Si bien el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo público es el Derecho Administrativo ––que posee principios y reglas propias que lo diferencian claramente del régimen sobre las relaciones de empleo privado––, de todas formas resulta de aplicación a dicho vínculo el principio de primacía de la realidad.
En efecto, de acuerdo al artículo 43 de la Constitución local, el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo. Este mandato debe interpretarse como un intento del Constituyente de aplicar al ámbito del derecho administrativo (empleo público) los principios propios del derecho laboral, en la medida en que ellos resulten compatibles con las características del derecho administrativo.
La idea subyacente de la Constitución es que la relación de empleo público también configura una relación laboral, de ahí la justificación de trasladar principios propios del derecho del trabajo al derecho administrativo, siempre que ello resulte lógico y razonable (vid. esta Sala, "in re" “Ruiz, María Antonieta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos”, Expte. EXP 684/0).
El principio de la primacía de los hechos, sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo, tiene múltiples manifestaciones en nuestro ordenamiento positivo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación creada entre ellos (art. 21) (esta Sala, "in re" “Alberti, Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 ccaba)” , Expte. EXP 12901/0).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar el carácter remumerativo del suplemento por conducción.
En este sentido, los Decretos Nº 3544/91, Nº 986/04, Nº 861/93 y Nº 583/05 han establecido los cargos escalafonarios que perciben el adicional por función ejecutiva, al mismo tiempo que se estipuló que su cobro quedaba sujeto al cumplimiento de tres condiciones, a saber: la existencia de una designación en alguno de los cargos enumerados —director, jefe o capataz—, el ejercicio efectivo de la función de que se trate y, asimismo, contar con personal a cargo.
Así las cosas, cualquier agente que reúna las condiciones antes detalladas tiene derecho a percibir el mencionado adicional ––generalidad––. Por su parte, su percepción no queda condicionada a lapso temporal alguno, en la medida en que los presupuestos antes detallados ––designación, ejercicio efectivo de la función y personal a cargo–– se encuentren presentes a lo largo del tiempo ––habitualidad––.
Ello así, pues por imperio del principio de primacía de la realidad ––aplicable en materia de empleo público en virtud de lo establecido por el artículo 43 "in fine" de la Constitución de la Ciudad.––, este Tribunal entiende que el suplemento por conducción ––que tiene las características de ser habitual y general–– resulta remunerativo a los fines salariales y previsionales.

El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad debe interpretarse como un intento del constituyente de aplicar al ámbito del derecho administrativo (empleo público) los principios del derecho laboral, en la medida en que ellos resulten compatibles con las características propias del derecho administrativo, en particular, con el régimen jurídico del personal del Estado (cf. mi voto en “Ruiz, María Antonieta y otros c/GCBA s/cobro de pesos”, Sala I, Expte. EXP 684/0, sentencia del 2/04/2004).
La idea subyacente de la Constitución es que la relación de empleo público también configura una relación laboral, de ahí la justificación de trasladar principios propios del derecho del trabajo al derecho administrativo, siempre que resulte lógico y razonable.
Complementario de esta visión es el juicio derivado de la experiencia, según el cual el Estado, como empleador y ajeno a toda idea de ejemplariedad, reproduce las prácticas abusivas que, lamentablemente, han prosperado en el ámbito privado y ante las cuales el derecho laboral ofrece soluciones y respuestas, en principio aplicables al derecho administrativo.

El principio de la primacía de la realidad es sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo, tiene múltiples manifestaciones en nuestro ordenamiento positivo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación entre ellos consentida (art. 21). En el mismo sentido, dicho cuerpo legal otorga efectos jurídicos a la efectiva prestación de servicios, independientemente del acto que le hubiese dado origen (art. 22) (Cf. Etala, Carlos Alberto, Interpretación y aplicación de las normas laborales, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 144).
En esa línea se ha dicho que “(d)ebe prevalecer la realidad del vínculo que unió a la actora y a la demandada por sobre la apariencia de dicha relación (prestación de servicios eventuales o temporarios); ello, en virtud de que en el ámbito del derecho del trabajo rige el principio de primacía de la realidad que obliga al intérprete a determinar las características reales de la relación que unió a las partes por sobre sus aspectos formales analizando la realidad de los hechos y las conductas asumidas (cf. CNAT, Sala I, “Agellili, Javier Leonardo y otros c/Ignacio F. Wasserman y otro”, 12/11/2007, LL Online).
Este principio, también ha servido de base cuando tuve que decidir acerca del carácter remunerativo a los fines salariales y previsionales, de suplementos que la Ciudad abonaba en forma habitual y general pero que la ley calificaba como no remunerativo (Sala I, “Luchetti Amalia c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. EXP. 13161/0, sentencia del 29/08/2008).

El carácter no remunerativo del suplemento por conducción -Decreto N° 861/93-, ha sido objeto de estudio por parte de la Sala I -que otrora integré en calidad de vocal- en varias oportunidades (“Cacace, Nelvi Bilma c/GCBA s/amparo (art. 14 CCBA)”, expte 12850, del 12/07/2004 y recientemente en la causa “Lage María Liliana c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 13471/0, del 3/04/2008 y “Charry, Jorge Aníbal”, Exp. 13223/0).
Asimismo, he tenido oportunidad de destacar que resulta esencial a los fines de determinar el carácter remunerativo de un suplemento –más allá de la calificación que le hubieran dado las partes– que éste revista habitualidad y generalidad (Cf., “Ruiz, María Antonieta y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expte. EXP 684/0, sentencia del 2 de abril de 2004 y “Oteiza, Elsa Beatriz c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expte EXP 2563, sentencia del 31/8/2004, entre otros). Sobre el concepto de habitualidad, aquel indica que el suplemento debe formar parte del salario del trabajador a lo largo del tiempo.
A los efectos de arrojar mayor claridad, es preciso reiterar que un suplemento es remunerativo cuando es concedido a los agentes en forma habitual y general.
La adopción de una solución diferente, conduciría a confirmar ganancias encubiertas que integran el sueldo de los agentes por su sola calificación como “no remunerativo”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores y ordenó el pago de las diferencias salariales.
En efecto, el punto central en cuestión, radica en dilucidar si corresponde que el encuadramiento laboral actual de los trabajadores que han promovido la demanda -esto es, personal de emergencias-, se aplique retroactivamente a los fines de que tengan derecho a cobrar las diferencias salariales.
Ello así, en materia laboral no existe una situación de equilibrio entre las partes y es precisamente en base a esta desigualdad que tanto la ley como los principios generales del derecho confieren al trabajador mayor protección frente a los posibles abusos de la parte dominante. Por otro lado, cabe recordar que los derechos derivados de la seguridad social son irrenunciables, y rige la relación habida entre las partes la regla hermenéutica "in dubio pro operario".
Asimismo, resulta aplicable en el presente caso, conforme lo dispone la Constitución local en su artículo 43, el principio de la primacía de los hechos sobre las formas, o sea que resulta más relevante a los efectos de analizar el presente caso, las efectivas tareas que desempeñaban los actores y las funciones que cumplían por sobre la forma o nombre que se le pudiera haber dado.
Ello, por cuanto si las funciones desempeñadas por los actores antes eran las mismas y a través de la resolución administrativa se reconoció que a la misma función le corresponde a partir de una fecha -el 1/1/07- una mejor categoría, implica que siempre debieron detentarla.
Debe entenderse entonces, que la Administración admitió que el Nivel que les correspondía a los agentes que se desempeñaban en la órbita del SAME, era el atinente a la función 224 “de emergencias”. El hecho de que se haya postergado hasta el reencasillamiento la implementación de ese reconocimiento, en nada obsta a que los accionantes reclamen lo que consideren que en derecho les corresponde por el período anterior.

Resulta esencial a los fines de determinar el carácter remunerativo de un suplemento -más allá de la calificación que le haya dado la demandada- que éste revista habitualidad y generalidad.
Ahora bien, del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SIMUPA), aprobado por Decreto N° 3544/91 (arts. 3°, Anexo I, 18, 20, inc. b.1 y 23, del Anexo) y del Decreto N° 861/93 surge que cualquier agente que reúna las condiciones antes detalladas tiene derecho a percibir el adicional por conducción (generalidad) y que su percepción no queda condicionada a lapso temporal alguno, en la medida en que los presupuestos antes detallados ––designación, ejercicio efectivo de la función y personal a cargo–– se encuentren presentes a lo largo del tiempo (habitualidad).
Es que si bien la norma de creación del mentado suplemento introduce un acotamiento temporal consustancial a la propia naturaleza de un cargo de conducción, su permanencia y generalidad se advierte desde el momento en que se abona al conjunto de agentes que desempeñe en forma normal, habitual y permanente la función descripta.
Siendo esto así, considero que, independientemente del carácter con el que fue creado el suplemento, éste forma parte de la remuneración mensual del trabajador motivo por el que debe reconocerse su carácter remunerativo.

Si bien es propio de la Administración contratar personal bajo sus distintas modalidades, tal potestad no incluye el encuadre arbitrario de relaciones de dependencia bajo figuras que la liberen de sus obligaciones en perjuicio de los derechos laborales del empleado.
No hay inconveniente en que, profesional o no, cualquier trabajador elija el vínculo que prefiere emplear para llevar a cabo su tarea en relación con terceros. Pero esto es posible en tanto y en cuanto el vínculo jurídico escogido se compadezca con la realidad de los hechos. Por el contrario, si se elige un vínculo autónomo, pero la realidad de los hechos marca la dependencia o subordinación del prestador de servicios hacia el dador de trabajo, las obligaciones nacidas de la relación de dependencia son indisponibles para las partes. La primacía de la realidad marca sin lugar a dudas una relación de trabajo. En ese caso, dichos servicios deben comprenderse como una relación de subordinación laboral.

Las relaciones laborales son vínculos que suponen una ética y que funcionan de acuerdo a ella o la contradicen. La precariedad, la transitoriedad, la inestabilidad, la falta de cumplimiento con los sistemas de solidaridad social, además de su clara ilegalidad, tienen una connotación ética negativa que el Estado no puede permitirse.
El fraude laboral consiste en la mercantilización del trabajo, en frontal oposición a la máxima de la Organización Internacional del Trabajo de que “el trabajo no es una mercancía” (Declaración de Filadelfia, sancionada en 1944, donde figuran los principios y fines fundamentales de la OIT, I, a.). En rigor de verdad, sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una locación de obra no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social sino que también conlleva “cosificar” al ser humano (ver, CAT, Sala II, 30/05/14, en “Zarlenga Andrea Verónica C/ Rickson SA Y otros s/ despido”, del voto de Estela Milagros Ferreirós).
¿Puede imaginarse un trabajador sin sueldo anual complementario, sin estabilidad siquiera relativa, sin feriados ni vacaciones pagas, sin licencias por enfermedad obra social ni seguro obligatorio por riesgos del trabajo? ¿Qué haría el Estado frente a un empleador tan mezquino?
En síntesis, la sustitución de las relaciones de empleo público ajustadas a la legislación por contrataciones civiles o comerciales fraudulentas supone un vaciamiento ético de las relaciones laborales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, a los fines de que se incorpore el “premio estímulo” -Ordenanza 44.407- al cálculo de su sueldo anual complementario y se abone la diferencia salarial en forma retroactiva.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretende desconocer el carácter remunerativo de los incrementos basado en que las Actas Paritarias Nº 4/2010; N° 2/2011; N° 6/2011; N° 5/2012; N° 6/2012; N° 24/2012; N° 1/2013; N° 2/2013; N° 5/2013; N° 6/2013; N° 8/2013 y N° 27/2013 le atribuyen naturaleza no remunerativa.
Así se ha dicho que “no obstante la calificación de ‘no remunerativo’ que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte que, insístese, siempre asignó naturaleza remuneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)” (CSJN, "in re" “Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia”, Fallos 325:2174, considerando 5º).
La posición del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires encuentra un obstáculo insoslayable en el principio de la primacía de los hechos, sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación entre ellos consentida (art. 21) (esta Sala, "in re" “Alberti, Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 ccaba)”, EXP 12901/0)
En consecuencia, al calificar como no remunerativo un suplemento que es abonado con carácter general, habitual y permanente en virtud de la relación laboral, se violenta la ley y se incurre en una omisión de los deberes previsionales y de seguridad social que tienen los empleadores respecto de sus empleados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por diferencias salariales interpuesta por la actora y reconoció el carácter remunerativo de los incrementos previstos por las Actas Paritarias Nº 42/2009, N° 48/2010, N° 52/2011, N° 54/2011, N° 60/2012 y N° 65/2013.
Así se ha dicho que “no obstante la calificación de ‘no remunerativo’ que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación que, insístese, siempre asignó naturaleza remuneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)” (CSJN, "in re" “Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia”, Fallos 325:2171, considerando 5º).
La posición del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires encuentra un obstáculo insoslayable en el principio de la primacía de los hechos, sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación entre ellos consentida (art. 21) (esta Sala, "in re" “Alberti, Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 ccaba)”, EXP 12901/0)
En consecuencia, al calificar como no remunerativo un suplemento que es abonado con carácter general, habitual y permanente en virtud de la relación laboral, se violenta la ley y se incurre en una omisión de los deberes previsionales y de seguridad social que tienen los empleadores respecto de sus empleados.

La determinación de la existencia de una relación de trabajo debe ser guiada por los hechos y no por la manera en la que se haya denominado al contrato. En el derecho laboral privado su aplicación está expresamente prevista por el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, en donde se estipula que la prestación de servicios hace presumir la existencia de una relación laboral. Si bien no existe una disposición equivalente en la Ley de Relaciones Laborales de la Administración Pública local, al no haberse contemplado la posibilidad de que el Estado incurra en fraude laboral, la aplicación de aquella norma es debida en virtud de lo establecido en la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que liquide y abone a los actores las diferencias salariales debidas en relación al rubro Suplemento por Conducción por los períodos no prescriptos y reconoció su carácter remunerativo.
En efecto, se encuentra acreditado que los actores realizaban tareas ejecutivas con personal a cargo dentro del Ente Único de Mantenimiento Urbano Integral (EMUI). En tal sentido, cotejando la situación fáctica de los accionantes a la luz de la normativa de creación del Suplemento mencionado, corresponde hacer lugar a su pretensión.
Resultan más que elocuentes las normas que rigen la materia (Constitución Nacional, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Constitución de la Ciudad y Ley N° 471), de donde surge que la protección del derecho a una retribución justa para los empleados públicos no se encuentra ligada únicamente a la pertenencia formal a un determinado escalafón, sino que el parámetro para determinar su procedencia también lo constituyen las funciones efectivamente realizadas.
A su vez, parafraseando al Sr. juez Carlos Balbín, entiendo que la posición del Gobierno de la Ciudad, encuentra un obstáculo que no puede ser pasado por alto y es el principio de la primacía de los hechos, sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo (conf. autos “Bayeto Ramiro Martín y otros c/GCBA s/Empleo Público”, exp. 23954/0, Sala I, sentencia del 1° de agosto del 2017, voto del Juez Carlos Balbín al que adherí).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la relación jurídica que lo vinculaba con la actora a las disposiciones de la Ley N° 471, "respetando los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a favor del trabajador de planta permanente, con exclusión de la estabilidad", desde el inicio del vínculo -i.e. 1° de enero de 2017- y mientras perdure o haya perdurado.
Si bien asiste razón a la demandada cuando afirma que es propio de la Administración contratar personal bajo sus distintas modalidades, tal potestad no incluye el encuadre arbitrario de relaciones de dependencia bajo figuras que la liberen de sus obligaciones en perjuicio de los derechos laborales del actor.
No hay inconveniente en que, profesional o no, cualquier trabajador elija el vínculo que prefiere emplear para llevar a cabo su tarea en relación con terceros. Pero esto es posible en tanto y en cuanto el vínculo jurídico escogido se compadezca con la realidad de los hechos. Por el contrario, si se elige un vínculo autónomo, pero la realidad de los hechos marca la dependencia o subordinación del prestador de servicios hacia el dador de trabajo, las obligaciones nacidas de la relación de dependencia son indisponibles para las partes. La primacía de la realidad marca sin lugar a dudas una relación de trabajo. En ese caso, dichos servicios deben comprenderse como una relación de subordinación laboral.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la relación jurídica que lo vinculaba con el actor a las disposiciones de la Ley N° 471, a partir del inicio del vínculo (1° de enero de 2013), "respetando los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a favor del trabajador de planta permanente, con exclusión de la estabilidad", mientras perdure.
Si bien asiste razón a la demandada cuando afirma que es propio de la Administración contratar personal bajo sus distintas modalidades, tal potestad no incluye el encuadre arbitrario de relaciones de dependencia bajo figuras que la liberen de sus obligaciones en perjuicio de los derechos laborales del personal.
No hay inconveniente en que, profesional o no, cualquier trabajador elija el vínculo que prefiere emplear para llevar a cabo su tarea en relación con terceros. Pero esto es posible en tanto y en cuanto el vínculo jurídico escogido se compadezca con la realidad de los hechos. Por el contrario, si se elige un vínculo autónomo, pero la realidad de los hechos marca la dependencia o subordinación del prestador de servicios hacia el dador de trabajo, las obligaciones nacidas de la relación de dependencia son indisponibles para las partes. La primacía de la realidad marca sin lugar a dudas una relación de trabajo. En ese caso, dichos servicios deben comprenderse como una relación de subordinación laboral.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar en parte a la demanda promovida por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de agente de aquél, por cobro de horas suplementarias que dijo haber cumplido como Supervisora de Materias Especiales, controlando los denominados Centros Educativos Complementarios (CEC).
En efecto, la parte actora adujo que, finalizada la carga horaria de supervisión de Escuelas Primarias, debía atender -durante al menos 2 horas suplementarias diarias- las distintas situaciones y problemas que podían presentarse en los CEC, y asistir una vez a la semana para orientación y evaluación de las tareas junto con personal del Centro. Esto se encuentra confirmado por declaraciones testimoniales.
Asimismo, se advierte de las actuaciones administrativas iniciadas a raíz del reclamo efectuado por ella a fin que se le reconozca un "plus" por la tarea realizada fuera de su horario, que las distintas áreas que intervinieron reconocieron que la función de la actora exigía el desempeño de tareas fuera del honorario declarado y que la situación requería de una solución.
Si bien no advierto que de la prueba surja la efectiva extensión de la jornada durante todo el período, tal como fue encuadrada la petición de la actora, encuentro suficientemente acreditado que ejercía parte de sus funciones fuera de su horario laboral.
Así las cosas, ante la imposibilidad de determinar con exactitud el horario real de trabajo de la actora y en ejercicio de las facultades conferidas por el segundo párrafo del artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en virtud de las constancias reseñadas, delimitaré prudencialmente la pretensión incoada, estimando que la accionante trabajó horas extras 45 jornadas, a razón de 2 horas y 20 minutos, cada uno de esos días.
Ello por cuanto, si bien opino que el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo público es el Derecho Administrativo –que posee principios y reglas propias que lo diferencian claramente del régimen aplicable a las relaciones de empleo privado-, de todas formas resulta de aplicación al vínculo entablado entre las actoras y la demandada el principio “in dubio pro operario”, toda vez que, por expresa previsión constitucional, se trata de un principio vigente en relación a ambas ramas del Derecho (artículo 43 "in fine" de la CCABA).
Cuadra agregar también, que en tanto la demandante desempeñó horas extras, en virtud del principio de la primacía de la realidad, corresponde que se reconozca una retribución por las mismas. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que reconoció el carácter remunerativo de las sumas reclamadas por la actora y ordenó a la demandada que le haga entrega del certificado de servicios en el que se consigne la totalidad de los rubros salariales percibidos conforme lo decidido.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires expuso que con la entrega de la certificación de servicios se estaría exteriorizando de manera directa una obligación previsional a través de una sentencia que no la declara, tornándose inmediatamente exigible por el órgano recaudador.
Sin embargo, más allá de los efectos que pudiera tener el reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos reclamados en el plano previsional, ello no impide que la demandada haga entrega de la certificación de servicios solicitada por la actora, en la medida en que dicho documento refleja los términos en que se desarrolló la relación laboral y el modo en que aquellos debieron ser abonados, conforme lo resuelto por el Juez de grado.

La Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad tiene como objetivo esencial “compatibilizar la traducción formal del comportamiento de las autoridades administrativas hacia la búsqueda de la legalidad y de la verdad material objetiva […] sin desmedro de los principios cardinales y garantías que deben asistir al particular en su duro fatigar con la administración” (Decreto Nº1510/97, Fundamentos, punto I).
La primacía de la realidad es, a la vez, uno de los principios rectores del derecho laboral, junto a otros tales como el protectorio y el de continuación de la relación laboral. Estos, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires deben regir en el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales.
La causal objetiva de cesantía por inasistencias injustificadas está prevista en distintos regímenes. Por ello, existen vastos antecedentes jurisprudenciales de distintas jurisdicciones referentes al tema.
La Cámara de lo Contencioso Administrativo nº 1 de la Provincia de Santa Fe, en autos “Sánchez, Marcela Claudia c. Municipalidad de San Carlos Centro s. Recurso Contencioso Administrativo” –de fecha 11 de septiembre de 2012-, sostuvo “que la conducta descripta como <inasistencias injustificadas> no encarna el incumplimiento del deber de justificar conforme a derecho la inasistencia –lo que también podría ser motivo de sanción-, sino el incumplimiento del deber esencial de prestar efectivamente el servicio.
“Por ello, si los elementos ofrecidos por el agente en definitiva surgiera que existía imposibilidad real de prestar el servicio, no puede entenderse –sin violentarse el ya mencionado principio de la búsqueda de la verdad material- que la inasistencia haya sido
en realidad injustificada, sin perjuicio –se reitera- de las sanciones que podrían corresponder al empleado por no justificar conforme a derecho la respectiva inasistencia.
“En síntesis, una cosa es violar el deber básico de prestar servicios –conducta que sanciona la norma aplicada con nada menos que la ruptura de la relación- y otra muy distinta es no cumplir con los trámites legales y reglamentarios tendientes a la justificación de la inasistencia”.

En el caso, corresponde hacer lugar al reclamo de la actora dirigido a cuestionar la falta de justificación de las inasistencias registradas durante su licencia médica.
La actora fue declarada cesante debido a las reiteradas inasistencias injustificadas de la agente violando así las obligaciones establecidas en el artículo 10 inciso a) de la Ley N° 471.
En efecto, de las actuaciones administrativas surge que la Jefa de Sección donde presta servicios la actora informó que la actora no solicitó la licencia por examen en tiempo y forma y, tal afirmación fue una de las causas que motivó el dictado del acto administrativo.
Asimismo, surge que la Dirección General Administración Medicina del Trabajo rechazó la justificación de las ausencias de tres de los días en cuestión por realizarse “fuera de tiempo y forma”.
Ello así, sobre la base del principio de primacía de la realidad, las razones formales aducidas por la Administración no son suficientes para tener por no justificadas las inasistencias de la actora a los fines de decretar su cesantía.

En el caso, corresponde rechazar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y lo condenó a abonarle a los/as actores/as las diferencias salariales resultantes de integrar el suplemento por actividad crítica, durante los períodos en que el grupo actor se haya desempeñado o desempeñe en sectores calificados como críticos.
El Gobierno local se agravia en tanto sostiene que se habría fallado de manera manifiestamente incongruente. Por un lado, ya que hizo lugar a la pretensión de los/as actores/as soslayando que en la actualidad no existiría norma alguna que otorgue a los profesionales de la enfermería el adicional por función crítica. Por otro lado, no se habría vulnerado ninguna garantía constitucional, toda vez que el otorgamiento del suplemento de marras a los médicos/as (y no a los enfermeros/as) habría obedecido a criterios objetivos de diferenciación que en nada dañarían el derecho a la igualdad de la accionante; máxime teniendo en cuenta que “no existe identidad de tareas por cuanto es palpable la diferencia entre el enfermero y el médico”.
El suplemento por actividad crítica forma parte de la retribución de los profesionales de la salud (Ordenanza 41.455 y Ley 6.035) pero no se encuentra actualmente previsto por la normativa que regula la remuneración de quienes ejercen la enfermería en los efectores de salud públicos de la Ciudad (Decretos 986/04 y 583/05); aunque originalmente formaba parte integrante de las remuneraciones de dichos agentes (Ordenanzas 40.403 y 40.820; Dto. 3544/91 y 270/93).
Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, la enfermería siempre ha sido caracterizada como actividad crítica (Dto. 270/93, 736/04 y Res. 1238/10).
Así, considero que un razonamiento contrario al que propicio vulneraría el derecho de la parte actora a percibir una retribución justa y habilitaría un trato diferencial que no reposa más que en la letra de la norma, soslayando que, en los hechos, la aquí actora ha demostrado prestar tareas en un área crítica sin ver un impacto positivo en sus salarios que contemple esta situación.
Esta inadecuación normativa a la realidad laboral de la accionante lesiona el principio de primacía de los hechos que, tal como tiene dicho esta Sala en numerosos pronunciamientos, es “sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación entre ellos consentida” (voto del juez Carlos F. Balbín al que adherí en autos “Núñez María Magdalena c/GCBA s/Empleo Público", del 11 de septiembre de 2017).
En esta línea, es importante destacar que la Cámara de Apelaciones del fuero –en pleno– recientemente se ha pronunciado en igual sentido respecto del tema aquí abordado y la mayoría sostuvo, como doctrina legal aplicable, que “[l]e corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley 6035”, a cuyos argumentos corresponde remitirse (conforme plenario de Cámara de Apelaciones en lo CATyRC, "in re" “Paz, Héctor Damián c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 21844/2018, sentencia del 22/9/2022).

En el caso, corresponde rechazar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y lo condenó a abonarle a los/as actores/as las diferencias salariales resultantes de integrar el suplemento por actividad crítica, durante los períodos en que el grupo actor se haya desempeñado o desempeñe en sectores calificados como críticos.
Se advierte que la diferenciación establecida entre enfermeros/as y médicos/as respecto de la percepción del Suplemento por Actividad Crítica, no se contrapone con los principios de igual remuneración por igual tarea y no discriminación. Ello así, toda vez que de acuerdo a las medidas ofrecidas y producidas no surge –ni ha sido probado– que la actividad desarrollada por médicos/as y enfermeros/as resulte asimilable en términos de complejidad y responsabilidad profesional, en virtud de que realizan funciones diferentes y por encontrarse comprendidos en un régimen normativo distinto.
Ahora bien, más allá del criterio señalado, no es posible soslayar que, en un reciente precedente en el que se debatían cuestiones análogas a las aquí tratadas, el Tribunal Superior de Justicia rechazó la queja interpuesta por el Gobierno local y confirmó una sentencia de esta Sala, que había reconocido el derecho del grupo actor a percibir el Suplemento por Actividad Crítica en razón de desempeñarse como enfermeros/as en el sector de Terapia Intensiva del Hospital (área declarada crítica), por entender que había existido un tratamiento diferencial injustificado con relación a los/as médicos/as que se desempeñaban en la misma área (TSJ, "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Expte. N° 17785/2019, sentencia del 5/5/2021).
Entonces, toda vez que el Servicio de Terapia Intensiva donde se desempeñan los actores ha sido calificado como “crítico” (conf. artículo 43, inciso d, del CCT de Profesionales de la Salud) y que los agentes comprendidos en la Carrera de Profesionales de la Salud que allí se desempeñan tienen derecho a percibir el Suplemento por Actividad Crítica, por aplicación del criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Idalgo”, la actora tendrían también derecho al cobro del mentado suplemento.
A su vez, cabe destacar que, más recientemente, la Cámara de Apelaciones del fuero –en pleno– también se ha pronunciado sobre el tema aquí sometido a decisión. Así, en el plenario “Paz”, en el voto mayoritario se decidió que, a los/as agentes de la Carrera de Enfermería de sectores calificados como críticos, les correspondía el derecho al cobro del Suplemento por Actividad Crítica en los mismos términos y condiciones que a los/as médicos/as y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley N° 6.035 (ver, Cámara de Apelaciones en lo CATyRC, en pleno, "in re" “Paz, Héctor Damián c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 21844/2018, sentencia del 22/9/2022).
Al fundar dicha conclusión, en el mentado precedente se apuntó que “[l]a aplicación de la normativa en juego resulta[ba] […] lesiva de la garantía de igualdad en tanto no se abona[ba] el suplemento bajo análisis a los agentes de la carrera de enfermería cuando se enc[ontraba] verificado que aquellos se desempeña[ban] en un área en que la criticidad contemplada obedec[ía] a la referida escasez, al margen del tenor de las labores que allí realiza[ban] y que “[d]el régimen normativo descripto se adviert[ía] que el desempeño de los agentes en un lugar calificado como crítico en función de la falta de recursos humanos, alcanza[ba] para que se recono[ciera] el derecho al cobro del suplemento en juego”. Asimismo se destacó que la postura adoptada resultaba coincidente con la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Idalgo” (ver fundamentos de los/as Jueces/zas Díaz, López Alfonsín, Lima y Zuleta).
Así las cosas, de conformidad con lo explicado precedentemente y más allá de mi criterio personal, por aplicación de la doctrina plenaria de esta Cámara de Apelaciones establecida en el plenario “Paz” y en concordancia con razones de economía procesal que tienden a evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, corresponde rechazar el recurso planteado por la accionada.