor de los Asesores Tutelares de Cámara del fuero debía limitarse a la instancia procesal en la que ese órgano se encontraba habilitado para actuar, por lo que era conveniente que se dejara expresamente establecido que aquellos se encontrarán facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia de la primera instancia sólo cuando ello hubiera sido dispuesto de manera expresa por el titular de la Asesoría General Tutelar y dentro del marco de la concreta disposición de que se tratare, aludiéndose, incluso, al mentado art. 20 de la Ley N° 1903”.
Así, se concluyo en que tal como ocurre en este supuesto no se presentarían en el particular contexto de autos razones que justifiquen la actuación del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en la instancia de grado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC, con la finalidad que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública de la Ciudad.
El Gobierno recurrente se agravia al entender que el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones carece de legitimación para iniciar la presente acción.
Este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
Así, se consideró que “… aunque el actor ha señalado que la petición realizada se vincularía con el expediente … en el cual se le reconoció legitimación colectiva con anterioridad al dictado de la Resolución AGT N° 75/2018, y se reclamó información respecto de la infraestructura edilicia de los establecimientos escolares que conforman la llamada ‘Secundaria del Futuro’, de ello no se sigue con la linealidad que se postula que a los fines de la interposición de esta acción la magistrada pudiera obviar la aplicación de una norma vigente”.
En definitiva, se entendió que como ocurre en el particular “… se trataría de una cuestión que hace a la organización interna de esa rama del Ministerio Público, regida por el principio de unidad de actuación, y que, por ende, debería hallar una solución adecuada en ese ámbito”.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de la Magistrada de grado, en cuanto homologó el acuerdo de avenimiento (art. 278 del CPPCABA) sin la intervención del Asesor Tutelar y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 77 y ss. CPPCABA), apartar a la Jueza de grado, debiéndose desinsacular a un nuevo Magistrado para continuar con el procedimiento (art. 82 del CPPCABA), y remitir las actuaciones al juzgado interviniente a fin de proceder conforme los lineamientos de la presente.
De las constancias en autos, se desprende que el titular de la Fiscalía efectuó el requerimiento de elevación a juicio imputándole al encausado el delito previsto por el artículo 149 bis, párrafo 1° del Código Penal, el que habría cometido contra la denunciante en cuatro ocasiones, y el delito previsto en el artículo 1 de la Ley N° 13.944, consistente en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en relación con su hija menor de edad.
La Asesora Tutelar planteó la nulidad de la sentencia por la falta de intervención del Asesor Tutelar de primera instancia en el acuerdo de avenimiento.
Así las cosas, tal como surge de lo señalado por la Asesora Tutelar, la falta de participación del Ministerio que representa en primera instancia implicó un perjuicio concreto para la niña damnificada dado que se pretendía una sanción (por parte del Ministerio Publico Fiscal) que no garantizaba el derecho a su subsistencia: la pena de cumplimiento efectivo, explicó la asesora, implicaba que el imputado careciera de un trabajo que le permitiera cumplir con sus obligación de manutención.
Por otro lado, la solución final que dio la Magistrada interviniente (sustituir la modalidad de ejecución de la pena acordada por la realización de horas de trabajo para la comunidad en Caritas), tampoco satisfacía los intereses de la niña, al no ser acorde a los hechos de la causa que imponían adecuar la sanción en pos de lograr un efecto concreto de visibilización por parte del imputado de la situación de violencia atravesada por quien fuera su hija.
En efecto, la omisión de darle intervención al Ministerio Público Tutelar de primera instancia en la audiencia celebrada en los términos del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ha implicado una afectación al debido proceso y vulnerado el derecho constitucional y convencional de la presunta víctima menor de edad a que se atienda su interés superior.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia remitir las presentes actuaciones a la Secretaría General a fin de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones.
Cabe señalar que el Juez de grado declaró inadmisible la demanda presentada por el Asesor Tutelar ante la Cámara atento a que en el caso no se había requerido la autorización prevista en la Resolución Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
La Ley N° 104 no establece ningún requisito para requerir información pública y acudir ante la justicia en caso de incumplimiento (conf. arts. 1 y 12). Más allá de los términos en que el Asesor Tutelar haya fundado su petición, el examen de la legitimación activa no era necesario para darle curso a la demanda ni podía exigirse algún recaudo administrativo adicional para su procedencia.
De las constancias de autos no surge que la actuación del Asesor Tutelar encuadre en la Resolución AGT 75/2018, atento que la demanda se inició en los términos de la Ley N° 104, sin invocar representación alguna y con el solo objeto de que el titular de la Dirección General de Infraestructura Escolar del Ministerio de Educación e Innovación del GCBA brinde la información requerida mediante un oficio extrajudicial.
No es posible admitir que el actor por el solo hecho de ser Asesor Tutelar ante la Cámara Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo, tenga menos derecho que cualquier habitante de la Ciudad a requerir información, ni que una reglamentación interna, como la Resolución AGT 75/18, pueda modificar lo dispuesto -en cuanto a legitimación- por la Ley N° 104, ni limitar las facultades de investigación otorgadas por ley a los integrantes del Ministerio Público (art. 20, Ley 1903).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por el Sr. Asesor ante la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario N° 1 y ordenó al demandado que brindara la información solicitada.
Cabe señalar que no es posible admitir que el actor por el solo hecho de ser Asesor Tutelar ante la Cámara tenga menos derecho que cualquier habitante de la Ciudad a requerir información, ni que una reglamentación interna, como la Resolución Asesoría General Tutelar N° 75/18, pueda modificar lo dispuesto -en cuanto a legitimación- por la Ley N° 104, ni limitar las facultades de investigación otorgadas por ley a los integrantes del Ministerio Público (art. 20 ley 1903)
Por lo demás, al iniciar el amparo en los términos de la Ley N° 104, el actor no ejerció la representación que corresponde a los asesores tutelares de primera instancia, por lo que la Resolución AGT 75/2018 ni siquiera es aplicable al caso.
Ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la Ley N° 104 establecen ningún recaudo en materia de legitimación para requerir información pública y acudir ante la justicia en caso de incumplimiento del organismo en brindarla.
El acceso a la información pública no puede impedirse de acuerdo al arbitrio de las autoridades públicas, ni mediante la alegación de excepciones no comprendidas en la ley, de meras dificultades de orden práctico insustanciales o de impugnaciones personales a quien pretende acceder a la información.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por el Sr. Asesor ante la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario N° 1 y ordenó al demandado que brindara la información solicitada.
En efecto, el apelante invocó el límite del acceso a la información establecido en el artículo 6°, inciso c, de la Ley N° y104, es decir, la excepción de proveer información cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial.
Ahora bien, la causal invocada no se encuentra adecuadamente fundada, tal como señaló
el Juez en la sentencia apelada, y la demandada solo reitera de modo genérico la supuesta procedencia de la excepción sin aportar ningún elemento concreto que la avale.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de acceso a la información, por no haber requerido el actor -Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero- la autorización prevista en el artículo 1° inciso h) de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
Toda vez que los antecedentes y las cuestiones a decidir por el Tribunal fueron considerados en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, y los cuales se comparten, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En cuanto a la procedencia sustancial de la apelación, destaco que esta Fiscalía ya ha emitido opinión respecto de una cuestión análoga a la aquí planteada ["in re": “ Asesoría Tutelar N° 1 ante la Cámara CAYT c/ GCBA s/ acceso a la información (incluye ley 104 y ambiental)”, Expediente N° 11438/2019-0, dictamen fiscal N° 103/2020, del 18/02/2020] .
Allí, en resumen, se sostuvo que el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones no lograba rebatir los fundamentos vertidos en la sentencia de grado que había desestimado la acción, relativos a la ausencia de una autorización expresa emitida por la Asesoría General Tutelar que lo habilitara para actuar en primera instancia en forma autónoma.
En efecto, el artículo 20 de la Ley N° 1.903 dispone que la facultad reconocida a los magistrados del Ministerio Público para requerir informes se establece para el mejor cumplimiento de sus funciones “en el ámbito de su competencia”, de modo que dicha atribución debe ser ejercida con arreglo al conjunto de normas que regulan las competencias de las asesorías tutelares de las distintas instancias del Poder Judicial de la Ciudad. Entre estas reglas, precisamente, se encuentra la Resolución AGT N° 75/2018.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de acceso a la información, por no haber requerido el actor -Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero- la autorización prevista en el artículo 1° inciso h) de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
Toda vez que los antecedentes y las cuestiones a decidir por el Tribunal fueron considerados en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, y los cuales se comparten, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución en cuestión —formulado en subsidio por el Sr. Asesor Tutelar de Cámara— no se relaciona con la defensa de derechos o intereses de alguna persona cuya representación deba ser ejercida por el Ministerio Público Tutelar, sino que remite a un debate formulado en abstracto acerca de cómo debería ser regulado el funcionamiento interno de dicha rama del Ministerio Público y cuál sería el alcance de las atribuciones de la Asesoría General Tutelar para abordar el tema.
Así, el conflicto interorgánico que pretende ventilarse en el marco de las presentes actuaciones no configura un “caso, causa o controversia judicial” en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conforme TSJCABA, "in re": “Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Público s/ otros procesos incidentales’ en ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos’ ”, Expediente N° 3259/04, sentencia del 09/02/2005, voto de la mayoría conformada por los jueces Lozano, Conde y Casás).
Según el citado artículo 106, los jueces operan sobre “causas”, controversias acerca de la existencia y alcance de derechos subjetivos o de incidencia colectiva, y no sobre toda clase de conflicto o disputa, por significativa que fuere y aunque encontrare alguna respuesta jurídica; extremo cuya concurrencia incumbe a los jueces verificar, aun de oficio (cf. TSJCABA, voto del juez Lozano, "in re": “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Yell Argentina SA c/ GCBA s/ acción meramente declarativa art. 277 CCAyT’”, Expediente N° 8133/11, sentencia del 23/05/2012).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de acceso a la información, por no haber requerido el actor -Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero- la autorización prevista en el artículo 1° inciso h) de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, el actor no logra rebatir el principal argumento por el cual el Juez resolvió rechazar la presente acción, esto es, la ausencia de competencia en virtud de lo dispuesto por la Resolución citada. De este modo, toda vez que el alcance de esa norma, como así también su pedido de inconstitucionalidad “…[son] exclusivamente en torno a los alcances de una competencia que se ha suscitado la controversia en autos, sin que la parte actora pudiera invocar un perjuicio concreto que recayera sobre la esfera de derechos de la que es titular” (TSJ, Expte. N° 3259/04 “Cabiche”, 09/02/05), entiendo que no concurren los presupuestos de la acción judicial, referidos a un caso, causa o controversia que amerite la intervención del Tribunal, en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por lo demás, la cuestión aquí resuelta de modo alguno restringe la competencia del Sr. Asesor ni puede implicar una vulneración a los derechos de las niñas, niños y adolescentes como invoca en su recurso, dado que la ley del Ministerio Público y las normas dictadas en su consecuencia, prevén la actuación de los órganos tutelares ante las instancias pertinentes y en el marco de su competencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, la solución del caso exige determinar si la Resolución en pugna se adecua a los mandatos de las normas superiores a las que directa o indirectamente reglamenta, partiendo de datos objetivos que emanan de la mentada resolución, a saber, que los señores Asesores Tutelares ante la Cámara deben contar con una autorización de la titular del Ministerio Público Tutelar para intervenir extrajudicialmente en sede administrativa y judicialmente ante la primera instancia, sea cual fuere el tipo de proceso que inicien (pues dicha regla no prevé excepciones de ninguna especie).
Es preciso observar que este pleito fue iniciado por el apelante contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Ahora bien, conforme el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) se trata de competencias previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin importar su jerarquía.
Se observa además, que el ejercicio de los mandatos establecidos en dicho artículo no constituye solamente una facultad sino también un deber que, al decir expresamente “en cualquiera de sus jerarquías”, abarca no solo a los Asesores ante la primera instancia, sino también ante la Cámara y, asimismo, a la Asesoría General.
De allí se infiere entonces que limitar o condicionar tales funciones atenta contra la misión asignada por la Ley N° 1.903 a los magistrados integrantes del Ministerio Público.
A pesar de ello, la Resolución AGT N° 75/2018 sí condiciona el ejercicio de tales deberes a la previa autorización de la Asesoría General, lo que implica una transgresión al artículo 20 de la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, es preciso observar que este pleito fue iniciado por el apelante contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Ahora bien, conforme el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) se trata de competencias previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin importar su jerarquía.
Empero, de la literalidad de los considerandos y del inciso h) del artículo 1° de la Resolución en pugna, se desprende que esta limitó la actuación de los Asesores Tutelares de Cámara exclusivamente a su actividad extrajudicial ante la segunda instancia y solo en la medida que sea necesario –según el criterio discrecional de la Titular del Ministerio Público Tutelar- podría dicha funcionaria habilitar su intervención extrajudicial en otras circunstancias.
Según la resolución aludida, un proceder diferente conduciría a una eventual irregularidad como consecuencia de la alteración de las facultades extrajudiciales asignadas a los señores asesores en el marco de la instancia en la que fueron designados.
Sin embargo, las facultades/deberes previstos en el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) no pueden quedar sujetos a formalidad o restricción alguna. Tampoco pueden depender de la voluntad de otro órgano aunque se trate de uno de rango superior, toda vez que aquellos constituyen una competencia inherente de cada uno de los magistrados que integran en Ministerio Público, en general, y el Ministerio Público Tutelar, en particular; sin distinción de jerarquías y para el mejor cumplimiento de sus competencias. En síntesis, no requiere el permiso del órgano superior.
De allí se infiere entonces que limitar o condicionar tales funciones atenta contra la misión asignada por la Ley N° 1.903 a los magistrados integrantes del Ministerio Público.
A pesar de ello, la Resolución AGT N° 75/2018 sí condiciona el ejercicio de tales deberes a la previa autorización de la Asesoría General, lo que implica una transgresión al artículo 20 de la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, cabe analizar algunos aspectos de la resolución impugnada vinculados con la Ley N° 104, en cuyo marco se desarrolla este pleito.
Pues bien, es dable observar que la competencia extrajudicial de pedir informes para el mejor ejercicio de las funciones reconocida al Ministerio Público conlleva necesariamente la facultad/deber de deducir las demandas judiciales tendientes a alcanzar dicho objetivo cuando la Administración omita hacerlo en tiempo y forma.
Así, frente a la ausencia de una respuesta oportuna y cabal al pedido de información realizado extrajudicialmente por cualquiera de los magistrados que integran el Ministerio Público Tutelar en el marco del artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018), el Asesor requirente (sea de primera, de segunda o de tercer instancia) tiene la facultad/deber de iniciar una acción judicial de acceso a la información con el objeto de acceder a los datos solicitados para –de ese modo- desempeñar adecuadamente sus competencias, esto es, la protección de los menores y las personas con padecimientos mentales.
De lo contrario, aquellas responsabilidades del Ministerio Público Tutelar resultarían vacías de contenido y efectividad. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, cabe analizar algunos aspectos de la resolución impugnada vinculados con la Ley N° 104, en cuyo marco se desarrolla este pleito.
La Ley N° 104 (reglamentaria del art. 16 CCABA) establece, en su artículo 1° y en concordancia con la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que “Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna”.
Surge claro de su texto que dicho plexo legal está regido por el principio de amplitud en cuanto a la legitimación.
Por eso, el establecimiento de frenos u obstáculos (de orden material o formal) en el acceso a la información pública coadyuva a la falta de transparencia, de eficiencia, de eficacia y de buena administración que debe regir el ejercicio de la función pública; circunstancia que luego se refleja en un deficitario disfrute de los derechos.
En ese entendimiento, no es posible avalar limitaciones en el acceso a la información que no sean aquellas expresamente autorizadas por las leyes, las que además deben ser interpretadas –además- en forma restrictiva (cf. CSJN, Fallos: 337:256).
En conclusión, la Resolución AGT N° 75/2018 transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el art. 16, CCABA, que esta reglamenta) en tanto condiciona su ejercicio por parte de los señores Asesores de Cámara (tanto en sede administrativa como, eventualmente, en sede judicial).
Vale la insistencia: la aludida ley garantiza el derecho de acceso a la información a “toda persona” en ambas sedes, sin limitaciones de ninguna especie, ni siquiera aquellas que fueran sustentadas en el principio de jerarquía (como es la exigencia de una autorización del superior). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, cabe destacar que la aceptación de la validez de la Resolución AGT 75/2018 conduce a situaciones que, a la luz de la Ley N° 104, resultan irrazonables.
Ello así, se observa que si la Administración cumple con su deber de informar, el señor Asesor de Cámara hará uso de tal información de la forma que considere más adecuada en el marco de sus competencias; en cambio, si omite hacerlo, dicho magistrado no tiene facultades –por imperio de la resolución AGT n° 75/2018- para exigir judicialmente a la Administración que acate su deber legal de suministrar los datos solicitados con el alcance y los términos de la Ley N° 104.
Asimismo, si el aquí actor hubiera iniciado este proceso contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (sin invocar su cargo), ante la falta de respuesta oportuna y completa de la misma información que motiva este pleito, el "a quo" no podría haber rechazado "in limine" la demanda por falta de legitimación o competencia. Recuérdese que la Ley N° 104 no condiciona el pedido de datos a la acreditación de un derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la solicitud. En cambio, al haberse presentado el actor en su calidad de Asesor Tutelar ante la Cámara, la aplicación de la Resolución en pugna posibilitó que el Juez de primera instancia cerrara la causa sin sustanciación, a partir de ese único fundamento (la resolución AGT n° 75/2018).
En conclusión, por todos estos fundamentos, la resolución impugnada, transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el art. 16, CCABA, que esta reglamenta). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, considero que la resolución impugnada transgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061 y en el artículo 2° de la Ley N° 114.
La misión del Ministerio Público Tutelar es garantizar una efectiva tutela en sede administrativa y judicial a los menores de edad, que abarca las medidas administrativas del artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018), como la intervención judicial tendiente a hacer efectivos los derechos de los infantes.
Admitido que los menores son sujetos de especial protección, debe recordarse que este grupo vulnerable (como así también el conformado por las personas con discapacidad) se encuentra bajo la órbita de protección que la Constitucióny la Ley N° 1.903 impuso al Ministerio Público Tutelar. Esa protección agravada obliga a garantizarles una tutela administrativa y judicial efectiva de sus derechos como medio para alcanzar el disfrute más alto posible del nivel de vida. Cualquier decisión que implique un menoscabo en el ejercicio de dichos deberes legales infringe las normas y principios protectorios que amparan a dichos colectivos.
En ese entendimiento, corresponde afirmar que no es legítimo y tampoco razonable restringir las competencias constitucional y legalmente reconocidas a uno de los estamentos jerárquicos que integran de dicho Ministerio Público Tutelar (en el caso que nos ocupa, los asesores ante la Cámara) mediante una resolución de tipo organizacional.
En otros términos, una norma inferior (resolución) no puede vulnerar las reglas superiores (Constitución y ley); o, dicho de otro modo, mediante el establecimiento de un criterio general de actuación no puede transgredirse una norma sustancial que eventualmente acarrea, en la práctica, perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de una tutela mayúscula debido a su situación de vulnerabilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, considero que la resolución impugnada transgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061 y en el artículo 2° de la Ley N° 114.
Ello así, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 reconoce a la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (art. 49, inc. 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción jerárquica- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible de vida para los menores y las personas con padecimientos mentales que son sujetos de protección especial conforme las normas superiores de nuestro país.
Nótese que aun en los supuestos en que la Asesoría General Tutelar accediese a dar la autorización, la resolución impugnada también resultaría irrazonable por cuanto genera una dilación innecesaria en el ejercicio de las funciones legales del Ministerio Público Tutelar no prevista en el plexo legal, demora que actuaría en desmedro de los grupos vulnerables que debe proteger y que permite verificar el carácter regresivo de dicha resolución en relación con los derechos de tales colectivos (en especial, con relación al derecho de acceso a la justicia).
Asimismo, se observa que el establecimiento de un criterio de actuación que obligue a los asesores tutelares a solicitar una autorización previa al ejercicio de las competencias legalmente asignadas supone una intromisión de la Asesoría General Tutelar en un caso particular y, en tal contexto, darle órdenes singulares (sea autorizándolo o denegándolo). En efecto, ello se traduce en la fijación de un criterio sobre un asunto particular, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el último párrafo del artículo 5° en cuanto prevé que los criterios generales de actuación “…no pueden referirse a causas o asuntos particulares”. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acceso a la información interpuesta por la Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, y declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de la Asesoría General Tutelar (AGT) N° 75/2018.
En efecto, la resolución citada al exigir a los asesores tutelares de Cámara una autorización discrecional de la titular de la Asesoría General Tutelar en forma previa a ejercer sus competencias de investigación en sede administrativa o de acceder a la justicia para obtener una respuesta adecuada y oportuna de esta, transgrede indebidamente el artículo 125 de la Constitución Nacional; los artículos 39 y 42, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; las Leyes N° 1.903, N° 104 y N° 114, así como también el interés superior que debe guiar toda decisión que pudiera afectar los derechos de los menores y de las personas con padecimientos mentales; colectivos a los cuales el bloque de convencionalidad (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales) les asegura una protección especial.
Para usar los términos de la ley, dicho criterio general resulta “… contradictorio con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad”, de conformidad con lo expresamente establecido en el último párrafo del artículo 5° de la Ley N° 1.903.
Por eso, con sustento en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que el acto impugnado (resolución AGT n° 75/2018) transgrede las reglas superiores reseñadas y, en consecuencia, resulta manifiestamente inconstitucional por incurrir en un evidente exceso reglamentario. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar que conforme su artículo 1°, la Resolución AGT N° 75/2018 establece un “criterio general de actuación” dirigido a los Asesores Tutelares de primera y segunda instancia del fuero contencioso administrativo y tributario local, es decir, un procedimiento que dichos funcionarios deben respetar y que ha sido adoptado por la Señora Asesora General Tutelar con base en la facultad prevista en el artículo 49, inciso 5 de la Ley N° 1.903.
Cabe recordar que, como definición, los criterios generales de actuación son normas de organización interna que deben establecer pautas de trabajo homogéneas y generales dispuestas por los titulares de cada rama del Ministerio Público dentro de sus respectivos ámbitos) como manifestación de sus facultades de gobierno y administración y no puede significar una instrucción particular sobre una causa judicial.
Por eso, es razonable afirmar que tales criterios necesaria y sustancialmente están vinculados con el principio de unidad de actuación que los rige internamente.
Más aún, en teoría, puede decirse que aquellos persiguen la eficiencia y eficacia en el ejercicio de las tareas, tendientes a asegurar la prestación de un adecuado servicio de justicia; en el caso que nos ocupa, respecto de los grupos asistidos por el Ministerio Público Tutelar (que, cabe agregar, constituyen grupos reconocidamente vulnerables, a saber: menores y personas con discapacidad).
Sin embargo, como toda regla de organización, las directivas generales de trabajo no pueden vulnerar las normas sustanciales. En otras, palabras las resoluciones de administración interna no pueden transgredir la ley.
En el caso de autos, la premisa sería que los criterios generales de actuación no pueden contradecir, coartar, restringir o entorpecer “…la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad” (art. 5, Ley N° 1903, t.c. 2018); en particular, en el caso del Ministerio Público Tutelar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el de las personas con padecimientos mentales.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) determina que “…los/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, sin perjuicio de las demás atribuciones que les confieren los ordenamientos procesales en el ámbito específico de las causas en trámite”.
Se trata pues de competencias previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin importar su jerarquía.
Sin embargo, las facultades/deberes previstos en el artículo mencionado no pueden quedar sujetos a formalidad o restricción alguna. Tampoco pueden depender de la voluntad de otro órgano aunque se trate de uno de rango superior, toda vez que aquellos constituyen una competencia inherente de cada uno de los magistrados que integran en Ministerio Público, en general, y el Ministerio Público Tutelar, en particular; sin distinción de jerarquías y para el mejor cumplimiento de sus competencias.
En síntesis, no requiere el permiso del órgano superior.
De allí se infiere entonces que limitar o condicionar tales funciones atenta contra la misión asignada por la Ley N° 1.903 a los Magistrados integrantes del Ministerio Público.
A pesar de ello, la Resolución AGT N° 75/2018 sí condiciona el ejercicio de tales deberes a la previa autorización de la Asesoría General, lo que implica una transgresión al artículo 20 de la Ley N° 1903 (t.c. 2018).

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el artículo 16 de la Constitución local dispone: “[t]oda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga…”.
La Ley N° 104 (reglamentaria del mencionado art. 16 CCABA) establece, en su artículo 1° y en concordancia con la norma suprema, que “Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna”.
Surge claro de su texto que dicho plexo legal está regido por el principio de amplitud en cuanto a la legitimación.
Asimismo, dicha característica se vincula necesariamente con otra garantía que rige el derecho referido, esto es, el principio de máxima divulgación. Nótese que no solo reconoce el derecho a toda persona sino que además aclara que para su ejercicio no es “…necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la petición. Implicará la libertad de acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar y redistribuir información bajo custodia de los sujetos obligados, con las únicas limitaciones y excepciones que establece la presente ley” (art. 1°).

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que la resolución impugnada transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el art. 16, CCABA, que esta reglamenta) en tanto condiciona su ejercicio por parte de los Señores Asesores de Cámara (tanto en sede administrativa como, eventualmente, en sede judicial).
Vale la insistencia: la aludida ley garantiza el derecho de acceso a la información a “toda persona” en ambas sedes, sin limitaciones de ninguna especie, ni siquiera aquellas que fueran sustentadas en el principio de jerarquía (como es la exigencia de una autorización del superior).

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que la resolución impugnada transgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061 y en el artículo 2° de la Ley N° 114.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el interés superior del niño como un principio rector y como una consideración primordial que debe considerarse en la adopción de las medidas que deban ser tomadas por los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos.
Con sustento en la Ley N° 1.903 y las normas constitucionales, son funciones del Ministerio Público Tutelar: el control de legalidad de los procedimientos, la promoción del acceso a la justicia y el respeto, protección, promoción y satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimiento de salud mental.
El Ministerio Público Tutelar es uno de los órganos particularmente encargado de garantizar la protección mayúscula que impone la garantía prevista en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El objetivo de las competencias legales asignadas al Ministerio Público Tutelar reside entonces en hacer que se satisfagan los derechos y garantías constitucionales de los cuales los menores e incapaces son titulares.
En síntesis, la misión del Ministerio Público Tutelar es garantizar una efectiva tutela en sede administrativa y judicial a los menores de edad, que abarca las medidas administrativas (art. 20), como la intervención judicial tendiente a hacer efectivos los derechos de los infantes.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución impugnada vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con padecimientos mentales.
El artículo 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce “…a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral. Prevé el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes".
Cabe señalar que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la de los Derechos de las Personas con Discapacidad consagran un mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a cargo del Estado.
Las personas con padecimiento mentales son sujetos de especial protección en idéntico grado que los menores. Así pues, es posible sostener que rige a su respecto el interés superior del incapaz; principio que debe orientar toda medida que adopten los poderes públicos el Estado, así como la actuación del Poder Judicial y el Ministerio Público designado para su protección.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución impugnada vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con padecimientos mentales y a los menores.
En efecto, los menores y las personas con padecimientos mentales son sujetos de especial protección, debe recordarse que ambos grupos vulnerables están bajo la órbita de protección que la Constitución y la Ley N° 1.903 impuso al Ministerio Público Tutelar.
Esa protección agravada obliga a garantizarles una tutela administrativa y judicial efectiva de sus derechos como medio para alcanzar el disfrute más alto posible del nivel de vida.
Cualquier decisión que implique un menoscabo en el ejercicio de dichos deberes legales infringe las normas y principios protectorios que amparan a dichos colectivos.
En ese entendimiento, corresponde afirmar que no es legítimo y tampoco razonable restringir las competencias constitucional y legalmente reconocidas a uno de los estamentos jerárquicos que integran de dicho Ministerio Público Tutelar (en el caso que nos ocupa, los asesores ante la Cámara) mediante una resolución de tipo organizacional.
En otros términos, una norma inferior (resolución) no puede vulnerar las reglas superiores (Constitución y ley); o, dicho de otro modo, mediante el establecimiento de un criterio general de actuación no puede transgredirse una norma sustancial que eventualmente acarrea, en la práctica, perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de una tutela mayúscula debido a su situación de vulnerabilidad.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
El sistema previsto en la resolución impugnada, al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara salvo autorización de la Asesoría General Tutelar, no le permite ejercer su derecho de dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.
La resolución impugnada es inconstitucional toda vez que incurre en sendas transgresiones a las Leyes N° 1.903, 104, 114, 26.061 y a las normas constitucionales y convencionales aplicables al caso, afectando no solo las competencias propias de los señores Asesores de Cámara sino, más grave aún, los derechos y garantías de los que son titulares los grupos que tales funcionarios están llamados a proteger, es decir, los menores y a las personas con padecimientos mentales.
Así, la decisión que se adopta no implica desconocer las facultades legales de la Asesoría General Tutelar como cabeza de esa rama del Ministerio Público. Solamente importa sostener que las pautas fijadas en dicho marco, a través de la Resolución AGT N° 75/2018, exceden las competencias previstas a su favor por el artículo 5° de la Ley N° 1.903, pues avanza sobre las funciones que dicho ordenamiento jurídico reconoce a favor de los asesores tutelares de segunda instancia, en claro desmedro de los derechos de grupos vulnerables (menores e incapaces).

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
El Asesor Tutelar de Cámara (art. 20 de la Ley N° 1903 -t.c. 2018-) posee facultades de investigación para el mejor ejercicio de sus funciones en cuyo marco está facultado para solicitar informes a organismos administrativos. Estas facultades están previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin distinción del lugar jerárquico que ocupen.
Conforme el texto de la Ley N° 1.903, cabe afirmar que el ejercicio de los mandatos establecidos, no constituye solamente una facultad sino un deber.
Así las cosas, la facultad y el deber de pedir informes a la Administración (actividad extrajudicial) que dicha regla general establece respecto del Ministerio Público Tutelar, en cualquiera de sus jerarquías, no está condicionada a requerimiento alguno; es decir, no fue sujetada por el legislador a la obtención de una habilitación previa del órgano superior de la rama del Ministerio Público que la ejerza, como la que exige la Resolución AGT N° 75/2018.
Cabe señalar que el objeto de estas actuaciones radica en obtener información pública, derecho especialmente tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, para cuya defensa el legislador ha previsto una legitimación amplia.
En efecto, la Ley 104 prescribe que “[t]oda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna. Para ejercer el derecho de acceso a la información pública no será necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la petición. Implicará la libertad de acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar y redistribuir información bajo custodia de los sujetos obligados” (art. 1 -dentro del cual queda enmarcado el art. 20 de la ley n° 1903), precisando las excepciones existentes en el artículo 6.
Cabe agregar que las facultades del artículo 20 de la Ley N° 1.903 conllevan necesariamente las competencias para iniciar las acciones judiciales tendientes a obtener una orden que obligue a la Administración a expedirse en caso de silencio o negativa. De lo contrario, tales responsabilidades del Ministerio Público Tutelar quedarían vacías de contenido frente a la ausencia de respuesta.
En efecto, cabe sostener que la Resolución AGT N° 75/2018 transgrede las disposiciones de las Leyes N° 1.903 y 104.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el derecho de acceso a la información es un derecho humano y, ante todo, una herramienta indispensable para defender y ejercer otros derechos.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el derecho a informarse hunde sus raíces en las bases de la democracia “participativa” que el constituyente local previó para sus instituciones (artículo 1° de la CCABA), donde además estableció el acceso a la información “libre” en los siguientes términos: “La Ciudad garantiza: […] El derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura…” (artículo 12, inciso 2° CCABA).
Así, la información se presenta como una medio para ejercer la ciudadanía, estimular la participación política y controlar que los actos del Estado sean acordes a derecho.
En síntesis, el derecho de acceso a la información pública es un presupuesto o condición para el ejercicio de otros derechos. Asimismo es condición para que exista un sistema democrático y republicano, y una pieza fundamental para el funcionamiento del sistema de rendición de cuentas públicas.
Este derecho se encuentra ampliamente tutelado en diversos instrumentos de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y, en el ámbito local a través de la Ley N° 104, donde se enumeran explícitamente las excepciones para ejercerlo (art. 6); de allí que resulte irrazonable toda limitación a su ejercicio que no esté expresamente contemplada en la Ley.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La Ley N° 104- al reconocer a toda persona la titularidad del derecho a obtener información- evidencian la clara voluntad legislativa de que cualquier habitante se encuentra legitimado para promover la acción de amparo en resguardo de este derecho.
Así, la habilitación exigida por la Resolución AGT N° 75/2018 desatiende el amplio alcance que cobra el instituto de la legitimación en el tipo de proceso intentado, circunstancia que merece crítica ya que admite un supuesto donde la Administración pueda considerarse habilitada a no cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley de Acceso a la Información.
Cabe afirmar que la interpretación propiciada por el Gobierno local en su apelación -restrictiva del derecho acceso a la información por aplicación de la Resolución AGT N° 75/2018- permite una situación de desigualdad del Ministerio Público Tutelar ante la Alzada respecto de cualquier habitante a quien la legislación vigente habilita a deducir la acción judicial de acceso a la información cuando el requerido incumpla con el deber de suministrarla de forma cabal y oportuna.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La limitación impuesta por la resolución impugnada importa también una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la demandada) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida contiene una transgresión al principio de jerarquía ya que las facultades legales de investigación (art. 20 de la ley n° 1903) reconocidas al Asesor Tutelar ante la Cámara quedarían eventualmente supeditadas a la intervención de los Asesores de Primera Instancia.
En efecto, el alcance de las averiguaciones y los tiempos en que aquellas sean efectivamente asequibles para el Asesor Tutelar de Cámara dependerán de la diligencia y eficacia de los Asesores de primer grado. En los hechos, ello puede importar una limitación o anulación de las competencias del superior por parte de un órgano inferior haciendo depender sus competencias de la premura y responsabilidad de estos últimos; pudiendo incidir de modo negativo en la atención de la demanda pública “…con probidad…”; tal como prevé el inciso b, del artículo 22 de la Resolución AGT N° 18/2009, reglamentaria de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que “[l]as normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 26.061) dichas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 06/11/2018, Fallos: 341:1511).
Si el estatus especial de protección que el bloque de convencionalidad reconoce a los sujetos por los cuales el Ministerio Público Tutelar debe velar le impone al Estado la adopción de políticas públicas tendientes a que alcancen el nivel más alto posible, no resulta razonable restringir las facultades de uno de los integrantes de dicho Ministerio mediante una resolución reglamentaria de tipo organizacional que limita las competencias legalmente asignadas para alcanzar tal resguardo; pudiendo la ejecución de dicha regla infralegal ocasionar –en la práctica- perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de la custodia agravada; ello, al sujetar dicha función protectoria a la realización de trámites burocráticos internos previos al ejercicio de su defensa.
Así, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 coloca en cabeza de la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (art. 49, inc. 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias que se encuentran obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible para los menores y las personas con discapacidad que son sujetos de protección mayúscula conforme las normas superiores de nuestro país.
Cabe recordar que la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara se relaciona con la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Técnica.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que la resolución en cuestión, por una parte, limita las facultades de investigación del Asesor Tutelar ante la Cámara, concedidas legalmente a favor de todos los integrantes del Ministerio Público sin distinción de jerarquías para el mejor cumplimiento de sus funciones; y, por la otra, condiciona su acceso a la información –en los términos de la Ley N° 104 y de los instrumentos de derechos humanos referidos en el punto anterior-tanto en sede administrativa como judicial (en ambos casos a la obtención previa de una habilitación de la titular del Ministerio Público Tutelar, salvo cuando la información sea requerida a los fines de su actuación ante la segunda instancia).
Ambas cuestiones conllevan un detrimento de su deber de resguardar el interés superior de los menores de edad y de las personas con discapacidad podrían llegar a comprometer la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Técnica en cuestión que a fin de cuentas es el objeto sobre el cual radica la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara.
Así, la aludida resolución -al restringir, mediante condicionamientos no previstos en la norma superior, las competencias y los derechos legalmente reconocidos al señor Asesor Tutelar ante la Cámara- incurre en un exceso reglamentario.
En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de jerarquía de las normas en virtud del cual la regla inferior debe ajustarse a la superior, es decir, el reglamento a la ley y la ley a la Constitución. Por eso, si la norma superior reconoce ciertas competencias a favor de un órgano (vgr. art. 20 de la Ley N° 1903; art. 1 y 12 de la Ley N° 104; y art. 3° de la Ley N° 26.061, entre otras), el precepto de rango inferior (Resolución AGT n° 75/2018) no puede restringir o condicionar el ejercicio de dicha potestad.
Este principio reviste fundamental importancia toda vez que permite integrar las fuentes del derecho y, de esa forma, resolver los posibles conflictos que se susciten entre ellas.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Al imponer restricciones a las facultades de investigación de los Asesores Tutelares de Cámara tanto en sede administrativa como judicial, la Resolución AGT N° 75/2018 modificó indebidamente el artículo 20 de la Ley N° 1.903 y los artículos 1° y 12 de la Ley N° 104, a la vez que restringió el alcance que los instrumentos de derecho internacional (con jerarquía constitucional) otorgan al derecho de acceso a buscar y recibir información, cuya vigencia -en el caso de autos- se vincula notoriamente con la realización de una oportuna, efectiva y eficiente salvaguarda de los grupos vulnerables sujetos a su protección (menores y personas con discapacidad) de acuerdo a los lineamientos establecidos por el bloque de convencionalidad que los ampara (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales), circunstancia que determina la manifiesta inconstitucionalidad del acto impugnado.
Así, la reorganización del sistema de actuación de los Asesores Tutelares ante la Cámara, en particular, de sus facultades de intervención en sede administrativa y ante la primera instancia judicial, implica una regresión en el ejercicio de los mandatos impuestos por el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, su participación en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; así como la prestación de un adecuado servicio de justicia y la satisfacción del interés social a través de su intervención en la instancia judicial.
Nótese que dicha Resolución, invocando criterios y objetivos organizacionales, restringió competencias legales desarrolladas durante muchos años por el organismo afectado (Asesores Tutelares ante la Cámara), competencias que fueron ejercidas sin condicionamientos previos de ninguna especie; regresión que, en las concretas circunstancias del caso y contrariamente a lo sostenido por el apelante, se manifiesta ostensiblemente ilegítima y arbitraria.
Por amplia que sea la autonomía del Ministerio Público para llevar a cabo sus misiones constitucionales y legales, ésta no deja de estar enmarcada en el resto del ordenamiento jurídico constitucional, convencional y legal, al cual se debe adecuar.
Cabe señalar que el sistema previsto en la resolución en cuestión al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara cuando carece de la autorización de la Asesoría General Tutelar inhibe la posibilidad de que el recurrente imposibilitado de intervenir pueda dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde declarar desierta la queja intentada por la demandada referente a la procedencia de la información solicitada por el actor.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa, y la sentencia de grado hizo lugar a lo solicitado y condenó al Gobierno local a proporcionar la información solicitada.
Cabe señalar que la queja intentada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución apelada, sino que traduce un disenso con las conclusiones a las que arribara el "a quo "pero sin un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
El demandado no identifica cual sería la información que debería crear, o los informes de entiende que debería elaborar y que en consecuencia, debería afectar recursos y presupuesto para dar cumplimiento con la petición efectuada por la parte actora. Es decir, no indica de qué manera se estarían sobrepasando los límites previstos en la ley.
En este entendimiento, debe indicarse que el recurrente no controvierte el criterio desarrollado por el magistrado de la anterior instancia; pues no refuta el razonamiento allí descripto, ni acompaña elemento de prueba alguno en apoyo de su tesitura. Solamente discrepa con el razonamiento de la anterior instancia, pero no identifica los motivos por los cuales la decisión adoptada, resulta contraria al ordenamiento y que por tal motivo debiera ser modificada.
Así, la queja intentada en este sentido por la parte demandada no reúne las condiciones exigidas por los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar, que el objeto de la presente acción –esto es, la solicitud de acceso a la información pública efectuada en los términos de la Ley Nº 104 por el actor, a efectos de que la Dirección de Infraestructura Escolar del Ministerio de Educación e Innovación responda el Oficio brindando información con relación a la situación de seguridad de la Escuela Técnica- se enmarca dentro del derecho de acceso a la información pública, que consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información.
La Ley N° 104 de Acceso a la Información Pública reconoce expresamente que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información completa, veraz adecuada y oportuna..." (art. 1°).
Cabe recordar que la Constitucipon de la Ciudad de Buenos Aires prevé, en su artículo 124, las atribuciones del Ministerio Público.
En cuanto a su regulación, la Ley Nº 1.903 del Ministerio Público (t.o. 2018, reglamentaria de los artículos 124 y 125 de la CCABA) establece que “[e]l Ministerio Público integra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dotado de autonomía funcional y autarquía, cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1°).
Su artículo 20 establece que “[l]os/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares...".
La Resolución en cuestión establece –como principio– que la actuación de los/as Asesores/as Tutelares de Cámara debía limitarse a la instancia procesal en la que ese órgano se encontraba limitado para actuar, motivo por el cual de allí se concluía que se encontraban facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia ante la primera instancia únicamente cuando ello hubiera sido dispuesto de manera expresa por la Asesoría General Tutelar, con el objetivo de brindar “[o]rden, celeridad y eficiencia” a la organización del trabajo.
Es decir, de conformidad con las potestades invocadas por la Asesoría General Tutelar la Resolución AGT N° 75/2018, si bien pretende establecer “criterios generales de actuación” para esa rama del Ministerio Público, presenta una naturaleza jurídica similar a la de un reglamento de ejecución, en la medida en que su objeto ha sido establecer las pautas que debían cumplirse a los efectos de permitir la actuación de la Asesoría Tutelar de Cámara ante la primera instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1903.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar, en primer lugar, que el artículo 20 de la Ley de Ministerio Público dispone expresamente que llos/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos.
Los magistrados integrantes del Ministerio Público tienen amplias facultades para solicitar el acceso a la información de carácter público, No se limita a los/as magistrados/as de primera instancia, sino que la ley de Ministerio Público expresamente dispone que pueden ejercer la los/as de todas las jerarquías, incluyendo al/la Asesor/a Tutelar de Cámara. Y ha sido el alcance del ejercicio de dicha competencia legal el que –justamente– motivó el presente caso, ya que el objeto de la presente acción fue solicitar al GCBA que informara el mapa de riesgo relativo a la situación de seguridad en la Escuela Técnica, así como también que acompañara la ficha de relevamiento de diagnóstico, evaluación e intervención sobre las condiciones de seguridad de dicho establecimiento correspondiente a los años 2018 y 2019.
En este contexto, entonces, si se contrastan las competencias otorgadas en el artículo 20 de la Ley Nº 1903 a los/as magistrados/as de todas las instancias, con el contenido de la Resolución AGT 75/2018, resulta inevitable concluir en la ilegitimidad de esta última.
En efecto, la referida Resolución cercena las competencias de los/as Asesores/as Tutelares de Cámara, limitando su accionar ante la primera instancia a la previa obtención de una autorización (que puede ser denegada de manera discrecional) de la Asesoría General Tutelar, careciendo esta prerrogativa establecida en la Resolución AGT 75/2018 de fundamento legal alguno.
Así, la Asesoría General Tutelar ha excedido las facultades de organización y reglamentarias –para fijar criterios de actuación– reconocidas en el artículo 49 de la Ley Nº 1903 a ese organismo.
En efecto, al establecer "ex novo" la prohibición –sin sustento legal– de actuación de los Asesores/as Tutelares de Cámara ante la primera instancia (a menos que se obtenga una autorización –basada en criterios discrecionales– de la Asesoría General Tutelar), se ha apartado ilegítimamente del núcleo esencial establecido en la Ley N° 1.903 que regula la actuación del Ministerio Público.

En el caso, corresponde confirmar las resoluciones apeladas mediante las que la Jueza de grado requirió a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, al Ministerio de Salud y a la Dirección General de Evaluación y Calidad del Gobierno de la Ciudad que facilitaran información vinculada con el funcionamiento del Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME) y de los centros de salud y acción comunitaria (CESACS) en los barrios vulnerados de la Ciudad.
Cabe señalar, que los convenios homologados suscriptos por el Gobierno de la Ciudad, la Asesoría Tutelar y la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) versaron, el primero, sobre el modo a través del cual se garantizaría el servicio del SAME en las barrios y asentamientos vulnerables de la Ciudad; y, el segundo, sobre las condiciones de funcionamiento de los servicios de atención primaria de la salud en los Centros de Salud y Acción Comunitaria (CeSACs) que atienden a la población que reside en dichos barrios.
De las constancias de la causa surge que la Sra. Asesora Tutelar de primera instancia N°1, en el contexto epidemiológico dado por la pandemia del Covid19, denunció una serie de irregularidades en el funcionamiento del servicio SAME y en la infraestructura y provisión de insumos en los CESACs, lo que motivó la audiencia virtual celebrada el día 7 de julio de 2020.
Fue en el contexto de dicha audiencia y ante la información brindada por el propio Gobierno local, que en lo referido a las ambulancias del SAME la Sra. Jueza de grado advirtió “algunas inconsistencias en la información expuesta” y requirió –en el auto aquí recurrido– información vinculada a tales extremos, es decir, a datos aportados en la audiencia por el Gobierno de la Ciudad que se requiere aclarar o completar.
Del mismo modo, tampoco puede ser atendido el agravio en cuanto refiere que a través de las resoluciones cuestionadas se solicita información que no forma parte del acuerdo homologado, atento que la información requerida se relaciona con datos referidos a tales servicios y que, además, surge de las respuestas dadas por el propio Gobierno local en la audiencia mencionada.
Por último, no puede dejar de señalarse que el Gobierno de la Ciudad tampoco ha logrado demostrar cuál es el agravio que le causan las providencias impugnadas, en tanto se limitaron a requerirle información.

En el caso, corresponde confirmar las resoluciones apeladas mediante las que la Jueza de grado requirió a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, al Ministerio de Salud y a la Dirección General de Evaluación y Calidad del Gobierno de la Ciudad que facilitaran información vinculada con el funcionamiento del Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME) y de los centros de salud y acción comunitaria (CESACS) en los barrios vulnerados de la Ciudad.
En efecto, el Tribunal comparte, en lo sustancial, lo expuesto por la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos términos cabe remitirse por razones de brevedad.
El Gobierno de la Ciudad sostiene que ha sido violado el principio de congruencia desde que se han introducido en la "litis" aspectos que no forman parte de las cuestiones invocadas por los litigantes en sus escritos de constitución del proceso, lesionando, de esta forma, su derecho de defensa en juicio.
Cabe señalar que la cuestión relacionada con la adopción de las medidas sanitarias en el marco de la pandemia de Covid-19, resulta un aspecto inescindible en la atención médica de urgencia de los habitantes de las villas y asentamientos, grupo que conforma el objeto de la presente "litis".
Así, cabe señalar que en su escrito de inicio la Asesora Tutelar requirió, entre otras cuestiones, que se “proceda a diseñar y presentar en el plazo de 24 horas, un protocolo de atención del SAME, de implementación inmediata, que garantice el servicio de emergencia médica a los habitantes de las villas y asentamientos en tiempo oportuno y seguro (...)” , de allí que no se advierte, y menos con el carácter manifiesto que pregona el recurrente, que la temática que concierne al aspecto específico relacionado con la pandemia por Covid-19, resulte totalmente ajena a la problemática presentada en la demanda.
Cabe señalar en esta parte que este juicio colectivo ha sido iniciado hace ya prácticamente 10 años. Dada la amplitud y la naturaleza de la pretensión esgrimida, en tanto involucra la adopción por parte de la demandada de mecanismos dirigidos a asegurar la normal prestación de los servicios de salud y de seguridad en los barrios vulnerables de la Ciudad, en principio no resulta repudiable desde el punto de vista del principio de congruencia, la consideración de situaciones que, lógicamente vinculadas con el objeto del juicio, tienen que ver con la actualidad de la problemática invocada por el actor. Máxime cuando en en el contexto de litigios de tipo estructural como el que nos ocupa, el precitado principio requiere de cierta flexibilización acorde al devenir de estos pleitos.

En el caso, corresponde confirmar las resoluciones apeladas mediante las que la Jueza de grado requirió a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, al Ministerio de Salud y a la Dirección General de Evaluación y Calidad del Gobierno de la Ciudad que facilitaran información vinculada con el funcionamiento del Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME) y de los centros de salud y acción comunitaria (CESACS) en los barrios vulnerados de la Ciudad.
En efecto, el Tribunal comparte, en lo sustancial, lo expuesto por la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos términos cabe remitirse por razones de brevedad.
Respecto a la aludida violación del derecho de defensa en juicio, la demandada participó de la audiencia celebrada con fecha 07/07/2020, en cuyo marco se introdujo la cuestión relacionada con las medidas sanitarias adoptadas en el marco de la pandemia de Covid- 19 respecto de los habitantes de los barrios vulnerables, oportunidad en la cual el Gobierno local no efectuó referencia alguna en punto a la cuestión que es aquí motivo de agravio.
Por otra parte, en cuanto a la queja vinculada a la zona de reserva de la Administración, destaco, conforme ya sido señalado reiteradamente por los tribunales del fuero, que cuando los jueces revisan su accionar en el marco de las causas en las que han sido llamados a conocer, no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas atacados a fin de constatar si ellas se adecuan o no al derecho vigente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC a fin que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública.
La actora recurrente, se agravió al considerar que no resultan aplicables al caso los incisos a) a g) del articulo 1° de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar, toda vez que no se ha alegado para fundamentar la legitimación una actuación conjunta o alternativa con otro Asesor Tutelar. Entendió que se trata de un pedido de informes efectuado por el Sr. Asesor de Cámara en el marco de las funciones y competencias otorgadas en su calidad de Magistrado del Ministerio Publico Tutelar, en merito de las facultades previstas en el artículo 20 de la Ley N° 1.903, por lo que no se trata aquí de una actividad judicial y extrajudicial propia de las funciones de primera instancia de la que se debería pedir autorización expresa a la Asesoría General Tutelar. Sostuvo que la interpretación que realiza el Juez de grado podría significar que, ante la falta de respuesta de la administración de un pedido efectuado por la asesoría tutelar de Cámara, esta podría requerir a su colega de primera instancia el inicio de acciones judiciales, lo cual supondría una instrucción particular vedada por la Ley N° 1.903.
Ahora bien, este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
En aquella oportunidad, se sostuvo, vía remisión al dictamen fiscal que “… tal como se expresa en la Ley N° 1903 (t.c. por Ley N° 6017), el Ministerio Público ejerce sus funciones específicas de modo objetivo y con estricta observancia de la legalidad general, en coordinación con las demás autoridades del Poder Judicial y con los restantes poderes de la Ciudad, aunque sin sujeción a directivas, instrucciones ni condiciones que se impartan o establezcan por sujetos ajenos a su estructura (art. 2)”.
Así, luego de analizar los artículos 49 y 53 de la Ley N° 1.903, se estimó que de los “… preceptos conjugados surge que, en principio, las funciones de los integrantes de la Asesoría Tutelar son específicas y no pueden superponerse y, que, llegado el caso, le corresponde a la Asesora General Tutelar intervenir frente a situaciones que planteen actuaciones conjuntas o alternativas”.
Asimismo, quedó señalado que aun cuando no estuviesen en cuestión las facultades que se le asignan al Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara en el artículo 20 de la Ley N° 1903, “… de lo que se trata aquí es del modo de canalizar judicialmente la falta de respuesta oportuna a su pedido de información y, en este punto, noto que el art. 53 de la ley mencionada asigna funciones a los Asesores Tutelares conforme con las instancias y los fueros en los que actúan”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC a fin que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública.
La actora recurrente, se agravió al considerar que no resultan aplicables al caso los incisos a) a g) del articulo 1° de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar, toda vez que no se ha alegado para fundamentar la legitimación una actuación conjunta o alternativa con otro Asesor Tutelar. Entendió que se trata de un pedido de informes efectuado por el Sr. Asesor de Cámara en el marco de las funciones y competencias otorgadas en su calidad de Magistrado del Ministerio Publico Tutelar, en merito de las facultades previstas en el artículo 20 de la Ley N° 1.903, por lo que no se trata aquí de una actividad judicial y extrajudicial propia de las funciones de primera instancia de la que se debería pedir autorización expresa a la Asesoría General Tutelar. Sostuvo que la interpretación que realiza el Juez de grado podría significar que, ante la falta de respuesta de la administración de un pedido efectuado por la asesoría tutelar de Cámara, esta podría requerir a su colega de primera instancia el inicio de acciones judiciales, lo cual supondría una instrucción particular vedada por la Ley N° 1.903.
Ahora bien, este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
En aquella oportunidad, se sostuvo, vía remisión al dictamen fiscal, que reseñadas las reglas contenidas en la Resolución N° 75/2018 de la AGT, quedó advertido que “…se volcó en sus considerandos que no había dudas acerca de que, salvo situaciones excepcionales que la propia ley establecía, la labor de los Asesores Tutelares de Cámara del fuero debía limitarse a la instancia procesal en la que ese órgano se encontraba habilitado para actuar, por lo que era conveniente que se dejara expresamente establecido que aquellos se encontrarán facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia de la primera instancia sólo cuando ello hubiera sido dispuesto de manera expresa por el titular de la Asesoría General Tutelar y dentro del marco de la concreta disposición de que se tratare, aludiéndose, incluso, al mentado art. 20 de la Ley N° 1903”.
Así, se concluyó en que -tal como ocurre en este supuesto- no se presentarían en el particular contexto de autos razones que justifiquen la actuación del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por acceso a la información promovida por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del Fuero CAyTyRC a fin que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea información vinculada con la situación de seguridad en la que se encontraría una Escuela Pública.
La actora recurrente, se agravió al considerar que no resultan aplicables al caso los incisos a) a g) del articulo 1° de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar, toda vez que no se ha alegado para fundamentar la legitimación una actuación conjunta o alternativa con otro Asesor Tutelar. Entendió que se trata de un pedido de informes efectuado por el Sr. Asesor de Cámara en el marco de las funciones y competencias otorgadas en su calidad de Magistrado del Ministerio Publico Tutelar, en merito de las facultades previstas en el artículo 20 de la Ley N° 1.903, por lo que no se trata aquí de una actividad judicial y extrajudicial propia de las funciones de primera instancia de la que se debería pedir autorización expresa a la Asesoría General Tutelar. Sostuvo que la interpretación que realiza el Juez de grado podría significar que, ante la falta de respuesta de la administración de un pedido efectuado por la asesoría tutelar de Cámara, esta podría requerir a su colega de primera instancia el inicio de acciones judiciales, lo cual supondría una instrucción particular vedada por la Ley N° 1.903.
Ahora bien, este Tribunal se pronunció sobre el asunto en los autos “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ Acceso a la información (incluye Ley 104 y ambiental)” (Expte. N°11.432/2019-0, el 07/05/20).
Así, se consideró que “…aunque el actor ha señalado que la petición realizada se vincularía con el expediente (…) en el cual se le reconoció legitimación colectiva con anterioridad al dictado de la Resolución AGT N° 75/2018, y se reclamó información respecto de la infraestructura edilicia de los establecimientos escolares que conforman la llamada ‘Secundaria del Futuro’, de ello no se sigue con la linealidad que se postula que a los fines de la interposición de esta acción la magistrada pudiera obviar la aplicación de una norma vigente”.
En definitiva, se entendió que como ocurre en el particular “…se trataría de una cuestión que hace a la organización interna de esa rama del Ministerio Público, regida por el principio de unidad de actuación, y que, por ende, debería hallar una solución adecuada en ese ámbito”.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de nulidad y en consecuencia, declarar la nulidad de la actuación por la que se denegó el recurso de inconstitucionalidad presentado por la parte actora.
En efecto, el Asesor Tutelar ante la Cámara, sostuvo el planteo de nulidad de todo lo actuado deducido por la Asesora General Tutelar. Recordó que, conforme a la normativa vigente, la falta de intervención del Asesor Tutelar en tiempo oportuno trae aparejada la nulidad de cualquier resolución que cause perjuicio y que, en el caso, al no habérsele notificado la sentencia dictada, se había vulnerado la defensa en juicio y la garantía del debido proceso pues se le había impedido articular los recursos procedentes y se omitió el traslado del recurso de inconstitucionalidad planteado por la actora.
De las constancias de autos surge que la sentencia dictada el 23 de abril de 2019 no fue notificada al Ministerio Público Tutelar como tampoco se le confirió vista del recurso de inconstitucionalidad planteado por la parte actora.
Por lo que de conformidad con las exigencias impuestas por la normativa vigente (art. 103 CCyCN), el planteo del Asesor Tutelar ante la Cámara debe ser admitido y, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la actuación por la que se denegó el recurso de inconstitucionalidad presentado por la parte actora, por no haber tenido intervención el Ministerio Público Tutelar.
En tal sentido, se deberá conferir vista al Asesor Tutelar ante la Cámara de los fundamentos del recurso de inconstitucionalidad presentado por la actora, la que se efectuará una vez firme la presente.
Asimismo, corresponde tener por presentado en legal tiempo y forma el recurso de inconstitucionalidad deducido conjuntamente con el planteo de nulidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de acceso a la información interpuesta por el Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones porque carece de legitimación procesal activa para realizar la actividad judicial que pretende ante la primera instancia, porque para ello debe contar con una disposición expresa de la Asesoría Tutelar General emitida en los términos del artículo 49, inciso 5° de la Ley N° 1.903.
En este contexto, en el marco de la organización jerárquica que prevé el artículo 5° de la Ley Nº 1.903, el 27/4/2018 la Asesoría General Tutelar dictó la Resolución Nº 75/2018 que estableció el procedimiento concerniente al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 49, inciso 5° de la referida Ley, como criterio general de actuación para los Asesores Tutelares que actúan ante ambas instancias del fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
De los considerandos de dicha la resolución surge que “...una interpretación literal del enunciado normativo del artículo 49, inciso 5°, de la Ley N° 1.903 indica que toda actuación conjunta o alternativa de los/as asesores/as tutelares de igual o diferente jerarquía solo puede ser llevada a cabo de manera regular si existe una previa decisión de el/la titular de la Asesoría General Tutelar que la disponga expresamente” (cfr. cons. 7).
En función a los motivos expuestos, en el artículo 1° inciso h) de la resolución se estableció categóricamente que “[l] os Asesores Tutelares de Cámara con competencia para actuar en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario se encontrarán facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia de las funciones de primera instancia únicamente cuando ello haya sido dispuesto de manera expresa por el/la titular de la Asesoría Tutelar en los términos del artículo 49 inciso 5° de la Ley Nº 1.903, y sólo en los límites del objeto propio de una concreta disposición de ese tipo”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
El demandado cuestiona que el Ministerio Público Tutelar y de la Defensa no demostró poseer un interés legítimo y tampoco acreditó la condición de afectado; señala que la legitimación ampliada prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se refiere a los casos en que se hallan afectados derechos colectivos o supuestos que importan alguna forma de discriminación, lo que no ocurre – a su entender- en el sub examine, en la medida en que el Ministerio Público ha asumido la defensa de derechos subjetivos; agrega que la norma constitucional reconoce legitimación a personas y no a órganos estatales; que el colectivo en cuyo nombre actúa el Ministerio Público no presenta homogeneidad; que la Asesoría Tutelar solo posee competencia legal para emitir dictámenes o para intervenir en casos donde menores o incapaces carecen de representación, supuesto en el que su actuación no es como parte del proceso, dado que constituye un órgano que forma parte del Poder Judicial; que el Asesor Tutelar no demostró que los menores e incapaces de autos no contaban con representación legal; y que las funciones que la Ley N° 1.903 asignó al Ministerio Público de la Defensa no incluyen la actuación por derecho propio.
Sin embargo, en el marco del incidente donde el demandado cuestionó la legitimación de la Asociación actora, la Cámara de Apelaciones se expidió a favor de la intervención activa de esta última, al considerar configurada la existencia de causa o caso.
Para arribar a esa conclusión, se analizó la legitimación de la Asociación actora a partir de las previsiones del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y se ponderó que la acción había sido iniciada en defensa de un bien jurídico colectivo constitucionalmente reconocido (el derecho a la salud de los pacientes del servicio de salud mental, así como también de su derecho a la vida en condiciones dignas, que a su vez abarcaba los derechos a la libertad, la seguridad, la contención familiar y el acceso a la justicia para garantizar tales derechos).
Ello así, se advierte que no le asiste razón al demandado cuando alega que Ministerio Público asumió la defensa de derechos subjetivos.

Corresponde tener presente la misión del Ministerio Público esgrimida en los artículos 1º y 17 de la Ley N°1.903 como así también las facultades que la norma consagra en el artículo 53 inciso 2.
El término “promover” empleado en la norma implica “impulsar el desarrollo o la realización de algo” (Real Academia Española).
En sentido concordante, ha sido definido como “iniciar o activar una cosa procurando su realización” (https://www.wordreference.com/definicion/promover).
Entonces, de la literalidad de las normas citadas surge que la Asesoría Tutelar ha sido facultada a “promover” (es decir, iniciar/impulsar) cualquier causa y reclamar las medidas conducentes para la protección de los derechos de las personas menores de edad y de los incapaces (artículo 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ; y artículos 1°, 17 y 53 de la Ley N°1.903) cuando ellas/os carecen de representantes o de personas que los tengan a cargo, o cuando ello es necesario para suplir la inacción de aquellos (artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Las reglas expuestas se complementan con lo establecido en el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación que admite la actuación complementaria o principal del Ministerio Público en todos aquellos procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y/o con capacidad restringida.
Este segundo supuesto de intervención de los/as Asesores/as Tutelares (principal) es procedente “[…] cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes” (inciso 1°) o “[…] cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación” (inciso 3°).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
La Sra. Asesora Tutelar ante la primera instancia asumió la representación de los niños, niñas, adolescentes y adultos con padecimientos mentales que eventualmente requirieran ser asistidos en los centros monovalentes de salud mental dependientes de la Administración esencialmente, en defensa de su derecho a la salud y a la vida (y de todos aquellos otros derechos relacionados con ellos).
En efecto, resulta claro que la Sra. Asesora no invocó un derecho subjetivo sino derechos de incidencia colectiva en los términos de el artículo 43, 2º párrafo de la Constitución Nacional y artículo 14 2º párrafo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
La pretensión esgrimida no está dirigida a que se considere la situación particular de cada uno de los sujetos que conforman el colectivo de todos los menores o adultos con padecimientos mentales que se atienden o se hallan internados en los hospitales monovalentes de salud mental dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sino que se persigue la modificación de una situación de hecho que –en el marco de la pandemia desatada por el COVID-19 los afecta a todos por igual.
En dicho marco la actora requirió la implementación de medidas para proteger los derechos de las personas con discapacidad usuarias de servicios de salud mental de los hospitales psiquiátricos monovalentes de la red de salud mental de la Administración y, puntualmente, la provisión a las personas internadas de elementos de higiene e insumos necesarios para la prevención de contagio del COVID-19; los medios idóneos, necesarios y seguros para detectar casos y propiciar respuestas adecuadas; la entrega de dispositivos telefónicos y WIFI para que puedan recibir atención remota, comunicarse con sus afectos (resguardando el derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares o la persona que el afectado designe), y con los órganos involucrados en resguardar su derecho de defensa y las condiciones de internación; reducir la circulación de las personas con discapacidad que deben trasladarse a buscar medicación; entre otras cosas.
Tal como señaló el Ministerio Público Fiscal ante la Cámara, se trata de peticiones que aluden a defectos en las políticas de prevención de la propagación del COVID-19, y que ponen en riesgo la salud de quienes residen o concurren a los centros concernidos e impiden que tales establecimientos cuenten con las condiciones imprescindibles para su normal desarrollo.
En definitiva, se persigue la adopción de medidas sanitarias específicas de prevención, protección y mitigación de la trasmisión de la enfermedad, a fin de que las personas con padecimientos mentales puedan ser debidamente atendidas en los hospitales monovalentes de la red de salud mental de la Ciudad en el contexto de la actual pandemia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
En efecto, cuando se encuentra en juego el derecho a la salud, deben extremarse los recaudos a fin de asegurar al incapaz una adecuada representación legal, habida cuenta de la trascendencia del derecho y la urgencia con que habitualmente ha de procurarse el remedio judicial y las consecuencias irreparables que puede comportar la demora.
La faz colectiva y transindividual del derecho a la salud y una adecuada exégesis de la finalidad del Ministerio Público y, en particular, de la Asesoría Tutelar, le otorgan legitimación procesal para la defensa de los derechos colectivos de los menores y de los incapaces. Otro parecer dejaría vacuo de contenido y desarticularía las misiones específicas (en el plano procesal) de una de las cabezas del Ministerio Público, con la correlativa desprotección de un sector vulnerable de la sociedad, frente a omisiones de la autoridad pública de tipo estructural.
Ello así, atento las características colectivas del reclamo, los deberes de actuación que se persiguen, y los derechos que se pretenden tutelar, corresponde reconocer que el Ministerio Público Tutelar está facultado y legitimado para actuar en representación del grupo afectado –con independencia de la posibilidad que hubieran tenido los eventuales representantes legales de cada uno sus integrantes para interponer un reclamo en similar sentido– lo que no solo resulta justificado a la luz de lo establecido en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 1.903, y el artículo 103 del Código Civil y Comercial, sino que se trata de la solución más razonable y la que mejor resguarda el acceso a la justicia en el marco de la pandemia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
En efecto, avalan el reconocimiento de legitimación para actuar del Ministerio Público Fiscal los principios, las normas y las decisiones provenientes tanto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como del Derecho Constitucional nacional y local.
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (apartado 1° del artículo 3°).
La norma convencional citada (que goza de jerarquía constitucional y fue reglamentada por el artículo 2° de la Ley N° 114), contempló expresamente las cuestiones debatidas en este expediente, esto es, la seguridad y sanidad de los establecimientos encargados del cuidado y protección de los menores (en el caso, vulnerables no solo por su condición etaria sino también por su estado de salud).
Previó también la adopción de medidas legislativas tendientes a garantizar los derechos de los menores, en cuyo marco es razonable incluir el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la nación que reguló expresamente la intervención directa y principal del Ministerio Público Tutelar.
Ello así, con sustento en la Ley N° 1.903 y el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño (reglamentado por la Ley N° 114), corresponde reafirmar que son funciones del Ministerio Público Tutelar, entre otras, la promoción del acceso a la justicia y el respeto, protección, promoción y satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos de salud mental.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.}
En efecto, la robusta tutela que resulta de la ponderación del interés superior de niños, niñas, adolescentes e incapaces (principio reconocido convencional, constitucional, legal y jurisprudencialmente) guía el análisis y determinación de toda decisión estatal que se adopte respecto de aquellos (incluidas las resoluciones judiciales), con la finalidad de garantizarles el disfrute más alto posible del nivel de vida.
Un curso de acción diferente daría lugar, en cambio, a una violación de los deberes jurídicos impuestos a los funcionarios estatales y a una vulneración de los principios protectorios que amparan a dichos colectivos.
Ello así, no reconocer legitimación activa al Ministerio Público Tutelar constituiría una decisión ilegítima, pues no sería el resultado de una interpretación coherente, integral y razonada del plexo normativo ponderado de conformidad con el interés superior que protege a menores e incapaces.
El contexto sanitario en el que el presente proceso fue deducido; el objeto perseguido; el régimen jurídico vigente; los derechos involucrados en la causa analizados en conjunción con el principio del interés superior que protege a niños, niñas, adolescentes y adultos que atraviesan problemas de salud mental en virtud de su grado de especial vulnerabilidad, llevan a reconocer la legitimación activa del Ministerio Público Tutelar para litigar en estos autos.

Los argumentos que sustentan la legitimación activa y principal del Ministerio Público Tutelar y del Ministerio Público de la Defensa para promover una acción colectiva en defensa del derecho a la salud de los usuarios y usuarias de los servicios de salud mental de la Ciudad de Buenos Aires se ve reforzados por virtud de los principios estructurales de los derechos humanos, "pro actione" y "pro homine".
El principio pro actione se enraíza en “[…] el derecho a acceso a la justicia [que] constituye uno de los pilares básicos no solo de la Convención Americana sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática” (Corte Interamericana de Derechos Humanos caso “Cesti Hurtado vs. Perú” sentencia del 29/9/1999).
Esta garantía obliga al Poder Judicial a brindar una respuesta adecuada a las pretensiones de quienes solicitan una protección de sus derechos. Y dicha respuesta no puede encontrar obstáculos en aspectos formales que generen la postergación […] de la protección de los derechos involucrados.
Obliga positivamente a los Jueces a buscar allí donde exista indeterminación de las reglas de acceso al fondo, la solución menos rigorista (García de Enterría - Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T 11, 4° Edición, Civitas, Madrid, pág. 400).
De acuerdo con este principio, deben evitarse aquellas interpretaciones que condicionen y restrinjan el acceso a la justicia en detrimento de los afectados.
La articulación entre el principio "pro actione" (que propende a garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva), y el principio "pro homine" (que manda a optar por la interpretación que más favorezca a la persona humana), obliga a reconocer –ante eventuales dudas- legitimación activa del Ministerio Público a fin de activar y garantizar la continuidad del proceso, pues ello propicia el mayor disfrute del derecho de defensa y habilita la posibilidad de alcanzar el goce de los derechos que de modo sustancial se consideran afectados (vgr. derecho a la salud y la vida).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
En efecto, una interpretación integral y armónica del ordenamiento vigente, en conjunto con los principios "pro homine" y "pro actione", que además tenga en cuenta que el caso involucra la afectación colectiva del derecho a la vida y la salud de un grupo que se encuentra en particular situación de vulnerabilidad, cuyo interés primordial y tutela judicial efectiva, debe guiar y condicionar la decisión de los magistrados, conduce a afirmar la legitimación invocada por el Ministerio Público Tutelar y el Ministerio Público de la Defensa para ser parte en el presente proceso en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y adultos con padecimientos en su salud mental, usuarios de los servicios y establecimientos públicos de salud mental.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar al acuse de caducidad de la instancia efectuado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En cuanto al agravio referido a la falta de vista al Ministerio Publico Tutelar al momento de recibirse las actuaciones, se desprende de las constancias de la causa que el Juez de primera instancia le dio intervención al momento de tener por enderezada la demanda y previo a dar su traslado al Gobierno local, y que la Asesoría Tutelar asumió la representación del niño. Tal circunstancia desvirtúa las afirmaciones vertidas por el Ministerio Público Tutelar toda vez que, a contrario de lo sostenido, este tenía pleno conocimiento de la existencia de estas actuaciones.
Así pues, se ha dicho que la intervención del Ministerio Público se caracteriza por ser promiscua y complementaria, ya que representa al niño en forma conjunta con sus padres o con sus tutores y no sustituye ni reemplaza a sus representantes legales (Fallos: 324:151 y 324:253).
En esa línea, la intervención del Ministerio Público Tutelar, aunque necesaria, no resultaba indispensable para realizar actividad tendiente a impulsar el proceso, toda vez que el niño se encontraba representado por su madre y su padre por medio de asistencia letrada, por lo que debe confirmarse la declaración de la caducidad (cf. Fallos 320: 2762).
Ello es así, dado que cualquier interpretación en contrario equivaldría a sostener que el Ministerio Público Tutelar interviene como un representante “complementario” cuando los representantes legales cumplen en tiempo y forma con todas las cargas procesales derivadas del carácter de partes principales del proceso, pero asume el carácter de “representante principal” en el instante mismo en que los representantes legales dejan de cumplirlas. De esa manera, se desconocería el carácter perentorio de los plazos procesales establecido en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, así como lo establecido en el artículo 264 del mismo cuerpo normativo, pues virtualmente nunca podría ser decretada la caducidad de instancia, ni la pérdida de cualquier otro derecho que se haya dejado de ejercer dentro del plazo previsto para ello; porque si el representante legal del niño no cumpliera ese o cualquier otro plazo, o si consintiera cualquier resolución desfavorable, anterior a la sentencia, siempre debería intervenir la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar al acuse de caducidad de la instancia efectuado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En relación con el agravio referido a la falta de intervención del Ministerio Público Tutelar, sostenido por la parte actora y por el Sr. Asesor, será rechazado.
Ello, por cuanto de los agravios no se logra identificar o precisar conforme el derecho vigente, porqué el Juez debía darle intervención durante el periodo de inactividad procesal, en tanto, el niño se encontró -durante ese lapso de tiempo- representado por su madre y su padre con asistencia letrada. Y, por otra parte, la actividad procesal pendiente se encontraba a su cargo, es decir, el juez le ordenó subsanar las inconsistencias en cuanto al monto indemnizatorio reclamado y la identificación correcta de las personas demandadas. Esa actividad era propia de la parte actora y, cuando finalmente lo hizo, se encontraba superado -holgadamente- el plazo de 6 meses previsto en el artículo 260, inciso 1º, del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
De esta manera, coincido con mis colegas en que la intervención del Ministerio Público Tutelar, aunque necesaria, no resultaba indispensable para realizar actividad tendiente a impulsar el proceso, toda vez que el niño se encontraba representado por su madre y su padre por medio de asistencia letrada, por lo que debe confirmarse la declaración de la caducidad (cf. Fallos 320: 2762).

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público Tutelar y por la parte actora y, en consecuencia, revocar la caducidad de la instancia declarada en la instancia de grado.
La Asesoría Tutelar ante la instancia de grado invocó la Ley N°6.402 y la necesidad de dar intervención a la Asesoría Tutelar con el fin de impulsar el proceso. Señaló que más allá de la carga de la parte actora de impulsar el proceso, la participación del Ministerio Público Tutelar resultaba irrenunciable al trámite de autos. Agregó que siendo el Ministerio Pupilar parte esencial del proceso correspondía la remisión de las actuaciones a la Asesoría Tutelar a los fines de peticionar conforme a derecho y, en virtud de ello, impulsar las actuaciones. Cuestionó la falta de traslado a la Asesoría a su cargo de la presentación de la curadora mediante la cual solicitó se declarara abstracto el proceso, encontrándose así el impulso procesal idóneo a cargo del Juzgado.
En efecto, con carácter previo a adoptar un temperamento que pudiera afectar los intereses del representado, debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar a los efectos de salvaguardar los derechos de su representada.
De tal manera, cuanto menos, al dictaminar, hubiera podido señalar aquellas cuestiones que obstaban considerar que exista abandono del proceso o por qué la falta de impulso no debería afectar los derechos de su asistida.
En tal sentido, podría haberse expedido en torno al estado en que se encontraban las actuaciones.
Ello así, la caducidad decretada por la Magistrada de grado no puede ser convalidada por esta instancia, dado que en las presentes actuaciones se encontraba pendiente darle vista al Ministerio Público Tutelar.

El artículo 59 del Código Civil, actual artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, instituye la llamada representación promiscua que opera en forma complementaria o colectiva -junto a la representación de carácter individual-, estando a cargo de la Asesoría Tutelar. En efecto, el término promiscua viene a evidenciar que la actuación del Ministerio Tutelar es conjunta con la de los representantes legales. Sin perjuicio de dicha condición, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al señalar que dicha actuación es parte necesaria en todo juicio en que intervenga un incapaz (conf. Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230 y Borda, Guillermo, Tratado de derecho Civil. Parte General ps. 426/7, 6a. ed. 1976), al extremo de que su omisión es sancionada con la nulidad -aún pueda ser solo relativa- de lo obrado bajo esa forma.
En relación con la naturaleza de su actuación, la doctrina ha señalado que sus funciones son esencialmente de asistencia y contralor (Llambías J. J., Benegas P.R., Posse Saguier F., Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 230; Borda G., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General, 6a. ed., Buenos Aires, Perrot, 1976, nº467; Busso, E. B., Código Civil Anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, nº32 a 35º y Rivera J.C., Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pag. 412).
Por otra parte, se ha admitido que dicha actuación pueda adquirir también carácter representativo para suplir (y por tanto será subsidiariamente) la omisa actuación de los representantes legales individuales. Conforme Llambías, en nuestro sistema coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio a la incapacidad. Y, si bien la función principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando éste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carácter para impedir la frustración de un derecho (Llambías J, ob. cit., pag. 230).
En el mismo sentido, Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores será representante directo. Señala concretamente que “la función de orden público que el art. 59 del Cod. Civil [actual 103 del CCyCN] le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz” (Highton E., Funciones de Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904).
El Asesor de Menores, tiende también a suplir la eventual falencia, negligencia o simple omisión en la que pueden incurrir los representantes legales con el único objetivo de proveer a la defensa del interés del incapaz.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto otorgó legitimación activa del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, mediante la cual representa a una persona con discapacidad, en materia de salud.
El artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación se establece que “la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
Con el fin de sustentar su legitimación, sostuvo que la actora no contaba con representación legal.
Cabe poner de resalto que en el caso de autos nos encontramos frente a una mujer que padece de un retraso mental grave, que cuenta con un certificado de discapacidad.
Los expertos que la evaluaron consideraron que debido a sus afecciones mentales la actora se encuentra limitada en sus aptitudes para dirigir libremente sus actos y actuar conforme su voluntad, estimándose no sólo que requiere de asistencia y supervisión permanente en la tareas propias del diario vivir, sino que además del ejercicio de su capacidad puede resultar un daño a su persona, a su hija y a sus bienes.
La capacidad de hecho de la actora se encuentra bajo evaluación en el marco del expediente en trámite ante la Justicia Nacional.
Asimismo, ha quedado acreditado en autos que la actora se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad social, habiendo sido además víctima de violencia de género con relación a su integridad sexual.
En efecto, concurren los recaudos que tornan admisible la legitimación del señor Asesor Tutelar. Adviértase que el derecho a la salud exige que se extremen los recaudos a fin de asegurar al incapaz una adecuada representación legal, habida cuenta de la urgencia con que habitualmente ha de procurarse el remedio judicial y las consecuencias irreparables que puede comportar la demora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto otorgó legitimación activa del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, mediante la cual representa a una persona con discapacidad, en materia de salud.
Cabe señalar que nos encontramos frente a una mujer que padece de un retraso mental grave (certificado de discapacidad) y que tiene a su cargo a su hija menor de edad.
De la causa, surge que los expertos que la evaluaron consideraron, que debido a sus afecciones mentales, la actora se encontraba limitada en sus aptitudes para dirigir libremente sus actos y actuar conforme su voluntad, estimándose que requería de asistencia y supervisión permanente en la tareas propias del diario vivir.
La capacidad de hecho de la actora ya se encuentra bajo evaluación en el marco del expediente en trámite ante la Justicia Nacional.
Debe considerarse también que ha quedado acreditado en autos que la actora se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad social, habiendo sido además víctima de violencia de género con relación a su integridad sexual.
El Gobierno local cuestionó la legitimación activa del Asesor Tutelar para promover la demanda instaurada en representación de la actora, sosteniendo que no surgía de autos que la actora hubiera sido declarada incapaz en un proceso judicial de restricción al ejercicio de la capacidad, en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, el marco de especial protección que nuestro ordenamiento jurídico otorga a las personas con discapacidad y la obligación de garantizar su acceso a la justicia mediante, de ser necesario, “ajustes razonables y de procedimiento, a las personas con discapacidad que deseen hacer valer su derecho a vivir de forma independiente en la comunidad” (art. 13 de la CDPCD, y Comité CDPCD, OG Nº 5 cit. para. 66).
Así, admitir que la amparista sea representada de manera autónoma por el Ministerio Público Tutelar en este caso en modo alguno contradice el nuevo paradigma de la capacidad. Por el contrario, admitir dicha legitimación permite a la actora exigir judicialmente el respeto de sus derechos fundamentales, sin supeditar su acceso a la justicia a que se determine judicialmente lo atinente a su capacidad.
En efecto, no se encuentra controvertido en autos que la actora, mas allá de no haber sido declarada incapaz en un proceso civil, presenta un trastorno mental grave y requiere de un sistema de apoyo para su desempeño diario. Es más, ello ha sido tenido en cuenta oportunamente por el GCBA al momento de otorgarle las prestaciones del Programa “Apoyo a la Vida Independiente de las Personas con Discapacidad” cuya continuidad motiva el inicio de esta causa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto otorgó legitimación activa del Asesor Tutelar en la presente acción de amparo, mediante la cual representa a una persona con discapacidad, en materia de salud.
Cabe señalar que nos encontramos frente a una mujer que padece de un retraso mental grave (certificado de discapacidad) y que tiene a su cargo a su hija menor de edad.
La falta de declaración de incapacidad o inhabilidad de la actora no constituye óbice alguno para que el Asesor Tutelar esté legitimado para representarla e interponer la presente acción en virtud de no haber sido declarada incapaz en un proceso judicial.
Así, no se advierte que la actuación del Asesor Tutelar en nombre de la actora pueda configurar un supuesto de sustitución en la adopción de decisiones, ni que esté en contra de su voluntad y preferencias, sino, por el contrario, según explica la Asesoría Tutelar en su presentación, habría sido ella misma quién se acercó a la Asesoría Tutelar para denunciar su situación respecto del régimen del “Programa de Apoyo para la Vida Independiente de las Personas con Discapacidad”.
Se ha acreditado, además, la importancia que han tenido para la actora y su hija las prestaciones cuya continuidad se persigue en autos para desempeñarse en su vida diaria y, especialmente para maternar.
En efecto, una interpretación coherente, integral y razonada del plexo normativo aplicable, conduce a concluir, tal como sostuvo la Jueza de grado, que concurren los recaudos que tornan admisible la legitimación del señor Asesor Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la acción promovida por el Sr. Asesor Tutelar de Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario (CAyT) con el objeto de dar respuesta al oficio en materia de acceso a la información pública.
En efecto el Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones de este fuero carece de legitimación procesal activa para realizar la actividad judicial que pretende ante la primera instancia, porque para ello debe contar con una disposición expresa de la Asesoría Tutelar General emitida en los términos del artículo 49, inciso 5º de la Ley Nº 1.903.
Tal conclusión surge tanto de la normativa aplicable al caso (artículos 20 y 53 de la Ley 1.903) como de la Resolucion N° 75/2018 dictada por la Asesoría General Tutelar que estableció el procedimiento concerniente al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 49 inciso 5º de la referida Ley, como criterio general de actuación para los Asesores Tutelares que actúan ante ambas instancias del fuero CAyT.
Sumado a lo anterior, podemos agregar lo expresado en los considerandos 7º, 10 y 11 como puntualmente lo dispuesto en el artículo 1° inciso h) -todos de la referida Resolución- donde se establece categóricamente que “los Asesores Tutelares de Cámara con competencia para actuar en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario se encontrarán facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia de las funciones de primera instancia únicamente cuando ello haya sido dispuesto de manera expresa por el/la titular de la Asesoría Tutelar en los términos del artículo 49 inciso 5) de la Ley Nº 1.903, y sólo en los límites del objeto propio de una concreta disposición de ese tipo”.

La sanción de nulidad ante la falta de intervención del Ministerio Público es de carácter relativo; ello, en razón de que puede ser confirmada. Cuando hubieren sucedido actos disvaliosos en detrimento del representado, debe invocarse la nulidad.
Estas nulidades solo pueden declararse a instancias de las personas en cuyo beneficio se establecen, que son las personas incapaces de ejercer sus derechos.
En el caso de que el Ministerio Público tome conocimiento posterior de la realización de determinados actos sin su debida intervención, deberá invocar la nulidad de lo actuado, siempre y cuando el acto haya sido en detrimento de los intereses de la persona que se busca proteger y lo perjudiquen.
Por el contrario, si las actuaciones hubiesen sido favorables a los intereses de dicha persona, no cabe oponer la nulidad de lo actuado, ya que la finalidad de la nulidad es proteger al representado y, en este caso, no se lo ha perjudicado.
De ahí que, al tomar conocimiento sobre el estado de las actuaciones, la intervención posterior del Ministerio Público convalida, por efecto de lo dispuesto en el artículo 388 del Código Civil y Comercial de la Nación, todos los actos anteriores, favorables y no perjudiciales a los intereses del representado” (Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso Sebastián, Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T.I., Presidencia de la Nación - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, págs. 215/216)

En el caso, corresponde rechazar la nulidad deducida por la señora Asesora General Tutelar (compartido por el señor Asesor ante la Cámara).
En el caso de autos se omitió notificar la sentencia de fondo al señor Asesor Tutelar ante la Cámara así como correrle vista en forma previa a la sentencia de esta Alzada donde se resolvió admitir parcialmente el recurso previsto en el artículo 26 de la Ley N° 402, deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con relación a la declaración de inconstitucionalidad del artículo N° 395 de la Ley N° 189.
En efecto, el planteo de nulidad versa sobre errores in procedendo. Los vicios invocados por el Ministerio Público Tutelar refieren a la inobservancia de las formas del proceso posteriores a la sentencia de fecha 11 de junio de 2019 (notificación de dicho resolutorio al Asesor ante la Cámara y vista previa al dictado de la sentencia de esta Sala que se expidió sobre el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).
Se trata de una nulidad relativa y, por lo tanto, puede ser saneada por el afectado.
Se advierte que, con posterioridad a la sentencia cuya falta de notificación se reclama, el Ministerio Público Tutelar participó en el incidente generado a pedido de la parte actora con la finalidad de iniciar el proceso de ejecución de la sentencia, en múltiples ocasiones.
Se observa que, en dicho proceso, la Asesora Tutelar ante la primera instancia tuvo oportunidad de intervenir, expedirse y recurrir diversas actuaciones vinculadas al resguardo y percepción de los montos indemnizatorios establecidos en la sentencia de esta Alzada a favor de las menores de autos (incluido el debate con respecto al artículo 395, Código Contencioso, Administrativo y Tributario que es aquel cuya declaración de inconstitucionalidad motivo la apertura parcial del recurso homónimo ante el Tribunal Superior de Justicia).
Ello así, pese a haberse omitido notificar al señor Asesor ante la Alzada la sentencia de fondo dictada y no habérsele corrido vista en forma previa a que este Tribunal se expidiera sobre el recurso de inconstitucionalidad incoado por el demandado, su participación posterior en el marco del incidente de ejecución de sentencia importó haber tomado conocimiento de lo decidido en aquel resolutorio; a la vez, significó cumplir en aquella oportunidad, mediante su intervención, con el debido resguardo de los intereses de sus representados.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad deducida por la señora Asesora General Tutelar (compartido por el señor Asesor ante la Cámara).
En el caso de autos se omitió notificar la sentencia de fondo al señor Asesor Tutelar ante la Cámara así como correrle vista en forma previa a la sentencia de esta Alzada donde se resolvió admitir parcialmente el recurso previsto en el artículo 26 de la Ley N° 402, deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con relación a la declaración de inconstitucionalidad del artículo N° 395 de la Ley N° 189.
Sin embargo, con posterioridad a la sentencia cuya falta de notificación se reclama, el Ministerio Público Tutelar participó en el incidente generado a pedido de la parte actora con la finalidad de iniciar el proceso de ejecución de la sentencia, en múltiples ocasiones.
Ello así, tras la intervención del Ministerio Público Tutelar en el incidente formado, el planteo de nulidad articulado luce extemporáneo.
Dicha conclusión se sustenta, por un lado, en el artículo 118 de la Ley N° 189, norma claramente aplicable a la remisión de la causa en vista al Ministerio Público tal como ha ocurrido en el marco de la incidencia vinculada expresamente a la ejecución de la sentencia que por error involuntario no se le notificó y donde se hiciera expresa mención al recurso de inconstitucionalidad respecto del cual no se le corriera vista.
Por el otro, se apoya en el artículo 153 de la Ley N° 189 (t.c.) ya que, en la especie, pese a las diversas intervenciones del Ministerio Público Tutelar, aquel no dedujo en el término legalmente previsto el mentado incidente de nulidad.
Ello así, corresponde desestimar el planteo de nulidad deducido por la señora Asesora General Tutelar (compartido por el señor Asesor ante la Cámara).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar que conforme su artículo 1°, la Resolución AGT N° 75/2018 establece un “criterio general de actuación” dirigido a los Asesores Tutelares de primera y segunda instancia del fuero contencioso administrativo y tributario local, es decir, un procedimiento que dichos funcionarios deben respetar y que ha sido adoptado por la Señora Asesora General Tutelar con base en la facultad prevista en el artículo 49, inciso 5 de la Ley N° 1.903.
Cabe recordar que, como definición, los criterios generales de actuación son normas de organización interna que deben establecer pautas de trabajo homogéneas y generales dispuestas por los titulares de cada rama del Ministerio Público dentro de sus respectivos ámbitos) como manifestación de sus facultades de gobierno y administración y no puede significar una instrucción particular sobre una causa judicial.
Por eso, es razonable afirmar que tales criterios necesaria y sustancialmente están vinculados con el principio de unidad de actuación que los rige internamente.
Más aún, en teoría, puede decirse que aquellos persiguen la eficiencia y eficacia en el ejercicio de las tareas, tendientes a asegurar la prestación de un adecuado servicio de justicia; en el caso que nos ocupa, respecto de los grupos asistidos por el Ministerio Público Tutelar (que, cabe agregar, constituyen grupos reconocidamente vulnerables, a saber: menores y personas con discapacidad).
Sin embargo, como toda regla de organización, las directivas generales de trabajo no pueden vulnerar las normas sustanciales. En otras, palabras las resoluciones de administración interna no pueden transgredir la ley.
En el caso de autos, la premisa sería que los criterios generales de actuación no pueden contradecir, coartar, restringir o entorpecer “…la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad” (art. 5, Ley N° 1903, t.c. 2018); en particular, en el caso del Ministerio Público Tutelar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el de las personas con padecimientos mentales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el artículo 20 de la Ley N° 1.903 (t.c. 2018) determina que “…los/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, sin perjuicio de las demás atribuciones que les confieren los ordenamientos procesales en el ámbito específico de las causas en trámite”.
Se trata pues de competencias previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin importar su jerarquía.
Sin embargo, las facultades/deberes previstos en el artículo mencionado no pueden quedar sujetos a formalidad o restricción alguna. Tampoco pueden depender de la voluntad de otro órgano aunque se trate de uno de rango superior, toda vez que aquellos constituyen una competencia inherente de cada uno de los magistrados que integran en Ministerio Público, en general, y el Ministerio Público Tutelar, en particular; sin distinción de jerarquías y para el mejor cumplimiento de sus competencias.
En síntesis, no requiere el permiso del órgano superior.
De allí se infiere entonces que limitar o condicionar tales funciones atenta contra la misión asignada por la Ley N° 1.903 a los Magistrados integrantes del Ministerio Público.
A pesar de ello, la Resolución AGT N° 75/2018 sí condiciona el ejercicio de tales deberes a la previa autorización de la Asesoría General, lo que implica una transgresión al artículo 20 de la Ley N° 1903 (t.c. 2018).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el artículo 16 de la Constitución local dispone: “[t]oda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga…”.
La Ley N° 104 (reglamentaria del mencionado art. 16 CCABA) establece, en su artículo 1° y en concordancia con la norma suprema, que “Toda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna”.
Surge claro de su texto que dicho plexo legal está regido por el principio de amplitud en cuanto a la legitimación.
Asimismo, dicha característica se vincula necesariamente con otra garantía que rige el derecho referido, esto es, el principio de máxima divulgación. Nótese que no solo reconoce el derecho a toda persona sino que además aclara que para su ejercicio no es “…necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la petición. Implicará la libertad de acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar y redistribuir información bajo custodia de los sujetos obligados, con las únicas limitaciones y excepciones que establece la presente ley” (art. 1°).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que la resolución impugnada transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el art. 16, CCABA, que esta reglamenta) en tanto condiciona su ejercicio por parte de los Señores Asesores de Cámara (tanto en sede administrativa como, eventualmente, en sede judicial).
Vale la insistencia: la aludida ley garantiza el derecho de acceso a la información a “toda persona” en ambas sedes, sin limitaciones de ninguna especie, ni siquiera aquellas que fueran sustentadas en el principio de jerarquía (como es la exigencia de una autorización del superior).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la aceptación de la validez de la Resolución impugnada permitiría la configuración de algunas situaciones paradójicas, contradictorias e irrazonables con relación a la Ley N° 104.
Si la Administración cumple con su deber de informar, el señor Asesor de Cámara hará uso de tal información de la forma que considere más adecuada en el marco de sus competencias; en cambio, si omite hacerlo, dicho magistrado no tiene facultades –por imperio de la Resolución cuestionada - para exigir judicialmente a la Administración que acate su deber legal de suministrar los datos solicitados con el alcance y los términos de la Ley N° 104.
En segundo término, si el aquí actor hubiera iniciado este proceso contra el Gobierno local (sin invocar su cargo), ante la falta de respuesta oportuna y completa de la misma información que motiva este pleito, el Juez de grado no podría haber rechazado "in limine" la demanda por falta de legitimación o competencia. La Ley N° 104 no condiciona el pedido de datos a la acreditación de un derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la solicitud.
En cambio, al haberse presentado el actor en su calidad de Asesor Tutelar ante la Cámara, la aplicación de la Resolución AGT N° 75/2018 posibilitó que el juez de grado cerrara la causa sin sustanciación, a partir de ese único fundamento (la resolución AGT n° 75/2018).
En tercer orden, se observa que la aplicación de la resolución cuestionada habilita a la accionada a desobedecer la ley (no responder o, en el mejor de los casos, a darle cumplimiento excediendo las pautas temporales), hecho que no puede ser avalado por los jueces a partir de los principios y reglas reseñados más arriba. Nótese que ante el incumplimiento de la Administración de su deber de informar, la interpretación hecha por el juez de grado (restrictiva del derecho acceso a la información por aplicación de la resolución AGT n° 75/2018) permite la configuración de una evidente situación de desigualdad en el acceso a los datos necesarios, a la tutela administrativa y judicial y al disfrute de los derechos en perjuicio de las personas representadas por el Ministerio Público Tutelar.
En efecto, la Resolución AGT N° 75/2018 transgrede la Ley N° 104 (y con ello, el art. 16, CCABA, que esta reglamenta).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que la resolución impugnada transgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061 y en el artículo 2° de la Ley N° 114.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el interés superior del niño como un principio rector y como una consideración primordial que debe considerarse en la adopción de las medidas que deban ser tomadas por los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos.
Con sustento en la Ley N° 1.903 y las normas constitucionales, son funciones del Ministerio Público Tutelar: el control de legalidad de los procedimientos, la promoción del acceso a la justicia y el respeto, protección, promoción y satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y personas con padecimiento de salud mental.
El Ministerio Público Tutelar es uno de los órganos particularmente encargado de garantizar la protección mayúscula que impone la garantía prevista en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El objetivo de las competencias legales asignadas al Ministerio Público Tutelar reside entonces en hacer que se satisfagan los derechos y garantías constitucionales de los cuales los menores e incapaces son titulares.
En síntesis, la misión del Ministerio Público Tutelar es garantizar una efectiva tutela en sede administrativa y judicial a los menores de edad, que abarca las medidas administrativas (art. 20), como la intervención judicial tendiente a hacer efectivos los derechos de los infantes.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución impugnada vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con padecimientos mentales.
El artículo 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce “…a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral. Prevé el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes".
Cabe señalar que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como la de los Derechos de las Personas con Discapacidad consagran un mandato general de mayor protección constitucional que implica obligaciones a cargo del Estado.
Las personas con padecimiento mentales son sujetos de especial protección en idéntico grado que los menores. Así pues, es posible sostener que rige a su respecto el interés superior del incapaz; principio que debe orientar toda medida que adopten los poderes públicos el Estado, así como la actuación del Poder Judicial y el Ministerio Público designado para su protección.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución impugnada vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con padecimientos mentales y a los menores.
En efecto, los menores y las personas con padecimientos mentales son sujetos de especial protección, debe recordarse que ambos grupos vulnerables están bajo la órbita de protección que la Constitución y la Ley N° 1.903 impuso al Ministerio Público Tutelar.
Esa protección agravada obliga a garantizarles una tutela administrativa y judicial efectiva de sus derechos como medio para alcanzar el disfrute más alto posible del nivel de vida.
Cualquier decisión que implique un menoscabo en el ejercicio de dichos deberes legales infringe las normas y principios protectorios que amparan a dichos colectivos.
En ese entendimiento, corresponde afirmar que no es legítimo y tampoco razonable restringir las competencias constitucional y legalmente reconocidas a uno de los estamentos jerárquicos que integran de dicho Ministerio Público Tutelar (en el caso que nos ocupa, los asesores ante la Cámara) mediante una resolución de tipo organizacional.
En otros términos, una norma inferior (resolución) no puede vulnerar las reglas superiores (Constitución y ley); o, dicho de otro modo, mediante el establecimiento de un criterio general de actuación no puede transgredirse una norma sustancial que eventualmente acarrea, en la práctica, perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de una tutela mayúscula debido a su situación de vulnerabilidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
El sistema previsto en la resolución impugnada, al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara salvo autorización de la Asesoría General Tutelar, no le permite ejercer su derecho de dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.
La Resolución AGT N° 75/2018 al exigir a los asesores tutelares de Cámara una autorización discrecional de la titular de la Asesoría General Tutelar en forma previa a ejercer sus competencias de investigación en sede administrativa o de acceder a la justicia para obtener una respuesta adecuada y oportuna de esta, transgrede indebidamente el artículo 125 de la Constitución Nacional; los artículos 39 y 42 de la Constitución de la Ciudad; las Leyes N° 1903, 104 y 114, así como también el interés superior que debe guiar toda decisión que pudiera afectar los derechos de los menores y de las personas con padecimientos mentales, colectivos a los cuales el bloque de convencionalidad (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales) les asegura una protección mayúscula.
Para usar los términos de la ley, dicho criterio general resulta “… contradictorio con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad”, de conformidad con lo expresamente establecido en el último párrafo del artículo 5° de la Ley N° 1903.
En efecto, la resolución transgrede las reglas superiores reseñadas y, en consecuencia, resulta manifiestamente inconstitucional por incurrir en un evidente exceso reglamentario.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
El sistema previsto en la resolución impugnada, al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara salvo autorización de la Asesoría General Tutelar, no le permite ejercer su derecho de dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.
La resolución impugnada es inconstitucional toda vez que incurre en sendas transgresiones a las Leyes N° 1.903, 104, 114, 26.061 y a las normas constitucionales y convencionales aplicables al caso, afectando no solo las competencias propias de los señores Asesores de Cámara sino, más grave aún, los derechos y garantías de los que son titulares los grupos que tales funcionarios están llamados a proteger, es decir, los menores y a las personas con padecimientos mentales.
Así, la decisión que se adopta no implica desconocer las facultades legales de la Asesoría General Tutelar como cabeza de esa rama del Ministerio Público. Solamente importa sostener que las pautas fijadas en dicho marco, a través de la Resolución AGT N° 75/2018, exceden las competencias previstas a su favor por el artículo 5° de la Ley N° 1.903, pues avanza sobre las funciones que dicho ordenamiento jurídico reconoce a favor de los asesores tutelares de segunda instancia, en claro desmedro de los derechos de grupos vulnerables (menores e incapaces).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
La Resolución impugnada no dio cumplimiento cabal a todas las exigencias previstas en el artículo 5° de la Ley N° 1.903 en cuanto prevé la obligación de que los criterios generales de actuación sean objeto de publicidad y comunicados por escrito a cada uno de los integrantes del Ministerio Público, así como también, de modo simultáneo, a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien el artículo 2° de la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018 ordenó su publicación identificando sendos destinatarios, no surge de dicho artículo que se haya incluido –entre ellos- a la Legislatura tal como expresamente lo establecen las reglas jurídicas del artículo 18, inciso 4 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
El Asesor Tutelar de Cámara (art. 20 de la Ley N° 1903 -t.c. 2018-) posee facultades de investigación para el mejor ejercicio de sus funciones en cuyo marco está facultado para solicitar informes a organismos administrativos. Estas facultades están previstas en términos generales respecto de todos los integrantes del Ministerio Público, sin distinción del lugar jerárquico que ocupen.
Conforme el texto de la Ley N° 1.903, cabe afirmar que el ejercicio de los mandatos establecidos, no constituye solamente una facultad sino un deber.
Así las cosas, la facultad y el deber de pedir informes a la Administración (actividad extrajudicial) que dicha regla general establece respecto del Ministerio Público Tutelar, en cualquiera de sus jerarquías, no está condicionada a requerimiento alguno; es decir, no fue sujetada por el legislador a la obtención de una habilitación previa del órgano superior de la rama del Ministerio Público que la ejerza, como la que exige la Resolución AGT N° 75/2018.
Cabe señalar que el objeto de estas actuaciones radica en obtener información pública, derecho especialmente tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, para cuya defensa el legislador ha previsto una legitimación amplia.
En efecto, la Ley 104 prescribe que “[t]oda persona tiene derecho a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna. Para ejercer el derecho de acceso a la información pública no será necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo o razones que motiven la petición. Implicará la libertad de acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar y redistribuir información bajo custodia de los sujetos obligados” (art. 1 -dentro del cual queda enmarcado el art. 20 de la ley n° 1903), precisando las excepciones existentes en el artículo 6.
Cabe agregar que las facultades del artículo 20 de la Ley N° 1.903 conllevan necesariamente las competencias para iniciar las acciones judiciales tendientes a obtener una orden que obligue a la Administración a expedirse en caso de silencio o negativa. De lo contrario, tales responsabilidades del Ministerio Público Tutelar quedarían vacías de contenido frente a la ausencia de respuesta.
En efecto, cabe sostener que la Resolución AGT N° 75/2018 transgrede las disposiciones de las Leyes N° 1.903 y 104.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Cabe señalar que el derecho de acceso a la información es un derecho humano y, ante todo, una herramienta indispensable para defender y ejercer otros derechos.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el derecho a informarse hunde sus raíces en las bases de la democracia “participativa” que el constituyente local previó para sus instituciones (artículo 1° de la CCABA), donde además estableció el acceso a la información “libre” en los siguientes términos: “La Ciudad garantiza: […] El derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura…” (artículo 12, inciso 2° CCABA).
Así, la información se presenta como una medio para ejercer la ciudadanía, estimular la participación política y controlar que los actos del Estado sean acordes a derecho.
En síntesis, el derecho de acceso a la información pública es un presupuesto o condición para el ejercicio de otros derechos. Asimismo es condición para que exista un sistema democrático y republicano, y una pieza fundamental para el funcionamiento del sistema de rendición de cuentas públicas.
Este derecho se encuentra ampliamente tutelado en diversos instrumentos de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y, en el ámbito local a través de la Ley N° 104, donde se enumeran explícitamente las excepciones para ejercerlo (art. 6); de allí que resulte irrazonable toda limitación a su ejercicio que no esté expresamente contemplada en la Ley.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La Ley N° 104- al reconocer a toda persona la titularidad del derecho a obtener información- evidencian la clara voluntad legislativa de que cualquier habitante se encuentra legitimado para promover la acción de amparo en resguardo de este derecho.
Así, la habilitación exigida por la Resolución AGT N° 75/2018 desatiende el amplio alcance que cobra el instituto de la legitimación en el tipo de proceso intentado, circunstancia que merece crítica ya que admite un supuesto donde la Administración pueda considerarse habilitada a no cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley de Acceso a la Información.
Cabe afirmar que la interpretación propiciada por el Gobierno local en su apelación -restrictiva del derecho acceso a la información por aplicación de la Resolución AGT N° 75/2018- permite una situación de desigualdad del Ministerio Público Tutelar ante la Alzada respecto de cualquier habitante a quien la legislación vigente habilita a deducir la acción judicial de acceso a la información cuando el requerido incumpla con el deber de suministrarla de forma cabal y oportuna.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La limitación impuesta por la resolución impugnada importa también una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la demandada) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida contiene una transgresión al principio de jerarquía ya que las facultades legales de investigación (art. 20 de la ley n° 1903) reconocidas al Asesor Tutelar ante la Cámara quedarían eventualmente supeditadas a la intervención de los Asesores de Primera Instancia.
En efecto, el alcance de las averiguaciones y los tiempos en que aquellas sean efectivamente asequibles para el Asesor Tutelar de Cámara dependerán de la diligencia y eficacia de los Asesores de primer grado. En los hechos, ello puede importar una limitación o anulación de las competencias del superior por parte de un órgano inferior haciendo depender sus competencias de la premura y responsabilidad de estos últimos; pudiendo incidir de modo negativo en la atención de la demanda pública “…con probidad…”; tal como prevé el inciso b, del artículo 22 de la Resolución AGT N° 18/2009, reglamentaria de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que “[l]as normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 26.061) dichas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 06/11/2018, Fallos: 341:1511).
Si el estatus especial de protección que el bloque de convencionalidad reconoce a los sujetos por los cuales el Ministerio Público Tutelar debe velar le impone al Estado la adopción de políticas públicas tendientes a que alcancen el nivel más alto posible, no resulta razonable restringir las facultades de uno de los integrantes de dicho Ministerio mediante una resolución reglamentaria de tipo organizacional que limita las competencias legalmente asignadas para alcanzar tal resguardo; pudiendo la ejecución de dicha regla infralegal ocasionar –en la práctica- perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de la custodia agravada; ello, al sujetar dicha función protectoria a la realización de trámites burocráticos internos previos al ejercicio de su defensa.
Así, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 coloca en cabeza de la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (art. 49, inc. 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias que se encuentran obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible para los menores y las personas con discapacidad que son sujetos de protección mayúscula conforme las normas superiores de nuestro país.
Cabe recordar que la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara se relaciona con la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Superior de Educación Artística en Arte Cerámico.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que la resolución en cuestión, por una parte, limita las facultades de investigación del Asesor Tutelar ante la Cámara, concedidas legalmente a favor de todos los integrantes del Ministerio Público sin distinción de jerarquías para el mejor cumplimiento de sus funciones; y, por la otra, condiciona su acceso a la información –en los términos de la Ley N° 104 y de los instrumentos de derechos humanos referidos en el punto anterior-tanto en sede administrativa como judicial (en ambos casos a la obtención previa de una habilitación de la titular del Ministerio Público Tutelar, salvo cuando la información sea requerida a los fines de su actuación ante la segunda instancia).
Ambas cuestiones conllevan un detrimento de su deber de resguardar el interés superior de los menores de edad y de las personas con discapacidad podrían llegar a comprometer la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Técnica en cuestión que a fin de cuentas es el objeto sobre el cual radica la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara.
Así, la aludida resolución -al restringir, mediante condicionamientos no previstos en la norma superior, las competencias y los derechos legalmente reconocidos al señor Asesor Tutelar ante la Cámara- incurre en un exceso reglamentario.
En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de jerarquía de las normas en virtud del cual la regla inferior debe ajustarse a la superior, es decir, el reglamento a la ley y la ley a la Constitución. Por eso, si la norma superior reconoce ciertas competencias a favor de un órgano (vgr. art. 20 de la Ley N° 1903; art. 1 y 12 de la Ley N° 104; y art. 3° de la Ley N° 26.061, entre otras), el precepto de rango inferior (Resolución AGT n° 75/2018) no puede restringir o condicionar el ejercicio de dicha potestad.
Este principio reviste fundamental importancia toda vez que permite integrar las fuentes del derecho y, de esa forma, resolver los posibles conflictos que se susciten entre ellas.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Al imponer restricciones a las facultades de investigación de los Asesores Tutelares de Cámara tanto en sede administrativa como judicial, la Resolución AGT N° 75/2018 modificó indebidamente el artículo 20 de la Ley N° 1.903 y los artículos 1° y 12 de la Ley N° 104, a la vez que restringió el alcance que los instrumentos de derecho internacional (con jerarquía constitucional) otorgan al derecho de acceso a buscar y recibir información, cuya vigencia -en el caso de autos- se vincula notoriamente con la realización de una oportuna, efectiva y eficiente salvaguarda de los grupos vulnerables sujetos a su protección (menores y personas con discapacidad) de acuerdo a los lineamientos establecidos por el bloque de convencionalidad que los ampara (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales), circunstancia que determina la manifiesta inconstitucionalidad del acto impugnado.
Así, la reorganización del sistema de actuación de los Asesores Tutelares ante la Cámara, en particular, de sus facultades de intervención en sede administrativa y ante la primera instancia judicial, implica una regresión en el ejercicio de los mandatos impuestos por el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, su participación en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; así como la prestación de un adecuado servicio de justicia y la satisfacción del interés social a través de su intervención en la instancia judicial.
Nótese que dicha Resolución, invocando criterios y objetivos organizacionales, restringió competencias legales desarrolladas durante muchos años por el organismo afectado (Asesores Tutelares ante la Cámara), competencias que fueron ejercidas sin condicionamientos previos de ninguna especie; regresión que, en las concretas circunstancias del caso y contrariamente a lo sostenido por el apelante, se manifiesta ostensiblemente ilegítima y arbitraria.
Por amplia que sea la autonomía del Ministerio Público para llevar a cabo sus misiones constitucionales y legales, ésta no deja de estar enmarcada en el resto del ordenamiento jurídico constitucional, convencional y legal, al cual se debe adecuar.
Cabe señalar que el sistema previsto en la resolución en cuestión al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara cuando carece de la autorización de la Asesoría General Tutelar inhibe la posibilidad de que el recurrente imposibilitado de intervenir pueda dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Así, si los asesores tutelares de primer grado están habilitados para deducir acciones judiciales sin ninguna autorización previa y la Asesoría General Tutelar también puede hacerlo –tal como fácticamente ocurre-, el establecimiento de un criterio de actuación que limite dicha facultad exclusivamente respecto del Asesor de Cámara importa –en principio- una restricción discriminatoria que no concilia con el principio de igualdad y que no respeta la calificación de “general” que –de acuerdo a la ley- debe regir todo criterio de actuación.
En otros términos, la decisión que se adopta no implica desconocer las facultades legales de la Asesoría General Tutelar como cabeza de esa rama del Ministerio Público en materia de organización. Solamente importa sostener que las pautas fijadas en dicho marco, a través de la Resolución AGT N° 75/2018, exceden las competencias previstas a su favor por la ley n° 1903 en relación con esa materia (establecimiento de criterios generales de actuación), pues avanza sobre las funciones que dicho ordenamiento jurídico reconoce en cabeza de los asesores tutelares de segunda instancia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar, que el objeto de la presente acción –esto es, la solicitud de acceso a la información pública efectuada en los términos de la Ley Nº 104 por el actor, a efectos de que la Dirección de Infraestructura Escolar del Ministerio de Educación e Innovación responda el Oficio brindando información con relación a la situación de seguridad de la Escuela Superior de Educación Artística en Arte Cerámico- se enmarca dentro del derecho de acceso a la información pública, que consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información.
La Ley N° 104 de Acceso a la Información Pública reconoce expresamente que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información completa, veraz adecuada y oportuna..." (art. 1°).
Cabe recordar que la Constitucipon de la Ciudad de Buenos Aires prevé, en su artículo 124, las atribuciones del Ministerio Público.
En cuanto a su regulación, la Ley Nº 1.903 del Ministerio Público (t.o. 2018, reglamentaria de los artículos 124 y 125 de la CCABA) establece que “[e]l Ministerio Público integra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dotado de autonomía funcional y autarquía, cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 1°).
Su artículo 20 establece que “[l]os/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares...".
La Resolución en cuestión establece –como principio– que la actuación de los/as Asesores/as Tutelares de Cámara debía limitarse a la instancia procesal en la que ese órgano se encontraba limitado para actuar, motivo por el cual de allí se concluía que se encontraban facultados para realizar actividad judicial y extrajudicial propia ante la primera instancia únicamente cuando ello hubiera sido dispuesto de manera expresa por la Asesoría General Tutelar, con el objetivo de brindar “[o]rden, celeridad y eficiencia” a la organización del trabajo.
Es decir, de conformidad con las potestades invocadas por la Asesoría General Tutelar la Resolución AGT N° 75/2018, si bien pretende establecer “criterios generales de actuación” para esa rama del Ministerio Público, presenta una naturaleza jurídica similar a la de un reglamento de ejecución, en la medida en que su objeto ha sido establecer las pautas que debían cumplirse a los efectos de permitir la actuación de la Asesoría Tutelar de Cámara ante la primera instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1903.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
Cabe señalar, en primer lugar, que el artículo 20 de la Ley de Ministerio Público dispone expresamente que llos/as magistrados/as del Ministerio Público, en cualquiera de sus jerarquías, pueden requerir, para el mejor cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia, informes a los organismos administrativos, a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los particulares, así como disponer la intervención de la autoridad preventora para realizar diligencias y citar personas a sus despachos.
Los magistrados integrantes del Ministerio Público tienen amplias facultades para solicitar el acceso a la información de carácter público, No se limita a los/as magistrados/as de primera instancia, sino que la ley de Ministerio Público expresamente dispone que pueden ejercer la los/as de todas las jerarquías, incluyendo al/la Asesor/a Tutelar de Cámara. Y ha sido el alcance del ejercicio de dicha competencia legal el que –justamente– motivó el presente caso, ya que el objeto de la presente acción fue solicitar al GCBA que informara el mapa de riesgo relativo a la situación de seguridad en la Escuela Superio, así como también que acompañara la ficha de relevamiento de diagnóstico, evaluación e intervención sobre las condiciones de seguridad de dicho establecimiento correspondiente a los años 2018 y 2019.
En este contexto, entonces, si se contrastan las competencias otorgadas en el artículo 20 de la Ley Nº 1903 a los/as magistrados/as de todas las instancias, con el contenido de la Resolución AGT 75/2018, resulta inevitable concluir en la ilegitimidad de esta última.
En efecto, la referida Resolución cercena las competencias de los/as Asesores/as Tutelares de Cámara, limitando su accionar ante la primera instancia a la previa obtención de una autorización (que puede ser denegada de manera discrecional) de la Asesoría General Tutelar, careciendo esta prerrogativa establecida en la Resolución AGT 75/2018 de fundamento legal alguno.
Así, la Asesoría General Tutelar ha excedido las facultades de organización y reglamentarias –para fijar criterios de actuación– reconocidas en el artículo 49 de la Ley Nº 1903 a ese organismo.
En efecto, al establecer "ex novo" la prohibición –sin sustento legal– de actuación de los Asesores/as Tutelares de Cámara ante la primera instancia (a menos que se obtenga una autorización –basada en criterios discrecionales– de la Asesoría General Tutelar), se ha apartado ilegítimamente del núcleo esencial establecido en la Ley N° 1.903 que regula la actuación del Ministerio Público.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley planteado por el Sr. Representante del Ministerio Público Tutelar.
El Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara planteo recurso de inaplicabilidad de ley, en los términos del articulo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del fuero, en la que se considero que aquél carecía de legitimación procesal para realizar la actividad judicial que pretendía ante la primera instancia. Sostuvo que “…existe jurisprudencia contradictoria de la Sala II y de la Sala IV, con la jurisprudencia de la Salas I y de la Sala III en cuanto a la interpretación del derecho constitucional al acceso a la información pública del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, en base a la aplicación al caso, de una norma administrativa reglamentaria (Res. AGT Nº 75/2018), de carácter infraconstitucional, que resulta inaplicable al caso de autos, por lo que se ha afectado el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 C.N.), como la garantía al acceso a la jurisdicción (art. 8.1. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inciso 22º C.N.)…”.
Ahora bien, la cuestión bajo examen, tal como ha sido planteada, apunta necesariamente al control de constitucionalidad de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar, que resulta ajeno a las atribuciones de los tribunales de alzada en pleno (conf. Fallos: 302:980 y dictamen fiscal, punto II.D.IV.2).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley planteado por el Sr. Representante del Ministerio Público Tutelar.
El Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara planteo recurso de inaplicabilidad de ley, en los términos del articulo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del fuero, en la que se considero que aquél carecía de legitimación procesal para realizar la actividad judicial que pretendía ante la primera instancia. Sostuvo que “…existe jurisprudencia contradictoria de la Sala II y de la Sala IV, con la jurisprudencia de la Salas I y de la Sala III en cuanto a la interpretación del derecho constitucional al acceso a la información pública del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, en base a la aplicación al caso, de una norma administrativa reglamentaria (Res. AGT Nº 75/2018), de carácter infraconstitucional, que resulta inaplicable al caso de autos, por lo que se ha afectado el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 C.N.), como la garantía al acceso a la jurisdicción (art. 8.1. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inciso 22º C.N.)…”.
Ahora bien, cuadra advertir que el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar no se vincula con la defensa de derechos o intereses de alguna persona cuya representación deba ser ejercida por el Ministerio Publico Tutelar, sino que remite a un debate formulado en abstracto acerca de como debería ser regulado el funcionamiento interno de dicha rama del Ministerio Publico y cual seria el alcance de las atribuciones de la Asesoría General Tutelar para abordar el tema (ver en ese sentido el dictamen fiscal N°116-2021 emitido en el Expte. N°11538/2019-0 el 25/02/21).
De tal modo, el conflicto interorgántico que pretende ventilarse en el marco de la presente vía recursiva no configura un “caso, causa o controversia judicial” en los términos del articulo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (conf. TSJCABA “in re” “Cabiche Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Publico s/ otros procesos incidentales’ en ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos’”, Expte. N°3259/04, sentencia del 09/02/05).
Así, se ha dicho en reiterados pronunciamientos de este Tribunal que se trataría de una cuestión que hace a la organización interna de esa rama del Ministerio Público, regida por el principio de unidad de actuación y, por ende, debería hallar una solución adecuada en ese ámbito ( “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ acceso a la información [incluye Ley 104 y ambiental]”, Expte. N°11432/2019-0, sentencia del 07/05/20).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido del Ministerio Público Tutelar (MPT) -quien actuó en representación de los menores de edad del grupo familiar actor- de ampliación de la medida cautelar otorgada en materia habitacional.
Al respecto, cabe recordar que el MPT se presentó e intervino en representación de los menores “de manera complementaria a la representación ejercida por su madre, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 inciso a) del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN.-, y en el artículo 53 incisos 1° y 4° de la Ley Nº 1.903”.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) tiene dicho que la intervención del Ministerio Público se caracteriza por ser promiscua y complementaria, ya que representa al niño en forma conjunta con sus padres o con sus tutores y no sustituye ni reemplaza a sus representantes legales (Fallos: 324:151 y 324:253).
Ahora bien, el MPT en su recurso de apelación realizó un recuento normativo sobre su actuación y no destinó agravio alguno que indique, en el caso concreto, cuál es la inacción de los representantes legales de los menores que alega o que está sustituyendo.
Es decir, tanto la solicitud de ampliación de la medida cautelar como el recurso de apelación contra el rechazo a dicha solicitud fueron interpuestos únicamente por la Sra. Asesora Tutelar quien no identificó cuál de los supuestos legalmente previstos (art. 57 de la Ley Nº 1.903 texto actualizado según la Ley Nº 6.549 y artículo 103 inciso a) del CCyCN) se encontraba configurado a fin de justificar su intervención independiente de la del representante legal de los menores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido del Ministerio Público Tutelar (MPT) -quien actuó en representación de los menores de edad del grupo familiar actor- de ampliación de la medida cautelar otorgada en materia habitacional.
Al respecto, cabe señalar que los argumentos efectuados por el Sr. Asesor Tutelar de Cámara en oportunidad de mantener parcialmente el recurso de apelación, en nada modifican ni subsanan el hecho de que la Asesora Tutelar de la instancia de grado debió haber alegado el carácter de su actuación al momento de realizar la petición de la ampliación de la medida cautelar.
Por lo tanto, en el caso, la omisión de la solicitud de ampliación de la medida cautelar no puede interpretarse como inacción del representante legal (conf. art. 103 inc. “b” apartado “i” del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) ha señalado que “la mera omisión de recurrir (…) de quien tiene la representación de los menores no supone su negligencia. Cabe señalar que recurrir una sentencia es un derecho que le asiste a las partes en el proceso y titularizar un derecho supone la facultad de ejercerlo, o no. En ese sentido, la parte actora pudo haber tenido fundadas razones para no recurrir la sentencia denegatoria de su recurso de inconstitucionalidad si entendió que no había un recurso admisible a su alcance” (Expediente Nº 15690/18, “M. V. C.”, 13/12/2019, voto del juez Luis Francisco Lozano).
En esta línea, la intervención del MPT, aunque necesaria, no resultaba indispensable para realizar actividad tendiente a impulsar el proceso, toda vez que los menores se encontraban representados por su madre y por medio de asistencia letrada, por lo que debe confirmarse la decisión que rechazó el pedido de ampliación de medida cautelar (Fallos 320: 2762).
Ello es así, dado que cualquier interpretación en contrario equivaldría a sostener que el MPT interviene como un representante “complementario” cuando los representantes legales expresan su voluntad procesal derivada del carácter de partes principales del proceso, pero asume el carácter de “representante principal” en el instante mismo en que los representantes legales no se expresan. De esa manera, se desconocería la voluntad de las partes principales del proceso y sería reemplazada por la voluntad de la Asesoría Tutelar interviniente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido del Ministerio Público Tutelar (MPT) -quien actuó en representación de los menores de edad del grupo familiar actor- de ampliación de la medida cautelar otorgada en materia habitacional.
Al respecto, cabe señalar que el hecho de que la parte actora adhiera al dictamen del Asesor Tutelar de Cámara y realice una serie de manifestaciones relacionadas con la situación de vulnerabilidad por la que atravesaría el grupo familiar no suple el hecho de que lo que viene aquí apelado es la legitimación del Asesor Tutelar y, por ende, tales manifestaciones devienen extemporáneas y se encuentran fuera del marco del recurso. Todo lo cual, no obsta a que la parte actora o el MPT peticionen lo que estimen corresponder ante la Jueza de primera instancia.
En conclusión, lo cierto es que los representantes legales de los menores y partes principales del proceso no requirieron la ampliación de la medida cautelar como así tampoco apelaron la decisión que rechazó dicha solicitud pudiendo haberlo hecho.
De tal modo, el MPT no demostró que estén dadas las condiciones que lo habiliten para ejercer la representación que pretende por carecer de legitimación.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Esta Sala confirmó la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y lo condenó a brindar la información requerida en sede administrativa. Asimismo se declaró la inconstitucionalidad de la Resolución AGT N° 75/2018.
El Juez de grado, con relación a la excepción de falta de legitimación, había sostenido que la Ley N° 104 consagra el derecho de “toda persona” a solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano de la Administración, derecho que además, se encontraba contenido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Consideró que la alusión “toda persona” transmitía claramente una idea de mayor amplitud, inclusión y no exclusión (como corolario del principio de publicidad de los actos de gobierno), que debía proyectarse a la legitimación para promover este tipo de procesos.
El Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de esta Alzada que confirmó la resolución de grado.
Refirió que se había lesionado de forma directa e irremediable la garantía del debido proceso legal adjetivo y el derecho de defensa, tutelados constitucionalmente, dado se había confirmado una resolución que le confería a la actora una legitimación que no poseía.
Sostuvo que la falta de legitimación activa del Asesor Tutelar de Cámara para actuar en primera instancia, determinaba la inexistencia de caso, causa o controversia judicial en los términos de lo prescripto por el artículo 2 de la Ley N°27, artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de buenos Aires y artículo 116 de la Constitución Nacional.
Agregó, que la decisión cuestionada echaba por tierra los principios de competencia tanto en materia administrativa como judicial, toda vez que había convalidado la actuación del Sr. Asesor Tutelar de Cámara, en primera instancia, en evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N°1.903, así como la Resolución AGT N° 75/2018.
Afirmó que en el marco de las funciones que los artículos 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le habían asignado al Ministerio Público Tutelar, las atribuciones y competencias asignadas a los Asesores Tutelares ante la Cámara de Apelaciones debían ser ejercidas en relación a las causas judiciales en trámite ante la Alzada, espíritu que receptaba la organización jerárquica referida y los ámbitos de actuación en los que correspondían fueran ejecutadas sus atribuciones y competencias.
En efecto, la crítica del recurrente exhibe un desarrollo fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio que emana de esta instancia y, en tal medida, resultan formalmente idóneas para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Esta Sala confirmó la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y lo condenó a brindar la información requerida en sede administrativa. Asimismo se declaró la inconstitucionalidad de la Resolución AGT N° 75/2018.
El Juez de grado, con relación a la excepción de falta de legitimación, había sostenido que la Ley N° 104 consagra el derecho de “toda persona” a solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano de la Administración, derecho que además, se encontraba contenido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Consideró que la alusión “toda persona” transmitía claramente una idea de mayor amplitud, inclusión y no exclusión (como corolario del principio de publicidad de los actos de gobierno), que debía proyectarse a la legitimación para promover este tipo de procesos.
El Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de esta Alzada que confirmó la resolución de grado.
En efecto, el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una resolución equiparable a una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara –que reviste el carácter de superior tribunal de la causa–, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, en tanto conforme surge de los fundamentos del recurso examinado, la cuestión guarda relación con el derecho de defensa en juicio –amparado por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires - la garantía del debido proceso y también, con el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Público Tutelar -artículos 120 de la Constitución Nacional , 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de educación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos.
La demandada alegó la falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar (MPT) para promover autónomamente la acción.
Con relación a ello, cabe precisar que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en un caso similar, señaló que la representación de los derechos de la persona menor o incapaz la “puede ejercer el MPT sin la concurrencia de los representantes legales, por imperio de la ley en dos situaciones: a) Cuando la representación del tutor o curador es inexistente por inacción o ausencia; o inapropiada porque conlleva a un conflicto de intereses con el representado. Aquí el Asesor Tutelar no obra sólo respecto de lo irrenunciable sino de todos los derechos del asistido. b) Cuando están en juego derechos que son irrenunciables por el menor por ser de orden público. Aquí la representación del Asesor Tutelar no exige acreditar inacción de los representantes legales, pues puede actuar complementariamente. En otras palabras, cuando el orden público no quede satisfecho con la representación específica del tutor o curador por estimarla insuficiente o viciada por intereses propios en conflicto con los del representado (…) En el primer caso, cuando los niños, niñas o incapaces carecen de representantes legales, o aquellos están ausentes u omiten asistirlos, u obran en contradicción con los intereses de sus representados; el Asesor Tutelar ocupa el lugar de los representantes, los sustituye y su actuación es ´principal´. En otras ocasiones lo hace actuando promiscua o complementariamente con los representantes legales” (“Asesoría Tutelar Nº 2”, expediente N° 12412, 18/10/2017, cons. 7.2 del voto del juez Luis Francisco Lozano).
Finalmente, allí se señaló que “[e]llo sentado, el MPT debe mostrar cuál es el supuesto que le permite obrar conjuntamente o independientemente del representante especial. De lo contrario, carece de competencia para obrar en esa posición”.
En lo que resulta de interés, el MPT justificó su legitimación al iniciar demanda en que “concurre el interés público en tanto se trata del derecho a la educación de un colectivo doblemente vulnerable (niñes con discapacidad) con la inacción objetiva de sus padres y/o representantes legales, quienes, se hallan en un contexto familiar, socioeconómico y cultural que, sin duda, implica un escenario de vulnerabilidad que acota, cuando no anula, la posibilidad efectiva de acceder autónomamente a la justicia. Ello concluye, definitivamente, en la plena legitimación de este MPT para iniciar la presente acción colectiva en resguardo del derecho a la educación de este colectivo” .
Ahora bien, en este contexto, se advierte que con el devenir del proceso, han tomado intervención los representantes legales de 8 menores que integran la clase, adhiriendo a la demanda. En tales términos, en tanto el MPT ha manifestado que como consecuencia de ello, su intervención resulta complementaria en los términos del artículo 53 de la Ley N° 1.903 y 103 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN- , ello determina que el recurso de apelación deba ser rechazado en este aspecto.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de edcuación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos.
La demandada alegó la ausencia de caso, causa o controversia judicial. Al respecto, se advierte que dicho presupuesto se encuentra cumplido.
En efecto, al iniciar demanda se ha invocado la lesión a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Es así que la acción de amparo tiene por objeto garantizar al colectivo de niños y niñas que realizan integración en escuelas comunes y asisten a contraturno a otra escuela de educación especial, el acceso a la educación en condiciones de igualdad, asegurando la provisión del servicio de transporte desde sus respectivas Escuelas Comunes de nivel primario hacia la escuela de educación especial.
Siendo ello así, se ha identificado una colisión efectiva de derechos a lo que solo resta determinar si se encuentran reunidos los recaudos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha determinado como necesarios para poder tramitar la presente acción en esos términos.
Recordemos que los recaudos son: a) un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, b) que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, c) que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.
Respecto a esto último, se dice, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos (Fallos: 332:111, cons. 13).
Al respecto, se advierte que concurren los presupuestos señalados, aunque corresponde efectuar las siguientes consideraciones.
Respecto al hecho único, el mismo estaría configurado por la decisión del Ministerio de Educación -del GCBA- de interrumpir intempestiva e irrazonablemente el transporte escolar. La pretensión está concentrada en los efectos comunes sobre los integrantes de la clase, y no en la situación particular de cada uno. En cuanto a la lesión a una “pluralidad relevante de derechos individuales”, la CSJN ha destacado la importancia de que quienes demanden definan en forma cierta, objetiva y fácilmente comprobable la clase a fin de que “resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros” (Fallos: 338:40).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de educación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos.
La demandada alegó la ausencia de caso, causa o controversia judicial. Al respecto, se advierte que dicho presupuesto se encuentra cumplido.
En efecto, al iniciar demanda se ha invocado la lesión a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
En el caso, se trata de 15 alumnos que realizan integración en escuelas comunes.
En esa cantidad, no se advierte la inconveniencia práctica de un litisconsorcio, lo que podría determinar el rechazo de la configuración del caso de incidencia colectiva en ese aspecto.
Sin embargo, el número en sí no resulta determinante, ya que también debe atenderse a factores sociales tales como el carácter del derecho objeto del juicio, entre los cuales adquieren especial consideración los derechos de los niños con discapacidad, tal como sucede en el caso.
Sobre este aspecto, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), al tratar el requisito de que “el interés individual considerado aisladamente, no justifique lapromoción de una demanda”, consideró que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos”. Ello por cuanto “la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto” (Fallos: 332:111, Cons. 13).
En otro caso, la CSJN también precisó que: “aun cuando pudiera sostenerse que, en el caso, el interés individual considerado aisladamente, justifica la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional)” (Fallos: 338:29, Cons. 9).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de educación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos.
La demandada alegó la falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar (MPT) para promover autónomamente la acción.
Al respecto, cabe destacar que el examen de la excepción planteada deviene inoficioso, porque con posterioridad al inicio de la presente acción se presentaron las madres en representación de los derechos de sus hijos e hijas menores de edad que asisten a la Escuela de Educación Especial, adhirieron a la demanda y luego el MPT tomó intervención complementaria en resguardo de los derechos de las personas menores de edad que intervienen en este proceso.
Por lo tanto, la intervención principal del MPT que asumió originalmente cesó de pleno derecho y continúa con su actuación en forma complementaria.
Coincido con mi colega en que los representantes legales de las personas menores de edad identificados en la causa, poseen legitimación activa para demandar como lo hacen y se configura un caso por aplicación de los artículos 14 y 106 de la Constitución de la Ciudad, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) generada a partir de “Halabi” (Fallos 332:111, 336:1236; 337:627; 328:3818; 337:753; 337:762; 337:10124; 337:1361; 339:1077; 339:1254 y 342:1747, entre otros), los previsto en las Acordadas N°32/2014 y N°12/2016 del referido tribunal, en el Acuerdo Plenario N°4/2016 de esta Cámara de Apelaciones, y en la jurisprudencia de este fuero.
Ello por cuanto, se verifica hecho único consistente en la interrupción intempestiva del transporte escolar para niños y niñas con ceguera que realizan integración en escuelas comunes desde cada una de estas escuelas hasta la Escuela de Educación Especial y la pretensión está concentrada en los efectos comunes sobre los integrantes de la clase y no en la situación particular de cada uno.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de educación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos.
La demandada alegó que no se encuentra configurada una clase colectiva.
Ahora bien, con relación al escaso número de personas que integra la clase, adquiere especial consideración que en este proceso se encuentra en debate el alcance de los derechos de niños y niñas con discapacidad.
En tal sentido, al tratar este aspecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostuvo que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos” y que “la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto” (Fallos: 332:111, Cons. 13).
En otro precedente la CSJN precisó que “aun cuando pudiera sostenerse que, en el caso, el interés individual considerado aisladamente, justifica la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional)” (Fallos: 338:29, Cons. 9).
Por ello, la escasa cantidad de personas no resulta un impedimento para tener por configurada la clase y no existe obstáculo alguno para que el presente proceso colectivo continúe con la intervención de los representantes legales de los niños y niñas.

En el caso, corresponde rechazar los agravios expuestos respecto de la legitimación del señor Asesor Tutelar, en la presente acción de amparo, mediante la cual representa a una persona con discapacidad, en materia de salud.
El artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación se establece que “la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
Con el fin de sustentar su legitimación, sostuvo que la actora no contaba con representación legal. Sostuvo que se encontraba legitimado para iniciar y proseguir este proceso, en mérito a la representación principal por carencia de representante hasta tanto el juzgado civil competente designara un representante para intervenir en autos. Su capacidad se encuentra bajo evaluación en el marco del expediente en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil.
Cabe señalar que la persona involucrada en estos autos es un hombre de 27 años, que padece una afección mental y cuenta con certificado de discapacidad, que convive en la villa de emergencia con su abuela, quien también tiene certificado de discapacidad debido a sus afecciones.
Finalmente, ha quedado acreditado en autos que se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema.
Cabe concluir, tal como sostuvo el Jueza de la anterior instancia, que en el caso bajo estudio -teniendo en cuenta sus especiales circunstancias, en tanto se encuentra en juego el derecho a la salud, concurren los recaudos que tornan admisible la legitimación del señor Asesor Tutelar. El derecho a la salud exige que se extremen los recaudos a fin de asegurarle una adecuada representación legal, habida cuenta de la urgencia con que habitualmente ha de procurarse el remedio judicial y las consecuencias irreparables que puede comportar la demora.

En el caso, corresponde rechazar los agravios expuestos respecto de la legitimación del señor Asesor Tutelar, en la presente acción de amparo, mediante la cual representa a una persona con discapacidad, en materia de salud, y declarar desiertos los restantes agravios planteados por parte demandada.
El Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de l aCiudad de Buenos Aires que garantizara el restablecimiento de la prestación requerida por el Sr. Asesor Tutelar en el escrito de inicio (servicio de “Asistente Personal para la Vida Independiente”) en las condiciones en que se venía proporcionando.
Cabe referirse a los planteos del Gobierno local vinculados con la inexistencia de una omisión u obrar ilegítimo, su falta de legitimación para satisfacer la prestación, la ausencia de los presupuestos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares y la identidad entre lo peticionado cautelarmente y el objeto de la acción de amparo.
En el caso, se observa que el memorial no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta Alzada la existencia del presunto error de juicio que se atribuye al pronunciamiento recurrido.
En efecto, el Juez de grado sustentó la decisión en el marco normativo que ampara la situación de salud del actor y en la prueba acompañada a la causa que acredita en el estado liminar en que se encuentra la presente (que la persona presenta sintomatología clínica compatible con un Retraso Mental Severo-Síndrome de Down con precaria estimulación, que estuvo incluido en el Programa “Apoyo para la Vida Independiente” de la COPIDIS, los avances que experimentó en el marco de la intervención de la asistente proporcionada por dicho programa, que tanto él como su abuela no se encuentran en condiciones de realizar por si solos las actividades que aquella cumplía, que la demandada rechazó el pedido de renovación efectuado por cuestiones temporales y el alcance de las obligaciones que estarían a cargo de la parte demandada).
Frente a ello, el Gobierno local no expuso argumentos tendientes a desvirtuar dichas conclusiones sino que se limitó a insistir con planteos que fueron abordados en aquella decisión sin rebatir lo allí expuesto. Tales agravios, más allá de la generalidad con la que fueron planteados, traducen una mera discrepancia con la sentencia recurrida sin contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que le otorgan sustento.
Ello así, por cuanto no demuestran que lo decidido se aparte de lo que el ordenamiento legal prevé para circunstancias como las que en principio fueron acreditadas, no se identificaron los elementos probatorios que permitirían acreditar el oportuno ofrecimiento de una alternativa idónea para la situación del actor, ni que el restablecimiento de la prestación reclamada en las condiciones en que se venía devengando no resultara aconsejable, tal como se sostuvo en el pronunciamiento impugnado. Tampoco se expusieron argumentos para avalar que el estado valorado al momento de incorporar al actor al mentado programa hubiera cesado o revertido.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de caducidad interpuesto por la actora.
Teniendo en cuenta que esta incidencia se originó a partir del dictado de una medida para mejor proveer, cabe aclarar que esta herramienta procesal forma parte de las facultades ordenatorias e instructorias de los tribunales, previstas en el artículo 29 de la Ley N° 189.
En la especie, la información requerida a través de la medida para mejor proveer consiste en obtener datos sobre la situación socio ambiental de la parte actora que el Gobierno local debería poseer (pues así se lo impone el ordenamiento jurídico), conforme los alcances con que ha quedado trabada la litis (derecho a la vivienda).
Así, se ordenó al Gobierno de la Ciudad presentar documentación e informes vinculados con la situación vivencial y habitacional de la parte actora.
De autos se desprende que, desde esa fecha y hasta el acuse de caducidad planteado por la amparista el accionado no realizó presentaciones de ningún tipo.
Por regla, no se produce la perención de la instancia cuando se dictaba una medida para mejor proveer, cuyo cumplimiento se estimó necesario para que la causa quedara en estado de dictar sentencia. Corresponde aplicarla a supuestos (como el de autos), donde la medida fue dispuesta a pedido de uno de los integrantes del Poder Judicial de la Ciudad que la solicitó para el cabal ejercicio de su misión constitucional y legal (es decir, la emisión de un dictamen que cumpliera con las competencias asignadas, a saber: la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, la normal prestación del servicio de justicia y la satisfacción del interés social).
En otras palabras, la medida fue ordenada a pedido del señor Asesor Tutelar, en el entendimiento de que resultaba necesaria para que pudiera emitir su opinión considerando las circunstancias actuales.
Por ende, vencido el plazo concedido esta Sala estaba en condiciones de desplegar diversos cursos procesales y en tanto fue el Ministerio Público Tutelar quien pidió que dicha medida se efectivizara, era quien tenía mayor interés en desplegar las acciones necesarias para hacerse de esa información.
Ello así, aun vencido el plazo sin que la demandada adjuntara la documentación y la información requerida, recaía sobre esta Alzada o sobre la Asesoría Tutelar interviniente la obligación de arbitrar los medios pertinentes para lograr hacerse de la información considerada necesaria para un adecuado ejercicio del servicio de justicia o, en su defecto, desistir de la aludida prueba.
Cabe concluir que no se hallan reunidos los presupuestos para acoger el planteo efectuado por la actora.
Asimismo, cabe aclarar, solo a mayor abundamiento, que existiendo actuación pendiente del Tribunal, no corresponde (por constituir un dispendio jurisdiccional innecesario) intimar a la parte demandada para que manifieste su intención de continuar con el recurso y realice un acto procesal útil para su avance (cf. artículo 265, CCAyT, sustituido por el artículo 19 de la Ley N° 6402).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del trámite impreso a la homologación del acuerdo de avenimiento celebrado por las partes, por falta de intervención del Ministerio Público Tutelar, y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer que continúe el proceso según su estado (arts. 77 y sgtes CPPCABA).
En el presente, la Asesora Tutelar de Cámara solicitó que se declare la nulidad del acuerdo por la falta de intervención de su parte.
La nombrada sostuvo que se encontraba presente en representación de los menores que había en el lugar de los hechos al momento en el que sucedieron, refiriendo además que uno de ellos había resultado lesionado junto con su mamá.
Refirió que no sólo las partes no le dieron intervención al momento de arribar a un acuerdo, sino que la Jueza tampoco lo había hecho al momento de dictar sentencia, lo que resultaba claramente violatorio del derecho de los niños víctimas del hecho, y en consecuencia tornaba nula la decisión de grado, citando al respecto un precedente de esta Alzada en el que se dispuso declarar la nulidad por ser obligatoria la intervención del Ministerio Público Tutelar
Sentado ello, debemos advertir que asiste razón a la Asesora Tutelar de Cámara en su planteo, en tanto la falta oportuna intervención del Ministerio Público Tutelar al que representa en esta instancia, respecto del acuerdo de avenimiento llevado a conocimiento de la Judicante por el Titular de la acción Pública y la Defensa oficial del imputado, implicó la afectación al principio procesal del debido proceso, como así también aquellos principios y garantías que amparan a los niños, niñas y adolescentes sometidos en un proceso en calidad de víctimas o testigos.