La función de garantía del ciudadano de la jurisdicción supone un juicio sobre la ley misma, en la búsqueda de aquellos significados válidos por su compatibilidad con las normas constitucionales sustanciales (Ferrajoli) y nunca una sujeción acrítica e incondicionada a su letra (siguiendo el axioma positivista), pero observando como límite a esa libertad interpretativa y de crítica el ámbito de reserva propio de cada uno de los Poderes del Estado; bajo riesgo, en caso contrario, de invadir funciones ajenas convirtiéndose en legislador de la norma que mejor satisface nuestras convicciones individuales, sustituyendo y desplazando indebidamente así la voluntad colectiva.

La función de garantía del ciudadano de la jurisdicción supone un juicio sobre la ley misma, en la búsqueda de aquellos significados válidos por su compatibilidad con las normas constitucionales sustanciales (Ferrajoli) y nunca una sujeción acrítica e incondicionada a su letra (siguiendo el axioma positivista), pero observando como límite a esa libertad interpretativa y de crítica el ámbito de reserva propio de cada uno de los Poderes del Estado; bajo riesgo, en caso contrario, de invadir funciones ajenas convirtiéndose en legislador de la norma que mejor satisface nuestras convicciones individuales, sustituyendo y desplazando indebidamente así la voluntad colectiva.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 45 del Código Contravencional establece que el acuerdo de suspensión de juicio a prueba debe contemplar el compromiso de cumplir una o más de las reglas descriptas en los incisos 1 a 7, reglas que constituyen "numerus clausus", por cuanto la interpretación taxativa de la norma es un modo de restringir el poder punitivo del Estado.
Imponer pautas de conducta diferentes de las establecidas taxativamente por la norma material deviene arbitrario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de la inmovilización del rodado.
En efecto, para así resolver, el Judicante sostuvo que se ha omitido cumplir, en tiempo y forma, con lo ordenado por la última disposición del mentado artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, esto es, la intervención al Juez para que convalide o no la cautelar adoptada.
Ahora bien, considerando que las actuaciones se iniciaron -casi- 1 (uno) mes antes de que el legajo arribe al Juzgado y que la consulta para la inmovilización del rodado fue evacuada por un funcionario –secretraria- y no por el Fiscal a cargo -entre otros defectos-, debe decirse que el excesivo intervalo entre la inmovilización seguida de depósito en la playa policial y el examen judicial y jurisdiccional de legalidad del procedimiento policial no se condice con la inmediatez exigida por la ley, contrariando los parámetros que dirigen el debido proceso (art. 18 de la C.N. y 13 inc. 3 de la CCABA).
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la medida precautoria inicial practicada por los preventores y el control judicial inmediato no son conceptos autónomos, sino que son dos premisas necesarias para su validez – en el caso excepcional, por supuesto, de no haberse contado con orden judicial previa-. Sostener lo contrario, implicaría otorgar virtualidad "per se" a la actividad preventora inicial, es decir, facultar al Poder Ejecutivo para adoptar medidas restrictivas de derechos, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Soslayar la “inmediatez” exigida por la Ley N° 12 (cfr. art. 21 LPC CABA), es concederle la misma virtualidad a la actividad policial, pero "de facto". (cfr. Sala II, Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, causa nro. 031-00-CC/2004, “Pedreira, Angel Francisco s/ art. 41 Apelación- nulidad arts. 18 y 21 L.P.C.”, rta. 24/03/04, entre muchas otras). (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), revocar la sentencia recurrida y rechazar la demanda de acción meramente declarativa iniciada por el actor contra el GCBA a fin de que se lo incorpore como empleado de planta transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Líricos Solistas del Teatro Colón con el reconocimiento de su antigüedad por los años de servicio artísticos prestados en calidad de locador de servicios hasta tanto se lleve a cabo el concurso para acceder al cargo.
La Magistrada de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al GCBA que reconociera al actor los mismos derechos -salvo el de estabilidad en el cargo público- que el resto del personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón.
El GCBA se agravió por cuanto consideró que lo decidido atenta con el sistema republicano de gobierno, por ser la designación y nombramiento de los agentes, en cualquier cargo, una potestad propia del Jefe de Gobierno de la CABA.
En efecto, excepcionalmente el legislador puede investir a los jueces y a las juezas con la facultad de emitir decisiones que reconozcan derechos que podrían también ser reconocidos por la Administración en ejercicio de la función administrativa, pero que para que ello ocurra, esa facultad debe: (i) provenir de la ley; (ii) ser una facultad suficientemente reglada como para eliminar cualquier discrecionalidad que pudiera ser propia de la Administración y no del juez; y, (iii) ser una cuestión que soporte gozar de la estabilidad propia de la cosa juzgada judicial. Sin embargo, no se ha explicitado que en el caso concurran tales extremos.
De esta manera, se puede concluir que no se podría crear, desde el Poder Judicial, nuevos cargos ni alterar la estructura orgánico funcional existente, tal y como dispuso la sentencia, porque ello implicaría emitir una decisión por fuera de las competencias legalmente asignadas al Poder Judicial, en franca violación a la división de poderes (mutatis mutandi, del dictamen de la Procuradora General –con cita de Fallos: 317:552–, al que remite la CSJN en Fallos: 345:386).