Si las ordenanzas cuestionadas tienen naturaleza materialmente legislativa, la medida contemplada en el artículo N° 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario - suspensión de la ejecución de un hecho, acto o contrato administrativo- no resulta de aplicación, y la suspensión de aquellas puede realizarse mediante el dictado de una medida cautelar innovativa en los términos del artículo 177 del código citado.

Si el Cuerpo Legislativo desea aclarar e integrar una ordenanza al advertir que ella no expresaba lo que se había querido disponer, debe haberlo sancionando una norma de igual rango a la que pretendía modificar o interpretar auténticamente. No cabe presumir que se haya dictado una resolución que no refleje la voluntad del cuerpo legislativo.
El mismo Reglamento Interno de la Legislatura prevé distintos tipos de proyectos y el que corresponde cuando lo que se quiere es modificar una norma general -como lo es la ordenanza- es el proyecto de ley. No obstante ello, en el caso, la Legislatura dictó una declaración, cuyo propósito es manifestar la voluntad del legislador. Lo mismo debe decirse sobre las resoluciones dictadas por el ex Concejo Deliberante las que equivalen -en cuanto a rango de normas- a las declaraciones de la Legislatura.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de su no designación, por parte del Gobierno de la Ciudad, como médico de un Hospital Público en razón de su nacionalidad extranjera (art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455).
Ello así, atento a que en lo que respecta a la invalidez de la norma bajo análisis, cabe señalar que la ilegitimidad de la misma no ha sido declarada judicialmente. Es más, el juez puede declarar de oficio tal inconstitucionalidad.
Es decir, el Estado debe responder por los daños derivados de una norma ilegítima, pero su procedencia está condicionada a la declaración judicial de ilegitimidad de la norma en crisis.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de de su no designación, por parte del Gobierno de la Ciudad, como médico de un Hospital Público en razón de su nacionalidad extranjera (art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455), por no haberse configurado los presupuestos necesarios para condenar al Estado por responsabilidad extracontractual ilícita.
Ello así, atento a que, la conducta de la Administración no resulta pasible de generar responsabilidad alguna en cuanto se limitó a aplicar la normativa vigente.
En primer lugar ––contrariamente a lo sostenido por la juez de grado–– la ordenanza citada no fue declarada inconstitucional en la acción de amparo (iniciada por el actor a fin de que se lo designase como Especialista en la Guardia Médico Suplente en el Hospital Público), toda vez que se declaró abstracta la cuestión bajo debate al haber obtenido el actor la ciudadanía por opción durante el trámite del amparo. En efecto, el juez que entendió en la acción de amparo resolvió que resultaba innecesario expedirse sobre la constitucionalidad de la norma.
En segundo lugar, y como corolario del punto anterior, la norma tampoco fue declarada ilegítima ni inconstitucional en el marco del proceso ordinario por daños y perjuicios contra el estado. En efecto, allí se dijo que “el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada”.

En el caso, corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra lo resuelto por la Administración al no designarlo como médico en el sector de urgencia de un Hospital Público en razón del artículo 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455-nacionalidad extranjera-.
Ello así, atento a que no se ha demostrado un obrar antijurídico de la Administración local. En efecto, la Administración se limitó a aplicar la normativa vigente. Es más, la Corte sentó el principio de que "...cualesquiera sean las facultades que corresponde reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe ––sin embargo–– admitir que sea su resorte el declarar la inconstitucionalidad de estas. Ello así porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede". (Fallos: 269:243 cons. 6º).
A su vez, la Corte en el precedente “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco de la Nación Argentina” sostuvo que “al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna…” (Fallos 319:1476).
Por último, cabe aclarar que si bien, en principio, la inconstitucionalidad del artículo mencionado precedentemente podría declararse de oficio (conf. CSJN, “Banco Comercial de Finanzas”, fallos 327:3117 y “Mill de Pereyra” fallos 324:3219), lo cierto es que al haberse rechazado el planteo de inconstitucionalidad en el trámite del amparo al declararse abstracta la cuestión debatida en autos y no haber impugnado el actor puntualmente la norma en el proceso de daños y perjuicios, no es posible que como juez de la causa reintroduzca el debate en este proceso que, además, es consecuente y anexo del anterior.

En el caso, corresponde atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad y a la empresa frentista de la vereda en la cual la actora cayó pesadamente provocándose lesiones, a causa de una baldosa que se encontraba hundida y fragmentada en varias partes.
En efecto, como bien sostiene Aída Kemelmajer de Carlucci (en Código Civil y leyes complementarias, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo Zannoni, Astrea, Bs. As. 1994, t.5, p. 469) se ha resuelto que en virtud del art. 1113 debe responsabilizarse a los propietarios frentistas por las lesiones sufridas por un peatón debido a la falta de conservación en buen estado de la acera frente al inmueble de su propiedad aunque estas forman parte de dominio público del Estado. La opinión doctrinaria mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta pasiva o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si “ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario” (conf. Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42). Como bien sostiene el Dr. Posse Saguier en su erudito voto en autos “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, no puede pretenderse, por lo demás, que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto. Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (conf. CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22/09/97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, p. 42).
Asimismo, si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf. arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley 11.545), no lo es menos que la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. No obstante ello, el Estado local resulta ser propietario de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de obtener un pronunciamiento que la designe como cuidadora profesional en un Cementerio Público, en su carácter continuadora de su difunto esposo, que ostentaba ese cargo.
En efecto, la actora plantea que la demandada habría “convalidado” que, durante más de un año, su parte preste funciones. Sin embargo, esa situación, por sí sola, no puede engendrar el nacimiento de un derecho subjetivo a la designación, prescindiendo de la normativa aplicable, en particular del régimen de ingreso. Por otro lado, el argumento, referido a que la Ordenanza Nº 36.604 resulta obsoleta, no tiene una argumentación autosuficiente. En efecto, esa norma se trata de una disposición vigente y no hay, de parte de la actora, un planteo que compruebe su inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia, en cuanto se hizo lugar a la demanda interpuesta exclusivamente contra el Gobierno de la Ciudad, como consecuencia de un accidente en la vía pública pues la vereda se encontraba con baldosas rotas y levandadas.
En efecto, tal como lo señaló el juez “a quo” es el Gobierno de la Ciudad quien tiene a su exclusivo cargo el arreglo de las aceras que resulten deterioradas por “corte de raíces de árboles plantados por la Comuna”. En la especie, cabe agregar que el Gobierno de la Ciudad no desconocía dicha circunstancia. En efecto, de las constancias agregadas a la causa se acredita que la misma actora realizó un reclamo por “aceras rotas por corte de raíces” de la calle, reclamo que fue reiterado por otros vecinos de la zona. Por lo expuesto, entiendo que en el caso de autos el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es el responsable exclusivo de los daños sufridos por la actora.
Cabe señalar que la Ordenanza Nº 33.721 en su artículo 9º establece que “la Municipalidad tomará únicamente a su cargo el arreglo de las aceras que resulten deterioradas por las obras de pavimentación, repavimentación y recapado, de calles y avenidas o por trabajos relacionados con el alumbrado público, señalización luminosa, demarcación y corte de raíces de árboles plantados por la Comuna”.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener el cobro por diferencias salariales con fundamento en lo prescripto en la Ordenanza Nº 45.241 que establece la distribución del 40% de los fondos recaudados por el área de Servicios Asistenciales a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales y/o Aseguradores de Riesgo de Trabajo y/o Compañías de Seguros y otros entes asegurados o de terceros responsables de la atención.
Ello así, pues la ordenanza mencionada se encuentra vigente.
En este sentido, debe señalarse que el Decreto Nº 3.544/91 resulta previo a la sanción de la Ordenanza Nº 45241/91. Difícilmente pueda sostenerse que una ordenanza posterior puede haber quedado sin efecto en virtud de un decreto previo. Por otro lado, ni el Decreto Nº 3.544/91 ni los Decretos Nº 670/92 y Nº 671/92, reglamentarios del aquél, pudieron dejar sin efecto la ordenanza, toda vez que esta última tiene rango legal siendo evidente que una norma infralegal (es el caso de los decretos citados) no puede dejar sin efecto una ley, trátese de modo expreso o implícito.
Así lo manifestó la Corte Suprema al destacar que “Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión ¨soberana¨ de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada” al tiempo que advirtió que a su respecto “cobran plena vigencia las reglas generales de ´lex posterior derogat prior y lex specialis derogat generalis’” (“Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso-administrativa”, 24/08/1989, Fallos 312:1394).

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto se hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener el cobro por diferencias salariales con fundamento en lo prescripto en la Ordenanza Nº 45.241 por la cual se establece la distribución del 40% de los fondos recaudados por el área de Servicios Asistenciales a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales y/o Aseguradores de Riesgo de Trabajo y/o Compañías de Seguros y otros entes asegurados o de terceros responsables de la atención.
Ello así, pues la ordenanza mencionada se encuentra vigente, pues no ha sido derogada por la Ley Nº 471.
En primer lugar, el decreto reglamentario de la citada Ley (986/2004) ha excluido expresamente de dicho escalafón a los profesionales del área de salud regidos por la Ordenanza Nº 41.455, es decir, a los destinatarios de la Ordenanza Nº 45.241.
En segundo término, el artículo 15 de la Ley Nº 471 dispone que “El régimen remuneratorio debe incentivar la mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores de la Ciudad y puede estar conformado por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada, y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo, acreditada a través de las respectivas evaluaciones anuales” (énfasis agregado), siendo que –a pesar de lo dicho en el párrafo precedente– esta norma se condice con la finalidad perseguida por la Ordenanza Nº 45.241 en cuanto impone que la distribución de los fondos percibidos como consecuencia de su aplicación deben ser reinvertidos –entre otras cosas– para estímulo del personal.
Por último, cabe destacar que si bien el Decreto Nº 986/2004 –reglamentario de la Ley Nº 471– establece que “La retribución de los agentes comprendidos en la presente carrera está constituida por la Asignación Básica del tramo más el adicional por nivel y los suplementos que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título” (art. 44) y entre los suplementos enunciados en los artículos siguientes (arts. 45 a 55) no se encuentra el correspondiente a la Ordenanza Nº 45.241, ello no resulta óbice para sostener su vigencia, toda vez que –como ya se dijera–, por un lado, dicho régimen remunerativo no se aplica a los profesionales del área de salud y, por el otro, el decreto no puede dejar sin efecto la ordenanza en virtud de la jerarquía normativa de los mandatos bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto se hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener el cobro por diferencias salariales con fundamento en lo prescripto en la Ordenanza Nº 45.241 que establece la distribución del 40% de los fondos recaudados por el área de Servicios Asistenciales a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales y/o Aseguradores de Riesgo de Trabajo y/o Compañías de Seguros y otros entes asegurados o de terceros responsables de la atención.
Ello así, pues la ordenanza mencionada no tiene carácter programático. En efecto, si se observan los términos de la Ordenanza Nº 45.241, es dable afirmar que se trata de una norma operativa, pues detalla expresamente la forma en que los recursos deben ser distribuidos. Nótese que el artículo 2 establece los porcentuales a los que debe ajustarse dicha distribución según el destino establecido: 40% en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según la dedicación horaria y 60% para los restantes rubros.
Más aún, cabe advertir que el artículo 2 de la ordenanza es claro en cuanto a que la distribución se debe realizar por establecimiento y de acuerdo a la cantidad de empleados que en él se desempeñan, conforme la cantidad de horas trabajadas por cada empleado. La interpretación literal de la norma –a diferencia de lo manifestado por la recurrente– impone la solución a la que se arriba, pues la ordenanza expresamente se refiere a la distribución del 40% de lo recaudado “en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida”
A esta altura, no está de más destacar que la ordenanza se remonta al año 1991 y, por ende, ya transcurrieron más de 19 años. Es decir, se trata de un lapso de tiempo más que razonable para reglamentar la norma. Si la autoridad competente no lo ha hecho, no puede alegar su propia omisión para evadir el cumplimiento del imperativo legal. Sobre el particular, no debe olvidarse que la Constitución de la Ciudad, en su artículo 10, establece que “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

En el caso, confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores (empleados de un Hospital Público de la Ciudad) con el objeto de obtener el pago de las sumas adeudadas de participación en la recaudación del Hospital, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Nº 45.241.
En efecto, la Ordenanza Nº 45.241 creó un derecho subjetivo en cabeza de los peticionantes que estableció ciertas parámetros que, le otorgan inmediata operatividad. La omisión de la accionada en cumplir con ese precepto lesiona el derecho subjetivo de los actores a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma antes señalada. Así, la Administración no puede desconocer ni omitir el cumplimiento de una norma que proviene del órgano representante de la voluntad popular de la comuna. Sostener que la accionada pueda desconocer el cumplimiento de la norma en cuestión por más de diez años implica sustraerla del principio de legalidad. Por tanto, la intervención del Poder Judicial en autos implica revertir una omisión ilegítima por parte de la autoridad administrativa, lesiva de derechos individuales de los aquí actores; no habiendo en ello inmiscusión alguna de los jueces en la tarea propia de la administración. En ese sentido, los jueces de la Ciudad Autónoma tenemos la obligación constitucional de reparar las violaciones a los derechos individuales de exigencia inmediata, toda vez que el artículo 10 de la Constitución dispone en su parte respectiva que “los derechos y garantías no pueden ser negados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”. Por todo lo expuesto, tengo para mí que la “a quo” no sustituyó a la administración- como sostiene el Gobierno de la Ciudad recurrente-; sino que simplemente falló en un caso concreto declarando ilegítima la omisión de la autoridad administrativa consistente en no pagar la retribución creada por la autoridad legislativa de la Comuna a cuyos términos aquélla se encontraba subordinada. Así las cosas, la alteración al principio de la división de poderes en todo caso obedece al desconocimiento que la demandada hizo durante años del precepto legal, constituyendo la actuación del Poder Judicial simplemente el encause de aquéllos a la ley. Si la norma otorga un derecho y la administración lo desconoce, pues entonces los jueces nos encontramos obligados a restaurar la legalidad. Por lo demás, si la norma en cuestión concede el derecho y no lo subordina a ninguna actuación ulterior de la autoridad administrativa, ésta no tiene potestad alguna para cercenar el derecho o incumplirlo indefinidamente, toda vez que su cumplimiento no está en modo alguno diferido a que aquélla lo implemente conforme su criterio de la oportunidad.

En el caso, confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores (empleados de un Hospital Público de la Ciudad) con el objeto de obtener el pago de las sumas adeudadas de participación en la recaudación del Hospital, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Nº 45.241.
En efecto, es de la propia redacción del artículo 2º de la Ordenanza citada que se sigue que la misma está destinada a regir una situación concreta, en la cual no parece configurarse un supuesto de “programicidad”, como sostiene el Gobierno de la Ciudad-.
Ello así, el legislador no determinó que la suma reconocida al personal sea implementada cuando la Administración lo considere pertinente u oportuno. Todo lo contrario, estableció un suplemento a favor de los actores y pautas objetivas para su distribución, de las cuales la Administración no puede prescindir. Es, en todo caso, la omisión de la accionada la que impone al Poder Judicial local revertir un sinalagma de incumplimientos y ajustar la conducta de la accionada a la ley. Por lo demás, esa omisión y la necesidad de cumplir el temperamento que se sigue de la ley, conllevan al requerimiento de una interpretación razonable de sus preceptos que tenga en cuenta la literalidad de la norma y la finalidad del legislador, para su pleno cumplimiento. Por lo tanto, creada la asignación remunerativa que menciona la Ordenanza Nº 45.241, a la Administración sólo le quedaba cumplir con los preceptos de la norma conforme las pautas objetivas que establece. En ese orden, pretender sujetar el cumplimiento de la norma al infundado criterio que la accionada hace de su “programicidad” o mismo a su “oportunidad y mérito” o que aquélla pueda postergar su cumplimiento indefinidamente por cuestiones “presupuestarias”; culmina por subordinar el cumplimiento de la ley a extremos no previstos por ella, lo que no se ajusta al principio de legalidad. En efecto, la norma no remite para su cumplimiento a una reglamentación ulterior ni tampoco sus alcances son imprecisos como para requerir esa función reglamentaria para tornar operativo el derecho; pues de los preceptos de la ley se puede establecer el mecanismo para el cálculo de las diferencias salariales de los actores, sin que se exija por tanto de una actividad reglamentaria para su acatamiento.

En el caso, confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores (empleados de un Hospital Público de la Ciudad) con el objeto de obtener el pago de las sumas adeudadas de participación en la recaudación del Hospital, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Nº 45.241.
En efecto, tal como ya sostuvo esta Sala por unanimidad en “Mazzaglia, Cayetano y otros c/GCBA s/Cobro de Pesos”, expte. 242, sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005 e “Iriarte, Hilda y Otros c/GCBA s/Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, expte. 14.937, sentencia del 26/2/2010, la Ordenanza instituyó un derecho remunerativo a los accionantes que la Administración omitió cumplir —frente a la claridad de sus preceptos—, con lo cual de conformidad con el artículo 10 de la Constitución Local ese proceder no resiste frente al texto constitucional actual. En efecto, no puede de ningún modo justificarse el dilatado incumplimiento durante el tiempo transcurrido y esta circunstancia torna a su omisión en ilegítima. Recuerdo que —por regla— es del resorte del Poder Judicial restaurar la legalidad en casos concretos. De modo que la ilegítima omisión de la Administración en cumplir con el mandato del cuerpo legislativo, representativo de la voluntad popular del pueblo de la Ciudad, obliga a los jueces —sin que ello implique avanzar sobre funciones de los otros poderes— a restaurar la legalidad interpretando los alcances de cada uno de los preceptos en juego.

En el caso, confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores (empleados de un Hospital Público de la Ciudad) con el objeto de obtener el pago de las sumas adeudadas de participación en la recaudación del Hospital, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Nº 45.241.
En efecto, este Tribunal se expidió en el año 2005 en autos “Mazzaglia, Cayetano y otros c/GCBA s/Cobro de Pesos”, expte. 242, sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, y al año siguente, el Máximo Tribunal local rechazó su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado (decisión del 13 de diciembre de 2006, expte. 4804/06). En este contexto, el Gobierno de la Ciudad mantuvo por otros cuatro años más hasta el presente su inactividad tanto de reglamentar - cuando había tomado la postura de que ello resultaba imprescindible - como de cumplir la norma en cuestión. Finalmente, recurrió ahora a ambos argumentos, norma derogada o, en el mejor de los caso, una vez más, norma programática. En este contexto, no puede seguir dilatándose el cumplimiento de los derechos reconocidos a los actores hace poco menos que dos décadas. Por otra parte y a mayor abundamiento, si la Administración pretende sostener que el derecho en cuestión se encuentra subordinado a su actividad reglamentaria posterior no existe argumento para justificar el dilatado incumplimiento durante el tiempo transcurrido. Más allá de las dogmáticas alusiones que formula la accionada no existe indicio alguno para justificar su proceder. En rigor, las asignaciones establecidas se fijan en un porcentual determinado de ciertos ingresos de la entidad hospitalaria de que se trate, por tanto la actividad presupuestaria del Estado comunal (entendida como la previsión de ingresos y egresos) no puede sufrir menoscabo alguno toda vez que sus ingresos no pueden computar el 40 % de la recaudación establecida en el artículo 1º de la Ordenanza Nº 45.241 para la cual se fijó un destino específico. Por tanto, la accionada se encontraría disponiendo de fondos que no le corresponden como ingresos para afrontar su régimen de egresos. Como puede notarse, la actividad presupuestaria de la Ciudad no tiene nada que ver – contrariamente a lo sostenido por el Gobierno de la Ciudad - con el derecho que por omisión ilegítima se desconoció a los actores.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios por encontrarse la misma prescripta (artículo 4037, Código Civil).
En efecto, la recurrente sostiene que se encuentra cumplido el plazo de prescripción de dos años, considerando que el mismo comenzó a correr a partir del momento de entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 44.095 (publicada en el boletín municipal nro. 18.717 del 7/02/1990) que establece una restricción urbanística a la propiedad de la parte actora.
Ahora bien, hay que determinar a partir de qué momento habrá de computarse el plazo de prescripción bienal. Como un primer acercamiento a ello, debe recordarse que conforme un principio jurídico cardinal de nuestro ordenamiento, la ley se presume conocida por todos - presunción "iuris et de iure" - , con la consiguiente inexcusabilidad de la ignorancia o error de derecho como regla general (cfr. arts. 2, 20 y 923 del Cód.Civil).
A partir de este principio, la ley promulgada se presume conocida y, su ignorancia no procede a los efectos exculpatorios.
No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "el término para interponer la acción originada en la responsabilidad extracontractual de la Administración, ya se trate de actividad lícita o ilícita del Estado, es de dos años y su punto de partida debe computarse a partir del momento en que el demandante tomó conocimiento de los daños que reclama, sin que obste para ello la circunstancia de que los perjuicios presenten un proceso de duración prolongada o indefinida, pues el curso del plazo de prescripción comienza cuando sea cierto y susceptible de apreciación el daño futuro" (CSJN, "Sociedad Cooperativa Transporte Automotor Litoral Ltda. c. Provincia de Buenos Aires y otros", sentencia del 27/10/1994, AR/JUR/4115/1994).
Ello así, y tal cual rige la costumbre comercial, el proceso de compraventa -nacido a partir del acercamiento entre vendedor y comprador- suele desarrollarse en un extendido plazo de tiempo, durante el cual las partes involucradas no solo negocian el monto y términos generales de la transacción, sino también constatan, a partir de certificados e informes de los registros correspondientes, la titularidad del bien, que no existan restricciones al dominio ni que recaiga alguna inhibición para transferir sobre los titulares del mismo.
Logra inferirse del informe de tasación presentado por las actoras que ellas pudieron conocer en ese momento la restricción urbanística que recaía sobre el inmueble de su propiedad, en virtud de la Ordenanza Nº 44.095, toda vez que expresamente se consignó en el informe que no se tenía en cuenta el retiro municipal para su valuación.
De esta forma, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción bienal aplicable al presente -cfr. art. 4037 del Código Civil- comenzó a correr a partir de la fecha de tasación del inmueble - 7 de junio de 2005 -, a la fecha de interposición de la demanda el día 27 de agosto de 2007, la acción se encontraba prescripta.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios por encontrarse la misma prescripta (artículo 4037, Código Civil).
Es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la prescripción liberatoria no puede separarse de la causa de la obligación jurídicamente demandable (Fallos: 308:1101; 320:2289; 323:3351, entre otros).
A su vez, tiene dicho ese Tribunal que el punto de arranque del curso de la prescripción debe ubicarse a partir del momento en que la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer (artículo 3958 del CC). Ello acontece, como regla general, cuando sucede el hecho que origina la responsabilidad; pero excepcionalmente, puede determinarse un momento diferente, ya sea porque el daño aparece después o bien porque no podía ser apropiadamente apreciado (Fallos: 311:1478 y 2236; 312:1063; 322:1888 y 333:802).
Desde la perspectiva que brindan los precedentes citados, corresponde señalar que la lesión al derecho de propiedad invocado, según la propia demanda, deriva de las previsiones del artículo 28 de la Ordenanza Nº 44.095. Esa norma, publicada el 7/2/1990, modificó la línea de edificación, limitó la capacidad constructiva del terreno y, conforme alega la parte actora, provocó que al momento de concretarse la venta del inmueble el precio de transacción pactado fuera menor al de la tasación del inmueble, practicada sin tener en cuenta el retiro municipal.
Así entonces, en línea con la doctrina judicial antes mencionada, para el supuesto de autos, la prescripción liberatoria empezó a correr desde la entrada en vigencia de la ordenanza que opera como "causa de la obligación jurídicamente demandable". Se trata de un asunto para el que rige la regla según la cual las normas se presumen conocidas (arts. 2 y 20 del CC).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios por encontrarse la misma prescripta (artículo 4037, Código Civil).
En efecto, corresponde señalar que la lesión al derecho de propiedad invocado, según la propia demanda, deriva de las previsiones del artículo 28 de la Ordenanza Nº 44.095. Esa norma, publicada el 7/2/1990, modificó la línea de edificación, limitó la capacidad constructiva del terreno y, conforme alega la parte actora, provocó que al momento de concretarse la venta del inmueble el precio de transacción pactado fuera menor al de la tasación del inmueble, practicada sin tener en cuenta el retiro municipal.
Así entonces, para el supuesto de autos, la prescripción liberatoria empezó a correr desde la entrada en vigencia de la ordenanza que opera como "causa de la obligación jurídicamente demandable". Se trata de un asunto para el que rige la regla según la cual las normas se presumen conocidas (arts. 2 y 20 del CC). Su argumentación radica en postular que si bien la modificación de la línea de edificación afectó su propiedad, el daño así provocado sólo se actualizó cuando decidió vender la propiedad y el precio pactado quedó disminuido.
En rigor, esa postura implica sostener que aunque la modificación normativa provocó desde su entrada en vigencia un daño cierto y apreciable -disminución del valor de un inmueble- el inicio de la prescripción debe empezar a computarse desde que el perjuicio cobró actualidad. El problema reside en que se asimilan los recaudos de certeza y actualidad del daño como si ambos pudieran provocar idénticas consecuencias.
La existencia de un daño cierto que se ha manifestado como efecto derivado de la causa en que se apoya la obligación pretendida, suscita el inicio del cómputo de la acción para reclamarla. En cambio, la actualidad del daño representa un presupuesto de procedencia material de la pretensión indemnizatoria. Bajo la tesitura del actor, la prescripción liberatoria siempre quedaría postergada hasta tanto el daño cobrara actualidad.
A fin de establecer cuándo se dan las condiciones para iniciar el cómputo de la prescripción liberatoria se ha dicho "el nacimiento de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación depende de una circunstancia general y objetiva, tal como lo es que el daño haya ocurrido y sea cierto (es decir, se haya manifestado), y no de una condición meramente subjetiva, como lo sería el estado de conciencia del acreedor acerca de la existencia de una deuda exigible a su favor. Este último extremo quedaría inevitablemente sujeto a una determinación "ad hoc" para cada caso particular, que vendría a satisfacer en mayor medida el interés privado del acreedor que el interés público que justifica la existencia del instituto de la prescripción" (Fallos 330:5404).
Por los argumentos dados, resulta entonces que computado el plazo previsto por el artículo 4037 del Código Civil desde la entrada en vigencia de la ordenanza, al momento de interponerse la demanda, la acción estaba largamente prescripta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por diferencias salariales devengadas y no pagadas en concepto de participación en la recaudación del Hospital Público donde trabaja, conforme los términos de la Ordenanza N° 45.241.
En su expresión de agravios, la demandada alega que dicha ordenanza se encuentra derogada por los Decretos N° 3544/91, N° 670/92 y N° 671/92.
Dentro de este marco de ideas, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso-administrativo”, sentencia del 24/08/1989 (ED, 135: 643), que al hacer suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, sostuvo que las ordenanzas municipales constituyen actos normativos de sustancia legislativa, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. Su razón descansa en que: “(l)as ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular, es, como la ley, una expresión soberana de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto según un procedimiento que tiene por característica la organización jerárquica. El reglamento que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los órganos ejecutivos (intendente, secretarios, y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la «administración», que es una organización instrumental de gestión, tiene carácter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (cf. García de Entrerría, Eduardo, Legislación delegada. Potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970, pp. 8 y ss.).”
De este modo, los decretos invocados por el Gobierno local no pueden considerarse derogatorios de la Ordenanza N° 45.241, dado que la última, a diferencia de aquellos, posee carácter normativo de sustancia legislativa, expresión soberana, en definitiva, de la voluntad popular a la que la administración debe subordinar su propia voluntad y acción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con motivo de la Ordenanza N° 45.401 que había autorizado la construcción de una torre que excedía la altura permitida en esa zona.
La cuestión a dilucidar es, si es indemnizable la disminución del valor venal de la propiedad del actor como consecuencia de la construcción avalada por fuera de las normas generales o, en otras palabras, si el actor tiene el deber jurídico de soportar un daño patrimonial como consecuencia de un permiso de excepción otorgado a un tercero. Cuadra recordar, en primer lugar, que el artículo 2620 del Código Civil prevé: “[l]os trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios”.
Sin embargo, esa norma no debe ser aplicada mecánicamente sino teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y las restantes disposiciones de nuestro orden jurídico, en especial la amplia garantía del derecho de propiedad prevista en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Con tal perspectiva, se advierte que en el "sub lite" no se pretende un privilegio para impedir construcciones permitidas de acuerdo con las pautas generales del ordenamiento urbano, sino que se solicita la indemnización por los daños y perjuicios que ha ocasionado una edificación autorizada más allá de los límites fijados por aquellas pautas. En tales condiciones, la jurisprudencia del fuero ha admitido el derecho del propietario perjudicado a obtener una indemnización por la pérdida de valor de su inmueble (Sala II "in re" “Torterola”, expte. 776/0, del 5 de junio de 2007).
Ello así, como regla general, el sacrificio especial de un particular como consecuencia de la actividad del Estado debe ser indemnizado.
Entiendo que la especialidad del perjuicio, en este caso, es la contracara de la excepción avalada. La ordenanza alteró el régimen general en una única parcela y afectó, en forma especial, a su lindera. Esto le causó un perjuicio al actor, cuyo inmueble, de haberse respetado el Código de Planeamiento Urbano, no habría perdido valor. Por lo expuesto, entiendo que el Estado se encuentra obligado a resarcir el daño provocado al actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con motivo de la Ordenanza N° 45.401 que había autorizado la construcción de una torre que excedía la altura permitida en esa zona.
En principio, deben soportarse las incomodidades normales que genera el ejercicio regular del derecho de dominio y que derivan de la vida en sociedad (cf. arts. 2513, 2514 y 2620 CCiv.).
Si bien esta regla no es absoluta, si la edificación hubiese sido realizada conforme a derecho la disminución del valor de la propiedad lindera debería comprenderse como la pérdida de una ventaja, no como un perjuicio positivo ni como un sacrificio especial, en tanto no se tiene derecho a la invariabilidad de la fisonomía de los inmuebles circundantes sino a que su alteración se realice en forma legítima. Así las cosas, si bien los perjuicios generados por la obra han afectado a una cantidad limitada de sujetos, en principio dichos efectos no irían más allá de lo que se prevé explícitamente que sea tolerado (v. Eduardo A. Zannoni [dir.], Aída Kemelmajer de Carlucci [coord.], Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2010, t. 11, p. 92; Raymundo M. Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Tipográfica Editora Argentina SA, Buenos Aires, 1962, t. II, p. 357; Manuel Antonio Laquis, Derechos Reales, Depalma, Buenos Aires, 1984, t. IV, p. 239/240).
Por lo demás, excluir del mandato del Código Civil la depreciación de un inmueble por la pérdida de luz y ventilación que genera la construcción de un edificio llevaría al absurdo de que cada obra haría nacer un deber de reparar a los propietarios que habitan en las inmediaciones (v. Fallos: 310:2824 y 312:648).
En resumen, si la Ordenanza N° 45.401 (cf. dec. 5241/91, BM 19170, del 28/11/1991) fuese legítima se impondría el rechazo de la demanda.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 45.401 que había autorizado la construcción de una torre que excedía la altura permitida en esa zona.
En efecto, se trata de una ordenanza que autorizó una excepción al cumplimiento de parte de lo previsto en el Código de Planeamiento Urbano y que fue sancionada a pedido de la edificadora.
En principio, de la presentación de la edificadora, de lo considerado por la Comisión de Planeamiento Urbano y de Vivienda y Obras Particulares del ex Concejo Deliberante y de los artículos de la ordenanza no surgen elementos que permitan comprender por qué una construcción realizada conforme al Código de Planeamiento Urbano no hubiese contribuido a alcanzar los fines propuestos.
Por lo tanto, en términos generales, el ex Concejo Deliberante comprendió que al autorizar una construcción en contradicción con lo dispuesto en el Código de Planeamiento vigente se fomentaba el trabajo y el desarrollo, a pesar de que con ello se afectaban otros derechos fundamentales de rango análogo, como son el derecho a la propiedad de los vecinos y el derecho a la igualdad del resto de los habitantes (cf. arts. 16 y 17, CN; 11 y 12, CCABA).
En ese contexto, la ordenanza no cumple con el estándar de validez constitucional pues en la ponderación de los derechos fundamentales en conflicto el Legislador no ha justificado concretamente la sustancial preponderancia del interés individual, representado por el indudable beneficio que constituyó para la edificadora la autorización, por sobre un interés colectivo descripto en forma genérica e imprecisa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con motivo de la Ordenanza N° 45.401 que había autorizado la construcción de una torre que excedía la altura permitida en esa zona.
En efecto, el criterio de responsabilidad del Estado por su actuar lícito siempre que se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales tiene sustento en la garantía consagrada por el artículo 17 de la Constitución Nacional y exige como presupuesto necesario la existencia de una privación o lesión esencial de ese derecho. Así, se ha establecido que “el perjuicio de orden estético que alega el actor carece de suficiente entidad y, por lo tanto, no lo autoriza a reclamar resarcimiento alguno, puesto que, con arreglo a la doctrina expuesta, no constituye una lesión esencial al dominio [...] no se trata sino de privar al propietario de una ventaja de que gozaba, lo cual no le da derecho a indemnización de daños y perjuicios (arg. art. 2620 del Código Civil)” (CSJN, Fallos: 274: 432, “Sánchez, Arturo Horacio c/ SEGBA s/ daños y perjuicios”, cons. 8º).
Sin embargo, quien acciona en autos no pretende la extensión de un privilegio para impedir construcciones permitidas de acuerdo a las pautas de planeamiento urbano, sino que solicita una indemnización por los perjuicios que le ha ocasionado una edificación autorizada más allá de los límites fijados por aquellas pautas.
Por otra parte, en el caso se ha constatado la existencia de un daño concreto para la parte actora que excede de la privación de meras ventajas (como las enunciadas por el codificador civil en la citada nota a su art. 2620). En efecto, según las constancias obrantes en autos, la construcción del inmueble en la propiedad lindera ha importado una merma en el valor venal del inmueble de la actora; es ese menoscabo el que debe ser resarcido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se levante la cláusula de intransferibilidad que pesa sobre un sepulcro de su propiedad, ubicado en el Cementerio de la Chacarita.
En tal sentido, el acto en cuestión se fundó en lo dispuesto en el artículo 16 de la Ordenanza Nº 27.590 en donde se estableció el principio de intransferibilidad que rige en materia de concesiones de sepulcros.
Así las cosas, la Administración al dictar el acto antes aludido no hizo otra cosa más que adecuar la situación de hecho al régimen establecido por la Ordenanza Nº 27.590. En otras palabras, a través de la resolución se produjo -tal y como lo señaló la Dirección General de Asuntos Jurídicos- una mutación en la naturaleza de la concesión quedando alcanzada así por los términos -y en lo que aquí específicamente interesa, la intransferibilidad del sepulcro- establecidos en la citada ordenanza.
En esa línea, cabe recordar que “[e]s usualmente aceptado que las concesiones de uso, al igual que la generalidad de los contratos, tanto los sujetos al derecho público como al privado, tienen una faz contractual , la que les da el contenido del concreto acuerdo de voluntades, contenido, por cierto, reglado en mayor o menor medida según el tipo de contrato, y otra reglamentaria proveniente de las normas generales que les son aplicables supletoria o imperativamente. La primera, por regla, constituye un bien tutelado por el artículo 17 de la Constitución Nacional y 12, inciso 5, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que es intangible salvo consentimiento del titular o sustitución compensatoria por causa de utilidad pública. La segunda, en cambio, como expresión de una potestad estatal que regula la forma de ejercer el derecho de uso concedido, siempre puede ser modificada por la autoridad pública competente (cf. Miguel S. Marienhoff, `Tratado de Derecho Administrativo´, Tomo V, cuarta edición actualizada, Albeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pag. 447), situación que resulta expresada habitualmente por el apotegma según el cual no hay derecho adquirido al mantenimiento de un régimen general” (cf. TSJ en `GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Soto, Pablo José c/ GCBA s/ daños y perjuicios´´ Expte. n° 4345/05, sentencia del 5 de julio de2006; punto 5 del voto del Dr. Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se levante la cláusula de intransferibilidad que pesa sobre un sepulcro de su propiedad, ubicado en el Cementerio de la Chacarita.
En efecto, luego del análisis de la carpeta administrativa se desprende la existencia de un precedente fácticamente similar en el que la autoridad administrativa hizo lugar al pedido de levantamiento de la cláusula de indisponibilidad.
Corresponde decir que el alcance otorgado por el "a quo", es el resultado de una interpretación, a mi entender coherente y razonable de la normativa y que, además se apoya en las pruebas producidas en estas actuaciones. En este sentido, “…la razonabilidad en el derecho argentino es un término análogo, pues no sólo exige que las normas generales regulen razonablemente los derechos fundamentales, sino que también se aplica a las decisiones jurídicas individuales, requiriendo que las normas sean interpretadas razonablemente.” (Didier, María Marta en “El Principio de Igualdad en las Normas Jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires-Madrid-Barcelona, 2012, pp. 63). A su vez, en el contexto actual de autos, en el que la actora ha devenido como única titular de la bóveda, no existen razones para el rechazo de su petición. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, para que, teniendo a la vista las categorías instituidas en el escalafón vigente (decretos n° 986/04, modificado por su similar n° 583/05), reencasille al actor en la que resulte equiparable o más aproximada a la que detentaba bajo la vigencia del escalafón anterior, y teniendo en cuenta la promoción otorgada por la Ordenanza N° 47412/93.
En efecto, bajo la vigencia del denominado Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (instituido por los Decretos Nros. 3544/91, 670/92, 671/92 y 677/92), se sancionó la Ordenanza N° 47412/93, que dispuso promover a los agentes públicos que revisten la condición de ex combatientes en el conflicto por las Islas Malvinas a una categoría superior a la que, en virtud de las funciones efectivamente desempeñadas, les hubiera correspondido. Luego, se estableció el nuevo Escalafón General para el Personal de Planta Permanente y dejaron de ser aplicables las categorías y las pautas de encasillamiento previstas en los decretos anteriores.
Ahora bien, no habiendo indicios de que la voluntad legislativa reflejada en la Ordenanza N° 47412/93 se haya disipado o modificado en forma alguna, y siendo los Decretos N° 986/04 y 583/05 insuficientes -por sí solos- para producir semejante efecto, lo dispuesto en aquélla debe reputarse vigente y exigible.
La sola circunstancia de que el artículo 1º de la Ordenanza N° 47412/93 aluda, de manera expresa, a una categoría existente bajo un decreto anterior, resulta insuficiente para sostener que, desaparecido éste, la voluntad legislativa allí exteriorizada haya quedado igualmente sin vigencia. Lo contrario equivaldría a aceptar que, con una reforma a nivel reglamentario, el Poder Ejecutivo puede desplazar la solución adoptada por el órgano deliberativo; ello no se compadece con las reglas de nuestro sistema institucional (cfr. arts. 1º, 80 incs. 1 y 2, 102 de la Constitución de la Ciudad).

La inobservancia de la Ordenanza N° 47412/93 (que determinó la promoción de los agentes municipales que acrediten la condición de ex combatientes de la Guerra del Atlántico Sur) no puede ser justificada en su falta de reglamentación actual.
En este sentido, cabe advertir que la norma en cuestión expresa una voluntad legislativa lisa y llana, de carácter claramente operativo, cuya efectiva implementación no puede quedar impedida o diferida por falta de reglamentación (arg. esta Sala, "in re" “Morinigo Elsa D. y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía no exoneración)”, sentencia del 23 de febrero de 2011, voto del Dr. Carlos F. Balbín); máxime cuando los Decretos N° 986/04 y 583/05 actualmente en vigor ofrecen un marco normativo susceptible de ser compatibilizado con las previsiones de aquélla.
Cabe recordar, al respecto, que “las leyes siempre deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilia y deja a todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080; 313:1293)” (Fallos: 331:1234).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por lo actores (empleados del Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con la finalidad de obtener el cobro de diferencias salariales con fundamento en lo dispuesto por la Ordenanza N° 45.241, que establece la distribución del 40% de los fondos recaudados en concepto de prestaciones de Servicios Asistenciales a los afiliados de la las Obras Sociales y/o Mutuales y otros entes aseguradores, entre el personal de cada unidad asistencial.
En efecto, será desestimado el agravio esgrimido por la demandada recurrente, conforme el cual sostiene que la Ordenanza N° 45.241 posee carácter programático.
La Sala II ya se ha expedido al respecto en autos “Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”, de fecha 14/12/2005. Allí se estableció que “...de la propia literalidad de la Ordenanza N° 45.241 no existe ningún precepto del que corresponda colegir su carácter no operativo. En rigor, si una norma concede un derecho al particular y contiene, como ocurre en la especie, descripciones lo suficientemente concretas de los supuestos que abarca que hacen posible su aplicación inmediata, es operativa. Es decir, cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deban establecerse (confr. "mutatis mutandi" CSJN, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, de fecha 07.07.92, publicado en LL 1992-C, 543). Así las cosas, de la redacción del artículo 2º de la Ordenanza mentada, se sigue que la misma está ordenada a regir una situación concreta, en la cual no parece configurarse un supuesto de ‘programicidad’. En efecto, el legislador no determinó que la suma reconocida al personal sea implementada cuando la administración lo considere pertinente u oportuno. Todo lo contrario, estableció un suplemento a favor de los actores y pautas objetivas para su distribución, de las cuales la administración no puede prescindir (...) Por tanto, creada la asignación remunerativa que da cuenta la Ordenanza N° 45.241, a la administración sólo le quedaba cumplir con los preceptos de la norma conforme las pautas objetivas que establece (...) En efecto, la norma no remite para su cumplimiento a una reglamentación ulterior ni tampoco sus alcances son imprecisos como para requerir esa función reglamentaria para tornar operativo el derecho”.
De conformidad con todo lo expuesto, corresponde concluir en que el artículo 2º de la Ordenanza Nº 45.241 posee carácter operativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por diferencias salariales interpuesta por los actores, con el objeto de que se les abonen las diferencias salariales devengadas y no pagadas en concepto de participación en la recaudación de Hospital Público conforme a los términos de la Ordenanza N° 45.241.
En efecto, respecto al planteo de la accionada que invocó el Decreto N° 671/92, en cuanto estableció que no serían de aplicación, con relación al personal encasillado en el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa -SIMUPA-, las normas que dispongan el pago de remuneraciones o compensaciones distintas a las que estuvieran expresamente contempladas en ese decreto.
Ello asi, cabe recordar que las ordenanzas municipales constituyen actos normativos de sustancia legislativa, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general (cf. CSJN, “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso-administrativa”, 24/08/1989, T. 312, P. 1394).
Su razón descansa en que: “Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular, es, como la ley, una expresión soberana de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto según un procedimiento que tiene por característica la organización jerárquica. El reglamento que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los órganos ejecutivos (intendente, secretarios, y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la ‘administración’, que es una organización instrumental de gestión, tiene carácter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (conf. García de Enterría, Eduardo, Legislación delegada. Potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos, Madrid, 1970, pp. 8 y ss.)”.
En consecuencia, el decreto de promulgación así como la resolución del área de Salud y Medio Ambiente incluso posterior al régimen que complementó el SIMUPA y que la demandada invoca, confirman la vigencia de la ordenanza cuestionada y no su derogación implícita.

En el caso, es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de las normas relativas al servicio de asistencia espiritual brindado por ministros religiosos a requerimiento del interesado en hospitales y hogares públicos, contempladas en la Ordenanza N° 3.8397/82.
En efecto, no se encuentra acreditado que mediante la regulación del servicio de asistencia espiritual a requerimiento del interesado contenida en el régimen cuestionado se restrinja la autonomía personal garantizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que no tiende a imponer una religión o ideales de virtud o del bien personal, sino a resguardar los derechos de los pacientes y los residentes de los hogares y nosocomios de la Ciudad, especialmente el de recibir acompañamiento y asistencia espiritual en situaciones que suelen provocar abatimiento, en la interpretación del legislador acerca de cómo esos derechos deben ser amparados.
Cabe destacar que, de distintas previsiones de la ordenanza surge que los capellanes y las religiosas brindan acompañamiento y ayuda espiritual a requerimiento de la persona interesada (art. 5°, inc. g, y 27, inc. c), lo mismo ocurre respecto a la regulación de las funciones de administrar los sacramentos (art. 5°, inciso c) y a la de celebrar misa (art. 5°, inciso e), pues es inherente a esas actividades el consentimiento de los interesados.
Por otra parte, en la norma impugnada se contempla expresamente el acceso de los pacientes e internos a recibir asistencia espiritual de representantes de cultos distintos de la religión católica, en los casos en que ello sea solicitado (arts. 5°, inc. h y 27, inc. e).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos es incompatible con la garantía de la igualdad consagrada en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución local.
El agravio fue analizado en atención a lo decidido en relación con la legitimación activa y la existencia de caso, sólo desde la perspectiva de los derechos y garantías de los eventuales pacientes e internos.
Cabe recordar que el quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros).
En el "sub examine", no surgen razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de un culto en particular al otorgársele la función de coordinación e intermediación en la participación de otros representantes religiosos.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, no se advierte que para brindar acompañamiento y asistencia espiritual a quienes se encuentran internados en hospitales y hogares de la Ciudad la coordinación e intermediación de los representantes de una religión en particular sea la única opción posible o, en todo caso, la menos lesiva de los derechos cuya afectación invoca la demandante.
Sobre esas bases, y teniendo especialmente en cuenta que en el artículo 11 de la Constitución local expresamente no se admiten las discriminaciones por razones de religión, “o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”, en los términos en que han sido redactados los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, la función asignada a los capellanes y monjas de intermediación entre los ministros de otras religiones y los pacientes e internos, implica colocar a quienes profesan credos distintos del católico en una categoría relegada, vulnerando la garantía de la igualdad.
Esa discriminación indebida, en este caso, se desprende de la propia letra de la ordenanza impugnada por la actora, pues basta cotejar la norma con la cláusula general de igualdad para poner de manifiesto su inconstitucionalidad.
A igual solución se arriba si se enfoca la cuestión desde la perspectiva de las “categorías sospechosas”, según la cual las normas que establecen distinciones basadas en la raza, el sexo, la filiación y la religión son portadoras de una presunción de inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, respecto a la distinción realizada a favor de una religión en particular la demandada se limitó a efectuar una dogmática aseveración de la validez de la norma bajo examen, sin acreditar su razonabilidad o algún interés institucional que la ampare.
Por lo tanto, establecer distinciones basadas en la religión sin razones valederas que las justifiquen se oponen a instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas (TSJ, “Sandez, Carlos Armando c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de queja”, del 29/11/2000).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, las prescripciones establecidas en los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, según los términos de su redacción, implican imponer –de modo general- en determinados establecimientos públicos una perspectiva católica de la moral.
Ello lesiona la libertad de culto en su faz negativa, esto es, el derecho a no ser obligado a compartir valores de un credo determinado y a que la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico discriminatorio (Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 174).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad del decreto mediante el cual se declaró la caducidad de la concesión de uso gratuito de la playa de estacionamiento sita en el predio de esta Ciudad.
En efecto, a fin de determinar si le asiste razón a la actora, corresponde dilucidar, en primer lugar, el alcance del derecho de uso de la Lotería Nacional Sociedad del Estado (LNSE), a quien la ex Municipalidad de la Ciudad le otorgó la concesión. Esto es, si era beneficiaria de una concesión o un permiso de uso y las condiciones a las que estaba sometido su derecho.
A fin de esclarecer los puntos indicados corresponde realizar una breve reseña de las ordenanzas involucradas en el otorgamiento del derecho de uso del predio a la LNSE:
El 20 de noviembre de 1971, mediante Ordenanza N° 26.206, la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires otorgó al Jockey Club Argentino el uso gratuito del predio en el que hoy se ubica la playa de estacionamiento “como medio para resolver los agudos problemas de tránsito que, en los días que se realizan reuniones hípicas, se producen en las adyacencias del hipódromo argentino” (párrafo primero).
El 7 de noviembre de 1974, mediante Ordenanza N° 30.058, la concesión otorgada al Jockey Club fue dejada sin efecto y, en forma simultánea, le fue otorgada a la Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos –actual LNSE- en las condiciones y con el destino fijado en la Ordenanza N° 26.206.
En torno a este tema se ha sostenido que la concesión tiene preferente aplicación en actividades o empresas de importancia económica, determinada ésta por los capitales a invertir o la trascendencia social. Por ello, se requiere que estas reposen en una sólida base legal que ofrezca amplia garantía y seguridad. La entrega de un permiso de uso, en cambio, constituye una mera tolerancia de la Administración al desarrollo de una actividad en un bien de dominio público. Es esta característica, justamente, el fundamento de la precariedad del derecho otorgado (Conf. MARIENHOFF, MIGUEL, “Tratado del dominio público”, Buenos Aires, TEA -Tipográfica Editora Argentina-, 1960, p. 331 y 443).
Resulta claro que la actividad desplegada en el predio en cuestión, lejos de ser meramente tolerada, fue buscada por la Administración. Nótese que, incluso, el hecho de que no fuera llevada a cabo importaría la caducidad del derecho de uso concedido. Vale destacar, asimismo, que la construcción de playa de estacionamiento demandó oportunamente una inversión importante.
A la luz de estas características, puede entenderse que lo otorgado por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires fue una concesión de uso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad del decreto mediante el cual se declaró la caducidad de la concesión de uso gratuito de la playa de estacionamiento sita en el predio de esta Ciudad.
En efecto, a fin de determinar si le asiste razón a la actora, corresponde dilucidar, en primer lugar, el alcance del derecho de uso de la Lotería Nacional Sociedad del Estado (LNSE), a quien la ex Municipalidad de la Ciudad le otorgó la concesión. Esto es, si era beneficiaria de una concesión o un permiso de uso y las condiciones a las que estaba sometido su derecho.
En primer lugar, corresponde efectuar ciertas consideraciones respecto del plazo de la concesión que le fuera otorgada. La Ley Orgánica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (19.987) establecía, entre las funciones del Concejo Deliberante, la de “[o]torgar, por un plazo no mayor de veinte años, concesiones y permisos de uso sobre bienes del dominio público municipal” (art. 9, inc. ñ).
La Ordenanza N° 30.058 no estableció el plazo de vigencia de la concesión, por lo que, a la luz de la normativa citada, en el mejor de los supuestos para el concesionario, debe entenderse que ésta fue otorgada por 20 años.
Dicha Ordenanza fue sancionada el 7 de noviembre de 1974, en tanto que el acto impugnado fue dictado el 6 de septiembre 1999, es decir, casi cinco años después del vencimiento del plazo de la concesión. Este punto es suficiente para sostener que la actora no gozaba de un derecho adquirido y perfecto sobre el uso del predio a la fecha del dictado del decreto atacado, pues su título se encontraba vencido. Esto, por sí solo, era suficiente para reclamarle la desocupación.
Se advierte, además, que las ordenanzas en estudio perseguían, en forma directa, un fin público (el ordenamiento del tránsito). Esta circunstancia fue destacada por la actora en forma constante a lo largo del proceso.
En efecto, resulta razonable que el poder administrador guarde la facultad de controlar qué persona se hace cargo de la explotación de un bien público cuyo uso fue cedido en miras a un interés general.
De lo expuesto surge que la Loteria cedió en forma irregular el derecho de uso del predio en cuestión. Esta circunstancia refuta lo sostenido por el actor, en cuanto a la calidad de su derecho sobre el uso del predio, desde su supuesto nacimiento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad del decreto mediante el cual se declaró la caducidad de la concesión de uso gratuito de la playa de estacionamiento sita en el predio de esta Ciudad.
En efecto, a fin de determinar si le asiste razón a la actora, corresponde dilucidar, en primer lugar, el alcance del derecho de uso de la Lotería Nacional Sociedad del Estado (LNSE), a quien la ex Municipalidad de la Ciudad le otorgó la concesión. Esto es, si era beneficiaria de una concesión o un permiso de uso y las condiciones a las que estaba sometido su derecho.
Del texto de la Ordenanza N° 26.206 surgía expresamente la naturaleza complementaria de la concesión de la playa estacionamiento. Su vigencia estaba ligada a la de la concesión del hipódromo.
El texto de la Ordenanza N° 30.058, en cambio, no hizo referencia expresa a esta complementariedad. No obstante, es dable destacar que, en ambas oportunidades, las concesiones del terreno se realizaron como medio para resolver los problemas de tránsito que se desarrollaban los días de carreras (párrafo primero, ordenanza 26.206) y que, a su vez, en ambas oportunidades, se realizaron a favor del explotador del hipódromo. A raíz de ello, resulta razonable entender que la concesión realizada a favor de la LNSE estaba ligada a la explotación que ella realizaba de la actividad principal.
Entiendo, por tanto, que resultaba plenamente aplicable a la LNSE la condición establecida en el artículo 5° de la Ordenanza N° 26.206, relativa a la vigencia y titularidad de la explotación de la actividad principal.
En este contexto, resulta correcto lo postulado por la Administración en el decreto impugnado. Es que, al cederse la explotación del hipódromo operó, en forma automática, el incumplimiento de una condición cuya transgresión estaba penada con la caducidad de la concesión (art. 5, ordenanza 26.206).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad del decreto mediante el cual se declaró la caducidad de la concesión de uso gratuito de la playa de estacionamiento sita en el predio de esta Ciudad.
En efecto, el agravio del actor gira en torno a la que, a su entender, fue la errónea validación del trámite establecido mediante Decreto N° 225/97 en relación a la actora.
La Ordenanza N° 30.058 no estableció el plazo de vigencia de la concesión, por lo que, a la luz de la normativa citada, en el mejor de los supuestos para el concesionario, debe entenderse que ésta fue otorgada por 20 años.
Dicha Ordenanza fue sancionada el 7 de noviembre de 1974, en tanto que el acto impugnado fue dictado el 6 de septiembre 1999, es decir, casi cinco años después del vencimiento del plazo de la concesión. Este punto es suficiente para sostener que la actora no gozaba de un derecho adquirido y perfecto sobre el uso del predio a la fecha del dictado del decreto atacado, pues su título se encontraba vencido. Esto, por sí solo, era suficiente para reclamarle la desocupación.
Conforme lo expresador, el Estado Nacional cedió un derecho en forma irregular (decreto PEN 88/93). Ello, dada la falta de autorización del titular del predio. Por tanto, el derecho cedido era pasible de ser caducado en cualquier momento, dado el incumplimiento de una condición cuya transgresión traía aparejada esa consecuencia –caducidad-.
En este contexto, yerra la actora al sostener que gozaba de un derecho adquirido a explotar y usufructuar la playa de estacionamiento. En consecuencia, tampoco se puede sostener que haya sufrido el avasallamiento de éste. Por otra parte, vale destacar que los términos del Decreto N° 225 son claros: Todo aquel que ocupara un bien de dominio público de la Ciudad debía presentarse y cumplir las exigencias allí previstas (art 1). El decreto no está impugnado. Se encuentra consentido que el predio en cuestión es un bien de dominio público de la Ciudad. La actora reconoció su carácter de explotador del bien. Por tanto, la actora estaba obligada a presentarse.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó parcialmente la demanda interpuesta por el actor respecto al planteo de reencasillamiento formulado.
De la lectura de los antecedentes parlamentarios de la Ordenanza N° 47.412 surge que la intención de los concejales fue reivindicar a quienes combatieron en la Guerra del Atlántico Sur y revistaban en los cuadros municipales con la concesión de un beneficio concreto: una excepción al Régimen Escalafonario consistente en la promoción a una categoría específica (B.00), como “un acto de estricta equidad y justicia". No se advierte que el legislador quisiera consagrar el derecho a revistar en una “categoría especial” sin más, sino que identificó una categoría preexistente en el contexto del régimen vigente en tal momento a la que debían ser promovidos dichos trabajadores municipales.
Tratándose de una excepción en la que se efectúa una referencia expresa a una categoría específicamente identificada en el marco de un régimen ulteriormente derogado resulta opinable que el legislador hubiera establecido en la norma citada una obligación de la Administración de reencasillar al actor en una categoría determinada con prescindencia de las modificaciones que pudiera sufrir el escalafón en general. Más allá de la valoración que pudiera merecer el planteo expresado por el actor, que coincide en lo pertinente con la propuesta elaborada por la Agrupación de Veteranos de Guerra del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no es posible sostener que aquél cuente con respaldo normativo.
Resulta oportuno mencionar que la Ordenanza N° 47.412 está incluida dentro del listado del anexo III de la Ley N° 5300 de Consolidación Normativa correspondiente a las “ordenanzas, leyes, decretos-ordenanzas y decretos de necesidad y urgencia de alcance general y carácter permanente abrogados implícitamente”, donde se precisa como norma abrogante a los Decretos N° 986/04 y N° 583/05 (BOCBA 4683 del 21/07/15, pp. 13/14, y su Separata, p. 10275). Si bien las ordenanzas poseen una jerarquía superior a los decretos y, por tanto, no es posible predicar que éstos puedan derogar a aquéllas, lo cierto es que la ordenanza consagró una excepción cuya vigencia –en atención a la técnica legislativa utilizada– sólo se extendía durante la correspondiente al régimen escalafonario municipal derogado a partir de 2005.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda entablada por el actor, integrante de la Banda Sinfónica de la Ciudad, por reclamo de diferencias salariales derivadas del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ordenanza N° 45.604
Cabe señalar que las previsiones de la Ordenanza N° 45.604, que contenían las referencias salariales peticionadas por el actor en su demanda, perdieron su aplicabilidad a partir de la implementación del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA), hace casi treinta años.
En efecto, tal como señaló el demandado, el personal del Centro de Divulgación Musical, en el que revista la parte actora, fue expresamente incorporado al SIMUPA por el Decreto 1880/92. En consecuencia, al incluir a los músicos de la Banda Sinfónica Municipal en el SIMUPA, el Decreto N° 1880/92 privó de vigencia a los artículos de la Ordenanza N° 45.604 que regulaban suplementos salariales.
Las Leyes N° 23.696 y 23.697 y el artículo 17 del Decreto N° 993/91 habilitaron mediante la técnica de la delegación legislativa al Poder Ejecutivo Nacional y al entonces Departamento Ejecutivo de la MCBA a implementar el nuevo régimen de empleo público que representó el SIMUPA. Las previsiones de leyes nacionales posteriores (23696 y 23697) a la Ley Orgánica de la MCBA (19987) y decretos dictados en los términos de aquellas bastan para afirmar que no se advierte una actuación en desmedro de las competencias del Concejo Deliberante (cf. art. 9º, inc. i, de la Ley 19987) sino el ejercicio de una facultad delegada por el Congreso Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que no hay un derecho adquirido a una determinada modalidad salarial, en tanto las modificaciones que se introduzcan para el futuro importen alteraciones razonables en su composición, no lo disminuyan, ni impliquen desjerarquización respecto del nivel alcanzado en el escalafón respectivo (Fallos, 312:1054; 313:978; 329:5594; entre otros)
Ello así, la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos, informó que “los haberes de la Banda Sinfónica fueron regulados por el Decreto N° 583/2005 y posteriormente por las diferentes Actas Paritarias y Resoluciones que establecieron incrementos hasta la actualidad".
Por tanto, no puede tenerse por acreditado que el cambio de régimen ocurrido a partir de 1992 ocasionara al actor una alteración en la composición de su salario contraria al orden jurídico y una disminución respecto del nivel retributivo alcanzado.

La directora de Procesos Técnicos del Centro Documental de Información y Archivo Legislativo (CEDOM) de la Legislatura de la Ciudad, manifestó con referencia a la Ordenanza N° 45604 que “[d]icha norma permanece vigente y fue publicada como parte del Digesto aprobado por Ley 5666”.
En efecto, la Ordenanza cuenta con un texto consolidado para los años 2014, 2016 y 2018; está incluida dentro del Anexo I de la Ley N° 6017 (BOCBA 5485 del 25/10/18 y su separata) que aprobó la Segunda Actualización del Digesto Jurídico de la Ciudad y contiene las normas de alcance general y carácter permanente, consolidadas al 28 de febrero de 2018, ordenadas de acuerdo con las ramas temáticas previstas en el artículo 5º de la Ley N° 5300.
La Ordenanza N° 45.604, está mencionada dentro de las normas en vigencia en la rama de “Cultura” (Letra “G” del Listado de ordenanzas, leyes, decretos-ordenanzas y decretos de necesidad y urgencia de carácter general y permanente vigentes del Anexo I). Asimismo, de la compulsa del sitio web del Servicio de Información Normativa del Boletín Oficial de la Ciudad (https://boletinoficial.buenosaires.gob.ar/normativa) no surge que la norma haya sufrido modificaciones luego del 28 de febrero de 2018.
No obstante, con posterioridad a la fecha en que estos autos pasaron a resolver, en virtud de la Ley N° 6347 (BOCBA 6009 del 01/12/20), la Legislatura aprobó la “Tercera Actualización del Digesto Jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, con las normas de alcance general y carácter permanente, consolidadas al 31 de agosto de 2020 (art. 1º). En el Anexo I de esta ley sigue contemplándose a la Ordenanza 45604 dentro del listado de normas vigentes en la rama “Cultura” - “Letra ‘G’” (Separata del BOCBA 6009, v. https://documentosboletinoficial.buenosaires.gob.ar/publico/PL-LEY-LCABALCBA-6347-20-ANX.pdf, p. 41).
Sin embargo, al precisarse más adelante en dicho Anexo el texto vigente de la Ordenanza 45.604, se constata que los artículos que se referían a cuestiones salariales (v.gr. arts. 23 a 27 y 30 a 32 en la redacción original de la norma) han sido suprimidos por haber sido “derogados implícitamente” (Separata del BOCBA 6009, v. https://documentosboletinoficial.buenosaires.gob.ar/publico/PL-LEYLCABA-LCBA-6347-20-ANX-7.pdf y, también, en https://boletinoficial.buenosaires.gob.ar/files/digesto/Anexo_I_RamaGCultura_2020.pd f, pp. 77/87).
Al margen de las diferencias de criterios observables en la elaboración de los distintos Digestos aludidos cabe concluir que las previsiones de la Ordenanza N° 45.604 que contenían referencias salariales perdieron su aplicabilidad desde hace casi treinta años, a partir de la implementación del SIMUPA.

En el caso, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado
En efecto, la apoderada del actor cuestionó la distribución de las costas efectuada en Primera Instancia (60% a la parte actora, 40% al demandado). Atento que la demanda es rechazada en su totalidad, corresponde adecuar las costas al contenido del pronunciamiento (cf. art. 249 del CCAyT).
Ello así, en atención a las discordancias que pueden observarse en los textos ordenados de la Ordenanza N° 45.604 correspondientes a 2014, 2016 y 2018 respecto de 2020 y toda vez que la precisión de detallar explícitamente cada una de las normas que pretendían derogarse al implementar el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA) hubiera contribuido a evitar planteos como el "sub examine", corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (cf. art. 62, 2º párr., del CCAyT)

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación planteado por la demandada.
En efecto, la demandada se limitó a reiterar los dichos expuestos en la contestación de la demanda sin controvertir el razonamiento efectuado por el "a quo" en su sentencia quién, en un reclamo salarial, consideró aplicable al actor el régimen salarial establecido en la Ordenanza N° 45.604.
Cabe mencionar que la decisión de grado se basó en dos claros argumentos, el primero vinculado con la temporalidad de la vigencia de los regímenes salariales y el segundo por aplicación del principio de jerarquía normativa.
Así las cosas, aún cuando el agravio del Gobierno de la Ciudad de Bueos Aires pudiera ser leído en el sentido de la coexistencia de ambos sistemas salariales, entiendo que los fundamentos brindados en el memorial no alcanzan el umbral mínimo exigido por el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para ser considerado una crítica concreta y razonada.
La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho, la remisión a otras piezas de los autos no resulta suficiente (conf. Ibañez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, Bs. As., 1969, p. 152). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar al pago del adicional por antigüedad solicitado.
En efecto, corresponde hacer lugar al pedido de reconocimiento del adicional por antigüedad docente solicitado por el actor.
Cabe señalar, que el actor sostuvo que resultaba prueba suficiente para su reconocimiento la acreditación de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no abonaba el rubro de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza N° 45.604, y que el pago del adicional conforme el Acta Paritaria N° 6/12 no debía considerarse en tanto aquel acuerdo se refería a todos los empleados de planta permanente de la carrera administrativa no docente.
Tal como señala el Juez de Primera Instancia, la demandada ha reconocido que el suplemento por antigüedad que percibe el agente no ha sido liquidado de conformidad con el parámetro establecido en la Ordenanza N° 45.604.
Considerando que ha quedado firme la decisión vinculada con la aplicación de aquella normativa al régimen salarial del actor, advierto que corresponde hacer lugar al reclamo efectuado y, previa designación de un perito contador en la etapa de ejecución de sentencia, calcular el importe correspondiente por este adicional de acuerdo con la normativa aplicable, detrayendo –si correspondiere- de aquella suma el importe percibido por el actor por este concepto. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fin de que se les reconozca las diferencias salariales reclamadas y condenó al demandado a los actores las sumas devengadas desde el quinto año previo a la promoción de la demanda hasta la fecha de la reglamentación de la Ordenanza N°45.421, con carácter remunerativo.
Los apelantes cuestionan que se haya limitado la condena hasta el 1 de octubre de 2011.
Sin embargo, el mecanismo para la percepción y distribución de los fondos recaudados por la prestación de servicios de salud a las personas que gozan de cobertura pública, social o privada, fue modificado por la Ley N°5.622.
Mientras la Ordenanza Nº 45.241 establecía que la recaudación y distribución sería efectuada por cada nosocomio, la Ley N°5.622 centraliza el cobro y prevé una distribución primaria dentro de la Sociedad del Estado y luego una derivación de fondos hacia el Ministerio de Salud, que a su vez distribuye la masa recaudada entre el personal de la red y el fortalecimiento y cobertura de los gastos operativos de aquella.
En coincidencia con el análisis efectuado por el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, el sistema de recaudación y distribución de fondos implementado por la Ordenanza -que sirvió de fundamento para el reclamo de los actores- ha sido sustancialmente alterado por las previsiones de la Ley N°5.622.
Ello así, corresponde establecer que la diferencia salarial reconocida mediante la sentencia de autos alcanza a las sumas que se hubiesen devengado con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la demandada y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622.
La recurrente solicitó que se acote el alcance de la pretensión a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 5.622 (que fue publicada en el BO con fecha 11/10/2016 –BOCBA N° 4983–).
En efecto, la Ley N° 5.622 refiere a la misma materia regulada por la Ordenanza N°45.241, estableciendo un mecanismo diverso de percepción y de distribución de fondos.
En el en el sistema creado por la Ordenanza N° 45.241, cada establecimiento asistencial se encontraba a cargo de la recaudación de los fondos percibidos en concepto de servicios prestados a los afiliados de Obras Sociales en forma directa. A su vez, estipulaba que el 40% de tal recaudación ––sin que se efectuara ningún descuento previamente–– sería distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento, teniendo en cuenta la dedicación horaria de cada agente.
En cambio, el sistema de recaudación establecido por la Ley N° 5.622 es centralizado, de manera que –una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas– los fondos serían transferidos al Ministerio de Salud, quien asignaría ese saldo a incentivos al personal de modo genérico, sin vincular dicha distribución a lo recaudado por cada establecimiento.
Por su parte, la Ley N° 5.622 fue reglamentada por el Decreto N°653/2016 que dispuso en su artículo 7 inciso a) sobre la distribución de la recaudación.
De lo expuesto se concluye que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 5622, la Ordenanza N° 45.241 ha quedado implícitamente derogada atento que ambas normas regulan la misma materia, estableciendo sistema diversos y por lo tanto incompatibles entre sí, que conducen a la aplicación del principio "lex posterioris". (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras).

En el caso, corresponde establecer que para los períodos posteriores al mes de octubre de 2016, el demandado podrá calcular el capital de condena de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 5.622 reconociendo que el derecho de los trabajadores a percibir el incentivo reconocido en la sentencia de grado en virtud de lo dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 que operará como un piso mínimo e infranqueable que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá respetar, so pena de obrar regresivamente.
El demandado planteó que la Ordenanza N°45.241 (fuente primigenia de las acreencias reconocidas en la sentencia de grado) ya no se encontraría vigente, toda vez que habría sido tácitamente derogada a través de la Ley N°5.622 (del 08/09/2016); según su postura, la condena impuesta no podría extenderse más allá de esa fecha.
En efecto, ambas normas refieren a la misma materia pero difieren en cuanto al modo de percibir y distribuir las sumas recaudadas por los efectores públicos de salud de la Ciudad.
Los dos regímenes normativos refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.); sin embargo, la Ley N°5.622 establece un nuevo mecanismo de cobro y de distribución de lo percibido.
Sin perjuicio de ello, atento que los trabajadores son sujetos de especial tutela constitucional (artículo 14 bis de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) esta modificación normativa no es oponible a los actores.
Ello así, corresponde dejar asentado que las sumas a abonar a los actores no podrán resultar inferiores a las que les correspondería percibir en virtud del régimen de distribución establecido por medio de la Ordenanza N°45.241.

En el caso, corresponde establecer que para los períodos posteriores al mes de octubre de 2016, el demandado podrá calcular el capital de condena de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 5.622 reconociendo que el derecho de los trabajadores a percibir el incentivo reconocido en la sentencia de grado en virtud de lo dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 que operará como un piso mínimo e infranqueable que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá respetar, so pena de obrar regresivamente.
El demandado planteó que la Ordenanza N°45.241 (fuente primigenia de las acreencias reconocidas en la sentencia de grado) ya no se encontraría vigente, toda vez que habría sido tácitamente derogada a través de la Ley N°5.622 (del 08/09/2016); según su postura, la condena impuesta no podría extenderse más allá de esa fecha.
En efecto, los dos regímenes normativos refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.); sin embargo, la Ley N°5.622 establece un nuevo mecanismo de cobro y de distribución de lo percibido.
Sin perjuicio de ello, nos encontramos frente a un incentivo salarial que se encuentra incorporado en los haberes de los actores, trabajadores de la salud de la Ciudad, y que ha sido reconocido desde diversas fuentes normativas (originalmente en la Ordenanza N°45.241, luego a través de diversas Actas Paritarias y finalmente a partir de lo establecido en la Ley N°5.622) sin que pueda ser modificado en desmedro de ello.
Ello así, dado el carácter remunerativo del incentivo salarial pretendido, no resulta plausible limitar el decisorio de grado hasta el 2016 tal como pretende el recurrente por lo que debe determinarse que los efectos de la sentencia dictada persistirán mientras subsistan las condiciones fácticas y jurídicas que dieron origen al presente pleito, ello por el espíritu protector que impregna el ordenamiento jurídico en materia laboral.

En el caso, corresponde establecer que para los períodos posteriores al mes de octubre de 2016, el demandado podrá calcular el capital de condena de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 5.622 reconociendo que el derecho de los trabajadores a percibir el incentivo reconocido en la sentencia de grado en virtud de lo dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 que operará como un piso mínimo e infranqueable que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá respetar, so pena de obrar regresivamente.
En efecto, corresponde establecer que para los períodos posteriores al mes de octubre de 2016, el demandado podrá calcular el capital de condena de conformidad con lo dispuesto en la Ley N°5.622.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la ley referida ha modificado el origen de los fondos a distribuir y también el porcentaje de recaudación dispuesto en la Ordenanza N°45.241, dicha modificación no podrá operar en desmedro de su salario, ya que en estos casos se debe garantizar la progresividad (o la no regresividad) que rige en materia laboral en beneficio de los derechos adquiridos bajo la vigencia del régimen estatuido por la Ordenanza.
Ello así, corresponde dejar asentado que las sumas a abonar a los actores no podrán resultar inferiores a las que les correspondería percibir en virtud del régimen de distribución establecido por medio de la Ordenanza N° 45.241.

En el caso, corresponde declarar formalmente improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
El actor, músico miembro de la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, dedujo demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cobro de pesos por diferencias salariales basado en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ordenanza N° 45.604.
La Sala III del fuero –por mayoría- concluyó que las previsiones de la Ordenanza N° 45.604 sobre referencias salariales habían perdido aplicabilidad desde la implementación del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa - SIMUPA- y entendió, con relación al artículo 33 de la Ordenanza (que obligara al demandado a proveer a los integrantes de la Banda Sinfónica Municipal los uniformes), que aquel plexo normativo no estableció el pago sin más de las prendas allí previstas para el caso de incumplimiento por parte del Gobierno.
Esta sentencia dio origen la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley previsto en el artículo 252 de la Ley N°189.
El recurrente afirmó que la doctrina sentada por la Sala III colisionaba con la sentada por esta Sala I en otra causa en la que la sentencia alcanzó a casi la totalidad de los músicos pertenecientes a la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, siendo el actor el único al que no se le reconocieron sus derechos laborales, pese a la identidad de reclamos formulados por sus colegas (71 en total).
En efecto, cabe analizar fundamento sobre el que se sustenta el recurso de inaplicabilidad de ley referido a la vigencia de la Ordenanza N° 45.604.
Sin embargo, en oportunidad de resolver los autos “Muchnik” en cuestión, esta Sala declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, con relación al recurso planteado por la parte actora, se hizo lugar parcialmente a sus agravios y se le reconoció los adicionales por jerarquía artística; vestimenta y antigüedad; mantenimiento y adquisición de accesorios.
Es entonces que esta Sala no tuvo oportunidad de realizar un juicio de mérito sobre la vigencia o no de la Ordenanza N° 45.604 como hiciera la Sala III en los presentes actuados.
La ausencia de un análisis sustancial de la Ordenanza N° 45.604 por parte de esta Alzada en los autos “Muchnik” impide considerar la existencia de sentencias contradictorias y, consecuentemente, conduce a declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad deducido por el actor.
No obsta la conclusión precedente, el hecho de que esta Sala en los autos “Muchnik”, analizara la procedencia de los rubros reclamados de la parte demandante en su apelación, que habían sido desestimados por el Juzgado de grado, toda vez que al haberse rechazado el recurso deducido por el accionado, adquirió firmeza el resolutorio de primera instancia en cuanto declaró la vigencia de la Ordenanza, circunstancia que obligaba a analizar los agravios del actor.

En el caso, corresponde declarar formalmente improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
El actor, músico miembro de la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, dedujo demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cobro de pesos por diferencias salariales basado en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ordenanza N° 45.604.
La Sala III del fuero –por mayoría- concluyó que las previsiones de la Ordenanza N° 45.604 sobre referencias salariales habían perdido aplicabilidad desde la implementación del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa - SIMUPA- y entendió, con relación al artículo 33 de la Ordenanza (que obligara al demandado a proveer a los integrantes de la Banda Sinfónica Municipal los uniformes), que aquel plexo normativo no estableció el pago sin más de las prendas allí previstas para el caso de incumplimiento por parte del Gobierno.
Esta sentencia dio origen la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley previsto en el artículo 252 de la Ley N°189.
El recurrente afirmó que la doctrina sentada por la Sala III colisionaba con la sentada por esta Sala I en otra causa en la que la sentencia alcanzó a casi la totalidad de los músicos pertenecientes a la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, siendo el actor el único al que no se le reconocieron sus derechos laborales, pese a la identidad de reclamos formulados por sus colegas (71 en total).
En efecto, cabe analizar fundamento sobre el que se sustenta el recurso de inaplicabilidad de ley con relación al artículo 33 de la Ordenanza N° 45.604.
La Sala remitente consideró que dicho artículo no previó, para el caso de incumplimiento, la obligación sin más del pago de las prendas enumeradas en aquel precepto, considerando que el reembolso quedaba sujeto a la acreditación del gasto generado por la omisión del demandado.
A su turno, esta Alzada observó que la Administración no había cumplido con esa obligación y, por eso, aun cuando no se adjuntaron comprobantes que justificaran el gasto en que hubieron incurrido los demandantes, correspondía su compensación toda vez que se hallaba acreditado el incumplimiento de la accionada ante la claridad del texto normativo. Debe agregarse que para su cálculo se recurrió como parámetro de referencia a las pericias contables obrantes en los autos conexos.
Sobre el particular, tampoco se advierte la existencia de contradicción entre los decisorios de Sala I y Sala III. Ambos reconocieron la vigencia de dicho rubro y la obligación que a su respecto recae sobre el accionado. La diferencia radicó en materia probatoria.
En efecto, para la Sala III, la falta de prueba sobre el gasto efectivamente realizado impedía reconocer una compensación a favor del demandante, mientras que esta Sala consideró suficiente para condenarlo al pago la acreditación de la falta de provisión de la indumentaria detallada en el artículo 33 por un considerable lapso de tiempo y la posibilidad de su cálculo a partir de la prueba producida en los expedientes conexos.

En el caso, corresponde declarar formalmente improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
El actor, músico miembro de la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, dedujo demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cobro de pesos por diferencias salariales basado en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ordenanza N° 45.604.
La Sala III del fuero –por mayoría- concluyó que las previsiones de la Ordenanza N° 45.604 sobre referencias salariales habían perdido aplicabilidad desde la implementación del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa - SIMUPA- y entendió, con relación al artículo 33 de la Ordenanza (que obligara al demandado a proveer a los integrantes de la Banda Sinfónica Municipal los uniformes), que aquel plexo normativo no estableció el pago sin más de las prendas allí previstas para el caso de incumplimiento por parte del Gobierno.
Esta sentencia dio origen la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley previsto en el artículo 252 de la Ley N°189.
El recurrente afirmó que la doctrina sentada por la Sala III colisionaba con la sentada por esta Sala I en otra causa en la que la sentencia alcanzó a casi la totalidad de los músicos pertenecientes a la Banda Sinfónica de la Ciudad de Buenos Aires, siendo el actor el único al que no se le reconocieron sus derechos laborales, pese a la identidad de reclamos formulados por sus colegas (71 en total).
En efecto, tal como observó el Sr. Fiscal en su dictamen, las soluciones arribadas en uno y otro fallo no resultaron diferentes por una diversa interpretación normativa sino más bien por los elementos de prueba sometidos a consideración y el modo en que fueron apreciados.
Debe recordarse que el recurso de inaplicabilidad de ley solo habilita el análisis de “[…] cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de la Ley. No se analizan cuestiones fácticas” (Rodríguez Saiach, Luis A., Derecho Procesal Civil, T. II, Ediciones Gowa, Buenos Aires, 2005, pág. 202).
En sentido análogo, se sostuvo que se trata de una vía extraordinaria y, por eso, debe versar sustancialmente sobre cuestiones de derecho. En consecuencia, “[…] las cuestiones de prueba quedan excluidas absolutamente […]. De modo que en general no se admiten para este recurso cuestiones de hecho y prueba o privativas del tribunal de la causa” (Falcón, Enrique M – Colombo, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. VIII, Rubinzal Culzoni Editores, Santa fe, 2009, pág. 363).

En el caso, corresponde revocar parcialmente lo decidido por la instancia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que abone las diferencias salariales reclamadas por los actores, las cuales serán calculadas de acuerdo con las pautas de distribución de la recaudación fijadas en el artículo 2° de la Ordenanza N° 45.241.
Al respecto, le asiste razón a la actora en su agravio referido a que en la sentencia de grado se definió incorrectamente el objeto, y por ello, se analizó de manera equivocada la prueba producida "desatendiendo al verdadero objeto invocado y fallando así contra derecho".
Puntualmente, el objeto de la acción consiste en dilucidar si los actores -quienes desarollan tareas en el Sistema de Atención Médica de Emergencias (SAME)- tienen derecho a percibir las sumas acordadas por la Ordenanza N°45.241/1991 y no, si lo liquidado y percibido conforme las Actas Paritarias fue menor a lo que hubiesen percibido los actores, de liquidarse el adicional conforme los términos de la ordenanza en cuestión.
Ello así, corresponde indicar que el derecho a percibir las sumas acordadas por la Ordenanza citada fue reconocido por la demandada en el Acta Paritaria N° 25 y, en el contexto de las actuaciones, no se encuentra acreditado que el derecho reconocido se encuentre satisfecho.
Asimismo, en caso de que al momento de realizarse la liquidación definitiva, se advierta que los montos asignados conforme las convenciones colectivas difieren de la suma que les corresponde percibir a los agentes, se deberá estar por la solución que resulte más beneficiosa, por aplicación del principio de la norma más favorable para el trabajador, rector de todos los vínculos laborales.

El sistema de distribución dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 fue sustancialmente alterado con el instaurado por la Ley N° 5.622 (BOCBA N° 4983, 11 de octubre de 2016) creó la Sociedad del Estado “Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos” (FACOEP S.E.), en el ámbito del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la ordenanza en cuestión preveía que la recaudación y distribución de los fondos era efectuada por cada nosocomio. Así también establecía que el 40% de la recaudación sería distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme la contracción al trabajo manifestada y valorada según la dedicación horaria establecida, y que la mitad de dicho porcentaje sería destinado a crear un “fondo de reserva hospitalaria” en cada establecimiento asistencial. En cambio, la Ley N° 5.622 centraliza el cobro y distribución dentro de FACOEP S.E. y luego su derivación al Ministerio de Salud de la Ciudad, el que a su vez le asigna distintos destinos: a) Incentivos al personal de la Red, b) fortalecimiento y mejoras del servicio de la Red y c) gastos operativos descentralizados de los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad de Buenos Aires. Además, la ley tampoco prevé concretamente qué porcentual debe ser destinado a incentivos al personal.
La norma reglamentaria alude a la creación de un “fondo de redistribución”, mientras que la Ordenanza contempla pagos directos a los trabajadores.
Por tanto, dado que los sistemas de recaudación y distribución de fondos contemplados por sendos regímenes resultan incompatibles entre sí no cabe más que concluir que la Ley N° 5.622 ha derogado tácitamente las previsiones contenidas en la ordenanza en cuestión. Así, teniendo en cuenta que la Ley N° 5.622 fue publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires (BOCBA) el 11 de octubre de 2016 y que sus disposiciones adquirieron vigencia a partir del 19 de octubre de 2016 (conf. art. 5° del CCyCN), cabe resaltar que desde el 19 de octubre de 2016, la Ordenanza N° 45.241 quedó tácitamente derogada.

En el caso, corresponde revocar parcialmente lo decidido por la instancia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que abone las diferencias salariales reclamadas por los actores, las cuales serán calculadas de acuerdo con las pautas de distribución de la recaudación fijadas en el artículo 2° de la Ordenanza N° 45.241.
Al respecto, tiene razón la accionante cuando se agravia por la contradicción incurrida entre la apertura a prueba y el decisorio de grado, alterándose inequitativamente las reglas dispuestas por quien dirige el proceso.
Así las cosas, aun cuando el juez, en su rol de director del proceso y, en ejercicio de las facultades del artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CAyT), puede ordenar las diligencias que estime necesarias, lo cierto es que en el caso, la parte actora se vio sorprendida al endilgarse las consecuencias de no producir prueba. Sin embargo, la ausencia probatoria que se le pretende hacer cargar fue consecuencia de lo decidido por el Juez subrogante con anterioridad, por haberlo así decidido en oportunidad de apertura a prueba
Además, se le endilga a la parte actora el haber desistido voluntariamente de la prueba. Sin embargo, no hay constancia alguna en el expediente de ello.
Por otra parte, en tanto las medidas para mejor proveer son una facultad discrecional del juez y no de las partes, mal podría sostenerse que la parte actora ha desistido de prueba alguna en tanto lo ordenado ha sido una facultad propia del juez y no de la parte actora.
Este desenlace, por tanto, resulta frustratorio de derechos constitucionales al convertir al proceso en un "juego de sorpresas" que desconoce el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas” (Fallos 336:421).

El sistema de distribución dispuesto por la Ordenanza Nº 45.241 fue sustancialmente alterado con el instaurado por la Ley N° 5.622 (BOCBA N° 4983, 11 de octubre de 2016) creó la Sociedad del Estado “Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos” (FACOEP S.E.), en el ámbito del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la Ordenanza en cuestión preveía que la recaudación y distribución de los fondos era efectuada por cada nosocomio. Así también establecía que el 40% de la recaudación sería distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme la contracción al trabajo manifestada y valorada según la dedicación horaria establecida, y que la mitad de dicho porcentaje sería destinado a crear un “fondo de reserva hospitalaria” en cada establecimiento asistencial.
En cambio, la Ley N° 5.622 centraliza el cobro y distribución dentro de FACOEP S.E. y luego su derivación al Ministerio de Salud de la Ciudad, el que a su vez le asigna distintos destinos: a) Incentivos al personal de la Red, b) fortalecimiento y mejoras del servicio de la Red y c) gastos operativos descentralizados de los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad de Buenos Aires. Además, la ley tampoco prevé concretamente qué porcentual debe ser destinado a incentivos al personal.
La norma reglamentaria alude a la creación de un “fondo de redistribución”, mientras que la Ordenanza contempla pagos directos a los trabajadores.
Por tanto, dado que los sistemas de recaudación y distribución de fondos contemplados por sendos regímenes resultan incompatibles entre sí no cabe más que concluir que la Ley N° 5.622 ha derogado tácitamente las previsiones contenidas en la ordenanza en cuestión. Así, teniendo en cuenta que la Ley N° 5.622 fue publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires (BOCBA) el 11 de octubre de 2016 y que sus disposiciones adquirieron vigencia a partir del 19 de octubre de 2016 (conf. art. 5° del CCyCN), cabe resaltar que desde el 19 de octubre de 2016, la Ordenanza N° 45.241 quedó tácitamente derogada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada en la instancia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda y reconoció el derecho de los actores a percibir el incentivo previsto en la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1° y 2°), y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a abonarles las diferencias salariales en concepto de participación en la recaudación del Hospital Público, en los términos de la mencionada Ordenanza y hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 5.622.
Los actores se agravian por considerar que la Ley N° 5.622 y su Decreto Reglamentario N° 653/2016 deberían ser declarados inconstitucionales.
Vale recordar que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última "ratio" del orden jurídico, y sólo estimada viable si su irrazonabilidad es evidente” (Fallos: 323:2409 y Fallos: 303:248; 304:1259).
En efecto, es menester señalar que la Ley N° 5.622 y su Decreto N° 653/2016 diagramaron un nuevo diseño para la percepción de la contraprestación derivada de la atención a personas con cobertura privada, situación que de ninguna manera suprimió la cuestión relacionada a las sumas a percibir por los agentes del sistema de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), sino que la modificó.
Ello así, el hecho de que la parte actora manifieste simple, escueta y genéricamente que las modificaciones introducidas, tanto en la ley como en su decreto, resultan inconstitucionales debido a que quitan “derechos alimentarios a los trabajadores de la salud involucrados, en materia de derechos laborales” no resulta suficiente para demostrar, en el caso, la afectación de tal derecho.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que el planteo de inconstitucionalidad exige de un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendido, y por tanto, debe contener no solo el aserto de que la norma impugnada causa agravio, sino la demostración de este en el caso concreto, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas (Fallos: 305:518).

En el caso, corresponde declarar desierto el agravio formulado por la demandada, confirmar la resolución dictada en la instancia de grado en cuanto hizo lugar a la demanda, reconoció el derecho de los actores a percibir el incentivo previsto en la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1° y 2°), y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a abonarles las diferencias salariales en concepto de participación en la recaudación de un hospital público, en los términos de la mencionada Ordenanza y hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 5.622.
La demandada se agravia por considerar que la condena a futuro no es admisible en nuestro ordenamiento legal para el presente caso.
Al respecto, es preciso destacar que es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que los efectos temporales de una sentencia pueden proyectarse al futuro si continuase la misma situación jurídica básica que existió entre las partes pues sólo se trataría de una decisión judicial que traduciría la manera en que debió y deberá considerarse, interpretarse o tratarse habitualmente una relación jurídica ya existente y que continúa en vigor (Fallos: 314:881).
No obstante, en el caso de autos, contrariamente a lo que expone el GCBA en su agravio, el Juez consideró que la Ordenanza N° 45.241 quedó excluida del ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la Ley N° 5.622 y, por tanto, limitó la condena hasta la fecha de entrada en vigencia de la ésta última.
Al respecto, la CSJN resolvió que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados en la sentencia de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (Fallos: 323:2131).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada en la instancia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda, reconoció el derecho de los actores a percibir el incentivo previsto en la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1° y 2°), y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a abonarles las diferencias salariales en concepto de participación en la recaudación de un hospital público, en los términos de la mencionada Ordenanza y hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 5.622, Asimismo, ordenó que los intereses se computen desde que cada suma era debida hasta su efectivo pago, calculados conforme plenario “Eiben, Francisco c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)” Expediente N°30370-0 del 31/5/2013.
La demandada se agravia por considerar que los intereses deben ser tomados desde la fecha de la sentencia, o en su defecto, desde el momento en que el GCBA tomó conocimiento del presente reclamo. Tal agravio será rechazado.
En el plenario “Eiben”, cuyos términos comparto, por mayoría, se estableció que la tasa promedio era la que mejor lograba cumplir con el objetivo de tutelar el crédito adeudado. Ello porque compensaba la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora, sin que se produjese un detrimento excesivamente oneroso en el patrimonio del deudor.
Tanto en el marco del plenario citado, como en el de este proceso, es evidente que la indisponibilidad del capital tuvo lugar en el momento en que se produjo cada uno de los incumplimientos y no desde la fecha de interposición de la demanda o de la sentencia.
En tal sentido, corresponde señalar lo establecido en el artículo 866 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), en cuanto dispone que “[l]a mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación” y en el artículo 768 a través del cual se dispuso que “[a] partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes”.
En efecto, la mora consiste en la falta de cumplimiento de la obligación en tiempo oportuno y lo que la caracteriza, es el retardo en el cumplimiento
Por lo expuesto, no cabe más que concluir que los intereses comenzaron a devengarse a partir desde que cada suma debió ser abonada y hasta su efectivo pago.

En el caso corresponde, modificar la resolución dictada por el Juez de grado y en consecuencia, reconocer únicamente las diferencias salariales -solicitadas por la parte actora- devengadas con anterioridad a dicha entrada en vigencia de la Ley N° 5.622.
Conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos: 214:189: 221:102; 258:267; 260:62; 295:237; 318:567, entre muchos otros).
Asimismo, ha señalado también que, tratándose de leyes sucesivas, que legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de disposiciones de la primera importa dejarlas sin efecto cuando la nueva ley crea respecto de la cuestión un sistema completo más o menos diferente del de la ley antigua. Pues no sería prudente, en tales condiciones, alterar la economía y la unidad de la ley nueva mezclando disposiciones heterogéneas procedentes de una ley reemplazada (Fallos, 182:392; 248:257; 319:2185).
En el caso, existe un conflicto entre reglas.
Por ello, esta situación de conflicto debe ser resuelta mediante un contraste entre ambos regímenes normativos para determinar si existe una incompatibilidad tal que conlleve a apartar la aplicación de la Ordenanza N° 45.241 del caso y resolver conforme la Ley N° 5.622. Ello, por disposición lógica del sistema jurídico de fuentes, por el cual una ley posterior -Ley N° 5.622- deroga la ley anterior -Ordenanza Nº 45.241- (Fallos: 307:398; 308:439, entre muchos otros).

En el caso corresponde, modificar la resolución dictada por el Juez de grado y en consecuencia, reconocer únicamente las diferencias salariales -solicitadas por la parte actora- devengadas con anterioridad a dicha entrada en vigencia de la Ley N° 5.622.
Al respecto, partiendo de la normativa aplicada en el caso (Ordenanza N° 45.241 y Ley N° 5.622 (BOCBA N° 4983), sin perjuicio que ambas normas se refieren a la misma materia (esto es la gestión y administración de los fondos relativos a prestaciones de serviciosasistenciales efectuados a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales), lo cierto es que establecen mecanismos diferentes en cuanto a percibir y distribuir los fondo recaudados, lo que evidencia una clara incompatibilidad entre estas.
En suma, no cabe más que concluir que la sanción de la Ley N° 5.622 conlleva a la inaplicabilidad de la Ordenanza Nº 45.241, a partir de la fecha en que la primera entró en vigencia.
Cabe agregar que la referida modificación –en principio– no luce irrazonable en tanto “… nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad” (Fallos: 315:839; 323:3412; 325:2875; 329:976; 338:757; 339:245, entre muchos otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a liquidar al actor el subsidio creado por la Ordenanza N° 39.827 -modificada por la Ordenanza N° 45.690 y por la Ley N° 2.304- sobre la base de todos los ingresos percibidos por el accionante como ex combatiente del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) en su calidad de agente del GCBA, y se le abonen retroactivamente las diferencias salariales resultantes.
La defensa del GCBA se centró en sostener que el adicional tiene como base de cálculo la “remuneración total de la categoría”, compuesta por los rubros básicos de nivel, grado y función. En tal línea, remarcó que lo liquidado era un beneficio y no una remuneración salarial.
En este contexto, nótese que la parte recurrente en su expresión de agravios, se limitó a disentir con lo resuelto por el Juez de primera instancia sin introducir fundamentos que expliquen los motivos por los cuales efectúa una interpretación restringida del artículo 2° de la Ordenanza N° 39.827 y sus modificatorias, circunscribiendo de esa forma la base de cálculo del adicional en cuestión, al sueldo básico, sin contemplar los restantes suplementos y bonificaciones.
Ahora bien, las normas sobre el régimen remuneratorio del personal de la Administración pública local -Decretos N° 3.544/91 y Nº 986/04- definieron a la “retribución de los agentes” como la suma correspondiente a la remuneración básica, más los adicionales y suplementos que correspondan a su situación de revista.
Así las cosas, si bien, la expresión “asignación total de la categoría” introducida por la Ordenanza N° 45.690 que reemplazó el término “sueldo básico” utilizado en la Ordenanza N° 39.827 creó una duda razonable en cuanto a su alcance y extensión, efectuando una interpretación sistemática, esto es, atendiendo al significado de las previsiones según el contexto en que se insertan es dable concluir que con la modificación incorporada se amplio la base del cálculo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a liquidar al actor el subsidio creado por la Ordenanza N° 39.827 -modificada por la Ordenanza N° 45.690 y por la Ley N° 2.304- sobre la base de todos los ingresos percibidos por el accionante como ex combatiente del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) en su calidad de agente del GCBA, y se le abonen retroactivamente las diferencias salariales resultantes.
La defensa del GCBA se centró en sostener que el adicional tiene como base de cálculo la “remuneración total de la categoría”, compuesta por los rubros básicos de nivel, grado y función y alegó que lo liquidado era un beneficio y no una remuneración salarial.
Al respecto, la Sala I de la Cámara del fuero Contencioso Administrativo y Tributario (CAYT) al interpretar el alcance de la reforma introducida por la rdenanza N° 45.690 en el precedente “Mendicino, Juan Bautista c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° 5.072/0 , del 07/07/04” señaló que “…de acuerdo con lo que surge de la norma transcripta -Ordenanza N° 33.651- entiendo que la asignación total de la categoría de revista del agente no estaba, al momento de dictado de la Ordenanza N° 45.690, solamente integrada por la asignación correspondiente a la posición escalafonaria, (...) sino también por los restantes suplementos y bonificaciones que le corresponden legalmente”. Así, estableció que “…a efectos de calcular el monto del subsidio corresponde considerar que la ‘asignación total de la categoría de revista’ está conformada por el salario básico de acuerdo a su situación escalafonaria del agente, más los restantes adicionales que tiene derecho a percibir, según sus cualidades y situación particular” (conf. voto del juez Esteban Centanaro al que adhirió el juez Carlos F. Balbín).
Bajo esta compresión, y si bien cuando se dictó dicha sentencia todavía no había entrado en vigencia la Ley N° 2.304, sus conclusiones pueden aplicarse al caso.
En efecto, la Sala I interpretó que el beneficio en análisis debía calcularse sobre todos los ingresos que el agente percibe y que integran su masa salarial (salario básico más adicionales). Consecuentemente, la introducción de los términos “en el Agrupamiento y Tramo” implementados por la Ley N° 2.304 no modifican el estudio de la cuestión, toda vez que su finalidad fue aumentar el porcentaje del subsidio conservando la forma de cálculo.
Siguiendo esta línea de ideas, cabe destacar que el criterio seguido en la causa “Mendicino” fue acogido por la Sala III en el Expte. N° 2249/2014-0 “Falcón, Antonio Marcis y otros c/ GCBA s/empleo público”, del 29/10/20, que presenta sustancial analogía con el caso en estudio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a liquidar al actor el subsidio creado por la Ordenanza N° 39.827 -modificada por la Ordenanza N° 45.690 y por la Ley N° 2.304- sobre la base de todos los ingresos percibidos por el accionante como ex combatiente del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) en su calidad de agente del GCBA, y se le abonen retroactivamente las diferencias salariales resultantes.
La defensa del GCBA se centró en sostener que el adicional tiene como base de cálculo la “remuneración total de la categoría”, compuesta por los rubros básicos de nivel, grado y función y alegó que lo liquidado era un beneficio y no una remuneración salarial.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (TSJ), en el Expte. QTS N° 17784/2019-0 caratulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Domínguez, Carlos c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, del 30/06/21 señaló al rechazar la queja articulada por el GCBA que “… los agravios del GCBA relativos a determinar si la ‘asignación total’ de la categoría del agente implicaba, o no, la totalidad de los conceptos remunerativos y no remunerativos percibidos por el agente, conllevaría a revisar cuestiones de hecho, prueba y normativa infraconstitucional tenidas en cuenta por la alzada para decidir del modo en que lo hizo; en particular, la interpretación dada al concepto ‘asignación total’ al que se refiere el artículo 2 de la Ley N° 2.304 y sabido es que todos estos aspectos resultan extraños —como principio— a esta instancia extraordinaria” y que “el GCBA ninguna objeción formuló en relación a la interpretación asignada al artículo 2° de la Ley N° 2.304 (…). Esto es, que la Ordenanza Nº 45.690 había modificado el artículo 2° de la Ordenanza N° 39.827, con el único objeto de disponer que el subsidio fuese abonado sobre “la asignación total de la categoría de revista del agente” derogando su anterior redacción que establecía que se hiciera efectivo sobre el sueldo básico por cuanto, de otro modo, ‘la modificación que la Ordenanza 45.690 introdujo carecería de sentido, toda vez que dicha norma sólo se habría limitado a reiterar el articulo 2° de la Ordenanza N° 39.827 en su redacción original, esto es, que el subsidio se calcula teniendo en cuenta el sueldo básico…’" (conf. voto de los jueces Inés M. Weinberg y Santiago Otamendi al cual adhirió el juez Francisco Lozano).
Consecuentemente, de las normas transcriptas, y a la luz de la jurisprudencia citada y del principio "in dubio pro operario" (conf. art. 43 "in fine" de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -CCBA-) corresponde desestimar el agravio en análisis.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a adecuar la liquidación del beneficio (subsidio creado por la Ordenanza N° 39.827 -modificada por la Ordenanza N° 45.690 y por la Ley N° 2.304) teniendo en cuenta todos los ingresos percibidos por la parte actora y que le abone las diferencias salariales en forma retroactiva, desde los cinco años anteriores a la interposición de la demanda, con más sus intereses conforme la doctrina plenaria fijada en la causa “Eiben, Francisco c/GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº 30370/0, sentencia del 31/05/13.
La demandada se agravia por considerar que los intereses deberán computarse desde la fecha de interposición de la demanda. Ello teniendo en cuenta que la sentencia dictada por la instancia de grado es constitutiva de derechos y al actor siempre se le abonó lo debido conforme a la normativa vigente.
Al respecto, corresponde señalar que en la causa “Eiben", cuyos términos comparto, la Cámara resolvió, en pleno y por mayoría, que los intereses comenzarán a devengarse a partir de la fecha en que cada suma sea debida hasta el efectivo pago.
Así, se estableció que la tasa de interés aplicable en los procesos judiciales–en los que no se hubiese convenido una particular o no fuere aplicable una de origen legal– debe ser el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (comunicado N° 14290). Ello, por considerar que “(…) la solución propiciada cumple con el objetivo principal de tutelar el crédito, compensando adecuadamente la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora sin que, por otro lado, se produzca un detrimento excesivamente oneroso en el patrimonio del deudor (…)”.
Tanto en el marco del plenario citado, como en el de este proceso, resulta evidente que la indisponibilidad del capital a la que refiere tuvo lugar al momento de producirse cada perjuicio y no desde la fecha en que se dictó la sentencia.
Por lo expuesto, no cabe más que concluir que los intereses comenzaron a devengarse a partir desde que cada suma fue debida.

En el caso corresponde, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por los actores en calidad de técnicos en hemoterapia del hospital público y cuyo objeto perseguía que se les reconozca el derecho a percibir por las "guardias técnicas" de la especialidad que realizan el valor establecido en el artículo 3° de la Ordenanza N° 43.562, correspondiente al 30% de la categoría inicial de técnico, por cada guardia de 24 horas.
La parte actora solo se limita a mencionar que el Digesto Jurídico vigente al momento de interponer la demanda fue aprobado por la Ley Nº 5.454/2014 en la versión definitiva y por la Ley Nº 5.666/2016, en su primer actualización. Destacaron que dicho marco normativo contempla la plena validez, vigencia y eficacia de la Ordenanza H Nº 43.562 y, en particular de su artículo 3º al momento de la interposición de la presente acción.
Sin embargo, de la lectura de los fundamentos expuestos en la sentencia, se desprende que la Jueza de grado concluyó que la ordenanza en cuestión se hallaba derogada implícitamente en virtud de las sucesivas modificaciones dispuestas por las normas de la misma jerarquía y por disposiciones de las actas paritarias acordadas en las convenciones colectivas de trabajo, en los términos del Título II de la Ley Nº 471. Entre ellas, mencionó el Decreto Nº 671/1992, el que fue modificado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº1.667/1.997. Este último, fue ratificado por Resolución Nº 46/1998 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires -CABA-, adquiriendo rango de validez equivalente al de la ley en sentido formal. Asimismo, señaló que aun antes del período más antiguo reclamado en adelante, las guardas técnicas se liquidan por servicio cumplido, de acuerdo a los valores fijados y actualizadas en las sucesivas actas paritarias suscriptas en el marco de las negociaciones colectivas de la Comisión Paritaria Central (conf.considerandos de las Resoluciones Nº 1.762/MHGC/2006 -dictada como consecuencia de lo acordado en el Acta Paritaria Nº 22/2006- y Nº 1.230/MHGC/2009, las Actas Paritarias Nº 7/2017 y Nº 23/2018, instrumentadas por Resoluciones Nº 3.436/2.017 y Nº 1.347/2018, respectivamente, y eventualmente las actualizaciones de años posteriores a estas).
Expuesto lo que antecede, cabe señalar que de las normas citadas, la parte actora nada dijo en su expresión de agravios. Estas omisiones de fundamentación en el recurso de apelación no son menores, porque se debía criticar las razones centrales de la resolución apelada pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al respecto, cabe destacar que la normativa que deroga implícitamente el artículo 3º de la Ordenanza Nº 43.562 se encontraba vigente durante el periodo reclamado y no prescripto en estas actuaciones, razón por la cual no se estaría aplicando de modo retroactivo como lo afirma la parte actora en su expresión de agravios.

En el caso corresponde, revocar parcialmente la decisión dictada en primera instancia, y en consecuencia, ordenar que las costas se impongan en el orden causado. Ello en el marco de una acción interpuesta por diferencias salariales donde su objeto perseguía que se les reconozca a los actores el derecho a percibir por las "guardias técnicas" de la especialidad que realizan el valor establecido en el artículo 3° de la Ordenanza N° 43.562, correspondiente al 30% de la categoría inicial de técnico, por cada guardia de 24 horas.
Al respecto el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT- establece, en lo que aquí interesa, que la parte vencida en el juicio debe pagar todos los gastos de la contraria. Luego, permite que el tribunal exima total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
En ese contexto, en atención las particularidades del caso y, toda vez que los actores pudieron haberse creído con derecho a litigar, en tanto fue recién en la tercera actualización del Digesto Jurídico de las Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 6347/20 –BOCABA: 01/12/2020-) que se observó que el artículo 3º de la Ordenanza Nº 43.562/89 fue implícitamente derogado y la demanda fue articulada el 17 de noviembre de 2017, es decir, con anterioridad a su publicación, corresponde imponer las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 62 del CCAyT).

En el caso corresponde, confirmar la decisión dictada en primera instancia, y en consecuencia, ordenar que las costas se impongan a la actora vencida. Ello en el marco de una acción interpuesta por diferencias salariales donde su objeto perseguía que se les reconozca a los actores el derecho a percibir por las "guardias técnicas" de la especialidad que realizan el valor establecido en el artículo 3° de la Ordenanza N° 43.562, correspondiente al 30% de la categoría inicial de técnico, por cada guardia de 24 horas.
Al respecto la parte actora sostiene que la Jueza de grado debió imponer las costas en el orden causado, atento a que “se presentó la demanda con la una fuerte convicción fundada acerca del derecho que hace a esta parte. Sin embargo, no explica concretamente en qué se basa esa convicción fundada a la que alude, sino que sus dichos sólo reflejan una discrepancia con la decisión. Ello, en la medida en que se limita expresar que el “mérito” para apartarse del principio general en materia de imposición de costas existiría al “tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de leyes nuevas o sobre las cuales se han dictado fallos contradictorios o cuando esas cuestiones tienen complejidad jurídica […]”, sin explicar –concretamente- porqué una cuestión suscitada a la interpretación de nuevas leyes conllevaría a tener mérito para interponer la demanda o bien qué fallos se han dictado y resultan contradictorios.
Máxime cuando, por el principio general de inexcusabilidad dispuesto en el art. 8 del Código Civil y Comercial de la Nación, la parte actora no podría invocar como “convicción fundada” que ignoraba las sucesivas modificaciones a la Ordenanza 43.562 (esto es, Decreto 671/1992 –art. 13-, DNU 1.667/1997 -art. 2- y resoluciones 1.762/06 y 1.347/2018).
En tal contexto, advierto que el agravio dirigido a cuestionar la imposición de costas efectuada en la instancia anterior y pretender imponerlas en el orden causado no resulta suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota. (Del voto en disidencia de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo).

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
Ello así por cuanto, no se advierten razones para alterar el régimen salarial en todo el sector de la enfermería y, menos aún, la decisión del Poder Legislativo acerca de los profesionales que deben quedar alcanzados por el régimen de la Ley Nº 6.035 o la vieja Ordenanza Nº 41.455.
En efecto, luego de la sanción de la Ley Nº 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad, los Decretos Nº 986/2004 y Nº 583/05 establecieron el Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad que reemplazó al SIMUPA en forma gradual.
Los licenciados en enfermería, enfermeros y auxiliares en enfermería quedaron comprendidos dentro de su ámbito de aplicación y, a diferencia de las normas anteriores, el nuevo régimen no contempló ningún suplemento referido a especialidad, función o actividad “crítica”. No obstante, la asignación básica y el adicional por nivel absorbieron “los montos salariales remunerativos y no remunerativos vigentes al 30 de abril de 2005”, incluyendo también mecanismos para garantizar que el monto total de la remuneración de cada agente no disminuyera luego del reencasillamiento.
La eliminación del rubro en cuestión no puede ser analizada en forma independiente y al margen de todo el régimen salarial. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no hay un derecho adquirido a una determinada modalidad salarial, en tanto las modificaciones que se introduzcan para el futuro importen alteraciones razonables en su composición, no lo disminuyan, ni impliquen desjerarquización respecto del nivel alcanzado en el escalafón respectivo (cf. Fallos, 312:1054; 313:978; 329:5594; entre otros). No se encuentra en debate ninguna diferencia que tenga su origen en la transición del SIMUPA al régimen vigente. Esto es, durante ninguno de los períodos que fueron objeto de reclamo en la demanda estuvo vigente el suplemento por actividad crítica para licenciados en enfermería, enfermeros y auxiliares de enfermería. En este marco, el cambio normativo no pudo implicar un retroceso en la situación salarial del actor.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la solicitud efectuada por la Defensa relacionada con la vigencia de la Ordenanza N° 41831/87.
En lo concerniente a la vigencia de la Ordenanza N° 41.831/87 cuestionada por el apelante, cabe destacar como lo hiciera el "A quo", que dicha normativa no sólo se halla vigente sino que además desde su sanción - 23/04/1987- ha sido modificada por distintas leyes, lo que afirma la eficacia temporal de la regla en cuestión, hallándose -incluso- comprendida dentro del digesto normativo local sancionando según Ley Nº 6.347.
So pretexto de la falta de vigencia de la mentada ordenanza los imputados no hacen sino inobservar la prohibición de existencia y de funcionamiento de criaderos de animales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, actividad que no se halló ni se halla habilitada o permitida en el ejido local.
Nótese incluso que, sin perjuicio del ilícito aquí investigado, la Unidad Administrativa de Control de Faltas dispuso condenar al pago de una multa a los infractores en orden a dicha normativa, dentro de la cual se encuentra la actividad ilegal de criaderos de animales -no autorizada- en el ámbito de la CABA en los términos de la Ordenanza N° 41831/87, por lo que mal puede desconocer el vigor de la misma.

Resulta claro que la Ley Nº5622 deroga tácitamente ciertas disposiciones de la Ordenanza Nº45.241.
En efecto, conforme la ordenanza, los fondos son directamente recaudados por cada uno de los hospitales de la Ciudad. Además, esta norma estipula que el 40% de la recaudación será distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento conforme la contracción al trabajo, manifestada y valorada según dedicación horaria establecida.
Sin perjuicio de ello, es necesario determinar si el nuevo régimen puede válidamente apartarse de lo establecido en la Ordenanza.
A mi juicio, para responder esta pregunta es necesario distinguir distintos aspectos en el marco de la Ley Nº5622 y su Decreto reglamentario.
Asimismo, debe tenerse presente la doctrina de la Corte Suprema conforme la cual nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un ordenamiento jurídico (Fallos: 268:228, 272:229, 330:2206 y 333:108, entre otros).
Desde esta perspectiva, la Ciudad puede válidamente disponer un sistema de recaudación y distribución distinto para los créditos emergentes de las prestaciones brindadas por los efectores de su sistema de salud.

Ciertos aspectos de la Ordenanza Nº45.241 han sido inequívocamente dejados de lado mediante leyes posteriores.
Por caso, el sistema de cobro de los créditos, modificado por la Ley Nº2808, que fue derogada a su vez por la Ley Nº5622.
Sin embargo, en lo que respecta al porcentaje de recaudación a ser distribuido entre los agentes, la Ley Nº5622 no ha dejado sin efecto expresamente el porcentaje fijado en la ordenanza.
Sobre este punto, la nueva ley se limita a incluir los incentivos al personal de la red como uno de los destinos de los fondos. Por tanto, cabe interpretar que dichos incentivos incluyen el porcentaje de la recaudación previamente reconocido a favor de los agentes mediante la ordenanza ya que la ley tampoco ha derogado implícitamente este punto.
Nótese que, si bien la Ley Nº5622 deroga expresamente la Ley Nº2808, no hace lo propio con la Ordenanza Nº45.241, sino que se limita a señalar que quedan sin efecto las disposiciones que “se opongan” a la nueva ley (artículo 10).
Algunas previsiones de la ordenanza son incompatibles con lo dispuesto por la nueva ley.
Sin embargo, nada obsta a que, bajo el nuevo régimen, se continúen abonando a los trabajadores las sumas correspondientes al porcentaje de recaudación establecido en la ordenanza.
En otras palabras, si bien la Ley Nº5622 establece un nuevo mecanismo para el cobro y distribución de los fondos correspondientes a prestaciones sanitarias realizadas por efectores de la Ciudad, no modifica el porcentaje asignado en la ordenanza a favor de los agentes. En este punto, la ley y la ordenanza no se “oponen ni se contradicen” y, por tanto, la segunda mantiene su vigencia.
Esta interpretación es, a mi entender, la que mejor se ajusta a la naturaleza de los derechos en debate.
En efecto, es necesario tener presente que las sumas percibidas por los agentes en el marco de la Ordenanza Nº45.241 tienen carácter remunerativo. Y, en principio, si el Estado decide suprimir o limitar cualquier rubro o suplemento de los haberes de sus agentes debe, a su vez, compensarlos o incorporarlos por nuevos conceptos, de modo que el trabajador no se vea perjudicado.

Una interpretación de la Ley Nº5622 ajustada a los principios de no regresividad e “in dubio pro operario” lleva a concluir que esta norma no ha derogado la Ordenanza Nº45.241 en lo que respecta al porcentaje de la recaudación por prestaciones sanitarias reconocido a favor de los agentes de los efectores de salud locales.
Ello es así, sin perjuicio de los cambios introducidos al sistema de facturación y cobro de los fondos en cuestión.
Coadyuva a esta conclusión el hecho de que, con posterioridad a la sanción de la Ley Nº5622, se incluyera la Ordenanza Nº45.241 como norma vigente en la segunda actualización del Digesto Jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobado mediante la Ley Nº6017 (promulgada el 23/10/18; en igual sentido, la tercera actualización aprobada mediante la Ley Nº6347).

Los dos regímenes normativos (el de la Ordenanza Nº45241 y el de la Ley Nº5622) refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.).
En el sistema de la Ordenanza Nº45241 los fondos eran recaudados por cada nosocomio (a través de la ASI; conf. las modificaciones incorporadas a partir de la Ley Nº2808), y de allí se debía distribuir un 40% de la recaudación en partes iguales entre el personal de cada establecimiento “conforme la contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida” (artículo 2).
Ahora bien, la Ley Nº5622 establece un sistema centralizado en el que la FACOEP SE, por cuenta y orden del Ministerio de Salud, gestiona y administra la facturación y cobranza. Ese dinero, una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas legales de dicha sociedad, es transferido al aludido Ministerio que a su vez asigna los saldos para “(…) a) Incentivos al personal de la Red, b) fortalecimiento y mejoras del servicio de la Red y c) gastos operativos descentralizados de los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 7; énfasis añadido).
El artículo 7 inciso a) de la Ley Nº5622, también contempla (al igual que la Ordenanza Nº45241) una participación de lo recaudado para el personal de los efectores de salud, aunque allí no se explicita qué porcentaje de las sumas facturadas se distribuirá entre los empleados.
En tal sentido, si bien la Ley Nº5622 establece un nuevo mecanismo de cobro de los créditos, y también contempla que parte del saldo de lo recaudado se destine a incentivos del personal, nada especifica acerca de su posterior distribución entre cada efector público ni brinda pautas de asignación para cada agente.
En consecuencia, considero que para aquellos puntos en los que no se advierta contradicción u oposición, deberá estarse a la vigencia de ambas normas.
En tal contexto, si bien la Ley establece un nuevo mecanismo para el cobro y distribución de los fondos, no modifica el porcentaje asignado en la Ordenanza a favor de los agentes, y por lo tanto, no encuentro obstáculos para estar a lo que a su respecto, en la Ordenanza se establece.
En efecto, no puede dejar de advertirse que el propio demandado enlista a la Ordenanza Nº45.241 dentro de las normas en vigencia, conforme surge del Digesto aprobado por la Ley Nº2739 -digesto 2022-, Anexo I

Los trabajadores son sujetos de especial tutela constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional y artículo 10 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
No podemos desconocer que el salario es el medio por el cual “el trabajador se gana la vida”. Es, ante todo, un derecho humano y como tal merece de una protección especial dentro del ordenamiento jurídico. Nuestra Corte Suprema ha dicho que la expresión entrecomillada referida anteriormente “no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales artículo 7.a.ii).
Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales” (ver mutatis mutandi CSJN, Recurso de hecho en autos “Asociación de trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” A598 XLIII, sentencia del 18 de junio de 2013).

El adicional de remuneración creados por le Ordenanza Nº45241 resulta un incentivo salarial que se encuentra incorporado en los haberes de los actores, trabajadores de la salud de la ciudad, y que ha sido reconocido desde diversas fuentes normativas (originalmente en la Ordenanza Nº45.241, luego a través de diversas actas paritarias y finalmente a partir de lo establecido en la Ley Nº5622); sin que pueda ser modificado en desmedro de ello.
Ello implica que el reconocimiento del derecho de los trabajadores del sistema de salud pública de la ciudad a percibir el incentivo de marras en base al 40% de las sumas reconocidas en virtud de lo dispuesto por la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1 y 2) operará como un piso mínimo e infranqueable que la Administración deberá respetar, so pena de obrar regresivamente. Ello así, por cuanto en estos casos se debe garantizar la progresividad (o la no regresividad) que rige en materia laboral en beneficio de los derechos adquiridos bajo la vigencia del régimen estatuido por la Ordenanza.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 5622, la Ordenanza N° 45.241 ha quedado implícitamente derogada.
Ello así, en virtud de que ambas regulan la misma materia, estableciendo sistemas diversos y por lo tanto incompatibles entre sí, que conducen a la aplicación del principio "lex posterioris". (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las sumas previstas en el artículo 2° de la Ordenanza N° 45.241, provenientes de la distribución del 40% de los fondos recaudados por las unidades asistenciales de los efectores de salud de la CABA, por la prestación de servicios a los afiliados de obras sociales y/o mutuales y otros entes aseguradores o de terceros responsables de la atención correspondiente. Todo ello por los períodos no prescriptos y con intereses (de conformidad con el fallo plenario “Eiben").
La demandada cuestiona la extensión temporal de la sentencia, en tanto la sentencia consideró que la Ordenanza N° 45.241 se mantenía vigente, mientras que le recurrente sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley N° 5622 (del 08/09/2016) la mentada Ordenanza quedó tácitamente derogada.
Cabe recordar que “[p]ara considerar que una ley deroga implícitamente disposiciones de otra, debe ocurrir que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de la nueva ley” (Fallos: 214:189).
Por su parte, los dos regímenes normativos (el de la Ordenanza 45241 y el de la Ley 5622) refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.).
En el sistema de la Ordenanza N° 45241 los fondos eran recaudados por cada nosocomio (a través de la ASI; conforme las modificaciones incorporadas a partir de la Ley 2808), y de allí se debía distribuir un 40% de la recaudación en partes iguales entre el personal de cada establecimiento “conforme la contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida” (artículo 2).
Ahora bien, la Ley N° 5622 establece un sistema centralizado en el que la FACOEP SE, por cuenta y orden del Ministerio de Salud, gestiona y administra la facturación y cobranza. Ese dinero, una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas legales de dicha sociedad, es transferido al aludido Ministerio que a su vez asigna los saldos para “(…) a) Incentivos al personal de la Red, b) fortalecimiento y mejoras del servicio de la Red y c) gastos operativos descentralizados de los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 7).
En efecto, el artículo 7 inciso a) de la Ley N° 5622, también contempla (al igual que la Ordenanza 45241) una participación de lo recaudado para el personal de los efectores de salud, aunque allí no se explicita qué porcentaje de las sumas facturadas se distribuirá entre los empleados. En tal sentido, si bien la Ley N° 5622 establece un nuevo mecanismo de cobro de los créditos, y también contempla que parte del saldo de lo recaudado se destine a incentivos del personal, nada especifica acerca de su posterior distribución entre cada efector público ni brinda pautas de asignación para cada agente.
En consecuencia, considero que para aquellos puntos en los que no se advierta contradicción u oposición, deberá estarse a la vigencia de ambas normas. En tal contexto, si bien la Ley establece un nuevo mecanismo para el cobro y distribución de los fondos, no modifica el porcentaje asignado en la Ordenanza a favor de los agentes, y por lo tanto, no encuentro obstáculos para estar a lo que a su respecto, en la Ordenanza se establece.
En efecto, no puede dejar de advertirse que el propio demandado enlista a la Ordenanza N° 45.241 dentro de las normas en vigencia, conforme surge del Digesto aprobado por la Ley N° 2739 -Digesto 2022-, Anexo I.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las sumas previstas en el artículo 2° de la Ordenanza N° 45.241, provenientes de la distribución del 40% de los fondos recaudados por las unidades asistenciales de los efectores de salud de la CABA, por la prestación de servicios a los afiliados de obras sociales y/o mutuales y otros entes aseguradores o de terceros responsables de la atención correspondiente. Todo ello por los períodos no prescriptos y con intereses (de conformidad con el fallo plenario “Eiben").
La demandada cuestiona la extensión temporal de la sentencia, en tanto la sentencia consideró que la Ordenanza N° 45.241 se mantenía vigente, mientras que le recurrente sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley N° 5622 (del 08/09/2016) la mentada Ordenanza quedó tácitamente derogada.
Sin embargo, nos encontramos frente a un incentivo salarial que se encuentra incorporado en los haberes de los actores, trabajadores de la salud de la Ciudad, y que ha sido reconocido desde diversas fuentes normativas (originalmente en la Ordenanza 45.241, luego a través de diversas actas paritarias y finalmente a partir de lo establecido en la Ley 5622); sin que pueda ser modificado en desmedro de ello.
Llevado al caso que nos ocupa, ello implica que el reconocimiento del derecho de los trabajadores del sistema de salud pública de la Ciudad a percibir el incentivo de marras en base al 40% de las sumas reconocidas en virtud de lo dispuesto por la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1 y 2) operará como un piso mínimo e infranqueable que el GCBA deberá respetar, so pena de obrar regresivamente. Ello así, por cuanto en estos casos se debe garantizar la progresividad (o la no regresividad) que rige en materia laboral en beneficio de los derechos adquiridos bajo la vigencia del régimen estatuido por la Ordenanza.
Por lo expuesto corresponde dejar asentado que las sumas a abonar a los actores no podrán resultar inferiores a las que les correspondería percibir en virtud del régimen de distribución establecido por medio de la Ordenanza N° 45.241.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las sumas previstas en el artículo 2° de la Ordenanza N° 45.241, provenientes de la distribución del 40% de los fondos recaudados por las unidades asistenciales de los efectores de salud de la CABA, por la prestación de servicios a los afiliados de obras sociales y/o mutuales y otros entes aseguradores o de terceros responsables de la atención correspondiente. Todo ello por los períodos no prescriptos y con intereses (de conformidad con el fallo plenario “Eiben").
En cuanto al agravio referido a la imposición de costas al GCBA, cabe adelantar que sus argumentos no tendrán favorable acogida.
Al respecto, cabe recordar que el recurrente consideró que no resulta aplicable el principio objetivo de la derrota por existir vencimientos parciales y mutuos toda vez que “el magistrado actuante hizo lugar a la prescripción interpuesta por el GCBA, y en consecuencia declaró prescripta la acción con relación a las diferencias salariales devengadas con anterioridad al 18 de diciembre del año 2015”.
Sin embargo, en lo referente al planteo de prescripción, la apelante no se hace cargo que la Jueza se remitió a una sentencia interlocutoria anterior, en una incidencia resuelta por esta Sala en la que se impusieron las costas en el orden causado.
Así las cosas, lo resuelto en un incidente que mereció su propia imposición de costas, no resulta un argumento suficiente para justificar la distribución de las costas del proceso principal, en el que, como señaló la Jueza, el GCBA resultó vencido (conf. arg, art. 64 CCAyT).
Por lo tanto, corresponde rechazar asimismo este agravio y confirmar la imposición de costas dispuesta en la sentencia de grado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622, esto es, hasta el 19/10/2016.
En relación con la extensión temporal de la condena impuesta, la demandada sostuvo en su expresión de agravios que la Ordenanza Nº 45.241 se encontraba tácitamente derogada, en virtud de la sanción de la Ley N° 5622 (publicada en el BO con fecha 11/10/2016 –BOCBA N° 4983–), por lo que la pretensión de la parte actora debía acotarse hasta su fecha de entrada en vigencia.
A fines de conceptualizar el objeto del agravio, es preciso señalar que la Corte Suprema tiene dicho que “[s]i bien los jueces deben fallar con arreglo a la situación jurídica y fáctica existente a la fecha de promoción del juicio y de la sentencia, ello no obsta al posible alcance o extensión temporal que en lo sucesivo pueda tener dicha sentencia".
En efecto, si se mantuviera la omisión del GCBA de liquidar correctamente el concepto litigado, correspondería que la demandada abonara al grupo actor las diferencias salariales que en el futuro pudiesen generarse por tal rubro aquí ya litigado (y no por otros rubros que no habían sido objeto de la condena). Así pues, no existe óbice alguno para disponer que los efectos de la sentencia puedan y deban proyectarse hacia el futuro, en la medida en que se mantengan las circunstancias de hecho y de derecho reconocidas por la jueza de grado (ver, en el mismo sentido, esta Sala, in re “Cuello, Mirta Liliana c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 13807/2016, sentencia del 28/12/2020, entre otros). (Del voto en disidencia del Dr. Pablo C. Mántaras).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622, esto es, hasta el 19/10/2016.
Acerca de la incidencia de la sanción de la Ley Nº 5622, el artículo 1º creó la Sociedad del Estado “Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E.” (FACOEP SE), en el ámbito del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y cuyas funciones serían: “[…] a) [g]estionar prestaciones médico-sociales, destinadas a los beneficiarios que hace referencia el Artículo 3°, para las que fuera contratada por los responsables primarios de dicha prestación. A tal fin, hará uso fundamentalmente de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b) [g]estionar y administrar la facturación y cobranza de las prestaciones brindadas a personas con cobertura pública, social o privada, por los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; c) [e]ntender en la oferta de prestaciones del Sistema de Salud Pública de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo a las necesidades de los contratos de recupero vigentes, sin que ello implique la prestación directa de servicios salud” (artículo 2).
La norma también estableció que los recursos con los que contaba la FACOEP SE serían los fondos asignados anualmente por el Presupuesto General; un porcentaje de los importes efectivamente cobrados como resultado de su gestión de facturación y cobranza administrativa y judicial (que no superara el 5% de lo percibido) y, también los siguientes ingresos: subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier título que recibiera (artículo 6).
A su vez, respecto de la distribución de los ingresos de la FACOEP SE, determinó que serían transferidos al Ministerio de Salud y, una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas legales, el Ministerio de Salud asignaría dicho saldo –entre otros destinos– a incentivos al personal (artículo 7).
De la normativa citada se desprende que la Ley N° 5622 refiere a la misma materia regulada por la Ordenanza N° 45.241, estableciendo un mecanismo diverso de percepción y de distribución de fondos.
Cabe concluir que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 5622, la Ordenanza N° 45.241 ha quedado implícitamente derogada. Ello así, en virtud de que ambas regulan la misma materia, estableciendo sistemas diversos y por lo tanto incompatibles entre sí, que conducen a la aplicación del principio lex posterioris.
A tenor de lo expuesto, corresponde hacer lugar al planteo introducido por el GCBA y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622, esto es, hasta el 19/10/2016.
En virtud del modo en que se resuelve y de conformidad a lo establecido en el art. 251 del CCAyT (conf. t.c. Ley Nº 6588), corresponde adecuar lo decidido en la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en un ochenta por ciento (80%) a la demandada y en un veinte por ciento (20%) a la actora por la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 67 del CCAyT). De esta manera resulta inoficioso pronunciarse sobre el agravio articulado por la demandada en este aspecto. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo C. Mántaras).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622, esto es, hasta el 19/10/2016.
En efecto, en el sistema creado por la Ordenanza N° 45.241, cada establecimiento asistencial se encontraba a cargo de la recaudación de los fondos percibidos en concepto de servicios prestados a los afiliados de Obras Sociales en forma directa. A su vez, estipulaba que el 40% de tal recaudación –sin que se efectuara ningún descuento previamente– sería distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento, teniendo en cuenta la dedicación horaria de cada agente.
En cambio, el sistema de recaudación establecido por la Ley N° 5622 es centralizado, de manera que –una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas– los fondos serían transferidos al Ministerio de Salud, quien asignaría ese saldo a incentivos al personal de modo genérico, sin vincular dicha distribución a lo recaudado por cada establecimiento.
Por su parte, la Ley N° 5622 fue reglamentada por el Decreto N° 653/2016. Respecto de la distribución de la recaudación que realizara la FACOEP SE –en lo que aquí interesa– el Poder Ejecutivo local dispuso que “[u]n veinticinco por ciento (25%) de los recuperos netos de gasto de las prestaciones efectivamente brindadas por la Red Pública de CABA, se destinar[ía] como Fondo de Redistribución, para los trabajadores que se desempeñ[aban] en el sistema de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (artículo 7, inciso a).
Cabe concluir que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 5622, la Ordenanza N° 45.241 ha quedado implícitamente derogada. Ello así, en virtud de que ambas regulan la misma materia, estableciendo sistemas diversos y por lo tanto incompatibles entre sí, que conducen a la aplicación del principio lex posterioris.
A tenor de lo expuesto, corresponde hacer lugar al planteo introducido por el GCBA y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5622, esto es, hasta el 19/10/2016.
En virtud del modo en que se resuelve y de conformidad a lo establecido en el art. 251 del CCAyT (conf. t.c. Ley Nº 6588), corresponde adecuar lo decidido en la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en un ochenta por ciento (80%) a la demandada y en un veinte por ciento (20%) a la actora por la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 67 del CCAyT). De esta manera resulta inoficioso pronunciarse sobre el agravio articulado por la demandada en este aspecto. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo C. Mántaras).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las diferencias salariales adeudadas en concepto de participación en la recaudación del hospital público, en los términos de los artículos 1º y 2º de la Ordenanza N° 45.241.
En cuanto a los agravios esgrimidos por la demandada respecto del carácter remunerativo que la sentenciante de grado asignó a las sumas debidas, se ha expresado que “la regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley” (conf. dictamen de la Procuradora General ante la CSJN "in re" “Pérez Aníbal Raúl c/ Disco
S.A. ”, dictamen del 10/11/2008).
Asimismo, ha sido la postura de esta Sala considerar que en el caso se trata de un incentivo salarial que se encuentra incorporado en los haberes de los actores, trabajadores de la salud de la ciudad, y que ha sido reconocido desde diversas fuentes normativas (originalmente en la Ordenanza 45.241, luego a través de diversas actas paritarias y finalmente a partir de lo establecido en la Ley 5622); sin que pueda ser modificado en desmedro de ello (confr. “Calvagno” Expte. 13.252/2014 del 22/09/2021).
Vale señalar que conforme los términos del artículo 2° de la ordenanza mencionada, no hay dudas en punto a que dichas sumas tienen carácter "habitual" y "normal" por lo cual su carácter no pareciera ser otro que remunerativo.
En virtud de las consideraciones que anteceden, corresponde desestimar el agravio impetrado por la demandada respecto del carácter remunerativo del concepto concernido en autos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las diferencias salariales adeudadas en concepto de participación en la recaudación del hospital público, en los términos de los artículos 1º y 2º de la Ordenanza N° 45.241.
Con relación al planteo formulado por la demandada en el sentido de que la declaración de la naturaleza remunerativa del suplemento de autos en la etapa de ejecución de sentencia excede los términos de la "litis" , cabe precisar que, frente al criterio sostenido por esta Sala y que, en todo caso, al momento de practicar las liquidaciones corresponde aplicar la totalidad del régimen normativo vigente y, en lo que aquí interesa, las previsiones establecidas en los artículos 10 y 11 de la Ley N° 24.241, la decisión adoptada por el juzgado de grado, no resulta objetable.
Cabe destacar que, dado que la Ley N° 24.241, se trata de una ley de orden público, corresponde aplicarla para evaluar los efectos previsionales de lo decidido en la sentencia definitiva, con independencia de que la naturaleza de las sumas no se haya debatido en autos. En consecuencia, toda vez que las sumas reclamadas en autos tienen carácter remunerativo, corresponde realizar los descuentos por aportes previsionales y de obra social de las sumas adeudadas al trabajador.
En este marco, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de obtener el cobro de las sumas previstas en los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Nº45.241 por los períodos no prescriptos y ordenó al demandado a distribuir dicha suma en el futuro.
El demandado se agravia en tanto el Juez de grado ordenó calcular el crédito reconocido sobre la base de las horas efectivamente trabajadas; plantea que la Ordenanza Nº45.241 prevé la liquidación del porcentual en cuestión conforme la “carga horaria establecida”, y que de ello se sigue que no corresponde considerar a estos efectos las horas extraordinarias laboradas.
Sin embargo, ante la falta de precisiones normativas respecto del alcance de la expresión “dedicación horaria establecida” del artículo 2 de la Ordenanza en cuestión, no se advierten razones para interpretar que ella excluye, sin más, las horas extra.
Máxime cuando el propio artículo hace referencia, asimismo, a la “contracción al trabajo manifestada”, lo que sugiere que el tiempo de trabajo efectivamente desempeñado es un factor relevante a los efectos del cálculo del suplemento debido a cada agente.
En sentido similar, la Sala III del fuero ha señalado que “al considerar únicamente el horario establecido conforme la situación de revista, el recurrente omite valorar la contracción al trabajo que requiere la norma, circunstancia que solo se puede verificar correctamente si se tiene en cuenta la totalidad de horas puesta en servicio, lo que incluye los módulos u horas extras” (“Viravica, Virginia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 42699/2011-0, 2/11/20).
A todo evento, cabe agregar que esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones que en el marco de las relaciones de empleo público local rige el principio in dubio pro operario, conforme al cual “…ante situaciones dudosas que admitan más de una interpretación posible, debe primar aquella que resulte más favorable a los derechos del trabajador” (conf. “Ruiz, María Antonieta y otros c/ GCBA s/ Cobro de pesos”, expediente Nº EXP 684/0, sentencia del 02/04/2004, entre otros precedentes).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de obtener el cobro de las sumas previstas en los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Nº45.241 por los períodos no prescriptos y ordenó al demandado a distribuir dicha suma en el futuro.
El demandado se agravia al considerar que la Ordenanza Nº45.241 se encuentra derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº5622.
En efecto, resulta claro que la Ley Nº5622 deroga tácitamente ciertas disposiciones de la Ordenanza Nº45.241.
Sin embargo, el nuevo régimen no puede válidamente apartarse de lo establecido en la Ordenanza, ello atento que deben distinguirse distintos aspectos en el marco de la Ley Nº5622 y su Decreto Reglamentario Nº653/16.
Si bien la Ley Nº5622 deroga expresamente la Ley Nº2808, no hace lo propio con la Ordenanza Nº45.241, sino que se limita a señalar que quedan sin efecto las disposiciones que “se opongan” a la nueva ley (artículo 10).
Algunas previsiones de la ordenanza son incompatibles con lo dispuesto por la nueva ley.
Sin embargo, nada obsta a que, bajo el nuevo régimen, se continúen abonando a los trabajadores las sumas correspondientes al porcentaje de recaudación establecido en la ordenanza.
En otras palabras, si bien la Ley Nº5622 establece un nuevo mecanismo para el cobro y distribución de los fondos correspondientes a prestaciones sanitarias realizadas por efectores de la Ciudad, no modifica el porcentaje asignado en la ordenanza a favor de los agentes. En este punto, la ley y la ordenanza no se “oponen ni se contradicen” y, por tanto, la segunda mantiene su vigencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de obtener el cobro de las sumas previstas en los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Nº45.241 por los períodos no prescriptos y ordenó al demandado a distribuir dicha suma en el futuro.
El demandado se agravia al considerar que la Ordenanza Nº45.241 se encuentra derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº5622.
En efecto, resulta claro que la Ley Nº5622 deroga tácitamente ciertas disposiciones de la Ordenanza Nº45.241.
Sin embargo, corresponde considerar que las sumas percibidas por los agentes en el marco de la Ordenanza Nº45.241 integran su salario.
En principio, si el Estado decide suprimir o limitar cualquier rubro o suplemento de los haberes de sus agentes debe, a su vez, compensarlos o incorporarlos por nuevos conceptos, de modo que el trabajador no se vea perjudicado.
En el caso, lo concreto es que –según la interpretación que defiende el demandado -se habría reducido el porcentaje de recaudación destinado a los agentes del 40 al 25%; la recurrente omite explicar por qué ello no constituiría un cambio desfavorable a la luz de los derechos de los agentes alcanzados por la medida.
Desde esta perspectiva, cabe concluir que la posición de la Administración no resulta atendible a la luz del principio de no regresividad que rige en materia de derechos sociales.
En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que “[…] el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 10; Fallos: 328: 1602, voto -5- del juez Maqueda, considerando 10; Fallos: 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5°)” (Fallos: 338:1347).
Ello así, sin perjuicio de la aplicación de las previsiones de la Ley Nº5622, el crédito reconocido en autos a favor de la parte actora no podrá ser inferior al que corresponda en los términos de la Ordenanza Nº45.241.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de obtener el cobro de las sumas previstas en los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Nº45.241 por los períodos no prescriptos y ordenó al demandado a distribuir dicha suma en el futuro.
El recurrente plantea que la Ley Nº5622 derogó tácitamente la Ordenanza Nº45.241, al implementar un régimen distinto sobre la misma materia. Considera que, atento que la citada ley fue sancionada el 8/9/16 y publicada el 11/6/16, sus disposiciones adquirieron vigencia el 19 de octubre de ese año por lo que, a partir de ese momento, la Ordenanza no pudo generar ningún derecho a favor del frente actor y, por tanto, la sentencia debe limitar su alcance a esa fecha.
Sin embargo, no resulta plausible limitar el decisorio de grado hasta el 2016 tal como pretende la parte demandada.
En efecto, como tiene dicho esta Sala, si bien en más de una oportunidad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha intentado limitar las condenas que le fueran impuestas frente a reclamos análogos al presente, dado el carácter remunerativo de las sumas percibidas por los agentes en el marco de la Ordenanza Nº45.241, deben reconocerse las diferencias salariales aquí solicitadas “[…] hacia el futuro, más allá del período debatido en autos” ([…] “Lago, Virginia Delia y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. 37350/0, sentencia del 9 de diciembre de 2013 y, en sentido coincidente en autos “Goñi. Edith Margarita y otros c/ GCBA s/ empleo público”, exp. 37961/0, sentencia del 28/04/14; entre otros)”

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo introducido por el demandado y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5.622, esto es, hasta el 19/10/2016.
El recurrente sostiene que, en virtud de la sanción de la Ley N° 5.622 (publicada en el BO con fecha 11/10/2016 –BOCBA N° 4983–), la pretensión de la parte actora debía acotarse hasta su fecha de entrada en vigencia.
En efecto, en el sistema creado por la Ordenanza N° 45.241, cada establecimiento asistencial se encontraba a cargo de la recaudación de los fondos percibidos en concepto de servicios prestados a los afiliados de Obras Sociales en forma directa. A su vez, estipulaba que el 40% de tal recaudación –sin que se efectuara ningún descuento previamente– sería distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento, teniendo en cuenta la dedicación horaria de cada agente.
En cambio, el sistema de recaudación establecido por la Ley N° 5622 es centralizado, de manera que –una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas– los fondos serían transferidos al Ministerio de Salud, quien asignaría ese saldo a incentivos al personal de modo genérico, sin vincular dicha distribución a lo recaudado por cada establecimiento.
En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido reiteradamente que “para considerar que una ley deroga implícitamente disposiciones de otra, debe ocurrir que el orden de cosas establecida por ésta sea incompatible con el de la nueva ley” (CSJN, in re “Rioja Ricardo Celestino s/ jubilación”, sentencia del 7/7/1949, Fallos, 214:189, entre muchos otros).
A la luz de tales precedentes es posible concluir que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 5.622, la Ordenanza N° 45.241 ha quedado implícitamente derogada.
Ello así, en virtud de que ambas regulan la misma materia, estableciendo sistemas diversos y por lo tanto incompatibles entre sí, que conducen a la aplicación del principio "lex posterioris".
Ello así, corresponde hacer lugar al planteo introducido por el demandado y disponer que las diferencias salariales reconocidas en la sentencia de grado solo deberán liquidarse conforme al mecanismo y pautas establecidas, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 5.622, esto es, hasta el 19/10/2016. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de obtener el cobro de las sumas previstas en los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Nº45.241 por los períodos no prescriptos y ordenó al demandado a distribuir dicha suma en el futuro.
El demandado ha planteado ante esta instancia que la Ordenanza Nº45241 (fuente primigenia de las acreencias reconocidas en la sentencia de grado) ya no se encontraría vigente, toda vez que habría sido tácitamente derogada en el año 2016 a través de la Ley Nº5622 (del 08/09/2016).
Ahora bien, cabe recordar que “para considerar que una ley deroga implícitamente disposiciones de otra, debe ocurrir que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de la nueva ley” (Fallos: 214: 189).
Por su parte, los dos regímenes normativos (el de la Ordenanza Nº45241 y el de la Ley Nº5622) refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.).
En el sistema de la Ordenanza Nº 45241 los fondos eran recaudados por cada nosocomio (con las modificaciones incorporadas a partir de la Ley Nº2808), y de allí se debía distribuir un 40% de la recaudación en partes iguales entre el personal de cada establecimiento “conforme la contracción al trabajo manifestada y valorada según dedicación horaria establecida” (artículo 2).
Ahora bien, la Ley Nº5622 establece un sistema centralizado cuya distribución se encuentra regulada en el artículo 7.
Es decir que el artículo 7 inciso a) de la Ley Nº5622, contempla (al igual que la Ordenanza Nº45241) una participación de lo recaudado para el personal de los efectores de salud, aunque allí no se explicita qué porcentaje de las sumas facturadas se distribuirá entre los empleados.
Si bien la Ley Nº5622 establece un nuevo mecanismo de cobro de los créditos, y también contempla que parte del saldo de lo recaudado se destine a incentivos del personal, nada especifica acerca de su posterior distribución entre cada efector público ni brinda pautas de asignación para cada agente.
En consecuencia, para aquellos puntos en los que no se advierta contradicción u oposición, deberá estarse a la vigencia de ambas normas.
En tal contexto, si bien la Ley establece un nuevo mecanismo para el cobro y distribución de los fondos, no modifica el porcentaje asignado en la Ordenanza a favor de los agentes, y por lo tanto, no encuentro obstáculos para estar a lo que a su respecto, en la Ordenanza se establece.
En efecto, no puede dejar de advertirse que el propio demandado enlista a la Ordenanza Nº45.241 dentro de las normas en vigencia, conforme surge del Digesto aprobado por la Ley Nº2739 -digesto 2022-, Anexo I.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por el actor a fin de percibir el suplemento por área crítica rechazando la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por el actor a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como enfermero en el Servicio de Terapia Intensiva de un Hospital de esta Ciudad.
En efecto, el actor sustentó su pretensión en que existiría un tratamiento salarial desigual entre aquellos profesionales regidos por la Ordenanza Nº41.455 y sus modificatorias, que percibían el suplemento aquí debatido y él.
Sin embargo, el actor cumplía funciones como enfermero en el servicio de terapia intermedia de un Hospital de esta Ciudad y no se encuentra acreditado que dicho servicio hubiera sido declarado como área critica.
De la prueba de autos se logró acreditar que el accionante desempeñara una función en alguna otra área que se encuentre incluida entre aquellas definidas como tal por la normativa bajo análisis.
Ello asó, no se advierte que haya existido un tratamiento diferencial injustificado con relación a los/as médicos/as que se desempeñaban en la misma área por lo que no se configura un supuesto de vulneración al derecho a una retribución justa como tampoco al principio de igualdad ante la ley e igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica, y rechazar la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como instrumentadora quirúrgica de un Hospital de esta Ciudad.
De acuerdo a la normativa aplicable, a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud y; 2) ejercer una actividad, área, o especialidad que haya sido calificada como crítica.
Por otra parte, se observa que la definición de una función, área o especialidad como “crítica” requiere, cuanto menos, que la Ciudad haya determinado que la oferta laboral de esa actividad, área o especialidad resulta escasa.
En el caso de los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud (regidos por la ordenanza 41.455 y –más recientemente– por la Ley N° 6035), se ha señalado que “[e]l modo de asegurar que las necesidades del servicio sean cubiertas es a través de un suplemento por actividad crítica; es decir, una mejora económica en la retribución. Un suplemento de esta naturaleza había sido contemplado para el personal de enfermería en la Ordenanza 40.403 –Carrera Municipal de Enfermería– y, luego, en el Decreto 270/93” (ver esta Sala "in re" “Barragán Héctor Horacio y otros contra GCBA s/ empleo público” Exp. Nº 59130/2015, sentencia del 26/9/2019).
En el caso de los instrumentadores quirúrgicos, el Gobierno local no prevé actualmente el pago de un suplemento por este concepto, sin perjuicio de mencionar que la actividad que desempeñan continúa reputándose crítica, aunque esta circunstancia no tiene incidencia en la remuneración que perciben estos trabajadores.
A su vez, las constancias probatorias de la causa permiten advertir que la actora no integra la Carrera de Profesionales de la Salud, sino que se encuentra incluida en un escalafón diferente.
Asimismo, no se encuentra probado que la accionante desempeñe funciones en un área que –a los efectos de la percepción del suplemento por parte de los Profesionales de la Salud– sea considerada crítica.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica, y rechazar la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como instrumentadora quirúrgica de un Hospital de esta Ciudad.
De acuerdo a la normativa aplicable, a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud y; 2) ejercer una actividad, área, o especialidad que haya sido calificada como crítica.
Por otra parte, se observa que la definición de una función, área o especialidad como “crítica” requiere, cuanto menos, que la Ciudad haya determinado que la oferta laboral de esa actividad, área o especialidad resulta escasa.
En efecto, las funciones o actividades “criticas” establecidas en el Decreto Nº 736/04, no presuponen el reconocimiento del suplemento percibido por los agentes comprendidos dentro de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud. Por el contrario, su finalidad es limitar la posibilidad de que los agentes que desempañan dichas funciones o actividades puedan también cumplir otra diferente, salvo que ella también fuera considerada “crítica”, o bien que el cambio respondiera a razones de salud.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica, y rechazar la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como instrumentadora quirúrgica de un Hospital de esta Ciudad.
De acuerdo a la normativa aplicable, a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud y; 2) ejercer una actividad, área, o especialidad que haya sido calificada como crítica.
Por otra parte, se observa que la definición de una función, área o especialidad como “crítica” requiere, cuanto menos, que la Ciudad haya determinado que la oferta laboral de esa actividad, área o especialidad resulta escasa.
Cabe señalar que no son aplicables al presente caso las consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse en el caso “Idalgo” (TSJ, "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Expte. N° 17785/2019, sentencia del 5/5/2021).
En efecto, mientras en dicha oportunidad el Tribunal Superior de Justicia rechazó la queja interpuesta por el Gobierno local y confirmó una sentencia de esta Sala, que había reconocido el derecho del grupo actor a percibir el Suplemento por Actividad Crítica en razón de desempeñarse como enfermeros/as en un área declarada crítica (el sector de Terapia Intensiva del Hospital), por entender que había existido un tratamiento diferencial injustificado con relación a los/as médicos/as que se desempeñaban en la misma área; en el caso bajo estudio, no se ha acreditado que la accionante se desempeñe en un área considerada crítica a los efectos de la percepción del suplemento en cuestión.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica, y rechazar la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como instrumentadora quirúrgica de un Hospital de esta Ciudad.
De acuerdo a la normativa aplicable, a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud y; 2) ejercer una actividad, área, o especialidad que haya sido calificada como crítica.
Por otra parte, se observa que la definición de una función, área o especialidad como “crítica” requiere, cuanto menos, que la Ciudad haya determinado que la oferta laboral de esa actividad, área o especialidad resulta escasa.
Cabe destacar que, más recientemente, el 22/09/2022, la Cámara de Apelaciones del fuero –en pleno– se ha pronunciado en los autos “Paz, Héctor Damián c/ GCBA s/ empleo público – diferencias salariales”, (Expte. Nº 21844/2018-0). Allí, se decidió que, a los/as agentes de la Carrera de Enfermería de sectores calificados como críticos, les correspondía el derecho al cobro del Suplemento por Actividad Crítica en los mismos términos y condiciones que a los/as médicos/as y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley N° 6.035. Al fundar dicha conclusión, en el mentado precedente se apuntó que “[l]a aplicación de la normativa en juego resulta[ba] […] lesiva de la garantía de igualdad en tanto no se abona[ba] el suplemento bajo análisis a los agentes de la carrera de enfermería cuando se enc[ontraba] verificado que aquellos se desempeña[ban] en un área en que la criticidad contemplada obedec[ía] a la referida escasez, al margen del tenor de las labores que allí realiza[ban] ” y que “[d]el régimen normativo descripto se adviert[ía] que el desempeño de los agentes en un lugar calificado como crítico en función de la falta de recursos humanos, alcanza[ba] para que se recono[ciera] el derecho al cobro del suplemento en juego”. Asimismo, se destacó que la postura adoptada resultaba coincidente con la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Idalgo” (ver fundamentos de los/as Jueces/zas Díaz, López Alfonsín, Lima y Zuleta).
Como es evidente, al no encontrarse probado que la actora revista en una de las áreas identificadas como “críticas” a los efectos de la percepción del suplemento reclamado, no resulta de aplicación al caso la doctrina que emana del mencionado fallo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica, y rechazar la demanda.
La Jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la actora a fin de percibir el suplemento por área crítica en razón de desempeñarse como instrumentadora quirúrgica de un Hospital de esta Ciudad.
De acuerdo a la normativa aplicable, a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud y; 2) ejercer una actividad, área, o especialidad que haya sido calificada como crítica.
Este Tribunal ha reconocido en reiteradas oportunidades el derecho a percibir el suplemento por actividad crítica al personal de salud que se desempeña en áreas así calificadas (conf. “Vaquel, Edgardo O. y otros c/ GCBA s/ empleo público, excepto cesantía o exoneraciones”, Exp. N° 1889-2018/0, 6/7/2021, entre otros precedentes). Sin embargo, también ha señalado que para la procedencia de la pretensión, los agentes deben trabajar en áreas alcanzadas por el suplemento en cuestión, pues de otra manera no es posible asimilar su situación a la de los profesionales que perciben este ítem (conf. esta Sala en autos “Ruffinengo, Carla c/ GCBA s/ empleo público, excepto cesantía o exoneraciones", Exp. N° 35029/2017-0, 6/7/21).
Así pues, toda vez que la actora no ha acreditado que exista una similitud de circunstancias con otros trabajadores que obligue al Gobierno local a adoptar, en materia salarial, el temperamento reclamado en autos, corresponde rechazar la demanda.