No sólo la disponibilidad inmediata del arma permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. En efecto, el Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar público o de acceso público.

El traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, conlleva peligro cierto para el bien jurídico protegido del el tercer párrafo del artículo 189 bis del Código Penal, máxime cuando el hecho se desarrolla en la vía pública.

La autorización de tenencia de arma importa el permiso para su transporte, esta actividad requiere llevar el arma descargada. Así, el artículo 125 del Decreto Nº 395/75 establece que deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados.
De allí que quien lleva un arma en un lugar público cargada no la transporta sino que la porta.

En virtud de la mayor posibilidad de afectación del bien jurídico protegido por la norma del artículo 189 bis Código Penal representada por la portación de un arma más que por su tenencia, el otorgamiento del permiso correspondiente es excepcional y los requisitos mucho más gravosos que en los otros casos.
El artículo 112 del Decreto Nº 375/75 establece la prohibición de la portación de armas de uso civil con tres excepciones: funcionarios públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento de cumplirla; por los pagadores y custodias de caudales, en el momento de desempeñarse en función de tales y por otras personas, cuando concurran en razones que hagan imprescindible la portación. En suma, el permiso dependerá de la debida acreditación de las razones fundadas que lo justifiquen.

En el caso, el imputado poseía una credencial de portación de armas de uso civil condicional y sólo de aquellas pertenecientes a la empresa de seguridad privada a la que pertenecía. Es decir que esta firma, para inscribirse como usuario colectivo y obtener la autorización para que sus dependientes pudieran portar las armas de su propiedad -que previamente debió haber registrado –, tenía que acreditar no sólo que éstos tuvieran la aptitud correspondiente sino además justificar las razones excepcionales por las que el RENAR habría de otorgarle tal habilitación.
Es por ello que el permiso emitido excepcionalmente bajo tales justificativos y para armas de distinto calibre no puede englobar un arma ajena a esa persona jurídica que poseía uno de sus empleados.

En el debate parlamentario de la Ley Nº 25.086 –que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización– se señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta – por el uso de tales armas – que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes Parlamentarios ley 25.086, págs. 1671, 1675, 1683 y passim). (...).

El estar bajo poder de disposición de un arma cargada en un lugar público se acerca mucho más a la posibilidad de afectación de los bienes jurídicos que el legislador se propone proteger que el hecho de transportarla descargada o simplemente tenerla. De allí que la conducta esté en principio prohibida y que las autorizaciones que eventualmente desactivarían la configuración de la figura penal sean de carácter excepcional, con expresas y estrictas justificaciones para obtener su emisión.

El elemento normativo “autorización legal” del artículo 189 bis, 3º párrafo del Código Penal (Ley Nº 25.086) requiere, para su concurrencia, que el permiso se refiera al arma secuestrada y no a otras de otro calibre –aunque el permiso otorgado fuera para portar armas de mayor poder ofensivo–. Esto sin perjuicio de que al momento de determinar la sanción aplicable se tenga en consideración la aptitud del imputado para el manejo de armas de fuego a partir de su permiso para portar aquellas.

La desincriminación aludida en el artículo 4º de la Ley 25.886 está bien delimitada en lo que respecta al tipo al que se refiere. En efecto, dispone que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de dicha ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, por el término de seis meses. En el mismo término se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recibir de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Luego, establece que el primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis (simple tenencia de armas de uso civil sin autorización legal) entrará en vigencia a partir del plazo fijado en ese artículo.
Sin embargo el tipo del artículo 189 bis, 2), 3 párrafo no ha recibido similar tratamiento legislativo, sino que ha entrado en vigencia junto a la ley que lo crea.

La desincriminación transitoria dispuesta por la Ley 25.886 se refirió específicamente a la tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización, no habiéndose previsto igual dispensa para la portación (vid. arts. 2, 4 y 1º Ley 25.886).

La correcta consideración del bien jurídico en juego en la portación de armas tipificada en la figura del artículo 189 bis 3º párrafo del Código Penal, legitima materialmente la exigencia de la necesidad de que el permiso para portar el arma se refiera al arma incautada.

Mediante la “autorización legal” para portar armas no sólo se persigue evitar que agentes inexpertos lleven un arma cargada, sino también que ésta se encuentre registrada – lo cual requiere un test técnico acerca de su estado y funcionamiento, un control sobre las armas existentes para conocer qué personas son sus titulares o tenedores (dado que ambos conceptos no necesariamente se identifican) – y que el solicitante haya probado las razones excepcionales por las que se lo debe autorizar a desempeñar una conducta en principio prohibida.

En el caso, sea que el revólver se encontrara debajo del asiento del conductor o en la parte inferior del correspondiente al acompañante, su proximidad relativa al imputado, en lo que atañe a su poder de disposición, no varía en forma esencial.
Aún cuando la cuestión se hubiese desenvuelto en la forma indicada por la defensa, no se advierte la forma en que el supuesto error material hubiese afectado el derecho de defensa del imputado. Ello, por cuanto ese déficit no se traduce en una modificación esencial de la estructura de las circunstancias son relevantes para otorgar al suceso una determinada significación jurídico-penal.

Conforme a la jurisprudencia plenaria, arma cargada - que es el concepto jurídico de arma - es la que tiene capacidad para disparar en el momento en que se la usa y esta capacidad, sólo la tiene el arma cargada con proyectiles detonables. (¿Se puede estimar razonable consecuencia del Plenario Costas H., la prueba de la carga funcional de las municiones? En: Doctrina penal – año 11 nro.40/44 pág. 139 y sig. Buenos Aires. Depalma, 1988).

Las pericias sobre el arma de fuego secuestrada en orden a la presunta comisión del delito de portación ilegítima de arma de fuego –artículo 189 bis del Código Penal - deben ser realizadas en la División balística del Laboratorio de scopometría, de la Policía Federal Argentina, pudiendo asistir al acto un perito de parte.

El artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación no resulta violatorio de la cláusula constitucional de la Ciudad (art. 13 inc. 3º ) que impone el sistema acusatorio.
Ello así, dado que resulta aplicable al juzgamiento a las conductas de los artículos 189 bis y ter del Código Penal de la Nación el Código Procesal Penal de la Nación en todo cuanto no esté previsto ni contradiga el procedimiento contravencional regulado por la Ley Nº 12.
De este modo y encontrándose expresamente contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación el dictado de auto de procesamiento, con las formalidades y requisitos allí establecidos, el que podrá ser acompañado de la imposición de prisión preventiva, según se disponga o no el encierro de quien aparece prima facie como autor del hecho imputado, aparece como insoslayable que sea decretado.

Es un principio básico del derecho penal que el Estado debe reaccionar en la medida de la responsabilidad del sujeto, y para ello debe tenerse en cuenta la gravedad del ilícito, la situación personal del imputado y las necesidades de la sociedad de que este tipo de conductas no proliferen por el peligro cierto para la seguridad pública que ellas concitan.
El legislador ha querido distinguir entre la variedad de conductas previstas en la parte especial del Código Contravencional, aquellas que por su particular gravedad son merecedoras de una respuesta más contundente desde el Estado, y como ocurren en el caso de portación de armas -art. 39 del Cód. Contr.-, conforme lo preceptuado en el artículo 22 último párrafo “... corresponde el arresto como pena principal de aplicación directa...”.

La pena de arresto domiciliario de 1 día, no guarda la debida proporción con la contravención de portación de arma de disparo, calificada de guerra por el Decreto Nº 821 /96, cuya tenencia legítimamente ostenta el imputado pero no su transporte por el espacio público en condiciones de ser usada.

La figura de portación de armas no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir que el autor la lleve sobre sí, en el cuerpo o en la mano, sino que basta para la concurrencia de portación, su disponibilidad en alguna de las condiciones mencionadas.
En este sentido se sostiene que la ley no exige que el arma sea portada en la mano, o transportada de ese modo. Nada impide que ello pueda ocurrir, mas se puede portar el arma, también llevándola entre las ropas, o en un continente que la contiene; es decir ocultas (Laje Anaya, Justo; Delitos con armas y abigeato, Alberoni ediciones, 2004, pág. 57,nota al pie de pág.).

Este Tribunal se adhiere con la definición de portación como la acción de disponer en lugar público o de acceso público –o lugar privado que no sea el propio- de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del RENAR.
Conforme esta definición, los dos supuestos en que puede darse la portación de armas de fuego son independientes, lo que surge del vocablo “o” que contiene una disyunción inclusiva –uno, o el otro, o ambos-. Es decir que habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si confluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego (ver en este sentido Reinaldi, Victor Félix, Delincuencia armada, ed. Mediterránea, 2004, p. 169).
En tal sentido se sostiene que “no es necesario que se porte un arma cargada con proyectiles, en razón de que el artículo 189 bis no exige esa nota; es indiferente en consecuencia que el arma se encuentre cargada o descargada” (Justo Laje Anaya, “Estudios de Derecho Penal”, ed. Lerner, Córdoba, 2000, t. 2, p. 175/76).

No obsta a la configuración del delito de portación de arma de fuego de uso civil, que ella se encontrara desprovista de municiones, toda vez que la ley no distingue ni exige tal circunstancia (CCC Sala VI, “Gregori, Guillermo O. s/procesamiento”. del 13/6/02; Sala “Bongi, Maximiliano”, c.18.323, del 7/6/02).

En el caso, el recurrente expresa que el arma que se le secuestrara no se encontraba en un lugar público, sino en el interior de un automóvil particular de alquiler -un remis-, que no reviste tales características. Asimilar un vehículo que transita por la vía pública a lugar privado, con la consecuente intimidad y reserva frente a toda injerencia estatal que este garantiza es, cuanto menos, un exceso interpretativo que torna irracional el planteo.
Las expectativas de privacidad deben entenderse disminuidas, siguiendo los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, de quienes se movilizan en un vehículo por la vía pública, satisfaciéndose plenamente el tipo objetivo del artículo 189 bis inciso 2) tercer párrafo del Código Penal cuando el arma de uso civil la porta el sujeto activo llevándola consigo en el interior de un automóvil particular.

Si bien la cantidad de objetos descriptos por el artículo 189 bis del Código Penal como tenencia prohibida no tienen por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades afecta el bien jurídico protegido, tal circunstancia no empece a su valoración a los fines del monto de pena a imponer, pues se refiere a la naturaleza de la acción y a la extensión del peligro causado (art. 41 inc. 1 CP).

Es la disponibilidad inmediata del arma, el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría.
El Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de Armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada y preparada para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar o de acceso público.

Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho, que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre la misma.

La presencia o ausencia de la debida autorización legal del hecho atribuido al imputado –portación ilegítima de arma de uso civil- es una cuestión fáctica y la verificación de su existencia o ausencia, una cuestión de prueba.

Si bien es la ley la que establece los requisitos para adquirir la condición de legítimo usuario para la portación del arma, es una cuestión fáctica la posesión o no de dicha condición por parte del imputado cuya comprobación recae en cabeza del Fiscal, y hace a la valoración de la prueba la afirmación acerca de su presencia o carencia en el caso.

En el caso, a fin de verificar si se reúnen los presupuestos previstos por el artículo 76 bis del Código Penal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, si bien no fue ofrecida la reparación del daño que regula el mencionado artículo, cabe tener en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que el bien jurídico tutelado por el artículo 189 bis, tercer párrafo Código Penal, se trata de uno de los denominados “supraindividual”, cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual; en segundo término que el delito imputado es de los denominados de peligro, en los que, por definición, no hay daño material, ni tampoco agraviado individual que pudiera invocar daño moral. Siendo ello así, no podría exigirse al imputado ofrecimiento de reparación frente a la inexistencia de daño que pudiera ser valorado económicamente.

Concedida la suspensión del juicio a prueba, en una causa sobre portación de arma de uso civil (189 Bis del Código Penal) el imputado debe abandonar a favor del Estado el arma secuestrada, ya que ella presuntamente resultaría decomisada en caso de recaer condena ( art. 76 bis 6º párrafo del CP).

Dado que tanto la tenencia como la portación de un arma resultan hechos independientes de la figura contemplada en el artículo 189 bis apartado 5º in fine según Ley 25.886, por lo que se configuraría entonces, un concurso real –que implicaría una pluralidad de conductas-, puesto que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

En el caso, si bien la conducta llevada a cabo por el imputado –portar arma de fuego sin la debida autorización legal-, no resultaría típica a la luz del nuevo Código Contravencional aún no vigente, actualmente está prevista como delito en el artículo 189 bis 2) párrafo 5º Código Penal, versión no vigente a la época del hecho. En otras palabras, dicha acción en abstracto, dejó de ser contravención, pero constituye delito; es decir que no se ha desincriminado, sino agravado.

Importa sin duda un peligro cierto para el bien jurídico de integridad física el traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, con un proyectil en la recámara, máxime si se tiene en cuenta que el hecho se desarrolló en la vía pública.

Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.
En el caso, al peritar el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policia Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas.
En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal

Atento a que el hecho imputado al momento de su comisión -la simple tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización- era una conducta de naturaleza contravencional, el régimen aplicable en materia de prescripción es el del artículo 31 de la Ley Nº 10 (T.O. por decreto 451/99) vigente al momento de los hechos y, subsidiariamente los artículos del Título X, “Extinción de Acciones y de Penas”, del Código Penal, teniendo en cuenta que el expediente de marras fue tramitado conforme las normas del Código Procesal Penal de la Nación. De ahí que la acción prescriba transcurrido un año desde la fecha de comisión de la contravención.
Por otra parte, el mencionado artículo 31 de la Ley Nº 10 (Decreto Nº 451/99) establecía como causales de suspensión (e interrupción) la incomparecencia del presunto contraventor a las citaciones legalmente previstas.

En virtud del uso que la ley hace de los términos “Juez” y “Tribunal” en el tercero y cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, respectivamente, se pueden admitir dos supuestos para la procedencia de la “probation”, de acuerdo al órgano jurisdiccional que puede acordar la suspensión del juicio, siendo el juez correccional para los delitos de menor gravedad y el Tribunal de juicio para los más graves.
La conclusión expuesta no se ve afectada en absoluto por el hecho de que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires sea un Juez unipersonal el que se encuentre habilitado para la concesión del instituto en aquellos casos en que el máximo de la pena a imponer pueda superar los tres años de prisión, tal como ocurre con el tipo penal de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, tercer párrafo, CP), pues el Convenio de Transferencia Progresiva de competencias Penales (BOCBA Nº 1098, del 27/12/00) lo habilitó para el juzgamiento de ese delito.

No puede descartarse de plano la viabilidad de la “probation” si al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, punto 2, tercer párrafo, CP). Esta es admisible siempre y cuando en el hipotético caso de recaer condena, resulte procedente la aplicación de una pena de ejecución condicional y se verifiquen los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal, caso en el cual el Magistrado de Grado deberá imponerle al encartado las reglas de conducta en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (conf. art. 27 bis y 76 ter, CP).

En el caso, el arma de fuego secuestrada en el domicilio del imputado -pistola semiautomática, calibre 7,65 mm (.32 auto), marca FN-Browning, serie número 550620- se encuentra incluida en la clasificación de “arma de guerra” realizada por el Decreto 395/75 artículo 4, circunstancia que torna imposible la intervención de este fuero contravencional y de faltas para la investigación del ilícito atribuido al nombrado (conf. Ley 597) por exceder el ámbito de competencia del fuero Contravencional y de Faltas que solo se otorga al conocimiento en causas de tenencia y portación de armas de uso civil taxativamente enunciadas por el Decreto 821/96.

El hecho que el régimen de tiro semiautomático de un arma de guerra se vea interrumpido “ocasionalmente” debido a un desperfecto de funcionamiento de modo alguno provoca la pérdida de su condición de “arma de guerra” para convertirse en una de “uso civil” .

En el caso surge que la pistola de marras resultó apta para producir disparos pero de funcionamiento anormal, debido a que el estuche cargador posee los labios deformados, por lo que ocasionalmente no alimenta correctamente los cartuchos en la recámara, interrumpiendo de esa forma el régimen de tiro semiautomático.
De ello se desprende que el arma resulta utilizable, ya que si bién presenta defectos de funcionamiento estos no impiden su empleo ni importan la pérdida de sus propiedades de modo tal de transformarse en inocua. Por lo tanto, la actitud para su función específica conlleva la posibilidad de peligro, de una amenaza a la seguridad común, y de este modo, la adecuación de su tenencia al tipo legal.

En el caso, los extremos fácticos que rodearon la incautación del arma -considerando que el imputado portaba los proyectiles -si bien por separado- en lugar muy próximo al arma, ya que ésta se encontraba en el flanco izquierdo de su cintura y la munición en el interior del bolsillo del pantalón del mismo lado-, conducen a concluir razonablemente en que el encausado tenía el pleno poder de disposición sobre aquella, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público de un arma de uso civil sin la debida autorización para ello.
Al respecto hemos sostenido en numerosos pronunciamientos los extremos típicos que debe reunir la figura del artículo 189 bis del Código Penal tercer párrafo sobre portación de armas de fuego y su diferenciación de los supuestos de mera tenencia, teniendo por tales el poder de disposición “en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato” circunstancia que a todas luces se da en el sub lite.

En el caso, la gravedad del delito imputado (portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el artículo 189 bis del Código Penal), reprimido con una pena que oscila entre los 4 y 10 años de prisión, cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de un órgano jurisdiccional unipersonal, impone el deber de realizar una revisión integral de la sentencia. Nótese que, al momento de organizar el modo de juzgamiento de los delitos, el legislador local estableció que quedará a cargo de tres jueces, que conocerán en única instancia (art. 34 ley orgánica del Poder Judicial –ley 7-), restringiendo al mínimo la posibilidad de error judicial.
De ahí que, sin perjuicio de la doctrina emanada del fallo “Casal”, en este caso, dado la restricción del artículo 61 Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287), sumado a que la valoración probatoria reposa sobre los ojos de un solo juez y, ante la mayor posibilidad de incurrir en errores judiciales, es obligación de la Sala realizar una revisión amplísima de la sentencia condenatoria, en el marco de un recurso ordinario, mediante el cual pueda ser examinado de nuevo el asunto, dentro de los márgenes que permite la apelación en cuanto a introducción de hechos y elementos probatorios.

La circunstancia que un arma de fuego de uso civil esté cargada con municiones de uso prohibido no la convierte en arma de guerra. Así, el artículo 4 del Decreto Nº 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429 reza “Las armas de guerra se clasifican como sigue... 3) Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido:... d) Munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable), de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportivo”. Sin embargo, es obvio que, por un lado, de ello no puede deducirse que la munición descripta sea un arma de guerra, sino una munición de guerra, pues pese a la estricta letra de la ley, es evidente que la munición no es un arma. Pero por otro lado, efectuar una interpretación según la cual por tratarse de una munición de uso prohibido el arma que por su calibre es de uso civil, se transforma en un arma de guerra, importa la extensión del tipo penal más allá de los límites por él fijados, en perjuicio del imputado, afectando el principio de legalidad (art 18 CN).
La acción descripta es inescindible y no pueden tramitar independientemente actuaciones por la portación del arma de fuego de uso civil, por un lado y por las municiones que contenía en su cargador, por otro.
Ello así, en relación a la portación de arma de uso civil y a la munición de guerra contenida en su interior, no puede soslayarse la circunstancia de que si ambas son detentadas en un mismo momento y lugar -identidad espacial y temporal-; a lo que debe sumarse la clara existencia de unidad de resolución o voluntad unitaria -factor final- que si bien por sí solo no resulta suficiente para valorar la unidad de acción, funciona como un elemento que, en concordancia con las restantes circunstancias señaladas, no dejan lugar a dudas en relación a la identidad de suceso.
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La gravedad del delito imputado (portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el artículo 189 bis del Código Penal), reprimido con una pena que oscila entre los 4 y 10 años de prisión, cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de un órgano jurisdiccional unipersonal, impone el deber de realizar una revisión integral de la sentencia. Nótese que, al momento de organizar el modo de juzgamiento de los delitos, el legislador local estableció que quedará a cargo de tres jueces, que conocerán en única instancia (art. 34 ley orgánica del Poder Judicial –ley 7-), restringiendo al mínimo la posibilidad de error judicial.
De ahí que, sin perjuicio de la doctrina emanada del fallo “Casal”, en este caso, dado la restricción del artículo 61 Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287), sumado a que la valoración probatoria reposa sobre los ojos de un solo juez y, ante la mayor posibilidad de incurrir en errores judiciales, es obligación de la Sala realizar una revisión amplísima de la sentencia condenatoria, en el marco de un recurso ordinario, mediante el cual pueda ser examinado de nuevo el asunto, dentro de los márgenes que permite la apelación en cuanto a introducción de hechos y elementos probatorios.

Teniendo en cuenta que en autos se debate una cuestión incidental que impide la prosecución del proceso contra una persona privada de su libertad, habremos de señalar que resulta competente para entender en el delito de portación de arma de uso civil, el Juzgado de Instrucción que investiga la comisión del delito de robo con armas en grado de tentativa, en base a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Leguiza y Cabrera, en cuanto a que “(e)l conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización –art.189 bis, párr. 3°, Cód. Penal- por parte de la justicia federal provocaría un dispendio jurisdiccional cuando –como en el caso- además se hubiera cometido un delito común, pues ambas infracciones deberían ser juzgadas en distintas jurisdicciones y debería llegarse a una eventual unificación de penas.” (CSJN, Leguiza, Angel M., rta. 24/10/2000, LL-2001-A, p.320).

En el caso, en que los imputados están anotados a disposición conjunta del Juzgado Contravencional y del Tribunal Federal, la competencia del Tribunal Federal no excluye la competencia del Sr. Juez Contravencional, encontrándose ambos órganos jurisdiccionales facultados y obligados a intervenir y decidir sobre todas las cuestiones que susciten en esa etapa del proceso, de modo tal que ni la competencia del Tribunal Federal, ni la de el Juez Contavencional, resultan ser exclusivas, ni excluyentes una de otra.
Entonces, siendo la competencia el modo de limitar la jurisdicción por razón del tiempo, del territorio o de la materia; no puede seguirse la inhabilidad de uno u otro tribunal, sin grave mengua de las normas fundamentales, en virtud de la necesidad de que un reclamo de esta urgencia no sea constreñido a cortapisas competenciales que podrían –por esa razón- tomar ilusorio el derecho que se intenta proteger. De tal suerte, el camino seguido no puede naturalmente alterar la materia de la cuestión sometida a la jurisdicción del juez o tribunal de quien se reclame amparo (conf. fallo “W.J.C.”, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, 05/04/1999, LLBA 1999, 574).

Si la juez “a quo”, aceptó la competencia que le fuera atribuida para continuar la investigación del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal –auto que se encuentra firme-, quedando los imputados anotados a disposición conjunta del Juzgado Contravencional y del Tribunal Federal, ninguna duda puede caber sobre su competencia para intervenir en la apelación contra la sanción disciplinaria que le fuera impuesta a uno de los imputados por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario Federal, lo que además constituye un deber, en virtud del reconocimiento a los magistrados de todas las instancias de su carácter de irrenunciables custodios de derechos y garantías (CSJN, “Romero Cacharane, Hugo A.”, 09/03/02).
Ninguna incidencia tiene en la cuestión a decidir la circunstancia de que las resoluciones mediante las cuales se resolviera mantener la prisión preventiva y denegar la excarcelación a los encartados, se encontraran impugnadas y a revisión de esta Alzada. El recurso de apelación contra dichos resolutorios carece de efecto suspensivo y no altera el procedimiento ni la competencia.
La declinatoria de competencia implicaría también una afectación al derecho del imputado a obtener una resolución judicial en plazo razonable sobre la materia de agravio toda vez que conllevaría una dilación innecesaria en el tramite del presente incidente.

Resulta oportuno recordar que “el Consejo de la Magistratura carece de facultades autónomas para establecer una fecha diversa a la expresamente estatuida en el artículo 7 del Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales aprobados por las leyes Nº 597 y 25.752. Pero además, en virtud de su carácter meramente administrativo tampoco puede pretender efectuar interpretaciones normativas, bajo riesgo de incursionar en el ejercicio de una jurisdicción que no detenta...En consecuencia, el fuero ha sido constituido el 27 de noviembre pasado, y desde esa fecha debe computarse el plazo previsto en el art. 7 del Convenio. Por lo demás, es el propio Consejo quien, a través de la resolución criticada, confirma que todos los jueces se encuentran ya en funciones” (Cámara Contravencional y de Faltas, Actuación Nº 1/2003 del 12/12/2003).

En el apartado dos (2) del artículo 189 bis, aparece sancionada la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, agravándose la pena, en el supuesto en que las armas sean de guerra.
Por su parte, el Decreto Nº 395/75, artículo 4, inciso 3º, punto d) -Reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429- incluye entre las armas de guerra a la munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable) de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportiva.
Así, por la munición utilizada, el arma de fuego de uso civil se transforma en arma prohibida y se trata de una sola conducta que no debe, so pena de nulidad, ser desdoblada, evitando así la persecución penal múltiple (art. 1 CPPN).
Además de este aspecto ontológico, base de la interpretación jurídica, aparentemente parecerían confluir los párrafos primero y segundo del apartado dos (2) del art. 189 bis, esto es, arma de uso civil, con el arma de guerra, que ameritarían competencias diversas. Pero no puede dejar de advertirse, la característica especial de las municiones, capaces de producir heridas desgarrantes, razón por la cual, ésta se transforma en arma de guerra, atento la notoria potencialización de su carácter destructivo.
Dividir la acción, generando competencias distintas, afecta seriamente al justiciable y viola la garantía constitucional de la imposibilidad de la persecución penal múltiple o ne bis in idem. Atento ello, corresponde declarar la incompetencia de este fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Sr Juez de grado en cuanto sobresee al imputado, atento a haberse hecho lugar a la excepción de litispendencia.
En efecto, al ser investigado el delito de portación de arma de fuego de uso civil ante la Justicia de la Ciudad y el de tentativa de homicidio ante la Justicia Nacional, y al ser un mismo hecho único el que se investiga (portación y tentativa) nos encontramos en presencia de dos procesos seguidos contra la misma persona y basados en las mismas pretensiones penales en evolución. De allí la procedencia de la excepción de litispendencia en cuanto aquella procura evitar la simultaneidad del trámite de dos procesos diferentes, aunque con idéntico objeto y la conmoción que podrían producir eventuales pronunciamientos contradictorios (D´Albora, Francisco. “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado”, Tomo II, Sexta Edición corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pag. 734.)
En virtud de lo expuesto surge con claridad que no corresponde el sobreseimiento al imputado atento a que el juez se encuentra imposibilitado en estos términos, de tomar una decisión de mérito mientras continúe el primer sumario, pues su efecto puede trasladarse al otro proceso, lo que permitiría, en consecuencia, que la defensa pudiera plantear con posterioridad, la excepción de cosa juzgada.
Es por ello que la solución correcta -teniendo en cuenta que en ambas causas se investiga un mismo hecho- es que sea un único órgano el que la lleve adelante, debiendo el juez de la instancia remitir el legajo al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción que tuviera primigenia intervención en el sumario.

En el caso, correspodne declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por cargar con notables vicios insanables que conllevan a descalificarlo como acto jurisdiccional válido.
En efecto, la juez “a quo” parte de la base de afirmar que si bien los testimonios de los testigos son contestes en señalar que imputado portaba ilegalmente un arma de fuego, emergen contradicciones en aquéllos que debilitan la credibilidad de sus dichos, sumado al resultado negativo arrojado del peritaje de “dermotest” en torno a la inexistencia de restos de deflagración de pólvora en las manos del nombrado, por lo que partiendo de tales circunstancias encuentra configurado un estado de duda que obsta al dictado de un pronunciamiento condenatorio.
Sin embargo ello no es así, las divergencias advertidas en las deposiciones de recaen sobre cuestiones no esenciales (en el caso, si el imputado portaba el arma de fuego en la cintura o en su mano) por cuanto carecen de entidad para descartar la materialidad del hecho, como así también en la fragmentada lectura del resultado del peritaje efectuado, habiendo realizado un proceso de selección parcializada del material probatorio, en clara violación a la regla de derivación y el principio de razón suficiente.
Atento a que se ha construido un razonamiento defectuoso para arribar a la absolución, omitiéndose una completa y acabada valoración de los elementos relevantes y concordantes para sustentar la posible comisión del hecho investigado, corresponde en los términos del artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declarar la nulidad de la sentencia, debiendo remitirse las actuaciones al Magistrado que sigue en orden de turno para la realización de un nuevo debate.

Esta Sala de la Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas, resolvió -en lo que aquí concierne-: declarar la incompetencia parcial de este fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones respecto del hecho atribuido al encartado (tenencia de armas de uso civil) por tratarse de una “unidad de acción”; y disponer la remisión de testimonios al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción. Ello, en virtud de entender que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado -dos de uso civil condicionado (arma de guerra) y dos de uso civil (arma de uso civil) que fueron incautadas a raíz de un allanamiento, originario de las presentes actuaciones, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
El Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, resolvió no aceptar la competencia y elevó a su superior a fin de que evalúe la posibilidad de una eventual traba de contienda de competencia negativa con esta Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que se remitan nuevamente las actuaciones a este fuero, a fin de mantener o no la postura anterior respecto a la competencia y, en su caso, elevar los obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que resuelva el conflicto planteado.
A fin de no resultar reiterativos, corresponde remitirse a los argumentos expuestos en dicha decisión y a fin de no dilatar el proceso, corresponde remitir las presentes actuaciones al Juzgado Contravencional y de Faltas de origen para que continúe el trámite de la causa respecto del imputado a la espera de la resolución del Tribunal Superior Federal. Por tanto, previo a elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima el conflicto de competencia planteado, fórmese el respectivo incidente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo que dispuso declarar procedente, a favor del joven menor de edad imputado, el instituto de la remisión contemplado en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Una interpretación respetuosa de las garantías constitucionales, especialmente reconocidas a los niños, niñas y adolescentes, exigen del juzgador un amplio reconocimiento de todos sus derechos, en especial en supuestos como en autos, donde lo que se discute es la posibilidad de desjudicializar un caso seguido contra un joven.
Si bien es cierto que el citado artículo 75 menciona un acuerdo previo entre el imputado y la víctima, no por ello corresponderá limitar esta vía alternativa de resolución del conflicto a aquellos jóvenes imputados por delitos donde no se cuente con una víctima en sentido estricto, como sucede en autos.
Ello así pues, una interpretación en este sentido, desdibujaría el antecedente inmediato receptado en las “Reglas de Beijing”, que no requiere consentimiento de la víctima, y resultaría un contrasentido normativo que en materia local pese a reconocerse y expresamente los principios que surgen de los distintos instrumentos internacionales que versan sobre la materia, se limite la aplicación de la remisión a un requisito que no es propio de la naturaleza del instituto, sino, en su caso, de la mediación (v. art. 59 ley 2451).
En segundo lugar, no conceder la aplicación al caso del instituto de la remisión importaría reconocer la omisión del legislador de mencionar el artículo 189 bis del Código Penal en el tercer párrafo del artículo 75, pues es allí donde enumera los delitos que harán improcedente la remisión. Una solución en este sentido, desconocería la doctrina inveterada de la Corte que afirma que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador jamás se supone, y por esto se reconoce como regla inconcusa que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto (CS, 1981/07/30- Productos Internacionales, S.A., LA LEY, 1981-D, 506).

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

La específica selección que hace el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de arma fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

La escala penal prevista por el agravante del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree, cit. por Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena”, ad Hoc, 1996, p.41, quien no comparte dicha postura).

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas entraña, por su propia naturaleza, una cuestión hábil para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad pues se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales.
La aplicación de esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto no se castiga al autor, en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los “antecedentes condenatorios” que registrare o de las “causas en trámite” donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación.
Por otra parte, el recurrente se agravia en que este precepto estaría afectando el principio de “ne bis in idem”, porque su aplicación implica reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez por el mismo hecho.
Ello así, este agravante prevista por el legislador no se funda en el hecho actual cometido por el agente sino en hechos anteriores, en violación al principio consagrado por el artículo 8, inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 CN-.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva dictada en primer instancia por sesenta días hábiles, tiempo que resulta razonable para que se resuelva en juicio la responsabilidad o falta de responsabilidad del imputado.
En efecto, el delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP) es un delito de flagrancia que puede ser llevado a juicio rápidamente, no resultando ajustado a derecho que el imputado cargue con las demoras que pudieran acaecer y que sean imputables al sistema judicial, de producirse ellas.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas (artículos 27 y 28 Ley Nº 402).
La cuestión atinente a la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, dictada previa revocación de la decisión en contrario adoptada por el Sr. Juez de Primera Instancia, entraña, una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Ello en razón de que se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional (artículo 189 bis inciso 2º último párrafo del Código Penal) bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales (ne bis in idem, derecho penal de acto).
En el caso, la Defensa ha explicitado cuál es, en su opinión, el desapego de la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión respecto a los principios emanados de los artículos 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica y 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, el agravio analizado logra articular un verdadero caso constitucional en tanto ha sido interpuesto prima facie con debido fundamento y en relación a las circunstancias del juicio que se vinculan con la cuestión constitucional aducida.

Al analizar la figura del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, del Código Penal, esta Sala ha sostenido que el elemento normativo de “disponibilidad o uso inmediato”, son propios del delito de portación ilegal de un arma de fuego (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo tercero del C.P), no así del tipo de tenencia, que no los prescribe.
Es que si es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga -como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella. Tampoco interesan los motivos del sujeto y/o la posibilidad cierta de su utilización, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del instrumento prohibido.

Toda vez que la figura del artículo 189 bis inciso 2º de la ley sustantiva es de peligro abstracto, y que el bien jurídicamente protegido es la seguridad pública y que “ex ante” la acción de poseer -sin permiso legal- un arma apta para el disparo, conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien objeto de tutela, máxime cuando el hecho enrostrado es -como sucede en el caso- perpetrado en la vía pública en horario diurno. En este sentido, la amenaza se encuentra satisfecha, careciendo de relevancia la demostración del efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.

En el caso, la magnitud de la escala penal de los delitos atribuidos al imputado, -tenencia de arma de fuego de uso civil-, resultante de la aplicación del artículo 55 del Código Penal, hacen improcedente la aplicación del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba, pues en caso de recaer sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge teniendo en cuenta el párrafo segundo del artículo 76 bis del Código Penal que contiene el caso de concurso real de delitos, es de tres años y seis meses de prisión, y de allí que de las actuaciones que tramitan en el fuero nacional, -que registra un proceso en trámite en orden a los delitos de portación ilegítima de un arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento agravado y resistencia a la autoridad en concurso material (arts. 45, 54, 55,189 bis inc. 2º, cuarto párrafo, 239 y 277 del Código Penal)-, se desprenda la detención del encartado.

En el caso, corresponde absolver al imputado del delito de portación de arma.
En efecto, en el caso existe un margen de duda razonable en cuanto a la falta de certeza de la aptitud de funcionamiento del arma de fuego secuestrada debido a las divergencias de opinión existente entre los peritos actuantes.
Por otra parte, el hecho de que el arma tuviera una vaina servida, implica nada más que la misma en algún momento funcionó, pero en forma alguna ello es suficiente para afirmar que al ser secuestrado el revólver el mismo era apto para el disparo. A tal efecto, tampoco resulta suficiente que se haya verificado la aptitud de las municiones que se encontraron en su interior o la incierta posibilidad de disparar el revolver efectuando alguna maniobra externa, golpeándolo con algún elemento, para acreditar con la certeza necesaria en esta etapa del proceso, que el arma al momento de serle secuestrada al encartado era apta para el disparo.
Al respecto, y si bien hay indicios que podrían indicar que en algún momento el revolver fue accionado y que la rotura pudo haberse producido con posterioridad al informe efectuado por el perito armero, lo cierto es que queda un margen de duda razonable que por imperio del principio "in dubio pro reo", nos lleva a pronunciarnos por la solución mas favorable al imputado, ello es por la inidoneidad del arma.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal.
La especifica selección que hace la ley en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las caracteristicas señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición. En efecto, en el caso, al cometer el delito el imptuado conocía ya en qué consiste la pena por haberla sufrido anteriormente en virtud de haber sido condenado por otro delito llevado a cabo con arma de fuego. La indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con arma de fuego, cuya naturaleza incisiva ya conoce justifica, sin duda alguna, un mayor reproche.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por esta Sala.
En efecto, el Sr. defensor plantea la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal vinculándolo con el principio “ne bis in idem” garantizado en el texto constitucional y en los tratados internacionales.
Por ello, se ha planteado un caso constitucional concreto en torno a las normas citadas vinculándolo con principios y garantías constitucionales que podrían resultar violentadas en su aplicación y habilitan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con estos fundamentos
Asimismo, atento la naturaleza de los argumentos, que se basan en el análisis de una norma infra-constitucional que violaría garantías consagradas tanto en el orden constitucional local, cuanto en el federal y, más allá del acierto o error en el planteo esbozado, consideramos que se ha presentado también al respecto un caso que habilita el conocimiento del máximo órgano local.

En el caso, el Ministerio Público Fiscal no probó que el imputado careciera de autorización para portar armas.
En efecto, el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución le reconoce, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad. Ello así, es el Estado (por medio de sus órganos autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal del imputado; lo que no ocurrió en estas actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia por la que se declara la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto ,cabe intervenir en la investigación al magistrado bajo cuya órbita se halle el delito de mayor gravedad.
Ello así debido a que los hechos imputados han sido calificados como constitutivos de los delitos de amenazas agravadas por el uso de armas (art. 149 bis, párr. 1, CP; pena máxima: tres años de prisión), daño (art. 183 CP; pena máxima: un año de prisión) y portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, párr. 3, CP; pena máxima: cuatro años de prisión).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la pericia balística en relación al revólver.
En efecto, se omitió dar cumplimiento a la dispuesto por el artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires esto es, poner en conocimiento a la defensa de la celebración de la medida pericial, para que esa parte pueda ejercer el control de aquélla o en su caso designar un perito de parte.
Ello así, toda vez que no se pudo conservar en condiciones adecuadas ese material peritado, de modo que la pericia pudiera repetirse, cabe
declarar inválido el acto, pues la ausencia de notificación en tiempo y forma vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio y no deja de imponer su invalidez, en tanto se trata de una nulidad genérica y declarable de oficio, en virtud de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que en el caso la defensa se ha visto imposibilitada de ejercer el debido control de la pericia, de intervenir indicando los puntos de pericia que consideraba pertinentes como así también de designar un perito de parte, afectando de este modo ese acto irregular el derecho de defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declara inválido el informe pericial en relación a la pistola.
En efecto, no cabe hacer lugar al planteo nulificatorio de la pericia, pues la sanción de invalidez tiene como objetivo subsanar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del mencionado acto, y en el caso no se advierte que el vicio producto de la falta de notificación haya afectado algún derecho o interés legítimo de la defensa como para que se declare nulo el acto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la pericia y de todos los actos consecutivos que sean su directa consecuencia.
En efecto, se han afectado las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal, toda vez que no se ha dado debida intervención a la defensa a fin de que controlara la realización de pericia agregada, ya que el Defensor Oficial fue notificado personalmente de la realización de tal pericia dos (2) días antes de la fecha prevista para la realización de ese examen y la misma debió ser efectuada con una antelación de tres dias (artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
A mayor abubdamiento, la pericia balística en cuestión no puede ser reproducida por haberse clausurado la investigación preparatoria con la presentación del requerimiento de juicio, la presentación efectuada por la defensa y el ofrecimiento de prueba efectuado por las partes en dichas presentaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la nulidad articulada por la Defensa.
En efecto, no se ha violado el derecho de defensa en juicio del encartado toda vez que el informe pericial cuya nulidad se pretende, es una prueba reproducible la que podría ser solicitada nuevamente antes de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, proponiendo los puntos de pericia y tomando los recaudos que la defensa estime corresponder (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El supuesto de “urgencia” previsto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autoriza a realizar la requisa sin orden judicial,
se halla configurado en la práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de armas y otros elementos similares y responde a la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentren presentes en el lugar que se lleva a cabo el procedimiento policial.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa fundamentado en que los oficiales preventores habrían actuado en exceso de sus funciones por cuanto llevaron a cabo la detención del imputado con fines de identificación sin que se verifiquen las circunstancias exigidas por la Ley Nº 23.950, como así tampoco la existencia de los indicios a los que se refiere el artículo 88 inciso 5º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni la situación de flagrancia estipulada en los artículos 78 y 152 del citado Código que habilite a los funcionarios policiales a detener al imputado sin orden del Sr. Fiscal.
En efecto, el Magistrado ha fundado suficientemente la existencia de razones de urgencia para que el personal actuara sin esa orden, puesto que, tratándose de una vía pública, la tenencia de armas de fuego bien pudo poner en peligro la vida de los que allí se encontraban. Dicha circunstancia, habilita a considerar la efectiva necesidad de proceder a la requisa para garantizar la integridad física de los funcionarios y ciudadanos en general.
Asimismo, si no se practicaba la requisa en dicha ocasión, no sólo se podría haber arriesgado la integridad física de eventuales transeúntes y la de los propios preventores, sino que además se habría puesto en juego la posibilidad de asegurar la prueba.-

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el control ejercido por el Magistrado en el momento de conceder la suspensión del juicio a prueba se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión de la Fiscal, aparentemente fundada en motivos de política criminal para el hecho concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición. Esto lo llevó a la conclusión de que la negativa era infundada y por lo tanto no resultaba vinculante.
Asimismo, la mentada oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción de la Fiscal acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus apreciaciones sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la "clase" de delito. Ello así, el juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la restitución del armamento secuestrado y disponer el decomiso de los mismos.
En efecto, los imputados no sólo en ningún momento brindaron su consentimiento expreso de abandonar los bienes a favor del Estado sino que a su vez acreditaron fehacientemente que se encontraban inscriptos como legítimos usuarios de las armas incautadas.
Ello así, al llevarse a cabo la audiencia contemplada en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se adjuntó copia certificada de las credenciales donde consta el nombre de los imputados y que son ellos legítimos usuarios; y una nota remitida por el RENAR en la cual se les informaba que, si bien se había dado curso favorable a la solicitud de reempadronamiento y tenencia de las armas, a fin de completar las exigencias requeridas debían concurrir a dicho organismo muñidos con ellas en el término de diez días desde la obtención de las mismas.
Cabe agregar que por parte de los imputados han demostrado su voluntad de regularizar su situación respecto del armamento secuestrado y motivar su conducta de acuerdo a las normas vigentes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica ya que se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, entre dos imputados, ya que a uno de ellos se le ha otorgado la suspensión del proceso a prueba. Ello así, la acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer.
Si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida.
A mayor abundamiento, este Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecuación típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.( Creus- Buompadre, Derecho Penal.Parte Especial 2.p 36, Ed.Astrea, Buenos Aires, 2007).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica.
Del acta de juicio se desprende que hay una falencia probatoria, la que nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Asimismo, no se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la Policía Federal Argentina, que la aptitud de dicha munición para sus fines específicos, los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros, y también en la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria en cuanto condena al imputado como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, ( art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P ), sin la debida autorización y revocarla en cuanto a la pena impuesta la que debe fijarse en un año y seis meses de efectivo cumplimiento, manteniendo la declaración de reincidente.
En efecto, la conducta cuya comisión se atribuye al imputado resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de arma de fuego de uso civil, por lo que cabe confirmar la sentencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participación del imputado.
Ello así, de las pruebas se desprende que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en cuenta las demás circunstancias y -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en condiciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente conforme los testimonios recogidos.( Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde declarar admisible parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la resolución de grado que denegó la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
Ello así, la defensa, ha logrado exponer solventemente el caso constitucional generado por la decisión que confirma la denegación de la libertad asistida basada en la calificación de concepto malo que, alega el recurrente, no demuestra el extremo legalmente exigido para autorizar la denegación de la libertad asistida (el “grave riesgo”) y la forma en que dicha inteligencia de las normas de derecho común concernidas (art. 54 y cc. de la ley 24.660 complementaria del Código Penal) afectaría las garantías constitucionales amparadas por el principio de culpabilidad y legalidad y el que establece la división de poderes.
Asimismo no advierto, en cambio, que se haya justificado debidamente la vinculación del asunto con la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio y tampoco que se haya expuesto apropiadamente la alegada arbitrariedad de la decisión recurrida que, precisamente al descansar principalmente sobre los fundamentos dados por el juez de primera instancia, no puede predicarse que carezca de fundamentos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia sobreseer al imputado, por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil.
En efecto, la imposibilidad de encuadrar el hecho endilgado al imputado en la figura del artículo 189 bis del Código Penal configura un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, quedando descartada la presencia de alguna otra cuestión a zanjar que amerite la apertura de debate, sobre todo teniendo en cuenta que se carece del elemento exigido para que pueda configurarse en la figura legal contemplada (en el art. 189 bis C.P ) , ya que del informe pericial efectuado por la División Balística de la Policía Federal Argentina se determinó en forma categórica que el revolver secuestrado resultó ser no apto para producir disparos.