El principio protectorio “in dubio pro operario” no es aplicable en la apreciación de la prueba. La jurisprudencia prevaleciente se inclina en el sentido de que el artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, hace aplicable el principio “in dubio pro operario” a la duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales o cuando recayese una interpretación o alcance de la ley, pero no a la duda sobre la apreciación de los hechos (conf. Fernández Madrid, Juan Carlos; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I; Buenos Aires; 1989; 166, 181/2).

El pago de las horas extras integra la remuneración, es decir la asignación total que se compone de la asignación básica de nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que percibe el trabajador.

La jurisprudencia laboral considera que las horas extras o, también llamadas, suplementarias, deben ser consideradas una bonificación. En consecuencia, las mismas se incluyen a los fines del cálculo de la asignación total en el caso del subsidio establecido a los agentes municipales que participaron en el conflicto bélico por la recuperación de las Islas Malvinas.
Esta postura respecto de las horas extras es la que mejor se condice, también, con la observancia del principio in dubio pro operario que resulta aplicable tanto en materia de empleo público como en las relaciones regidas por el derecho laboral. Ello así dado que, más allá de que no existe duda sobre la inclusión de las horas extras dentro de la asignación total que le cabe percibir al agente; que a su vez es la base de cálculo del subsidio por la participación en el conflicto bélico llevado a cabo para la recuperación de las Islas Malvinas, ante una hipotética situación dudosa sobre la materia debatida, se llegaría a una solución idéntica a la aquí adoptada mediante la aplicación del principio aludido.

Del análisis de las Ordenanzas Nº 33.651, vigente en el ámbito local al momento del dictado de la Ordenanza Nº 39.827, la cual fue modificada por la Ordenanza Nº 45.690, surge que las horas extra no fueron concebidas como parte de la “asignación total de la categoría de revista”. En efecto, además del sueldo básico, la norma alude a los suplementos por función jerárquica o por conducción, por antigüedad, por título, por actividad riesgosa o insalubre, además, de aquél que se fijara teniendo en cuenta las características especiales de la función.
Obsérvese, además, que todos los adicionales enunciados, tienen como común denominador, el hecho de su habitualidad, circunstancia que no se verifica en el caso de las horas extras.
Por ello, es dable concluir que las horas extra quedan excluidas de la “asignación total de la categoría de revista”. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El atraso en el pago de las obligaciones a cargo del empleador previstas en los artículos 80 de la Ley Nº 20.744 y 16 de la Ley Nº 23.660 no puede ser entendida como una modalidad contractual. Ello por cuanto la obligación de ingresar los fondos a la seguridad social ha sido calificada como una obligación y no como una modalidad contractual por la misma Ley de Contrato de Trabajo (Nº 20.744), que, a su vez, establece en el Título III cuáles son las distintas modalidades de contratos existentes.
Ello así, al incumplimiento mencionado, no es aplicable el artículo 17 de la Ley Nº 265 pues tipifica como infracción grave la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales.

El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires debe interpretarse como un intento del constituyente de aplicar al ámbito del derecho administrativo –empleo público- los principios del derecho laboral, en la medida en que ellos resulten compatibles con las características propias del derecho administrativo, en particular, con el régimen jurídico del personal del Estado.
La idea subyacente en la Constitución es que, como la relación de empleo público también configura una relación laboral, siempre que resulte lógico y razonable, corresponderá trasladar los principios propios del derecho del trabajo –en su caso, con las adecuaciones necesarias- al derecho administrativo.
Esta tarea de integración es difícil. Se trata, en definitiva, de un desafío que impone la Constitución, que tiene una base posible de concreción, desde el momento en que los conceptos, institutos y máximas en juego son, en principio, comunes a ambas ramas. (Farías, María Antonia y Otros c/GCBA S/Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte. Nº 1315, sentencia del 30/3/04).

El atraso en el pago de las obligaciones a cargo del empleador prevista en el artículo 80 de la Ley Nº 20.744 no puede ser entendida como una modalidad contractual. Ello por cuanto la obligación de ingresar los fondos a la seguridad social ha sido calificada como una obligación y no como una modalidad contractual por la misma Ley de Contrato de Trabajo (Nº 20.744).
Ello así, le es aplicable el artículo 17, inciso g) de la Ley Nº 265 pues tipifica como infracción grave la violación de la normativa relativa a la omisión del deber de realizar los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.

Los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias de otra empresa prestataria de servicios eventuales no se encuentran ligados con ellas por una relación de empleo, sino que el vínculo laboral lo mantienen en función de un contrato de trabajo permanente discontinuo, con la empresa de servicios eventuales (conf. art. 4º, Decreto Nº 342/92 reglamentario de la Ley Nº 24.013).
El contrato de trabajo se establece con esta última, aun cuando el concepto de dependencia adquiere algunas particularidades propias de esta modalidad específica de contratación. En efecto, tradicionalmente se considera que la dependencia en el contrato y en la relación de trabajo (arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo) involucran un aspecto económico, técnico y jerárquico. Naturalmente, que con esta nueva modalidad contractual el trabajador presta servicios en la empresa usuaria, por tanto en el cumplimiento de sus tareas responde a las directivas que aquella le imparta; sin embargo ello no empece que su dependencia, fijada por la ley, sea -en cuanto a su contrato de trabajo- con la empresa de servicios eventuales que lo contrata a tales fines.
En pocas palabras, el trabajador es un recurso de la empresa de servicios eventuales; es más es el recurso esencial que le permite cumplir con su finalidad específica. La empresa usuaria, por su parte, acuerda con la empresa de servicios eventuales el aporte de recursos humanos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto confirma las multas impuestas por la Administración, por violación a lo dispuesto en los artículos 128 y 138 de la Ley Nº 20.744 (por omitir la presentación de recibos de sueldo).
Entiendo que debe tenerse presente que de las copias de recibos de haberes requeridos por la Administración, surge que los mismos contaban con las firmas de las respectivas empleadas, las cuales, cabe agregar, no fueron impugnadas en momento alguno, como así tampoco fueron cuestionados los recibos acompañados al momento de presentar el descargo.
De lo expuesto se desprende que la falta de presentación de la documentación al momento de la inspección no implica la falta de pago de los haberes correspondientes y su registración, sino que podría entenderse que los mismos se encontraban traspapelados al momento en que fueron requeridos por la Administración. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto convalida la multa impuesta por la Administración, por violación a lo dispuesto en los artículos 128 y 138 de la Ley Nº 20.744 (por omitir la presentación de recibos de sueldo).
Al respecto, estimo que, las infracciones a las que hace referencia la Ley Nº 265 son de carácter formal, de manera que la verificación de los hechos que aquellas tipifican hace nacer la responsabilidad del infractor. Por lo tanto, entiendo que, al no haber presentado la actora los recibos de sueldo que le fueran requeridos al realizarse la inspección, se configuró plenamente la infracción a los artículos 128 y 138 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En consecuencia, el hecho de que la actora haya presentado los recibos de sueldo al efectuar su descargo ante la Administración no significa que ellos efectivamente hubieran sido confeccionados en el momento debido, ya que no puede saberse con exactitud la fecha cierta de su emisión. Por ende, resultan insuficientes los dichos de la actora en tanto afirmó que los recibos reclamados “se habían traspapelado” para desvirtuar el contenido del acta confeccionada y la sanción impuesta en consecuencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, con el objeto de que se suspenda la resolución del Banco Ciudad que dispuso su traslado a otra área.
Así las cosas, en el acotado marco de análisis que implica un pronunciamiento cautelar, es dable señalar que el actor habría venido cumpliendo tareas propias de su especialidad profesional (abogacía) en el Banco Ciudad. Con su traslado, según se infiere de los elementos de juicio hasta este momento allegados, se le asignarían otras funciones (venta de productos, front desk, back office, etc.).
De tal modo, que el peligro en la demora se configuraría porque la ejecución de esa medida podría conllevar, eventualmente, un perjuicio moral al trabajador. A su vez, sin que implique emitir un pronunciamiento sobre el mérito de la acción, sino un simple estudio hipotético, la perdida de la especialización que el trabajador realizaba (vinculado, por lo demás, con su profesión) podría -tal vez- importar una variación esencial de la relación laboral.
Desde esta perspectiva, y aún aceptando por vía de hipótesis, que el vínculo entre el actor y la demandada no importa -en principio- el ejercicio de una potestad administrativa y que, por el contrario, se rige por la Ley de Contrato de Trabajo; lo concreto es que el ius variandi se encuentra sujeto a un ejercicio razonable y no puede alterar las modalidades esenciales del contrato ni causar perjuicio material o moral al trabajador (art. 66 LCT).

De la Ley de Contrato de Trabajo -Ley Nº 24.013-, en su artículo 29 y del Decreto Nº 342/92, en su artículo 2º, se extrae que los trabajadores que prestan servicios a las empresas usuarias de otra empresa prestataria de servicios eventuales no perfeccionan con estas un vínculo laboral, sino que lo mantienen con las empresas de servicios eventuales aunque desenvuelvan tareas específicas en y para la usuaria. De manera que, en las condiciones legalmente autorizadas, esta última requiere el suministro de determinada mano de obra a la empresa de servicios eventuales que, para satisfacer dicha exigencia, deberá poner a su disposición trabajadores con los que mantienen una directa relación de empleo.
En esos términos, la actividad desarrollada por la actora no consiste en acercar partes para que convengan ellas mismas los términos en que han de vincularse y percibir por ello una comisión ––lo que la calificaría como intermediaria––. Más bien, a requerimiento de sus clientes ––empresas usuarias–– pone a disposición mano de obra que le es propia a cambio de una retribución.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechazó la demanda promovida por la parte actora, con el objeto de cuestionar la resolución de la Administración que le impuso una sanción pecuniaria, por cada uno de los dos trabajadores afectados por la infracción a lo normado en el artículo 52 de la Ley Nº 20.744 (v.gr. falta de registración), prevista en los artículos 18, inciso c), y 19, inciso c), de la Ley Nº 265.
La parte actora aporta copias de los contratos de franquicia suscriptos con los dos conductores a los efectos de acreditar que la vinculación que lo une con aquéllos es comercial y no una relación de dependencia de índole laboral.
Sin embargo, del análisis de la documentación aportada por la recurrente no surgen suficientes elementos que desvirtúen aquello de lo que da cuenta el acta de constatación. Ello, en cuanto a que las cláusulas de los propios contratos acompañados no permiten descartar la existencia de dependencia técnica, económica y jurídica.
Además, si bien es cierto que el contrato de trabajo es personal en lo que respecta al empleado, también lo es que aquél puede estar autorizado a servirse de auxiliares (conf. art. 28 de la Ley 20.744).
En este sentido, es dable señalar que debe estarse a los datos que aporta la realidad más allá del nombre que le den las partes al vínculo que los une, tal como ocurre análogamente en el caso del contrato de compraventa en virtud de lo previsto por el artículo 1326 del Código Civil (confr. Centanaro, Esteban, Contratos. Parte especial, t. I, Educa, Buenos Aires, 2010, pp. 44/5).

La principal consecuencia de la huelga es suspender las condiciones básicas del contrato de trabajo. Esto implica que el trabajador deja de estar obligado a cumplir su prestación de trabajo. Correlativamente, el empleador queda dispensado de pagar el salario.
El salario se debe al trabajador por la efectiva prestación del servicio o por el hecho de permanecer a la orden del empleador. Ejercido el derecho de huelga, el trabajador no se halla en ninguna de esas dos situaciones; no tiene, por consiguiente, derecho a exigir el pago del salario.
Sentado lo expuesto cabe destacar que de acuerdo al criterio predominante en la jurisprudencia y la doctrina, nada impide descontar el salario durante los días de huelga en razón del carácter sinalagmático de la relación laboral o de empleo público, que provoca la interdependencia de las obligaciones: prestación de trabajo, abono de salarios (Juan C. Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo, 3º ed., tomo III, La Ley, pág. 625).
El criterio de que la licitud de la huelga origina, como consecuencia natural, el pago de los salarios correspondientes a los días no trabajados, no es el que deriva de las normas vigentes, ni de los principios apuntados, pacíficamente sostenidos por abrumadora mayoría de tribunales y doctrina. Ello por cuanto la declaración de licitud de la huelga determina simplemente que los trabajadores han observado las normas legales en el ejercicio de ese derecho. Eso no significa, a su vez, que haya habido por parte de la parte empleadora un acto ilícito, contrario a derecho.

La doctrina y la jurisprudencia señalan que el derecho de huelga no puede ser sufragado por los empleadores. Lo contrario conduciría a un ejercicio abusivo del derecho, pues la lucha permanente de los gremios por lograr ventajas para el sector estaría seguida de sistemáticas huelgas, las que privadas de toda consecuencia para el empleado darían como resultado inmediato el beneficio de no trabajar sin dejar de percibir el salario.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido invariablemente que ante la falta de prestación de servicios no se justifica el pago de la remuneración (Fallos: 254:65; 256:305; 312:318; 313:149). Ha sido elocuente el Máximo Tribunal de la Nación al expresar que no corresponde hacer lugar al pedido de reintegro de las sumas que fueron descontadas de los haberes de los agentes peticionantes con motivo de su adhesión a medidas de fuerza, ya que la reglamentación adoptada a ese respecto propende al logro del mejor funcionamiento del servicio de justicia y no hubo prestación de servicio que justifique la remuneración (Fallos 312:318).
A una conclusión concordante arribó el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en los casos “Asociación Docentes ADEMYS c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 4 de octubre de 2010; reiterada más recientemente en "Unión de Docentes Argentinos y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", y su acumulado "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Unión de Docentes Argentinos y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", del 12 de marzo de 2014.

La distinción entre una relación subordinada de trabajo y la locación de obras y servicios o el contrato de servicio —como ahora se denomina en el artículo 1251 del Código Civil y Comercial -CCyC- que los define de manera conjunta— reside precisamente en la acreditación de la subordinación jurídica, a cuya demostración se supedita la exclusión de la regulación propia del ordenamiento civil. El artículo 1252 del CCyC lo expresa claramente, la cuestión gira siempre en torno al punto esencial: la prueba adecuada de la subordinación.
Así, si bien tanto la relación laboral como la locación de obra tienen por objeto la ejecución de una tarea contra el pago de un precio, su diferencia radica en la índole y finalidad de la labor a cumplir, la asunción de riesgos con respecto al resultado del trabajo y el grado de dependencia personal.
En la relación de trabajo, ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas “ab initio”, mientras que en la locación de obra se limitan –por lo general– a la ejecución de un solo trabajo. Sin embargo, la unicidad o pluralidad de las prestaciones tiene valor meramente indiciario, por lo que solo puede hablarse de locación de obra –cuando ésta comprende varios trabajos– en el supuesto que se encuentren concretamente determinados y especificados y no solo genéricamente circunscriptos, como ocurre en los contratos de trabajo, en que la individualización depende del derecho de dirección o de las circunstancias.
La asunción de riesgos por parte del locador constituye otra de las características que distingue ambas figuras.
Por último, la dependencia personal es un elemento distintivo entre la relación de dependencia y la locación de obra.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa que el impuso una sanción pecuniaria por haber cometido una serie de infracciones a la Ley N° 20.744.
La actora cuestiona la multa impuesta pues fue calculada por la totalidad de los trabajadores cuando, en todo caso, debió serlo solo por los recibos no presentados ante la inspectora actuante.
Sin embargo, la afirmación en la que basa su postura la recurrente, no se encuentra lo suficientemente fundada y circunstanciada como para atender al planteo.
Ello, por cuanto en su exposición, no aclara la cantidad de recibos que le habría faltado presentar en el momento de la audiencia, ni detalla los nombres de los trabajadores que no habrían suscripto sus recibos por encontrarse de vacaciones, tampoco informa la cantidad de recibos que habría presentado en juicios laborales ni los nombres de las causas o juzgados en los que se encontraban radicados.
Esta ausencia de descripción pormenorizada de los hechos y consecuentemente de la prueba que los respalde, impide al Tribunal conocer, según lo afirma la actora, siquiera la cantidad de recibos firmados que según alega omitió acompañar en el momento requerido.
Ello, quita todo sustento a la argumentación intentada por la recurrente, de tal modo que no permite al Tribunal adentrarse útilmente en el análisis de su planteo, pues no se cuenta con la información necesaria para analizar el caso desde la postura intentada por la empresa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa que el impuso una sanción pecuniaria por haber cometido una serie de infracciones a la Ley N° 20.744.
En efecto, la falta de acreditación del pago de las haberes correspondientes al mes de febrero de 2009 por no exhibir los recibos correspondientes cuando fueron requeridos en la audiencia, no puede ser válidamente suplida mediante su presentación al tiempo de efectuar el descargo, pues si bien ello sirve para ponderar el monto de la pena, no resulta suficiente para acreditar el pago de los haberes de febrero en término, atento que recién fueron acompañados a las actuaciones administrativas en abril de 2009.

El empleador se encuentra facultado –en principio– para introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esas modificaciones no importen un ejercicio irrazonable de tal facultad, alteren condiciones esenciales del contrato, o causen un perjuicio material o moral al trabajador.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que es de la esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (cfr. Fallos: 315:2561 y 318:500). Posteriormente, la Corte enfatizó que las prerrogativas de las que goza el Estado en la relación de empleo público no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato (Fallos: 323:1566 y 325:2059).
Asimismo el Alto Tribunal tiene dicho que, para la apreciación de la legitimidad del "ius variandi", constituye un elemento preponderante determinar la existencia de perjuicio comprobable al momento en que aquella potestad fue ejercida (Fallos: 321:1696).

Considero oportuno recordar, en un primer lugar, que toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla y por la que se perciba una remuneración constituye trabajo. Esta definición, establecida en el artículo 4°de la Ley N° 20.744, es aplicable a las relaciones de empleo público locales, atento la ausencia de una definición alternativa en la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad.
Ahora bien, de la definición señalada surgen tres características típicas de toda relación de empleo: la existencia de una prestación de servicios a favor del empleador, la dependencia y la remuneración. A ello debe agregarse que, como en todo contrato, debe existir un acuerdo de voluntades básico: la de solicitar la prestación de servicios y la de otorgarla.

Sin perjuicio del universo de la planta de “contratados”, es dable observar que el personal incorporado por contrato de trabajo dispone de sendos derechos que también benefician al personal de planta permanente.
Conforme el artículo 45 de la Ley N° 471- el “…personal transitorio… revistará en uno de los niveles escalafonarios previstos por las normas que regulan la materia”; al igual que los dependientes que tienen estabilidad. Asimismo, el Convenio Colectivo de Trabajo, en el artículo 20, al tiempo que habilita al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a designar personal transitorio, dispone que “naturalmente el Gobierno en su carácter de empleador, deberá practicar aportes y contribuciones de ley respecto de estos trabajadores…”.
En cambio, el mismo artículo 20 exceptúa de la obligación precedentemente descripta a “…los Contratos denominados de Locación de Servicios y Locación de Obras”.
Dicho Convenio, además, en el artículo 67, establece que “el personal permanente y no permanente tendrá a partir de la fecha de su incorporación, derecho a las licencias, justificaciones y franquicias previstas en sus respectivos regímenes…”.
En síntesis, el ordenamiento jurídico –dicho esto en términos generales distingue tres supuestos: 1) personal permanente (tiene estabilidad y derecho a la carrera administrativa, además de todos los derechos que benefician a los trabajadores en relación de dependencia); 2) personal transitorio vinculado mediante contratos de trabajo por tiempo determinado al que le reconoce los mismos derechos laborales que tiene el personal permanente, salvo los que refieren a la estabilidad y a la carrera administrativa; y, por último, 3) personal transitorio vinculado a través de contratos de locación de obra y de servicios que –al igual que en el supuesto mencionado en segundo orden- no tienen estabilidad ni derecho a la carrera administrativa, pero tampoco el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires realiza a su respecto aportes y contribuciones (lo que los excluye de los beneficios previsionales) y que, además, perciben honorarios por su trabajo que facturan a favor del locatario. Es por tal motivo que no reciben del Estado cobertura de salud y tampoco disfrutan de los derechos propios de un trabajador en relación de dependencia (pues se rigen exclusivamente por las cláusulas contractuales pactadas).
Es decir, los locadores de obra y servicios carecen de los derechos del trabajador dependiente (los propios de la seguridad social y aquellos reconocidos a todos los trabajadores por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional a saber: obra social, aportes jubilatorios, condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; protección contra el despido arbitrario; y derechos sindicales).
En conclusión, no gozan del ámbito de protección propia del empleo público y tampoco de aquella que reconocen las normas laborales de carácter privado.