En el caso corresponde rechazar el planteo de nulidad efectuado por la Sra. Fiscal de Cámara de la resolución del juez a quo que no hace lugar a la excepción de falta de acción interpuesta.
En efecto, en este caso concreto no se puede sostener válidamente que por no haberse sustanciado la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad (de aplicación supletoria conforme el art. 6 del Código Contravencional) se hubiese visto afectada garantías constitucionales o derecho alguno del imputado
Una de las razones de la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es la contestación oral por la contraparte de la excepción interpuesta como así también la producción de la prueba que la sustente, siendo ello constitucionalmente necesario a efectos de garantizar la oralidad, la inmediación y el control probatorio de las partes.
Sin embargo, en el presente proceso se garantizó ampliamente el contradictorio ya que el representante del Ministerio Público Fiscal respondió por escrito la vista conferida por la juez, expidiéndose sobre el fondo del planteo por lo que, sumado al no ofrecimiento de prueba en el caso que nos ocupa, declarar una nulidad en esta etapa procesal cuando no existe controversia al respecto importaría declarar la nulidad por la nulidad misma.

El artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires claramente indica que en la audiencia allí prevista se sustanciaran las excepciones y se resolverá auto. La regla del contradictorio “se manifiesta en la exigencia de comunicar a las partes la actividad que cumple la oponente o que resuelve practicar el tribunal. Con ello se da vida al derecho de audiencia, manifestado en la oportunidad para dar al tribunal las razones opuestas a la petición del adversario, o para oponerse al trámite irregular, con iguales posibilidades: bilateralidad” (Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Córdoba, 1984, Tomo II, p. 230).
Por lo tanto, cuando la norma citada reza “Las excepciones se sustanciarán…”, significa que las partes que no presentaron la excepción tendrán la oportunidad de expresar oralmente los argumentos que sustenten su postura con relación al planteo. A continuación y en ese mismo acto, previa producción de la prueba en su caso, el juez debe resolver la cuestión.
Esta es la inteligencia que debe dársele al término “sustanciación” utilizado en este artículo y por única vez en el código, a diferencia de la redacción utilizada en el resto del articulado que refiere a audiencias, en los que sí se prevé la intervención oral de ambas partes (arts. 173, 174, 186, 210, 284 CPPCABA).
Todo ello ha sido regulado en un amplio reconocimiento del principio de oralidad que rige el proceso penal local.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión nulificante introducida por las partes con sustento en que la excepción de incompetencia se resolvió prescindiendo de la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que más allá de la invocación genérica de principios constitucionales no se precisa cuál es el modo concreto en que la omisión de realizar dicha audiencia habría incidido en la afectación. Asimismo, la Juez a quo explicitó las razones que la llevaron a prescindir de la realización de la audiencia prevista con sustento, también, en principios constitucionales

En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez de grado en cuanto hace lugar a la excepción por atipicidad respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinacion del hecho efectuado por el fiscal.
Corresponde así advertir, que las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor.
En efecto, la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la libertad, sin siquiera haber escuchado a la víctima, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, al momento de practicarse la audiencia, a tenor de lo dispuesto por el artículo 197 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Asesor Tutelar no intervino en aquella porque el Juez omitió anoticiarlo. La falta de intervención del Asesor Tutelar en la audiencia, oportunidad en la que el Juez resolvió rechazar el planteo de la defensa que es materia de recurso, torna nulo el acto. Ello así, toda vez que la falta de intervención, asistencia y representación del imputado, en la audiencia prevista en dicho artículo, por parte del Asesor Tutelar, invalida aquél acto, en virtud de lo normado por el artículo 72 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que resolvió declarar la incompetencia.
En efecto, el acta labrada por el Juez “a quo” a efectos de plasmar la audiencia prescripta en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires y mediante el cual resolvió declinar la competencia no cumple con el contenido y las formalidades que dicho código de forma exigen. Ello así que de la grabación de la audiencia debe realizarse un acta que contenga sucintamente la motivación de la decisión, de acuerdo a lo regulado bajo pena de nulidad por el artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicho requisito no fue cumplimentado ya que si bien del acta se desprenden en forma breve las argumentaciones esgrimidas por la defensa y la vindicta pública, lo cierto es que no ocurre lo mismo con los fundamentos en los cuales el Magistrado habría basado su decisorio.
A mayor abundamiento, dichas manifestaciones no satisfacen mínimamente la exigencia del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues el Magistrado no explicó ni fundamentó lo resuelto. Inclusive, la grabación de la audiencia no se encuentra aunada al presente legajo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento interpuesto por la Defensa, a raíz de la decisión del "a quo" de no llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires previamente a resolver la excepción de falta de acción oportunamente interpuesta.
En efecto, no se ha logrado demostrar la certera afectación a garantías constitucionales propias, a partir de la negación de la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino que la Defensa realizó una enumeración de derechos presuntamente vulnerados, sin indicar cómo en el caso particular se vieron afectados estos derechos. Por el contrario, se observa que todos los planteos introducidos por la recurrente (falta de lesividad, indeterminación del bien jurídico afectado, apartamiento del principio de legalidad, ostensibilidad de la conducta concreta atribuida al imputado) fueron respondidos por el Magistrado, lo que le permitió a su vez presentar recurso que revisa precisamente la decisión del "a quo".

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución de grado que dispuso diferir para el debate - a celebrarse a los dos días de ese decreto - el planteo de prescripción de la acción penal, por tratarse de una excepción de las previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la resolución adoptada por la Sra. Juez de primera instancia no causa agravio alguno al recurrente, por cuanto si bien se resolvió diferir para el debate el planteo de prescripción, lo cierto y concreto es que éste se realizaría a los cuatro días de la presentación y que, de ese modo, la resolución a adoptarse sería más ágil que si se sustanciara del modo usual (vistas a las partes, para luego resolver por escrito o en una audiencia fijada especialmente al efecto).
Ello así, al no haber un gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del citado Código, el recurso es inadmisible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hace lugar a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal, debido a que la atipicidad no parece ser manifiesta como pretende la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado formuló requerimiento de juicio atribuyéndole a la imputada la conducta que fuera calificada dentro del delito de ejercicio ilegal de la medicina .
En cuanto a la “habitualidad” que requiere la norma como parte del tipo penal –cuestionada por la Defensa-, cabe expresar que el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de juicio aclaró que si bien las presentes actuaciones surgen como consecuencia de un solo hecho en concreto, la conducta endilgada –en principio y sin perjuicio de lo que resuelva el Tribunal de mérito sobre el fondo- era realizada de manera “habitual” por la imputada, según las probanzas que expuso en la pieza procesal.
La jurisprudencia ha señalado que “La habitualidad que requiere la figura de prescripción y administración de medicamentos prevista en el artículo 208 inciso 1 del Código Penal se configura por la concurrencia de numerosas personas y la persistencia temporal en el lugar en el cual tales actividades eran desarrolladas por el sujeto activo” (CODIGO PENAL, Comentado y anotado, Director: Andrés José D’Alessio, LA LEY, Tomo II, pg. 1006).
Finalmente, cabe mencionar que concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico protegido, como es la salud pública, sin siquiera haber escuchado a la madre de la víctima ni el resto del material probatorio, resulta prematuro, pues la audiencia de excepción prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por la finalidad que persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de todo lo actuado y apartamiento de la Magistrada de grado opuesto por la Defensa, quien entiende que la Sra. Jueza "a quo" se alejó del trámite establecido en los artículos 195 y concordantes de la Ley Nº 2303.
En efecto, hemos afirmado que en razón de que la Ley Nº 12 no prevé el mecanismo específico para articular excepciones, corresponde aplicar supletoriamente el Código Procesal Penal, conforme el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional y artículos 195 subsiguientes del Código Procesal Penal de la Ciudad (Causa nº 58690-00-09 carat. “Felman, Germán s/ inf. art. 82 CC – Apelación, rta. el 20-10-11; nº 10804-00-00/2011, carat. “Núñez Huaman, Carlos Alberto s/infr. art. 83,CC”, rta. el 24-10-11, entre otras).
Sin embargo, la Jueza de grado se apartó de esas normas y resolvió sin llevar a cabo la audiencia prevista por el artículo 197 de la Ley Nº 2303. Pese a ello, invalidar el pronunciamiento por inobservancia de la ley procesal aplicable importaría tanto como decretar la nulidad por la nulidad misma, pues no se ha afectado el derecho de ser oído y el derecho de defensa en juicio de las partes, ya que tanto la Defensa como el Ministerio Público Fiscal volcaron en sus respectivas presentaciones los motivos por los cuales debería por un lado, hacerse lugar a las excepciones interpuestas y por otro, diferir su tratamiento para el momento del debate.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió declinar la competencia de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en razón de la materia, en virtud no haberse realizado la audiencia de excepciones previas.
En efecto, la omisión de la forma procesal, acarrea la nulidad de lo actuado a partir de la falta celebración de la audiencia que establece expresamente el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires por lo que afectó el derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna así como del artículo 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) que garantizan el derecho de defensa que corresponde a toda persona, lo que se traduce en un verdadero deber del Estado.
El artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispone que las excepciones como la de autos deben ser sustanciadas en audiencia, si bien es cierto que la defectuosa técnica del código duplica en numerosas situaciones la ocasión en que las partes deben ser oídas, previendo tanto la obligación de interposición fundada anterior a la audiencia junto con el medio que preserva la oralidad y ello hace que en algunos casos, habida cuenta que ambas partes se expresaron por escrito este tribunal consideró que la no realización de la audiencia no conllevaba la declaración de nulidad de lo actuado, no ocurre ello en la presente causa pues sólo el Fiscal fue oído por escrito, no así la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declaró inadmisibles las impugnaciones formales de la querella contra la excepción de falta de acción planteada por la Defensa.
En efecto, la querella se agravió sobre la excepción planteada por la Defensa que no habría sido fundada antes de la audiencia, de manera que la acusación particular no habría tenido oportunidad de preparar su estrategia procesal.
Ello así, en lo atinente a la falta de fundamentación, si bien la presentación de la Defensa es escueta, plantea suficientemente la cuestión, que debía ser tratada oralmente (tal como indica la ley). Aun más, en la audiencia el Juez le preguntó a la querella si necesitaba un cuarto intermedio para preparar su alegato, recibiendo una respuesta negativa.
Así las cosas, ello permite descartar la existencia de una situación de sorpresa que hubiera podido afectar injustificadamente la postura de la acusación particular.

En cuanto a la audiencia a fin de resolver las excepciones, es dable señalar que de conformidad con lo que surge del art. 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es en dicho acto en el que debe recibirse la prueba que acredite la procedencia de las excepciones, pues teniendo en cuenta que para su procedencia deben aparecer en forma manifiesta no resulta adecuado abrir el proceso a prueba a fin de resolverlas, pues ello implicaría introducirse en cuestiones propias de la etapa de debate.

En el caso, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento con relación al tratamiento de las excepciones y de la admisión de la prueba, ello dado que las partes han tenido oportunidad tanto de aportar prueba en los términos del art. 197 Código Procesal Penal de la Ciudad Auntónoma de Buenos Aores, como de hacerlo para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto por el art. 260 del mismo cuerpo normativo y de pronunciarse acerca de la ofrecida por la querella, por lo tanto no se advierte que en el presente se hayan visto vulnerados el debido proceso y el derecho de defensa o la oralidad propia del sistema acusatorio. Máxime si los impugnantes tenían pleno conocimiento de que la audiencia celebrada se iba a llevar a cabo en los términos tanto del art. 197 como del art. 260, es decir que en dicho acto se iban a tratar las excepciones así como la admisibilidad de la prueba ofrecida para el debate, sin que los ahora recurrentes hayan cuestionado dicha decisión en forma alguna.
Tal como surge de los planteos efectuados, los impugnantes sólo realizaron alegaciones genéricas sin que surja de los escritos incoados cuál fue el agravio concreto que les habría producido que se hayan llevado a cabo las audiencias en forma conjunta y que la Judicante haya resuelto con posterioridad, ni cuáles fueron las pruebas que se han visto impedidas de aportar o a la que se oponían de la ofrecida por la querella, lo que torna a la pretendida invalidez como un mero rigorismo formal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la fijación de la audiencia solicitada en los términos del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la Defensa sostiene que la Magistrada de grado resolvió directamente la cuestión sin correr vista al Ministerio Público Fiscal, difiriendo el planteo para el debate oral, afectando el equilibrio que debe existir en todo procedimiento entre la parte acusadora y la defensa.
Ello así, el criterio de la Judicante podría incidir tardíamente en la suerte de este juicio, por lo que se impone el tratamiento y resolución actual de los agravios ensayados, sin admitir una dilación que, en definitiva, conllevaría un dispendio jurisdiccional innecesario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la fijación de la audiencia solicitada en los términos del artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la Defensa sostiene que la Magistrada de grado resolvió directamente la cuestión sin correr vista al Ministerio Público Fiscal, difiriendo el planteo para el debate oral, afectando el equilibrio que debe existir en todo procedimiento entre la parte acusadora y la defensa.
Ello así, el decisorio suscripto por la "A-quo", en cuanto difirió el tratamiento de la excepción por manifiesta falta de participación del imputado, para el momento del debate oral, aparece como insusceptible de generar gravamen actual e irreparable alguno a la accionante, deviene, en consecuencia, irrecurrible.
Asimismo, en idéntico sentido se ha expedido la Sala I de esta Cámara señalando que “el resolutorio de primera instancia que difirió el tratamiento de un planteo de excepción de atipicidad no ocasiona gravamen de imposible reparación ulterior al encontrarse fijada la oportunidad procesal para la dilucidación de la cuestión planteada en autos.” (D´ELIA, Luis Angel s/ infr. art. 74 CC”, rto. el 14/08/2009). (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo)

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por falta de evacuación de citas.
En efecto, en el marco de la audiencia de admisibilidad de la prueba la Magistrada de Grado resolvió la nulidad del requerimiento de juicio sobre la base de que no se había producido la prueba solicitada por la defensa con carácter previo a su formulación (recabar la historia clínica de la denunciante y se cite a declarar a su terapeuta). Añadió que el Fiscal omitió la manda del artículo 168 del Código Procesal Penal que, según su interpretación, obliga al titular de la acción a practicar todas las medidas de prueba que hubiere indicado el imputado a fin de cumplir con el esclarecimiento de la “verdad real” de los hechos.
Del juego de los artículos 97 y 168 del Código de Procedimiento Penal se desprende que si bien la defensa puede proponer medidas, le corresponde al Fiscal practicar las diligencias propuestas “cuando las considere pertinentes y útiles para los fines de la investigación preparatoria o cuando sean actos que no puedan producirse en el debate”
Ello asi, se trata de una facultad del Fiscal ordenar la producción de las medidas solicitadas o sugeridas por las partes, pero en modo alguno se encuentra obligado a ello, como parece desprenderse del criterio de la Juez de Grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por falta de evacuación de citas.
En efecto, del juego de los artículos 97 y 168 del Código de Procedimiento Penal se desprende que si bien la defensa puede proponer medidas, le corresponde al Fiscal practicar las diligencias propuestas “cuando las considere pertinentes y útiles para los fines de la investigación preparatoria o cuando sean actos que no puedan producirse en el debate”
Dicha facultad no impide que en el ejercicio de la defensa se propongan todas las medidas que puedan favorecer al imputado; en el caso, el Defensor Oficial ha ofrecido prueba para ser producida en el debate, por lo que no se advierte perjuicio alguno.
Ello así, el hecho que la defensa no comparta los argumentos brindados por la Fiscalía será una cuestión a desarrollarse, y eventualmente probarse, durante el transcurso del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el planteo de nulidad de la declaración de incompetencia.
En efecto, el recurrente se agravia al entender que la falta de celebración de la audiencia prescripta por el artículo 197 del Código Procesal Penal y la falta de traslado del planteo incoado por la Fiscalía le impidió expedirse la Defensa respecto de tal planteo.
La ausencia del traslado y la falta de celebración de la audiencia referida no le ha ocasionado perjuicio a la defensa, de forma tal que decretar la nulidad importaría declarar la nulidad por la nulidad misma.
Ello así, no existe vicio o defecto formal que afecte el proceso.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por la falta de celebración de la audiencia estipulada en el artículo 197 del Código Procesal Penal.
La recurrente consideró que el decisorio atacado viola los principios de oralidad y publicidad, por lo que debe ser declarado nulo ya que al resolver un planteo de prescripción incoado por el Defensor Oficial, la Sra. Jueza debió haber realizado la audiencia estipulada en el artículo 197 del Código Procesal Penal a fin de escuchar a las partes en cuanto tenía que argumentar.
La parte consideró que tal omisión selló de nulidad todo el trámite posterior y la resolución adoptada en autos.
Sin embargo, es evidente que quien interpuso el planteo de prescripción, ni la Magistrada de grado tuvieron la intención de darle tratamiento al asunto bajo las disposiciones procesales de los artículos 195 y siguientes del Código Procesal Penal.
La falta de celebración de la audiencia del artículo 197 del Código Procesal Penal no justifica la nulidad de la resolución que desvincula al imputado del proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y dictar el sobreseimiento del encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con la expresa mención de que la formación del presente sumario no afecta su buen nombre ni el honor de los que gozare.
La Defensa solicitó se dicte el sobreseimiento del encausado a partir del archivo dispuesto por el Fiscal de grado y confirmado por el Fiscal de Cámara en la investigación del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar por considerar que el hecho resultaba atípico (artículo 199 inciso “a” Código Procesal Penal).
La Fiscalía de Cámara confirmó el archivo atento que, de la investigación, no se advierte una voluntad del encartado dirigida a incumplir con sus obligaciones de asistencia familiar por lo que no podría afirmarse la presencia de elementos subjetivos del tipo. Agregó que ante esta situación se torna sumamente dificultosa la acreditación de una finalidad dolosa del imputado, máxime si se tiene en cuenta que el dolo, como componente intelectual del tipo, no es susceptible de comprobación empírica sino que debe deducirse de datos objetivos verificables.
En efecto, más allá del archivo dispuesto por la Fiscalía, el imputado que ha comparecido a la audiencia prevista de intimación del hecho y tiene derecho a un pronunciamiento jurisdiccional que, de manera cierta y definitiva, ponga fin al estado de incertidumbre que le genera el proceso, dejando a salvo el honor y buen nombre de los que gozare, con miras a despejar cualquier duda que pueda generar el dictamen Fiscal.
La Jueza de grado debió resolver el planteo de excepción formulado por la Defensa en los términos del inciso a) del artículo 195 del Código Procesal Penal, dictando el sobreseimiento del encausado.
Ello surge prístino del juego armónico de los artículos 195 y 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad ya que el primero de ellos consigna que: “Durante la investigación preparatoria se podrán interponer ante el/la Juez/a las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: (…) c) Manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…), mientras el segundo consigna expresamente que: “Al resolverse favorablemente una excepción que implique la extinción de la acción se dictará auto de sobreseimiento, con la aclaración de que la formación del sumario no afecta el bueno nombre y honor del imputado/a” (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad en la presente investigación en orden a la contravención de hostigamiento.
El Defensor de Cámara consideró la existencia de desinterés del Fiscal, en tanto surge del acta de la audiencia que ésta se llevó a cabo sin la presencia de ningún representante del Ministerio Público Fiscal.
Sostuvo el Defensor de Cámara que, sobre la base de las reglas del sistema acusatorio, la judicante debió hacer lugar a la excepción porque, frente al cuestionamiento jurídico efectuado por su colega de grado, no hubo una posición contraria que pudiera ser tenida en cuenta o demostrarle que aquélla no era procedente.
En efecto, que no haya existido una postura contraria a la excepción solicitada por la Defensa no obliga –como pretende la parte- al Juez a hacer lugar a la excepción sin más y, menos aún, puede ser entendido como un desistimiento tácito de la acción por parte del Fiscal máxime ante la clara voluntad de la Fiscalía de impulsar el proceso hacia la realización del debate oral y público, plasmada en el requerimiento de elevación a juicio.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepcion de incompetencia y declaró la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Ley N° 24.588.
Al respecto, el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que las excepciones como la de autos (art. 195, inc. a, CPPCABA), deban ser sustanciadas en audiencia, si bien es cierto que la defectuosa técnica del código duplica en numerosas situaciones la ocasión en que las partes deben ser oídas, previendo tanto la obligación de interposición fundada anterior a la audiencia junto con el medio que preserva la oralidad y ello hace que en algunos casos, habida cuenta que ambas partes se expresaron por escrito, este tribunal consideró que la no realización de la audiencia no conllevaba la declaración de nulidad de lo actuado. Sin embargo, no ocurre ello en la presente causa, pues sólo el Fiscal tuvo la posibilidad de expresarse al respecto por escrito, mas no así la defensa.
De esta manera, ya que la omisión de la forma procesal, en este caso, acarrea la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de grado, dado que la falta celebración de la audiencia que establece expresamente el artículo 197 del Código Procesal Penal local afectó el derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, así como del artículo 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) que garantizan el derecho de defensa que corresponde a toda persona, lo que se traduce en un verdadero deber del Estado.
Así, derivan de aquellos derechos que hacen a la defensa del imputado y que se relacionan directamente con su intervención, que principalmente se traducen en la garantía a ser oído –no sólo en el juicio oral, sino también a lo largo de cada instancia que compone el proceso- y hacer valer los medios de defensa que estime convenientes. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia de este Fuero.
Para así decidir, la Magistrada consideró que existía "prima facie" un concurso ideal entre los delitos imputados, previstos en los artículos 186, inciso 1° y/o 189 bis, primer párrafo, del Código Penal, pues el hecho resulta inescindible, y que atendiendo a la escalas penales y a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia en el caso "Figueredo", siendo el delito previsto en el artículo 189 bis, primer párrafo, el más gravoso, y no encontrándose éste en ninguno de los convenios de transferencia de competencias a la órbita de la Ciudad de Buenos Aires, entendió que en la presente correspondía la intervención de la Justicia Nacional.
El Fiscal se agravió y planteó que la incompetencia se declaró prescindiendo de la celebración de una audiencia.
Sin embargo, el representante del Ministerio Público no precisó cuál fue el modo concreto en que la omisión de realizar la audiencia le habría ocasionado un gravamen (en sentido similar, Causa N° 35362-00/CC/2009 "Emeita, Rodrigo s/inf. art. 149 bis CP - Apelación", rta. el 10/02/2010; entre otras). En consecuencia, cabe rechazar dicho planteo.

En el caso corresponde, considerar admisible el recurso interpuesto.
Que la Fiscalía presentó un recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Judicante, en cuanto resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción respecto del imputado.
Ahora bien, dado que la excepción planteada por la Fiscalía no se resolvió en audiencia, sino que se implementó un procedimiento sui generis dispuesto en el expediente, por el cual el Juez de grado resolvió mediante una resolución sin celebrar audiencia, corresponde aplicar al caso el término genérico de cinco días hábiles, por lo que el recurso debe considerarse admisible y, en consecuencia, ser tramitado por la Sala. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución en crisis (arts. 78 y 79 CPP), devolver el caso a la instancia anterior para que reedite el acto en regular forma (art. 223 CPP), previa notificación a la totalidad de las partes intervinientes, y disponer el apartamiento de la Jueza para continuar entendiendo en el presente proceso (cfr. art. 82 CPP).
En efecto, la resolución impugnada por la Defensa, que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (cf. art. 208, inc. c, CPP) interpuesta por esa parte, fue dictada sin observar una forma esencial del proceso, dispuesta en tutela de la garantía de la defensa en juicio.
En el presente, recibido el requerimiento de juicio, se corrió traslado a la Defensa en los términos del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad, quién planteó la excepción indicada. Luego, se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, dictándose posteriormente por escrito el auto aquí apelado, por el cual la "A quo" no hizo lugar a la excepción planteada.
Ahora bien, las normas de procedimiento aplicables imponían que el incidente se sustanciara y resolviera oralmente.
Por regla general, toda controversia entre partes debe ser resuelta en audiencia, “salvo que esté expresamente previsto de otro modo” (conf. art. 3 CPP).
En particular, el planteo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, como así también la resolución sobre la prueba ofrecida por las partes, debe ser debatido y decidido de manera oral en la audiencia que el tribunal debe convocar a tal efecto (conf. arts. 210 y 223 del CPP).
Al sustanciarse y decidirse por escrito la controversia, se privó a la Defensa de su derecho a ser oída y hasta de ofrecer y producir la prueba de la que intentara valerse (conf. art. 210, segundo párrafo, CPP).
En tales condiciones, se afectó el derecho constitucional de la defensa en juicio, lo que compele a anular el auto impugnado (conf. arts. 77 in fine y 79 CPP) y devolver el caso a la instancia anterior para que reedite en regular forma el acto (conf. arts. 81 in fine y 199, primer párrafo, CPP).
Al respeto, cabe señalar que en nada obsta a lo expuesto la conformidad prestada por la Fiscalía y la Defensa para que la cuestión fuese resuelta prescindiendo de la audiencia prevista en el código ritual –conforme surge de la constancia confeccionada en primera instancia-, como así tampoco que tal circunstancia se haya motivado en la celeridad que permitiría la resolución de la cuestión por escrito. Ello por cuanto en el caso se frustró la inmediación, que exige el contacto directo y personal del/a juez/a con las partes y con todo el material del proceso, como así también la oralidad (conf. art. 3 CPP), principios que rigen el proceso penal y deben ser observados en todos los casos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución en crisis (arts. 78 y 79 CPP), devolver el caso a la instancia anterior para que reedite el acto en regular forma (art. 223 CPP), previa notificación a la totalidad de las partes intervinientes, y disponer el apartamiento de la Jueza para continuar entendiendo en el presente proceso (cfr. art. 82 CPP).
En efecto, el Juzgado interviniente ha omitido dar intervención, previamente a dictar la decisión recurrida, a la Asesoría Tutelar de Primera Instancia, a quien conforme surge de las constancias incorporadas al legajo no se le ha brindado la oportunidad de dictaminar acerca del planteo introducido por la Defensa, pese a intervenir en este proceso en representación de los niños de 12 y 3 años de edad (conf. art. 40 RPPJ), en función de la participación otorgada por el Ministerio Público Fiscal. Asimismo, no se resolvió en audiencia el planteo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (conf. arts. 210 CPP).
En función de lo reseñado, la resolución recurrida ha sido dictada en inobservancia de principios y reglas de procedimiento, en tanto afectó el derecho de defensa y los principios de inmediación y oralidad, que deberían haberse mantenido incólumes en un sistema acusatorio oral como el que nos rige.
Finalmente, en atención a cómo se resuelve y de conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Penal de la CABA, se dispondrá el apartamiento de la Jueza de primera instancia para continuar interviniendo en el proceso, a los efectos de preservar la garantía de imparcialidad del juzgador.
En materia de imparcialidad judicial, la CSJN ha dicho que lo decisivo es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno (CSJN, “Dieser”, Fallos: 329:3034).
En este caso, es posible advertir la existencia de elementos que conducirían a albergar dudas acera de la imparcialidad de la señora Jueza, principalmente si se tienen en cuenta que la Magistrada ya ha emitido opinión respecto del planteo efectuado por la parte, que originara la presente incidencia.