En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia que condenó al encausado por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, las actuaciones civiles en las que se condenó al imputado a abonar en concepto de cuota alimentaria la suma fijada no contribuyen a enmendar el déficit probatorio en esta causa.
No se encuentra controvertido que desde el nacimiento de su hijo, el encausado se hizo cargo del pago de la obra social , cuya cobertura incluye que actualmente también el colegio especial al que asiste el menor. Ello no ocurrió con motivo del reclamo de alimentos, sino que precedió a la interposición de la demanda y a las sentencias que meramente incorporaron dicho rubro a la cuota alimentaria.
Esta circunstancia, clausura la posibilidad de atribuir la figura penal de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, dado que, el artículo1° de la Ley N°13.944 requiere para su configuración que la persona obligada se sustraiga de la obligación alimentaria indispensable para la subsistencia y el aquí imputado ha contribuido desde el nacimiento de su hijo a asistir a sus ingentes necesidades médicas y, desde que se incorporó a la enseñanza obligatoria, a su educación especializada y a su alimentación en el ámbito escolar.
Ello así, para determinar si se ha cumplido o no la conducta debida se debe valorar no sólo cómo y en qué cantidad se deposita la cuota fijada en sede civil, sino el grado de esfuerzo que efectúa el imputado para cumplir o intentar cumplir con la conducta debida, según sus posibilidades económicas financieras.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, el recurrente refirió que el imputado nunca se sustrajo de cumplir sus obligaciones, sino que las satisfizo en la medida de sus posibilidades, dado que siempre abonó la cuota de la obra social de su hijo y agregó que no se ha comprobado una actitud reticente del encausado, quien cumple mediante débito automático en la medida de sus posibilidades con su obligación y abona la obra social del niño.
Considerando que la conducta que se le atribuyó al encartado consistió en el haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, omisión traducida en concepto de aporte dinerario, alimentos, vestimenta, educación y otros, se han acreditado en autos los elementos objetivo y subjetivo del tipo analizado.
Si bien el término “subsistencia” puede resultar ambiguo, la situación relatada por la madre del menor denota una notable afectación al desarrollo necesario de un niño que padece una discapacidad.
La obra social que el encausado abona cubre los gastos de algunos tratamientos y de educación especial, pero no la totalidad de los mismos.
En autos, debe tenerse en cuenta la importancia que para un niño con discapacidad representa la realización de todas aquellas terapias y actividades estimulantes y recreativas que estén a su alcance y concluirse que ello repercute directamente en su calidad de vida y, de tal modo, guarda íntima relación con su subsistencia.
La satisfacción parcial de la obligación por parte del imputado mediante el pago de la obra social no excluye el tipo penal del artículo 1 de la Ley N° 13.944. Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que el pago de la obra social no responde a un gesto caritativo del imputado , sino que tal como se desprende de la sentencia de primera instancia en sede civil, la erogación en cuestión le fue impuesta como parte de la resolución que fijó la prestación alimentaria.
Ello así, el pago de una obligación impuesta por una sentecia no puede alegarse como prueba de la voluntad y buena predisposición del imputado.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, acorde con lo expuesto en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la petición de la Defensa no se encuentra prevista en esta etapa del proceso, ya que requiere expresamente para su viabilidad en la etapa de juicio de una modificación en la calificación legal que no se corresponde con el caso concreto. Sin perjuicio de lo expuesto, esencialmente son otras las circunstancias sustantivas que sellan la suerte de la cuestión planteada.
Así, con relación al carácter continuado del delito, lo cierto es que no se advierte que el imputado haya demostrado interés en ajustarse a derecho en lo que concierne a las obligaciones alimentarias que pesan sobre él. Ello, pues al momento de solicitar la "probation", si bien se ofrece a abonar un determinado monto de dinero en concepto de reparación del daño causado, (cfr. art. 76 bis CP), exhibe la voluntad de incumplir con sus deberes legales como padre.
Es decir, en momento alguno el encausado se compromete a cumplir con su deber de asistencia respecto de su hija menor de edad.
En consecuencia, por las consideraciones vertidas, entiendo que las razones que invoca la Fiscal de grado al momento de fundar su oposición —respecto de la concesión de la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado— se apoyan en circunstancias fácticas del suceso en particular; la voluntad de incumplir, su incumplimiento y su continuación en el tiempo actual, las circunstancias narradas por la madre de la víctima, la inconsistencia de las razones expuestas por el encausado, razones que se encuentran controvertidas con lo sustentado por la defensa y hacen recomendable celebrar el juicio oral y público.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cometido en un contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 4, 5 inc. 1, 4, 5 y 6 inc. a) de la Ley 26.485), donde también se vio afectado el interés superior de la niñez (art. 3 de la Convención sobre los Derechos de la Niñez.
La Defensa se agravió por entender que, en el marco de las presentes, no se había acreditado el contexto de violencia de género en el que se había subsumido el caso, toda vez que el imputado no se había sustraído de sus obligaciones y que, incluso si se consideraba que lo había hecho, no había sido a sabiendas, o reposando en que su ex pareja se haría cargo de la manutención de sus hijos, y coartándole su libertad.
Sobre este particular, lo cierto es que de los propios motivos que arguyó la Defensa para argumentar que no se encuentra acreditado el tipo objetivo se desprende que estamos ante un caso que está inmerso en un claro contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica, tal como identificara el a quo.
En efecto, de las constancias obrantes en el caso, y de las declaraciones de todos los testigos, que resultan unánimes en ese sentido, se desprende que el motivo por el que los niños/as no padecieron necesidades extremas fue, justamente, el abnegado cuidado, y la total dedicación, que les brindó su madre, quien explicó que llegaba a trabajar veinte horas diarias y que, aún así, no tenía dinero suficiente para atender a todas sus necesidades.
En consecuencia, lo cierto es que la circunstancia de que la denunciante haya tenido que renunciar a cualquier plan de vida, y se haya tenido que dedicar, con exclusividad, al cuidado de los/as tres hijos/as que tuvo con el encausado, debe ser necesariamente analizada desde una perspectiva de género.
En efecto, podemos inferir que el imputado, quien se encuentra obligado a la manutención de sus hijos, y que, sin embargo, ha omitido el cumplimiento de esa manda casi sistemáticamente, descansó todo este tiempo en el trabajo que llevó adelante su ex esposa, mientras él pudo desarrollar su vida desentendido de todo aquello que conllevan los deberes de asistencia a los niños.